Advies Raad van State betreffende wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de Autoriteit Consument en Markt te houden markttoezicht

Nader Rapport

’s-Gravenhage, 23 april 2013

Nr. WJZ / 13036377

Aan de Koningin

Nader rapport inzake het voorstel van wet tot wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de Autoriteit Consument en Markt te houden markttoezicht

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 5 december 2012, nr. 12.002936, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 1 februari 2013, nr. W15.12.0486/IV, bied ik U hierbij aan.

1. Afschaffing van de bezwaarfase bij boetebesluiten

De Afdeling advisering van de Raad van State (de Afdeling) heeft een aantal kritische kanttekeningen geplaatst bij het voorstel tot afschaffing van de bezwaarfase bij boetes van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). In reactie daarop is het voorstel aangepast. Niet ontkend kan worden dat de bezwaarprocedure een zekere zeefwerking heeft (die bij de ACM overigens gering is) en dat het van belang is dat bezwaren kunnen worden ingebracht tegen de hoogte van de boete. Daarom wordt niet langer voorgesteld om ten aanzien van boetebesluiten van de ACM de bezwaarprocedure te laten vervallen en rechtstreeks beroep op de bestuursrechter mogelijk te maken. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is bezien hoe binnen het wettelijke systeem van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gekomen kan worden tot een efficiënter gebruik van rechtsmiddelen en kortere doorlooptijden. Voordat maatregelen worden voorgesteld die afwijkingen van de systematiek van de Awb inhouden, dienen immers eerst de mogelijkheden die het huidige wettelijke kader biedt volledig te zijn benut.

In de huidige situatie hebben bezwaar en beroep tegen boetebesluiten op grond van de Mededingingswet, Telecommunicatiewet en Loodsenwet schorsende werking. Deze boetes vormen naar schatting zo’n 80 à 90 procent van de inkomsten uit boetes die de ACM oplegt.

Marktorganisaties hebben dus alleen al vanwege het feit dat procederen loont, baat bij bezwaar en beroep tegen besluiten van de ACM tot het opleggen van een boete omdat de boete niet behoeft te worden betaald tot de uitspraak van de rechter onherroepelijk is. Daarnaast betekent doorprocederen vaak dat de rechter van oordeel is dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het op 4 november 1950 te Rome tot stand gekomen Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (Trb. 1951, 154), op grond waarvan de rechter besluit tot boeteverlaging. Het is derhalve wenselijk een prikkel in te bouwen tot snellere besluitvorming. Daarom wordt voorgesteld boetebesluiten van de ACM een beperkte schorsende werking te geven, namelijk totdat de wettelijke termijnen van de Awb, waarbinnen op bezwaar moet zijn beslist zijn verstreken.

Zolang de boete door de ACM nog binnen de daarvoor geldende termijnen kan worden heroverwogen hoeft met andere woorden nog niet te worden betaald. Voor zowel marktorganisaties als de ACM levert dit naar verwachting een prikkel op om de vaart erin te houden en een tijdige beslissing op bezwaar mogelijk te maken. Dit kan ook de meerwaarde vergroten van het rechtsmiddel bezwaar bij ACM-boetes omdat marktorganisaties er belang bij krijgen hun volledige argumentatie reeds in de primaire besluitvormingsfase in te brengen en naar verwachting van het rechtsmiddel bezwaar een minder automatisch gebruik zal worden gemaakt. De keuze voor een beperkte schorsende werking leidt bovendien tot een situatie die dichter aansluit bij de hoofdregel van artikel 6:16 van de Awb dat bezwaar of beroep de werking van een besluit niet schorst.

Omdat volstrekt helder en kenbaar voor marktorganisaties dient te zijn wanneer de schorsingstermijn eindigt en de verplichting tot betaling ontstaat, wordt een standaardtermijn van 24 weken schorsing voorgesteld met ingang van de dag na die waarop het primaire boetebesluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. De 24 weken vangen met andere woorden op hetzelfde moment aan als de bezwaartermijn (zie artikel 6:8, eerste lid, Awb). Dat moment is kenbaar en duidelijk voor belanghebbenden. De 24 weken zijn afgeleid van de in artikel 7:10 van de Awb genoemde termijnen geldend voor het nemen van een beslissing op bezwaar.

Voor de boetes die de ACM op basis van andere wetten dan de Mededingingswet, Telecommunicatiewet en Loodsenwet oplegt, is thans niet voorzien in enige vorm van schorsende werking. Vanwege de uniformiteit wordt ook voor boetes die door de ACM op basis van deze wetten worden opgelegd de beperkte schorsende werking voorgesteld. Dit betekent dat deze boetes niet langer direct betaald moeten worden maar dat de betalingsverplichting gedurende een beperkte tijd wordt opgeschort.

Al met al levert dit een evenwichtig systeem op dat marktorganisaties tegemoet komt zolang de ACM haar boetebesluit nog binnen de daarvoor gestelde termijn kan heroverwegen, en voor het overige de juiste prikkels bevat voor een efficiënt gebruik van zowel het rechtsmiddel bezwaar als de rechtsmiddelen beroep en hoger beroep.

In het wetsvoorstel was reeds voorgesteld het instellen van een externe adviescommissie bij bezwaren tegen boetes opgelegd vanwege overtreding van het kartelverbod of het verbod tot misbruik van economische machtspositie facultatief te maken. Voor deze boetes is een dergelijke commissie op grond van het huidige artikel 92 van de Mededingingswet verplicht. De keuze om de commissie facultatief te maken hield mede verband met de voorziene verzwaring van de voorfase naar de besluitvorming omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete. Van die verzwaring van de voorfase wordt uiteraard, nu de bezwaarschriftprocedure niet wordt afgeschaft, afgezien. Het facultatief maken van het instellen van een facultatieve adviescommissie bij de genoemde bezwaren blijft gehandhaafd. Zoals de Afdeling terecht opmerkt kan een bezwaaradviescommissie zeker bijdragen aan het belang dat de bezwaarmaker zich recht gedaan voelt. Tot verplichtingstelling noopt dat gegeven echter niet. Artikel 7:13, eerste lid, van de Awb biedt de mogelijkheid om aan het betreffende bestuursorgaan over te laten of ten behoeve van een beslissing op bezwaar een adviescommissie wordt ingesteld. De ACM kan dan gelet op de diversiteit aan bezwaarzaken steeds haar eigen afweging maken en daarin alle relevante belangen meenemen. Ook hierdoor kan snellere besluitvorming bij de ACM worden bevorderd. Ten slotte wordt opgemerkt dat de keuze om het al dan niet instellen van een adviescommissie bij boetebesluiten op grond van de materiële overtredingen van de Mededingingswet aan de ACM over te laten, aansluit bij de regeling zoals die al gold voor de andere boetes die de ACM op grond van de Mededingingswet kan opleggen en voor alle boetes die de ACM op grond van andere wetten kan opleggen.

2. Openbaarmaking van sanctiebesluiten en bindende aanwijzingen

In reactie op het advies van de Afdeling is de openbaarmakingsregeling in het wetsvoorstel aangepast voor besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties of het geven van bindende aanwijzingen. Voorgesteld wordt nu een gedifferentieerd regime, waarbij het doel van openbaarmaking, te weten de waarschuwing van consumenten en marktpartijen, onveranderd vooropstaat maar aan het belang van de rechtsbescherming van de bij openbaarmaking betrokken marktorganisaties meer gewicht wordt gegeven.

Uitgangspunt is nu dat besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties en het geven van bindende aanwijzingen door de ACM openbaar worden gemaakt met uitzondering van de gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen (het in artikel I, onderdeel H, opgenomen artikel 12u). Dit is gelijk aan het regime van het huidige artikel 65 van de Mededingingswet. Dat betekent dat de ACM deze besluiten openbaar maakt behoudens de gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen. In de toetsing aan dit artikel 10 kunnen de belangen van marktorganisaties en betrokken natuurlijke personen worden afgewogen tegen het belang van openbaarmaking. Indien de ACM tot openbaarmaking besluit, voorziet het wetsvoorstel in een termijn van 10 werkdagen die moet worden afgewacht voordat daadwerkelijk tot openbaarmaking mag worden overgegaan, in plaats van de 5 werkdagen op grond van het huidige artikel 65 van de Mededingingswet. Gedurende die periode heeft een marktorganisatie of een betrokken natuurlijke persoon de gelegenheid om de bestuursrechter om schorsing van de openbaarmaking te vragen. Onder dit regime vallen ook de bestuurlijke boetes die worden opgelegd aan feitelijk leidinggevenden.

In afwijking van de hoofdregel bevat het wetsvoorstel voor bestuurlijke sancties of bindende aanwijzingen die in verband met de meest ernstige overtredingen worden opgelegd of gegeven een aangescherpt openbaarmakingsregime. Voor deze uitzondering is gekozen omdat bij dergelijke overtredingen het belang van waarschuwing van de consument en marktpartijen zich sterker doet gevoelen dan bij andere overtredingen. De meest ernstige overtredingen betreffen immers de normen die de kern raken van de materiële wetten en de door die wetten beoogde marktordening en marktwerking. Ze zijn gedefinieerd als overtredingen waarvoor in de materiële wetten is bepaald dat ze kunnen worden beboet met een boete van maximaal 10 procent van de omzet van de betreffende marktorganisatie. Dit is een objectief en daardoor duidelijk toepasbaar criterium dat ertoe leidt dat de meeste overtredingen van kernbepalingen van de materiële wetten onder het uitzonderingsregime vallen. Te denken valt aan kernbepalingen als het kartelverbod, het verbod op misbruik van economische machtspositie en de voorafgaande concentratiecontrole in de Mededingingswet, de bepalingen inzake aanmerkelijke marktmacht in de Telecommunicatiewet, en bepalingen met betrekking tot essentiële netbeheerderstaken zoals geregeld in de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet.

Ook bij deze ‘10%-overtredingen’ dient de rechtsbescherming van marktorganisaties en betrokken natuurlijke personen in het oog te worden gehouden en gewaarborgd. Dat is in het wetsvoorstel op een aantal manieren vormgegeven:

• a. gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, van de Wet openbaarheid van bestuur worden nooit openbaar gemaakt (vertrouwelijke bedrijfsgegevens);

• b. persoonsgegevens worden niet openbaar gemaakt indien het belang van openbaarmaking niet opweegt tegen het belang van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer anderzijds (eerste lid, onderdeel b). Deze afwegingsmogelijkheid wordt geboden omdat het voor het adequaat waarschuwen van consumenten doorgaans niet nodig zal zijn de namen van betrokken natuurlijke personen te noemen en sluit aan bij de praktijk van voorheen de NMa, OPTA en CA, om namen van natuurlijke personen in beginsel niet openbaar te maken. Die afwegingsruimte is er overigens niet als een persoonsgegeven, bijvoorbeeld de naam van een directeur, is opgenomen in de naam van de marktorganisatie. De naam van de marktorganisatie wordt altijd openbaar gemaakt. Anders kunnen consumenten immers niet adequaat worden gewaarschuwd;

• c. indien de openbaarmaking in strijd zou komen met het doel van het nalevingstoezicht van de ACM blijft openbaarmaking achterwege (net als bij de andere overtredingen);

• d. net als bij de andere overtredingen heeft een marktorganisatie gedurende tien werkdagen de gelegenheid een voorlopige voorziening aan de bestuursrechter te vragen gericht op schorsing van het openbaarmakingsbesluit.

Aldus is sprake van een evenwichtig openbaarmakingsregime dat recht doet aan de belangen van consumenten én marktpartijen. Door de aangebrachte differentiatie en de opgenomen uitzonderingen voor bedrijfs- en persoonsgegevens, wordt recht gedaan aan de beginselen van proportionaliteit (de openbaarmaking moet in verhouding staan tot de begane overtreding) en evenredigheid (de nadelige gevolgen van openbaarmaking voor een marktorganisatie moeten in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en het doel van openbaarmaking). In vergelijking tot de figuur van de vroegtijdige, automatische publicatie op basis van artikel 1:97 van de Wet op het financieel toezicht, die in de rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) standhoudt (zie bijvoorbeeld CBb 11-02-2013, LJN BZ1864), biedt de openbaarmakingsregeling bij de meest ernstige overtredingen in dit wetsvoorstel extra rechtsbescherming voor marktorganisaties vanwege de in het wetsvoorstel opgenomen uitzonderingen voor bedrijfsgegevens en persoonsgegevens.

3. Verhaalsmogelijkheid van boetes opgelegd aan verenigingen van marktorganisaties

In navolging van het advies van de Afdeling is het voorgestelde artikel 12s van de Instellingswet ACM aangepast. De – onbedoelde – verruiming van de verhaalsmogelijkheid ten opzichte van het huidige artikel 68a van de Mededingingswet is daardoor ongedaan gemaakt.

4. De doorberekening van kosten van de ACM

In navolging van het advies van de Afdeling zijn enkele hoofdlijnen van de systematiek volgens welke de kosten worden bepaald en ten laste worden gebracht van marktorganisaties in het voorgestelde artikel 6a van de Instellingswet ACM opgenomen. Het gaat om een viertal uitgangspunten: 1. de waarborg dat ten hoogste de daadwerkelijk door de ACM gemaakte kosten ten laste van marktorganisaties worden gebracht, waarbij bij algemene maatregel van bestuur kan worden geregeld dat voor bepaalde categorieën van besluiten van de ACM de gemiddelde kosten ten laste van een marktorganisatie worden gebracht, 2. het uitgangspunt dat zowel directe als indirecte kosten ten laste van marktorganisaties kunnen worden gebracht, 3. de waarborg dat de kosten van de ACM die samenhangen met de uitvoering van een sectorspecifieke taak uitsluitend ten laste worden gebracht van marktorganisaties in die specifieke sector, en 4. het uitgangspunt dat de met beschikkingen van de ACM samenhangende, door te berekenen kosten ten laste worden gebracht van de marktorganisatie die de aanvraag heeft gedaan of aan wie de beschikking is gericht. Deze hoofdlijnen zijn opgenomen in het vijfde lid van het voorgestelde artikel 6a van de Instellingswet ACM. Ook de memorie van toelichting is op dit punt aangepast (toelichting op artikel I, onderdeel E, voorgesteld artikel 6a van de Instellingswet ACM).

Tevens is aan het tweede lid van voorgesteld artikel 6a van de Instellingswet ACM toegevoegd dat de kosten samenhangend met werkzaamheden die uitsluitend ten behoeve van andere overheidsorganisaties worden verricht, niet worden doorberekend. Dat betekent dat bijvoorbeeld kosten in verband met de verstrekking van gegevens op basis van artikel 7 van de Instellingswet ACM niet worden doorbelast aan marktorganisaties. De kosten samenhangend met de jaarlijkse vaststelling van het jaarverslag van de ACM vallen daar niet onder omdat het jaarverslag van de ACM immers ook informatie biedt aan marktorganisaties. De door de Afdeling genoemde kosten van het inwinnen van advies van een actuaris ten behoeve van de vaststelling van de loodsentarieven (artikel 27e, tweede lid, van de Loodsenwet) en de kosten van geschilbeslechting op basis van artikel 71 van de Spoorwegwet zullen eveneens worden doorberekend aan marktpartijen omdat beide taken van de ACM gericht zijn op marktordening en er sprake is van een voldoende afgebakende groep marktorganisaties. De kosten verbonden aan de geschilbeslechtingstaken van de ACM worden ook nu reeds doorbelast (omgeslagen over de betreffende sector).

Tenslotte zij opgemerkt dat aan voorgesteld artikel 6, eerste lid, van de Instellingswet ACM een zinsnede wordt toegevoegd waarin staat dat het jaarverslag van de ACM een kostenoverzicht bevat van alle kosten die op basis van voorgesteld artikel 6a van de Instellingswet ACM ten laste van marktorganisaties zijn gebracht. Zo wordt jaarlijks transparant gemaakt welke kosten door de ACM aan marktorganisaties zijn doorberekend.

5. Redactionele kanttekeningen

De door de Afdeling gemaakte redactionele kanttekeningen zijn grotendeels verwerkt. Waar dat niet het geval is wordt dat hieronder toegelicht.

Niet overgenomen is de suggestie om in artikel I, onderdeel A, een definitie van bestuurlijke sanctie op te nemen omdat aangesloten wordt bij de definitie van dit begrip in artikel 5:1, onder a, van de Awb. Afgezien daarvan is het niet raadzaam het begrip ‘bestuurlijke sanctie’ in de Instellingswet ACM op voorhand te beperken tot de bestuurlijke boete en de last onder dwangsom. In enkele materiële wetten komen immers ook andere bestuurlijke sancties voor. Om dezelfde reden is daarom ook de kanttekening met betrekking tot het gebruik van de term ‘bestuurlijke sanctie’ in artikel I, onderdeel G (voorgesteld artikel 12u, vijfde lid, van de Instellingswet ACM) niet opgevolgd.

Evenmin overgenomen is de suggestie om de in artikel IV, onderdeel A, opgenomen toevoeging van ‘besluiten van de Autoriteit Consument en Markt tot het opleggen van een bestuurlijke boete’ en ‘besluiten van de Autoriteit Consument en Markt tot het tegelijk opleggen van een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom op basis van hetzelfde rapport als bedoeld in artikel 5:48, eerste lid, van deze wet’ van nadere wets- en artikelaanduidingen te voorzien. Omdat het voorstel tot afschaffing van de bezwaarfase bij ACM-boetes niet langer wordt gehandhaafd is, deze suggestie niet langer aan de orde.

De door de Afdeling gemaakte kanttekening om de in artikel 27g van de Loodsenwet voorgestelde tariefcorrectiemogelijkheden uit te breiden met een extra categorie is niet opgevolgd. Het verdient de voorkeur om dit artikel af te stemmen met de artikelen 41c van de Elektriciteitswet 1998 en 81c van de Gaswet, waaraan de correctiemogelijkheden in de Loodsenwet zijn ontleend.

De suggestie om ook in de artikelen 89h en 89j van de Mededingingswet de term ‘Commissie van de Europese Gemeenschappen’ te vervangen door ‘Europese Commissie’ is niet overgenomen omdat deze artikelen per 1 januari 2013 zijn vervallen. Om dezelfde reden is evenmin de kanttekening opgevolgd om in artikel 89j van de Mededingingswet artikel 81 (van het Verdrag) te hernummeren tot artikel 101.

De kanttekening om in artikel XXII (wijziging Wet telecommunicatievoorzieningen BES) niet alleen te verwijzen naar artikel 34, vierde lid, maar ook naar artikel 34, derde lid, wordt niet opgevolgd omdat niet beoogd wordt de mogelijkheid van verzet ongedaan te maken maar uitsluitend de schorsende werking van verzet.

De bijlage bij het wetsvoorstel is conform de redactionele kanttekening van de Afdeling aangepast. Tevens zijn daarin enkele wijzigingen aangebracht als gevolg van de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 199/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEU 2011 L 304/64). Het wetsvoorstel ter implementatie van deze richtlijn is momenteel aanhangig bij de Tweede Kamer (Kamerstukken 33 520).

6. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om het wetsvoorstel en de memorie van toelichting op enkele plaatsen te verbeteren of aan te passen aan de actualiteit. Voorts zijn daarin de toezeggingen van de Minister van Economische Zaken verwerkt die hij op 12 februari 2013 heeft gedaan tijdens de behandeling in de Eerste Kamer van het wetsvoorstel Instellingswet ACM (Handelingen I 2012/2013, nr. 17, item 3). In de eerste plaats is het in artikel 10 van de Instellingswet ACM opgenomen vernietigingsrecht thans uitgesloten voor besluiten van algemene strekking op het gebied van sectorspecifiek toezicht op de sectoren energie, post, telecommunicatie en vervoer (zie artikel I, onderdeel G). In de tweede plaats is artikel 5l van de Mededingingswet aangepast en vernummerd tot artikel 5a van die wet. Dit was nodig vanwege de toezegging om dit artikel niet te laten vervallen. De desbetreffende bepaling in de Instellingswet ACM die tot het laten vervallen van genoemd artikel strekte, is niet in werking getreden. Aan de Wet handhaving consumentenbescherming is eenzelfde bepaling als het voorgestelde artikel 5a van de Mededingingswet toegevoegd (zie artikel XV, onderdeel D, voorgesteld artikel 2.4).

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Economische Zaken, H.G.J. Kamp

Advies Raad van State

No. W15.12.0486/IV

’s-Gravenhage, 1 februari 2013

Aan de Koningin

Bij Kabinetsmissive van 5 december 2012, no.12.002936, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Economische Zaken, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de Autoriteit Consument en Markt te houden markttoezicht, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel is het tweede van een tweetal wetsvoorstellen, gericht op integratie van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en de Consumentenautoriteit (CA) tot de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Op grond van het eerste voorstel, de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (hierna: Instellingswet), gaan de drie eerstgenoemde autoriteiten weliswaar op in de ACM, maar blijven de in bijzondere wetten neergelegde taken en bevoegdheden met hun onderlinge verschillen onverkort bestaan.¹ In het voorliggende tweede voorstel worden de diverse taken en bevoegdheden van de ACM onderling afgestemd door de Instellingswet en de desbetreffende bijzondere wetten aan te passen en onderling te harmoniseren. Daarnaast worden vereenvoudigingen aangebracht door het ACM-breed op zoveel mogelijk gelijke wijze regelen van procedures. In sommige gevallen wordt er op grond van sectorspecifieke aspecten evenwel voor gekozen de huidige verschillen te laten bestaan. Het wetsvoorstel zal er niet toe leiden dat de ACM voor al haar wettelijke taken kan beschikken over het totaalpakket van alle wettelijke bevoegdheden waarover de NMa, OPTA of CA tot op heden beschikken.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar maakt opmerkingen met betrekking tot het afschaffen van de bezwaarfase bij boetebesluiten, het verplicht openbaar maken van sanctiebesluiten en bindende aanwijzingen, het verhalen van boetes op andere marktorganisaties dan die beboet zijn, alsmede de doorberekening van kosten van de ACM. Zij is van oordeel dat in verband daarmee aanpassing van het voorstel wenselijk is.

1. Afschaffing van de bezwaarfase bij boetebesluiten

Ten aanzien van boetebesluiten wordt voorgesteld de bezwaarprocedure af te schaffen en rechtstreeks beroep op de bestuursrechter mogelijk te maken.² Reden daarvoor is dat de voordelen die in het algemeen aan een bezwaarprocedure zijn verbonden, niet van toepassing blijken bij het instellen van bezwaar tegen een boetebesluit.³ Tot dergelijke voordelen rekent de toelichting de ‘zeefwerking’ (het komen tot een oplossing zonder tussenkomst van de bestuursrechter), het opbouwen van een voor de bestuursrechter inzichtelijk dossier en de laagdrempeligheid van de bezwaarprocedure. Door het afschaffen van de bezwaarmogelijkheid zal de procedure sneller verlopen, hetgeen de duidelijkheid en rechtszekerheid ten goede komt en alle betrokkenen kosten bespaart, aldus de toelichting. Deze afschaffing wordt gemitigeerd doordat de zienswijzeprocedure, bedoeld in de artikelen 5:50 – 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt aangescherpt. Er wordt in het kader van die procedure een hoorzitting voorgeschreven voorafgaand aan het nemen van het boetebesluit, en in bepaalde gevallen kan de beslistermijn voor het bestuur worden verlengd.⁴

Hierover merkt de Afdeling het volgende op.

In het huidige systeem van rechtsbescherming zoals opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht, vervult de bezwaarmogelijkheid een prominente rol en vormt daarvan een wezenlijk onderdeel.⁵ Hiervan dient bij wet alleen dan te worden afgeweken, indien daarvoor een dragende motivering bestaat. Naar het oordeel van de Afdeling is een dergelijke dragende motivering in de toelichting op het voorstel onvoldoende aanwezig.

Daartoe merkt de Afdeling allereerst op dat de afweging in de toelichting van de voor- en nadelen van de bezwaarprocedure niet volledig in evenwicht is. Zo wordt niet als belangrijke functie van de bezwaarmogelijkheid vermeld dat alle argumenten (ook wat betreft de vaststelling van de feiten) ter integrale heroverweging bij het bestuursorgaan kunnen worden ingebracht. Zeker bij punitieve sancties, zoals in dit kader boetes, welke ook aan natuurlijke personen opgelegd kunnen worden, is dat van groot belang. Tevens is van belang dat in een bezwaarprocedure in het kader van de waarheidsvinding op eenvoudige wijze onjuistheden in het bestreden besluit kunnen worden hersteld.

De heroverweging van het besluit in de bezwaarprocedure heeft niet alleen betrekking op de rechtmatigheid, zoals het geval is bij de bestuursrechter, maar ook op de doelmatigheid. Een dergelijke heroverweging kan, mits goed uitgevoerd, bijdragen aan het belang dat de bezwaarmaker zich recht gedaan voelt (‘procedural justice’). Een goed functionerende bezwaarprocedure kan er dan ook toe bijdragen dat bezwaarmakers, ook al krijgen zij niet hun zin, zich toch bij de opgelegde boete neerleggen. De stelling dat de bezwaarprocedure overbodig is, overtuigt dan ook niet. Het feit dat volgens de toelichting het overgrote deel van de bezwaarmakers beroep instelt tegen het besluit op bezwaar kan ook duiden op een niet goed functionerende bezwaarprocedure.

De Afdeling wijst erop dat de zeefwerking bij boetebesluiten weliswaar geringer is in vergelijking tot andere soorten besluiten, maar wel degelijk aanwezig is. Zo merkt de Raad voor de Rechtspraak op dat de NMa-praktijk laat zien dat bezwaar herhaaldelijk leidt tot bijstelling van het boetebesluit.⁶ In dit verband speelt bovendien een rol of een externe commissie als bedoeld in artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht is ingezet en of de adviezen van die commissie door de bestuursorganen worden gevolgd. In de praktijk blijkt dat als geen adviescommissie wordt ingezet of als het advies van een dergelijke commissie niet wordt gevolgd, vaker een voor de klager minder gunstig besluit wordt genomen met een beroep als gevolg; daardoor neemt de zeefwerking af.⁷ De toelichting maakt hiervan geen melding.

Ten slotte wijst de Afdeling erop, dat een zekere herhaling van zetten in de bezwaarfase zich inderdaad voordoet, maar dat de bezwaarprocedure de mogelijkheid bij uitstek is voor partijen om hun bezwaren tegen de boete in te brengen. Dit is uit een oogpunt van rechtsbescherming van belang. Het draagt bovendien bij aan de dossiervormingsfunctie met het oog op beroep op de rechter, die met name tot uitdrukking komt in het terugbrengen van de vele bezwaargronden tot de relevante (reductiefunctie). Zonder deze reductiefunctie wordt het werk van de bestuursrechter in eerste aanleg complexer en de werklast zwaarder, waardoor een kostenverschuiving zou kunnen plaatsvinden van bestuursorgaan naar de rechterlijke instantie.

Nader beargumenteerd zou moeten worden of in de aangescherpte zienswijzeprocedure een vergelijkbaar rechtsbeschermingsniveau alsook filter- en trechterfunctie zal worden gerealiseerd als in de huidige zienswijze- en bezwaarprocedure. Daarbij zal bovendien nader ingegaan moeten worden op de vraag in hoeverre het in de huidige procedures mede vanwege de bezwaarfase moeilijk is om de redelijke termijn van artikel 6 EVRM te eerbiedigen, en of in de aangescherpte procedure – waarbij in bepaalde gevallen de 13-weken termijn met 13 weken verlengd kan worden, en in mededingingszaken met nog een maand – de redelijke termijn makkelijker gehaald zou kunnen worden. Ten slotte zou bij de argumentatie betrokken moeten worden dat het hier om punitieve sancties gaat, die daarenboven ook individuele personen kunnen betreffen, en zou bezien moeten worden of nu juist dergelijke besluiten van het bezwaarsysteem van de Awb uitgezonderd zouden moeten worden.

De Afdeling adviseert om het voorstel dragend te motiveren en zo nodig aan te passen.

2. Openbaarmaking van sanctiebesluiten en bindende aanwijzingen

Het voorgestelde artikel 12v van de Instellingswet legt de ACM de verplichting op om besluiten tot bestuurlijke sancties en bindende aanwijzingen openbaar te maken. Slechts waar het gaat om gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob), te weten vertrouwelijk meegedeelde bedrijfs- en fabricagegegevens, en wanneer het belang van openbaarmaking van de namen van betrokken natuurlijke personen niet opweegt tegen de belangen bedoeld, in artikel 10, tweede lid, onderdeel e (eerbiediging persoonlijke levenssfeer) respectievelijk onderdeel g (voorkoming van onevenredige benadeling) dient van openbaarmaking te worden afgezien. De naam van de betrokken marktorganisatie wordt wel altijd openbaar gemaakt, ook als deze de naam van een natuurlijke persoon bevat. De mogelijkheden voor de ACM om een sanctie als hier bedoeld niet openbaar te maken, zijn derhalve zeer beperkt. Met name kunnen daarbij de belangen van de betrokken marktorganisaties niet ten volle worden meegewogen, noch de belangen van betrokken natuurlijke personen die – hoewel hun naam niet openbaar gemaakt wordt – niettemin te identificeren zijn. De Afdeling merkt hierover het volgende op.

De door de ACM op te leggen maatregel bevat twee onderdelen: de eigenlijke sanctie en de bijkomende openbaarmaking. Ten aanzien van het opleggen van de eigenlijke sanctie heeft de ACM beleidsvrijheid: wel of niet opleggen, de soort sanctie, de omvang ervan. Met betrekking tot de openbaarmaking is er echter geen beleidsvrijheid en slechts een beperkte beoordelingsruimte: behoudens de hiervoor geschetste uitzonderingen is openbaarmaking verplicht. De Afdeling wijst erop dat openbaarmaking van een sanctie ‘naming and shaming’ inhoudt, die diep kan ingrijpen in de betrokken onderneming en tot aanzienlijke economische en morele schade van de onderneming en de betrokken natuurlijke personen kan leiden. De toelichting spreekt in dit verband van ‘reputatieschade’.⁸ De Afdeling wijst erop dat artikel 8 van het EVRM voor inmenging in de persoonlijke levenssfeer een specifieke bij wet voorziene afweging in termen van proportionaliteit vereist.⁹ Naar het oordeel van de Afdeling vereist openbaarmaking een afzonderlijke afweging, waarbij beoordelingsruimte dient te bestaan om te bepalen of gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval openbaarmaking evenredig is aan het nagestreefde doel. Weliswaar zal met openbaarmaking veelal een gerechtvaardigd belang zijn gediend – bijvoorbeeld het informeren van consumenten – maar ook dan zou die openbaarmaking de uitkomst moeten zijn van een afzonderlijke belangenafweging, die uiteindelijk door de rechter kan worden getoetst.¹⁰ In een dergelijke belangenafweging dient het beginsel dat een maatregel gelijke maat houdt met de normschending (evenredigheidsbeginsel)¹¹ in acht genomen te worden, mede in verband met de mogelijke toepasselijkheid van de artikelen 6 en 8 van het EVRM. Daarmee zou ook tegemoet gekomen kunnen worden aan het bezwaar dat kleeft aan het huidige voorstel, dat de ACM, in weerwil van haar primaire overwegingen, besluit om in het geheel geen sanctie op te leggen, wanneer het uiteindelijke resultaat mede als gevolg van de verplichte openbaarmaking van de sanctie ingrijpender zou zijn dan zij gerechtigd acht. Daarbij verdient aantekening dat als de openbaarmaking via het internet geschiedt, deze wellicht nooit meer verdwijnt of ongedaan gemaakt kan worden: ‘ontgoogelen’ is lastig.

De verplichte openbaarmaking van een bestuurlijke boete of last onder dwangsom is thans reeds in een aantal wetten opgenomen, bijvoorbeeld in artikel 65 van de Mededingingswet. Daarin is weliswaar evenzeer de verplichte openbaarmaking van een bestuurlijke boete of last onder dwangsom opgenomen, maar op grond van deze bepaling is een volledige toetsing aan het evenredigheidsbeginsel mogelijk, doordat alle in artikel 10 van de Wob geregelde uitzonderingen een grond kunnen opleveren om van openbaarmaking af te zien. De toelichting beargumenteert niet waarom dit regime, dat recht doet aan het evenredigheidsbeginsel, ongeschikt zou zijn om ACM-breed toegepast te worden.

De Afdeling adviseert het voorstel inzake de verplichte openbaarmaking aan te passen in die zin, dat aangesloten wordt bij het regime zoals neergelegd in het huidige artikel 65 van de Mededingingswet, waardoor passender afwegingsmogelijkheden voorhanden zijn.

3. Verhaalsmogelijkheid van boetes opgelegd aan verenigingen van marktorganisaties

Het voorgestelde artikel 12t van de Instellingswet bepaalt dat bestuurlijke boetes die zijn opgelegd aan verenigingen van marktorganisaties¹² bij insolventie van dergelijke verenigingen verhaald worden op de aangesloten marktorganisaties. Volgens de toelichting is dit een voortzetting van artikel 68a van de Mededingingswet. Hierover merkt de Afdeling het volgende op.

Het genoemde artikel 68a regelt het verhalen van de boete op die leden van de ondernemingsvereniging ‘waarvan een vertegenwoordiger deel uitmaakte van het betrokken besluitvormende orgaan van de ondernemersvereniging op het tijdstip dat de beslissing tot het maken van de overtreding werd genomen’. Deze bepaling bevat een element van medebetrokkenheid, die het verhalen van de bestuurlijke boete (namelijk op de medebetrokken ondernemingen) kan dragen. Het voorgestelde artikel 12t, eerste lid, vormt een uitbreiding van de reikwijdte in vergelijking met het genoemde artikel 68a. Het geeft een ruimere verhaalmogelijkheid, te weten op die ondernemingen ‘die bij de eerstbedoelde marktorganisatie waren aangesloten op het tijdstip van de beslissing tot het maken van de overtreding’. Het enkele aangesloten zijn vormt in het voorstel de basis van de verhaalsmogelijkheid, en niet, zoals thans in artikel 68a van de Mededingingswet, de medebetrokkenheid bij het nemen van de beslissing tot overtreding. Deze uitbreiding wordt niet toegelicht. De Afdeling erkent dat het tweede lid van artikel 68a van de Mededingingswet een nadere mogelijkheid biedt tot rest-verhaal, namelijk op de overige bij de ondernemingsvereniging aangesloten leden. Het verschil met het voorstel is echter dat in de huidige wet eerst de medebetrokkenen worden aangesproken en daarna pas andere aangesloten ondernemingen; in het voorstel wordt de eerste stap overgeslagen.

De Afdeling constateert dat als gevolg van het voorstel ook ondernemingen die zich niet met de desbetreffende handeling (hebben) kunnen verenigen in beginsel mogen worden aangesproken. Het vierde lid van artikel 12t kent als disculpatiegronden dat de aangesloten marktorganisatie ‘indien zij aantoont dat zij de beslissing, bedoeld in het eerste lid, niet heeft uitgevoerd en zij hetzij niet op de hoogte was van die beslissing hetzij actief afstand heeft genomen van die beslissing voordat het onderzoek naar de overtreding was aangevangen.’ Aldus is sprake van een omkering van de bewijslast, waarin slechts een beperkte disculpatiemogelijkheid is voorzien.

De Afdeling adviseert in de toelichting te motiveren waarom niet evenals in het huidige artikel 68a van de Mededingingswet kan worden volstaan met het criterium van medebetrokkenheid als grond voor het verhalen van bestuurlijke boetes, en het voorstel zo nodig aan te passen.

4. De doorberekening van de kosten van de ACM

Ingevolge het voorgestelde artikel 6a van de Instellingswet zal de ACM een aantal door haar te maken kosten doorberekenen aan de marktorganisaties, te weten de ondernemingen die onder de werking van de wet vallen, alsmede aan de verenigingen van dergelijke ondernemingen. De kosten die onder de bevoegdheid tot doorberekening vallen zijn de kosten die samenhangen met de bij of krachtens de wet opgedragen taken en met het geven van voorlichting ten behoeve van consumenten.¹³ Niet worden doorberekend de kosten die samenhangen met de behandeling van bezwaar- en beroepschriften, met het bestraffen van overtredingen (waaronder het nemen en bekendmaken van besluiten omtrent het opleggen van bestuurlijke sancties en bindende aanwijzingen), met het geven van deskundige raad aan ministers en het nemen en bekendmaken van besluiten, niet zijnde beschikkingen.¹⁴

Vijf van de wetten die taken en bevoegdheden van de ACM (de voormalige drie autoriteiten) regelen, kennen ook nu al een kostenvergoedingsregeling. Daarbij gaat het om vergoeding van de kosten die specifiek voor de betrokken onderneming worden gemaakt, zoals het verlenen van een vergunning of het geven van een ontheffing. Slechts de Postwet 2009 kent een ruimer regime: daar zijn postvervoerbedrijven jaarlijks een door de minister vast te stellen vergoeding verschuldigd ‘ter dekking van de kosten die verband houden met de werkzaamheden van het college [OPTA] ter uitvoering van deze wet’ (artikel 64, eerste lid).

De Afdeling stelt vast dat in vergelijking tot de bestaande situatie in het voorgestelde artikel 6a sprake is van een aanzienlijke verruiming van de mogelijkheid om kosten door te berekenen. Taken die de wet aan de ACM opdraagt als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Instellingswet, zijn talrijk en divers. Daaronder vallen bijvoorbeeld het opstellen van een jaarverslag (artikel 18 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen) en het verstrekken van inlichtingen (artikel 7 van de Instellingswet). Ook de kosten van hetgeen in de bijzondere wetten wordt geregeld ten aanzien van de ACM kunnen worden doorberekend. Te denken is aan het inwinnen van het advies van een actuaris als bedoeld in artikel 27e, tweede lid, van de Loodsenwet of het desverzocht onderzoeken van een spoorwegonderneming als deze de verzoeker oneerlijk heeft behandeld als bedoeld in artikel 71 van de Spoorwegwet. Bovendien kunnen kosten die in een algemene maatregel van bestuur of een ministeriële regeling zijn opgenomen (‘krachtens de wet’) ook worden doorberekend. Niet duidelijk is aan de hand van welke maatstaf de kosten daadwerkelijk bij de individuele bedrijven worden neergelegd. Verder wijst de Afdeling erop dat de wijze waarop de kosten van de ACM worden omgeslagen over de marktpartijen in het voorstel ongeregeld blijven. Zo sluit het wetvoorstel niet uit dat de ene marktsector, bijvoorbeeld post, moet meebetalen aan de kosten voor een andere sector, bijvoorbeeld spoor. In de toelichting wordt alleen opgemerkt dat een dergelijke kruisbekostiging niet is beoogd en dat dit bij algemene maatregel van bestuur zal worden geregeld.¹⁵

Gelet op het voorgaande acht de Afdeling het van belang dat de hoofdlijnen van de doorberekeningssystematiek in de wet zelf worden geregeld. Weliswaar zal dit bij algemene maatregel van bestuur worden geregeld, maar naar het oordeel van de Afdeling is dat in de voorgestelde vorm ontoereikend. Het gaat immers om financiële lasten, die voor ondernemingen zowel naar omvang als naar hun aard van gewicht zijn. In zulk een geval behoort de wet ten minste de kaders voor toerekening aan sectoren en individuele ondernemingen te bevatten.¹⁶ In dat licht bezien acht de Afdeling het voorgestelde artikel 6a, derde lid, van de Instellingswet, waarin slechts enkele algemene criteria voor het niet doorberekenen van kosten zijn neergelegd, onvoldoende.

De Afdeling adviseert om het wetsvoorstel aan te vullen met de hoofdlijnen van de systematiek volgens welke de door te berekenen kosten worden omgeslagen over de betrokken sectoren en marktorganisaties, waaronder het uitgangspunt dat geen omslag plaats vindt over andere dan de betrokken sectoren.

5. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Afdeling naar de bij het advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State, J.P.H. Donner.

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no. W15.12.0486/IV met redactionele kanttekeningen die de Afdeling in overweging geeft

• In artikel I, onderdeel A, en elders waar het zich voordoet, na ‘Economische Zaken’ schrappen: ‘Landbouw en Innovatie’.

• In artikel I, onderdeel A, een begripsomschrijving opnemen van ‘bestuurlijke sanctie’ (waaronder de toelichting verstaat: last onder dwangsom of bestuurlijke boete).

• In artikel I, onderdeel B, in het voorgestelde vierde lid ‘kan maken’ wijzigen in: maakt.

• In artikel I, onderdeel G, als volgt formuleren: Onder vernummering van hoofdstuk 3 tot hoofdstuk 3A, wordt een hoofdstuk ingevoegd, luidend:.

• In artikel I, onderdeel G, in het voorgestelde artikel 12v, vijfde lid, ‘bestuurlijke sanctie’ vervangen door: last onder dwangsom, nu tegen een bestuurlijke boete geen bezwaar openstaat (artikel IV, onderdeel A).

• In artikel II, onderdeel C, in de aanhef ‘van de Aanbestedingswet 2012’ schrappen.

• In artikel III, onderdeel C, in de aanhef ‘van de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied’ schrappen.

• In artikel III, onderdeel C, onder 6, toevoegen: Er wordt een lid toegevoegd, luidende:.

• In artikel IV, onderdeel A, de ‘Besluiten van de Autoriteit Consument en Markt’ conform de systematiek van bijlage 1 door een wet en artikelaanduiding vooraf laten gaan.

• In de artikelen VII, onderdeel F, en VIII, onderdeel F ‘werkzaamheden’ vervangen door: geschilbeslechtingswerkzaamheden.

• In artikel VII, onderdeel K, twee maal ‘besluiten’ vervangen door: besluit.

• Artikel VIII, onderdeel A, afstemmen met Kamerstukken 33 493, waar eveneens na onderdeel ao onderdelen worden toegevoegd aan artikel 1, eerste lid, van de Gaswet, alsmede met Stb. 2011, 580, waar een onderdeel bb is toegevoegd.

• In artikel VIII, onderdeel J, na ‘artikel 61’ toevoegen: ‘, vierde lid’, dan wel ‘besluiten’ telkens vervangen door: besluit.

• In artikel IX, onderdeel B, aan het slot van onderdeel a toevoegen: of.

• In artikel IX, onderdeel B, in het te wijzigen artikel 27g van de Loodsenwet ook een correctiemogelijkheid opnemen, voor het geval de rechter het besluit van de ACM tot wijziging van het kostentoerekeningsysteem als bedoeld in artikel 27b, zesde lid, van de Loodsenwet, vernietigt of wijzigt.

• Aan artikel X, onderdeel A, toevoegen dat in onderdeel k van artikel 1 de artikelen 81 en 82 van het Verdrag worden vernummerd tot 101 en 102.

• In artikel X, onderdeel H, na ‘artikel 25d’ toevoegen: , derde lid,.

• In artikel X, onderdeel I ‘89f, eerste lid’ vervangen door: ‘89f, tweede lid’ en aan de opsomming toevoegen de artikelen 89h en 89j.

• In artikel X, onderdeel J, in het zesde lid, ‘de minister die het aangaat’ vervangen door: de minister wie het aangaat.

• In artikel X, onderdeel K, in de aanhef na ‘wordt’ invoegen: in hoofdstuk 4.

• Ten aanzien van artikel X, onderdeel N, toelichten waarom de algemene maatregel van bestuur in artikel 35 van de Mededingingswet wordt vervangen door een ministeriële regeling, nu de overeenkomstige algemene maatregel van bestuur in artikel 42 van die wet wel gehandhaafd blijft.

• In artikel X regelen dat in artikel 89j de verwijzing van artikel 81 van het Verdrag wordt hernummerd.

• In artikel XI, onderdeel F, het tweede lid aldus formuleren: In het tweede lid wordt ‘bindende aanwijzingen geven’ vervangen door: een zelfstandige last opleggen.

• Aan artikel XI, onderdeel G, toevoegen dat in het eerste lid van artikel 49 de verwijzingen vervallen naar artikel 59 (gelet op onderdeel J) en naar artikel 64 (gelet op onderdeel L).

• In artikel XI, onderdeel G, tweede lid, ‘artikel 47, eerste lid’ vervangen door: artikel 47, tweede lid.

• In artikel XIII, onderdeel C, aanhef, ‘5.3, vierde lid, 5.8, achtste lid, worden’ vervangen door: 5.3, vierde lid, en 5.8, achtste lid, wordt.

• In artikel XIII, onderdeel N, eerste lid, na ‘eerste lid’ invoegen: onderdeel k.

• In artikel XV, onderdeel A, niet de begripsomschrijving van ‘overtreding’ (oud onderdeel k) laten vervallen, nu het begrip in de Wet handhaving consumentenbescherming op tal van plaatsen van toepassing blijft.

• In artikel XIX, tweede lid, de tweede maal ‘wordt’ schrappen.

• In artikel XX, onderdeel G, ‘toezicht’ vervangen door: toezicht op de naleving.

• In artikel XXII ‘artikel 34, vierde lid’ vervangen door: 34, derde en vierde lid.

• In artikel XXIII, onderdeel A, schrappen ‘, tweede en derde lid,’ (gelet op artikel VII, onderdeel G).

• In artikel XXIII, onderdeel B, twee maal schrappen ‘, tweede en derde lid,’, gelet op artikel VIII, onderdeel G.

• In bijlage I in onderdeel a de rechterkolom compleet uitschrijven.

• In het artikelsgewijze deel van de toelichting de volgende artikelen en onderdelen toelichten, waarvan de strekking zonder toelichting lastig te begrijpen is: IV, onderdeel D (met betrekking tot de Scheepvaartverkeerswet), VII, onderdeel C (met betrekking tot verordening 1227/2011), X, onderdelen K, Q, AF (met betrekking tot de verhouding met artikel 12v van de Instellingswet), XIII, onderdeel Z (met betrekking tot het voorgestelde artikel 18.7a), XV, onderdeel B, alsmede XVIII.

Tekst zoals toegezonden aan de Raad van State: Wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de Autoriteit Consument en Markt te houden markttoezicht

Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten:

Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is om in verband met de instelling van de Autoriteit Consument en Markt het door haar te houden markttoezicht zoveel mogelijk te stroomlijnen;

Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

ARTIKEL I

De Instellingswet Autoriteit Consument en Markt wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 1 komt te luiden:

Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

– Autoriteit Consument en Markt:

de Autoriteit Consument en Markt, genoemd in artikel 2, eerste lid;

– bindende aanwijzing:

een zelfstandige last die wegens een overtreding wordt opgelegd;

– marktorganisatie:

• 1°. een rechtspersoon, natuurlijke persoon of andere entiteit handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, met inbegrip van een onderneming als bedoeld in artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie;

• 2°. een organisatie waarin meerdere rechtspersonen, natuurlijke personen of andere entiteiten handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf verenigd zijn, met inbegrip van een ondernemersvereniging als bedoeld in artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie;

– Onze Minister:

Onze Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie;

– zelfstandige last:

de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen, bedoeld in artikel 5:2, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, ter bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften.

B

Aan artikel 2 worden vier leden toegevoegd, luidende:

• 3. De Autoriteit Consument en Markt heeft tevens tot taak om, binnen het kader van de in het tweede lid bedoelde taken, voorlichting te geven over de rechten en plichten van consumenten. Zij maakt daarbij gebruik van een informatieloket.

• 4. Tot de taken van de Autoriteit Consument en Markt behoort dat zij uit eigen beweging marktanalyses en rapportages kan maken indien dat naar haar oordeel nuttig is voor de uitvoering van de taken, bedoeld in het tweede lid.

• 5. De werkzaamheden van de Autoriteit Consument en Markt hebben tot doel het bevorderen van goed functionerende markten, van ordelijke en transparante marktprocessen en van een zorgvuldige behandeling van consumenten.

• 6. De toepassing van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen heeft mede betrekking op de taken die de Autoriteit Consument en Markt uitvoert in de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba.

C

Artikel 3 wordt gewijzigd als volgt:

1. Het eerste lid komt te luiden:

• 1. De Autoriteit Consument en Markt bestaat uit drie leden, onder wie de voorzitter, die samen de raad van bestuur vormen.

2. In het vierde lid wordt ‘In het geval van een vacature vormen de overblijvende leden’ vervangen door: In het geval van een vacature vormen de overblijvende leden, in afwijking van het eerste lid,.

D

Na artikel 6 worden twee artikelen ingevoegd, luidende:

Artikel 6a

• 1. De kosten van de Autoriteit Consument en Markt die samenhangen met de uitvoering van de taken, bedoeld in artikel 2, tweede en derde lid, worden ten laste gebracht van marktorganisaties, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.

• 2. De kosten van de Autoriteit Consument en Markt die samenhangen met de behandeling van bezwaar- en beroepschriften, met het sanctioneren van overtredingen waaronder het nemen en bekendmaken van besluiten omtrent het opleggen van bestuurlijke sancties en bindende aanwijzingen en met het geven van deskundige raad aan Onze Minister of de Minister van Infrastructuur en Milieu worden niet ten laste gebracht van marktorganisaties.

• 3. De kosten van de Autoriteit Consument en Markt die samenhangen met het nemen en bekendmaken van besluiten, niet zijnde beschikkingen, en het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften worden niet ten laste van marktorganisaties gebracht indien:

  • a. de desbetreffende werkzaamheden niet gericht zijn op het tot stand brengen van marktordening en er geen sprake is van een voldoende afgebakende groep marktorganisaties die van de werkzaamheden profijt hebben, of

  • b. de baten naar verwachting niet opwegen tegen de kosten van de Autoriteit Consument en Markt om de in de aanhef bedoelde kosten ten laste te brengen van marktorganisaties.

• 4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen andere kosten worden aangewezen die in afwijking van het eerste lid niet ten laste van marktorganisaties worden gebracht.

• 5. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de systematiek volgens welke de kosten worden bepaald en ten laste gebracht van marktorganisaties.

• 6. De bedragen die de Autoriteit Consument en Markt ter vergoeding van de kosten aan marktorganisaties in rekening brengt worden bij ministeriële regeling vastgesteld.

• 7. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden geregeld dat, ten behoeve van een geleidelijke overgang naar de op basis van de voorgaande leden aan marktorganisaties in rekening te brengen vergoedingen, gedurende een periode van ten hoogste drie jaren andere bedragen in rekening worden gebracht. Daarbij kan gedifferentieerd worden naar marktsector.

• 8. De Autoriteit Consument en Markt kan de door marktorganisaties verschuldigde bedragen invorderen bij dwangbevel. Titel 4.4, met uitzondering van de artikelen 4:85 en 4:95, van de Algemene wet bestuursrecht is, voor zover al niet van toepassing, van overeenkomstige toepassing.

• 9. Voor zover een door de Autoriteit Consument en Markt in rekening gebracht bedrag als bedoeld in het zevende lid verplicht tot betaling van een geldsom, komt deze geldsom toe aan de Staat der Nederlanden.

Artikel 6b

• 1. Een ieder verstrekt de Autoriteit Consument en Markt desgevraagd de gegevens en inlichtingen en verschaft haar desgevraagd inzage in de gegevens en bescheiden die redelijkerwijs nodig zijn voor de uitvoering van de in artikel 2, tweede en vierde lid, bedoelde taken.

• 2. De Autoriteit Consument en Markt kan een termijn stellen waarbinnen de in het eerste lid bedoelde gegevens, inlichtingen of bescheiden worden verstrekt.

• 3. Zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit.

• 4. De Autoriteit Consument en Markt draagt er zorg voor dat de wijze waarop zij uitvoering geeft aan het eerste lid zodanig is dat de daaruit voortvloeiende lasten voor marktorganisaties zo laag mogelijk zijn.

E

In artikel 7, eerste lid, wordt de zinsnede ‘Gegevens of inlichtingen welke in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van een taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid, zijn verkregen’ vervangen door: Gegevens of inlichtingen welke in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van een taak als bedoeld in artikel 2, tweede, derde en vierde lid, zijn verkregen.

F

Aan artikel 10 wordt een lid toegevoegd, luidende:

• 3. In afwijking van artikel 8.4, eerste lid, onderdeel d, van de Algemene wet bestuursrecht, kan een belanghebbende beroep instellen tegen een vernietiging als bedoeld in het eerste lid.

G

Onder vernummering van Hoofdstuk 3 tot Hoofdstuk 3A komt Hoofdstuk 3 te luiden:

HOOFDSTUK 3. HANDHAVING EN OPENBAARMAKING

§ 1. Toezicht

Artikel 12a

• 1. Met het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften dat is opgedragen aan de Autoriteit Consument en Markt zijn belast de bij besluit van de Autoriteit Consument en Markt aangewezen ambtenaren die deel uitmaken van het personeel, bedoeld in artikel 5, eerste lid.

• 2. Van een besluit als bedoeld in het eerste lid wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant.

Artikel 12b

• 1. De in artikel 12a, eerste lid, bedoelde ambtenaren zijn bevoegd om bedrijfsruimten en voorwerpen te verzegelen, voor zover dat voor de uitoefening van de in artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht bedoelde bevoegdheden redelijkerwijs noodzakelijk is.

• 2. De ambtenaren, bedoeld in het eerste lid, oefenen de hun in artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht toegekende bevoegdheden zo nodig uit met behulp van de sterke arm.

Artikel 12c

• 1. De in artikel 12a, eerste lid, bedoelde ambtenaren zijn bevoegd een woning zonder toestemming van de bewoner te betreden, voor zover dat voor de uitoefening van de in artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht bedoelde bevoegdheden redelijkerwijs noodzakelijk is.

• 2. Het eerste lid is niet van toepassing bij het toezicht van de Autoriteit Consument en Markt op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wet op het financieel toezicht.

Artikel 12d

• 1. Voor het betreden, bedoeld in artikel 12c, eerste lid , is een voorafgaande machtiging vereist van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken bij de rechtbank Rotterdam. De machtiging kan bij wijze van voorzorgsmaatregel worden gevraagd. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.

• 2. Artikel 171 van het Wetboek van Strafvordering is van overeenkomstige toepassing. De rechter-commissaris kan het openbaar ministerie horen alvorens te beslissen.

• 3. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris staat voor zover het verzoek om een machtiging niet is toegewezen, voor de Autoriteit Consument en Markt binnen veertien dagen beroep open bij de rechtbank Rotterdam.

• 4. De artikelen 2 en 3 van de Algemene wet op het binnentreden zijn niet van toepassing.

Artikel 12e

• 1. Een machtiging als bedoeld in artikel 12d, eerste lid, is met redenen omkleed en ondertekend en vermeldt:

  • a. de naam van de rechter-commissaris die de machtiging heeft gegeven;

  • b. de naam of het nummer en de hoedanigheid van degene aan wie de machtiging is gegeven;

  • c. de wettelijke bepalingen waarop het binnentreden berust en het doel waartoe wordt binnengetreden;

  • d. de dagtekening.

• 2. Indien het betreden dermate spoedeisend is dat de machtiging niet tevoren op schrift kan worden gesteld, zorgt de rechter-commissaris zo spoedig mogelijk voor de opschriftstelling.

• 3. De machtiging blijft ten hoogste van kracht tot en met de derde dag na die waarop zij is gegeven.

• 4. Artikel 6 van de Algemene wet op het binnentreden is niet van toepassing.

Artikel 12f

• 1. De ambtenaar die is binnengetreden, maakt op zijn ambtseed of -belofte een schriftelijk verslag op omtrent het binnentreden.

• 2. In het verslag vermeldt hij:

  • a. zijn naam of nummer en zijn hoedanigheid;

  • b. de dagtekening van de machtiging en de naam van de rechter-commissaris die de machtiging heeft gegeven;

  • c. de wettelijke bepalingen waarop het binnentreden berust;

  • d. de plaats waar is binnengetreden en de naam van degene bij wie is binnengetreden;

  • e. de wijze van binnentreden en het tijdstip waarop in de woning is binnengetreden en waarop deze is verlaten;

  • f. hetgeen in de woning is verricht en overigens is voorgevallen;

  • g. de namen of nummers en de hoedanigheid van de overige personen die zijn binnengetreden.

• 3. Het verslag wordt uiterlijk op de vierde dag na die waarop is binnengetreden, toegezonden aan de rechter-commissaris die de machtiging heeft gegeven.

• 4. Een afschrift van het verslag wordt uiterlijk op de vierde dag na die waarop is binnengetreden, aan degene bij wie is binnengetreden, uitgereikt of toegezonden. Indien het doel waartoe is binnengetreden daartoe noodzaakt, kan deze uitreiking of toezending worden uitgesteld. Uitreiking of toezending geschiedt in dat geval zodra het belang van dit doel het toelaat. Indien het niet mogelijk is het afschrift uit te reiken of toe te zenden, houdt de rechter-commissaris of de ambtenaar die is binnengetreden het afschrift gedurende zes maanden beschikbaar voor degene bij wie is binnengetreden.

• 5. De artikelen 10 en 11 van de Algemene wet op het binnentreden zijn niet van toepassing.

Artikel 12g

• 1. Artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing op geschriften, gewisseld tussen een marktorganisatie en een advocaat, die zich bij de marktorganisatie bevinden, doch waarop, indien zij zich zouden bevinden bij die advocaat, artikel 5:20, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing zou zijn.

• 2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van degenen, bedoeld in artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht.

§ 2. Toezegging

Artikel 12h

• 1. Onverminderd artikel 5:45 van de Algemene wet bestuursrecht vervalt de bevoegdheid van de Autoriteit Consument en Markt tot het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom aan een marktorganisatie, indien de Autoriteit Consument en Markt op aanvraag van die marktorganisatie besluit tot het bindend verklaren van een door die marktorganisatie gedane toezegging.

• 2. De Autoriteit Consument en Markt kan een besluit nemen als bedoeld in het eerste lid, indien zij het bindend verklaren van een toezegging doelmatiger acht dan het opleggen van een zelfstandige last of bestuurlijke sanctie.

• 3. De marktorganisatie dient de aanvraag voor het nemen van een besluit als bedoeld in het eerste lid in, voordat de Autoriteit Consument en Markt een besluit omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete of last onder dwangsom heeft genomen.

• 4. De termijn, bedoeld in artikel 5:45, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt opgeschort met ingang van de dag waarop de Autoriteit Consument en Markt de aanvraag ontvangt, tot de dag waarop de Autoriteit Consument en Markt een besluit op de aanvraag heeft genomen. Artikel 5:45, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.

• 5. De marktorganisatie gedraagt zich overeenkomstig het besluit, bedoeld in het eerste lid.

• 6. De Autoriteit Consument en Markt bepaalt gedurende welke periode het besluit, bedoeld in het eerste lid, geldt en kan deze periode telkens verlengen.

• 7. De Autoriteit Consument en Markt kan een besluit als bedoeld in het eerste lid of een besluit tot verlenging als bedoeld in het zesde lid, wijzigen of intrekken indien:

  • a. er een wezenlijke verandering is opgetreden in de feiten waarop het besluit berust;

  • b. het besluit berust op door de marktorganisatie verstrekte onvolledige, onjuiste of misleidende gegevens;

  • c. de marktorganisatie in strijd met het vijfde lid handelt.

§ 3. Sanctionering

Artikel 12i

Artikel 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing bij het verhoor van anderen aan de zijde van de marktorganisatie dan degenen die de marktorganisatie in rechte vertegenwoordigen.

Artikel 12j

De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift met het toezicht op de naleving waarvan zij is belast, aan de overtreder een bindende aanwijzing opleggen.

Artikel 12k

• 1. Voordat de Autoriteit Consument en Markt een boete oplegt, stelt zij de overtreder in de gelegenheid te worden gehoord.

• 2. Op verzoek van de overtreder kunnen door hem meegebrachte getuigen en deskundigen worden gehoord.

• 3. Van het horen wordt een verslag gemaakt.

• 4. De Autoriteit Consument en Markt legt alle op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste twee weken voor belanghebbenden ter inzage.

• 5. De termijn van terinzagelegging, bedoeld in het vijfde lid, eindigt ten minste één week voor het horen.

• 6. Gedurende de termijn van terinzagelegging, bedoeld in het vijfde lid, is het indienen van nadere stukken mogelijk en heeft de overtreder de gelegenheid schriftelijke zienswijzen naar voren te brengen op het rapport, bedoeld in artikel 5:48 van de Algemene wet bestuursrecht, en de overige stukken.

• 7. Indien de Autoriteit Consument en Markt toepassing geeft aan artikel 12l, eerste lid, worden de termijnen, genoemd in het vijfde en zesde lid, verdubbeld.

Artikel 12l

• 1. De Autoriteit Consument en Markt kan de termijn, genoemd in artikel 5:51, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, met ten hoogste dertien weken verlengen, indien voor de desbetreffende overtreding bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder.

• 2. Van deze verlenging wordt mededeling gedaan aan de overtreder.

• 3. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de bevoegdheid tot verlenging, bedoeld in het eerste lid.

Artikel 12m

• 1. De Autoriteit Consument en Markt kan met het oog op de bepaling van de hoogte van de op te leggen bestuurlijke boete de boekhouding van de marktorganisatie onderzoeken teneinde de voor de oplegging van de bestuurlijke boete in aanmerking te nemen financiële gegevens te kunnen bepalen. Zij kan zich laten bijstaan door een onafhankelijke financieel deskundige.

• 2. De marktorganisatie verleent medewerking aan een onderzoek als bedoeld in het eerste lid.

• 3. De Autoriteit Consument en Markt kan de marktorganisatie die in strijd handelt met het tweede lid een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450.000.

Artikel 12n

• 1. De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van:

  • a. overtreding van artikel 6b, eerste en tweede lid,

  • b. overtreding van een bindende aanwijzing,

  • c. overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, of

  • d. verbreking, opheffing of beschadiging van een verzegeling als bedoeld in artikel 12b, eerste lid, of van het op andere wijze verijdelen van de door die verzegeling beoogde afsluiting,

  aan de overtreder een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450.000, of indien dat meer is, van ten hoogste 1% van de omzet van de marktorganisatie, indien deze een marktorganisatie is als bedoeld in artikel 1, onder 1°, dan wel, indien de overtreding door een marktorganisatie als bedoeld in artikel 1, onder 2°, is begaan, van de gezamenlijke omzet van de aangesloten marktorganisaties.

• 2. De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van artikel 12h, vijfde lid, de overtreder een boete opleggen van ten hoogste € 450.000, of indien dat meer is, van ten hoogste 10% van de omzet van de marktorganisatie, als bedoeld in artikel 1, onder 1°, dan wel, indien de overtreding door een marktorganisatie als bedoeld in artikel 1, onder 2°, is begaan, van de gezamenlijke omzet van de aangesloten marktorganisaties.

• 3. Ingeval van een overtreding als bedoeld in het eerste lid, onderdelen a of b, of ingeval de in het eerste lid, onderdeel c, bedoelde overtreding een weigering inhoudt medewerking te verlenen aan de toepassing van artikel 5:17, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, kan de Autoriteit Consument en Markt een last onder dwangsom opleggen om de door haar gevraagde inlichtingen of inzage te geven, de zelfstandige last na te leven, onderscheidenlijk inzage te verlenen in de in de last onder dwangsom aangegeven zakelijke gegevens en bescheiden.

• 4. Artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht is niet van toepassing op de in het eerste lid, onderdeel c, bedoelde overtreding en artikel 199 van het Wetboek van Strafrecht is niet van toepassing op de in het eerste lid, onderdeel d, bedoelde overtreding.

Artikel 12o

Indien de Autoriteit Consument en Markt op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht toepassing geeft aan artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht , bedraagt voor de daar bedoelde overtreder de bestuurlijke boete ten hoogste € 450.000.

Artikel 12p

• 1. Indien de Autoriteit Consument en Markt bevoegd is tot het opleggen van een bestuurlijke boete van ten hoogste een percentage van de omzet van de overtreder, wordt onder omzet van de overtreder verstaan de netto-omzet, bedoeld in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek die de overtreder heeft behaald in het meest recente boekjaar ten aanzien waarvan de overtreder een jaarrekening beschikbaar heeft of zou moeten hebben.

• 2. Indien de overtreding is begaan door een marktorganisatie als bedoeld in artikel 1, onder 2°, en de Autoriteit Consument en Markt bevoegd is tot het opleggen van een bestuurlijke boete van ten hoogste een percentage van de gezamenlijke omzet van de marktorganisaties, bedoeld in artikel 1, onder 1°, die bij de eerstbedoelde marktorganisatie zijn aangesloten, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing op de berekening van de omzet van een aangesloten marktorganisatie.

Artikel 12q

Indien de Autoriteit Consument en Markt een bestuurlijke boete oplegt, wordt de werking van dat besluit opgeschort totdat de termijn voor het instellen van beroep of hoger beroep is verstreken, of indien beroep of hoger beroep is ingesteld, op het beroep of hoger beroep is beslist.

Artikel 12r

Onverminderd artikel 10:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht worden de werkzaamheden in verband met het opleggen van een bestuurlijke boete niet verricht door personen die betrokken zijn geweest bij de opstelling van het rapport, bedoeld in artikel 5:48, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht en het daaraan voorafgaande onderzoek.

Artikel 12s

• 1. Aan een last onder dwangsom kunnen voorschriften worden verbonden inzake het verstrekken van gegevens aan de Autoriteit Consument en Markt.

• 2. Een last onder dwangsom geldt voor een door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen termijn van ten hoogste twee jaren.

• 3. De bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom vervalt vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden. Artikel 5:45, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 12t

• 1. Ingeval een bestuurlijke boete is opgelegd aan een marktorganisatie als bedoeld in artikel 1, onder 2°, kan de Autoriteit Consument en Markt, bij gebreke van betaling binnen de in artikel 4:112, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht bedoelde termijn als gevolg van insolventie van die marktorganisatie, bij elk van de marktorganisaties, bedoeld in de begripsomschrijving van artikel 1, onder 1°, die bij de eerstbedoelde marktorganisatie waren aangesloten op het tijdstip van de beslissing tot het maken van de overtreding, de bestuurlijke boete invorderen.

• 2. Indien na invordering overeenkomstig het eerste lid, de bestuurlijke boete niet volledig is betaald, kan de Autoriteit Consument en Markt van elk van de aangesloten marktorganisaties, bedoeld in het eerste lid, het resterende bedrag invorderen.

• 3. Bij toepassing van het eerste en tweede lid kan van elke aangesloten marktorganisatie geen hoger bedrag worden gevorderd dan 10% van de omzet behaald in het meest recente boekjaar ten aanzien waarvan de aangesloten marktorganisatie een jaarrekening beschikbaar heeft of zou moeten hebben.

• 4. Een aangesloten marktorganisatie waarvan op grond van het eerste of tweede lid een bestuurlijke boete wordt gevorderd, is niet verplicht tot betaling indien zij aantoont dat zij de beslissing, bedoeld in het eerste lid, niet heeft uitgevoerd en zij hetzij niet op de hoogte was van die beslissing hetzij actief afstand heeft genomen van die beslissing voordat het onderzoek naar de overtreding was aangevangen.

Artikel 12u

Indien een door de Autoriteit Consument en Markt opgelegde last onder dwangsom of bestuurlijke boete verplicht tot betaling van een geldsom, komt deze geldsom toe aan de Staat der Nederlanden.

§ 4. Openbaarmaking

Artikel 12v

• 1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing openbaar met dien verstande dat:

  • a. gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, van de Wet openbaarheid van bestuur niet openbaar worden gemaakt;

  • b. namen van betrokken natuurlijke personen niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 10, tweede lid, onderdeel e of g, van de Wet openbaarheid van bestuur;

  • c. de naam van de overtredende marktorganisatie altijd openbaar wordt gemaakt, ook indien de naam van een natuurlijke persoon van die naam deel uitmaakt.

• 2. De openbaarmaking van het besluit geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder het besluit zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.

• 3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.

• 4. Indien de openbaarmaking van het besluit naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.

• 5. Het eerste en vierde lid zijn mede van toepassing op een door de Autoriteit Consument en Markt genomen beslissing op bezwaar strekkend tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing.

Artikel 12w

• 1. De Autoriteit Consument en Markt kan door haar genomen andere besluiten dan besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing openbaar maken, alsmede andere documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taken.

• 2. Gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, worden niet openbaar gemaakt.

• 3. Artikel 12v, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing indien de Autoriteit Consument en Markt op grond van het eerste lid besluit tot openbaarmaking van een besluit.

• 4. Artikel 12v, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.

• 5. Het eerste lid is niet van toepassing, voor zover een wettelijk voorschrift de openbaarmaking regelt.

H

Artikel 45i vervalt.

ARTIKEL II

De Aanbestedingswet 2012 wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 4.21, vijfde lid, vervalt.

B

Het tweede lid van artikel 4.22 alsmede de aanduiding ‘1.’ voor het eerste lid vervallen.

C

Artikel 4.23 van de Aanbestedingswet 2012 wordt gewijzigd als volgt:

1. Het eerste lid vervalt.

2. Het tweede en derde lid worden vernummerd tot eerste en tweede lid.

3. In het eerste lid (nieuw) wordt ´kan de Autoriteit Consument en Markt de overeenkomst onderzoeken´vervangen door ‘kunnen de door de Autoriteit Consument en Markt daartoe aangewezen ambtenaren de overeenkomst en de boekhouding onderzoeken’ en wordt aan het slot een zin toegevoegd, luidende: Zij kunnen zich laten bijstaan door een onafhankelijk financieel deskundige.

4. In het tweede lid (nieuw) wordt ‘tweede lid’ vervangen door: eerste lid.

5. Er wordt een lid toegevoegd, luidende:

• 3. Bij overtreding van het tweede lid is artikel 12n, derde lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt van overeenkomstige toepassing.

ARTIKEL III

De Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 3.8, vijfde lid vervalt.

B

Het tweede lid van artikel 3.9 alsmede de aanduiding ‘1.’ voor het eerste lid vervallen.

C

Artikel 3.10 van de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied wordt gewijzigd als volgt:

1. Het eerste lid vervalt.

2. Het tweede en derde lid worden vernummerd tot eerste en tweede lid.

3. In het eerste lid (nieuw) wordt ´kan de Autoriteit Consument en Markt de overeenkomst onderzoeken´vervangen door: kunnen de door de Autoriteit Consument en Markt daartoe aangewezen ambtenaren de overeenkomst en de boekhouding onderzoeken.

4. Aan het slot van het eerste lid (nieuw) wordt een zin toegevoegd, luidende:

Zij kunnen zich laten bijstaan door een onafhankelijk financieel deskundige.

5. In het tweede lid (nieuw) wordt ‘tweede lid’ vervangen door: eerste lid.

6. Bij overtreding van het tweede lid (nieuw) is artikel 12n, derde lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt van overeenkomstige toepassing.

ARTIKEL IV

De Algemene wet bestuursrecht wordt gewijzigd als volgt:

A

Bijlage 1 wordt gewijzigd als volgt:

1. In de alfabetische rangschikking wordt ingevoegd:

Besluiten van de Autoriteit Consument en Markt tot het opleggen van een bestuurlijke boete

Besluiten van de Autoriteit Consument en Markt tot het tegelijk opleggen van een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom op basis van hetzelfde rapport als bedoeld in artikel 5:48, eerste lid, van deze wet

Elektriciteitswet 1998: artikel 51

Gaswet: artikel 19

Instellingswet Autoriteit Consument en Markt: artikel 10, eerste lid

Postwet 2009: hoofdstuk 3A en artikel 58

Spoorwegwet: artikel 71

2. De zinsnede met betrekking tot de Wet luchtvaart komt te luiden:

Wet luchtvaart: de artikelen 8.25ea, vierde lid, en 8.25f, tweede, vierde en vijfde lid

B

Artikel 1 van bijlage 2 wordt gewijzigd als volgt:

1. De zinsnede met betrekking tot de Mededingingswet vervalt.

2. In de alfabetische rangschikking wordt ingevoegd:

Instellingswet Autoriteit Consument en Markt: artikel 12h, eerste lid, voor zover de aanvraag is afgewezen

C

In de alfabetische rangschikking van artikel 2 van bijlage 2 wordt ingevoegd:

Instellingswet Autoriteit Consument en Markt: artikel 10, eerste lid

D

Artikel 4 van bijlage 2 wordt gewijzigd als volgt:

1. De zinsnede met betrekking tot de Loodsenwet komt te luiden:

Loodsenwet: de artikelen 27b, 27d, 27e, 27f, 27h en 27l

2. De zinsnede met betrekking tot de Wet luchtvaart komt te luiden:

Wet luchtvaart: de artikelen 8.25ea, vierde lid, 8.25f, tweede, vierde en vijfde lid, en 8.25g, eerste lid

3. In de alfabetische rangschikking worden ingevoegd:

Postwet 2009: hoofdstuk 3A en artikel 58

Scheepvaartverkeerswet: de artikelen 14a, tweede lid, en 15ba, eerste lid

Spoorwegwet: artikel 71, derde lid

E

Artikel 7 van bijlage 2 wordt gewijzigd als volgt:

1. In de alfabetische rangschikking wordt ingevoegd:

Instellingswet Autoriteit Consument en Markt, met uitzondering van artikel 10, eerste lid

2. De zinsnede met betrekking tot de Loodsenwet komt te luiden:

Loodsenwet, met uitzondering van de artikelen 27b, 27d, 27e, 27f, 27h en 27l

3. De zinsnede met betrekking tot de Mededingingswet komt te luiden:

Mededingingswet

4. De zinsnede met betrekking tot de Postwet 2009 komt te luiden:

Postwet 2009, met uitzondering van hoofdstuk 3A en artikel 58

5. De zinsnede met betrekking tot de Spoorwegwet komt te luiden:

Spoorwegwet, met uitzondering van de artikelen 19, 21 en 71, derde lid

6. De zinsnede met betrekking tot de Wet luchtvaart vervalt.

F

Artikel 11 van bijlage 2 wordt gewijzigd als volgt:

1. In de alfabetische rangschikking wordt ingevoegd:

Instellingswet Autoriteit Consument en Markt, met uitzondering van artikel 10, eerste lid

2. De zinsnede met betrekking tot de Loodsenwet komt te luiden:

Loodsenwet, met uitzondering van de artikelen 27b, 27d, 27e, 27f, 27h en 27l

3. De zinsnede met betrekking tot de Mededingingswet komt te luiden:

Mededingingswet

4. De zinsnede met betrekking tot de Postwet 2009 komt te luiden:

Postwet 2009, met uitzondering van hoofdstuk 3A en artikel 58

5. De zinsnede met betrekking tot de Spoorwegwet komt te luiden:

Spoorwegwet, met uitzondering van de artikelen 19, 21 en 71, derde lid

6. De zinsnede met betrekking tot de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden vervalt.

7. De zinsnede met betrekking tot de Wet luchtvaart vervalt.

ARTIKEL V

Artikel 305d van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek komt te luiden:

Artikel 305d

• 1. Het gerechtshof Den Haag kan op verzoek van een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, die krachtens haar statuten tot taak heeft de bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen:

  • a. bevelen dat degene die een overtreding pleegt van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel a van de bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming, die overtreding staakt;

  • b. bevelen dat een gedragscode die een handelen in strijd met de artikelen 193a tot en met 193i van Boek 6 bevordert door de houder van die gedragscode, bedoeld in artikel 193a, onder i, van Boek 6, wordt aangepast;

  • c. de houder van de gedragscode die het handelen in strijd met de artikelen 193a tot en met 193i van Boek 6 bevordert, veroordelen tot het openbaar maken of openbaar laten maken van de beschikking, bedoeld in de onderdelen a en b. Indien er sprake is van een misleidende handelspraktijk als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g van Boek 6, kan het gerechtshof op verzoek van de handelaar tevens veroordelen tot rectificatie van de informatie. De openbaarmaking of rectificatie geschiedt op een door het gerechtshof te bepalen wijze en op kosten van de door het gerechtshof aan te geven partij of partijen.

• 2. Artikel 305a lid 2 is van overeenkomstige toepassing op een verzoek als bedoeld in het eerste lid.

• 3. Het gerechtshof behandelt het verzoek onverwijld.

• 4. Geschillen ter zake van de tenuitvoerlegging van de in lid 1 bedoelde veroordelingen, alsmede van de veroordeling tot betaling van een dwangsom, zo deze is opgelegd, worden bij uitsluiting door het gerechtshof Den Haag beslist.

ARTIKEL VI

In artikel 193j, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek wordt ‘als bedoeld in artikel 305 lid 1 van Boek 3’ vervangen door: als bedoeld in artikel 305 lid 1 onder a van Boek 3.

ARTIKEL VII

De Elektriciteitswet 1998 wordt gewijzigd als volgt:

A

Onder vervanging van de punt aan het slot van onderdeel at door een puntkomma, worden aan het eerste lid van artikel 1 twee onderdelen toegevoegd, luidende:

ax. bindende gedragslijn:

een zelfstandige last die niet wegens een overtreding wordt opgelegd;

ay. zelfstandige last:

de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen, bedoeld in artikel 5:2, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, ter bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften.

B

In de artikelen 4a, tweede lid, en 36, tweede lid, wordt ‘Commissie van de Europese Gemeenschappen’ telkens vervangen door: Europese Commissie.

C

Artikel 5a komt te luiden:

Artikel 5a

De Autoriteit Consument en Markt kan een bindende gedragslijn opleggen in verband met de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet, verordening 714/2009, verordening 713/2009 en verordening 1227/2011.

D

Artikel 7 komt te luiden:

Artikel 7

• 1. In afwijking van artikel 7, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en onverminderd artikel 7, derde lid, van die wet is de Autoriteit Consument en Markt bevoegd gegevens of inlichtingen te verstrekken aan het Agentschap, voor zover die gegevens of inlichtingen van betekenis kunnen zijn voor de uitoefening van de taak van het Agentschap.

• 2. Artikel 7, vierde lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt is van overeenkomstige toepassing.

E

In artikel 16da wordt ‘een bindende aanwijzing geven’ vervangen door: een bindende gedragslijn opleggen.

F

Onder vernummering van het derde en vierde lid tot vierde en vijfde lid, wordt in artikel 51 een lid ingevoegd, luidende:

• 3. De werkzaamheden worden niet verricht door personen die betrokken zijn bij werkzaamheden op grond van hoofdstuk 3, paragrafen 4 tot en met 6.

G

Het tweede tot en met zesde lid van artikel 77h alsmede de aanduiding ‘1.’ voor het eerste lid van artikel 77h vervallen.

H

Artikel 77i wordt gewijzigd als volgt:

1. Het tweede en derde lid alsmede de aanduiding ‘1.’ voor het eerste lid vervallen.

2. De tekst wordt gewijzigd als volgt:

a. De zinsnede ‘in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking’ vervalt telkens;

b. In onderdeel a vervallen de zinsneden ‘7, tweede lid,’ en ‘alsmede artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht’;

c. In onderdeel b vervalt de zinsnede: 5a, derde lid,.

I

De artikelen 77o en 77q vervallen.

J

Artikel 80 vervalt.

K

In artikel 82, tweede lid, wordt ‘besluiten’ vervangen door: besluiten, niet zijnde beschikkingen,.

L

In artikel 84 wordt ‘verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap’ vervangen door: Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

M

Artikel 85 wordt gewijzigd als volgt:

1. Het tweede lid vervalt.

2. Het derde lid wordt vernummerd tot tweede lid.

ARTIKEL VIII

De Gaswet wordt gewijzigd als volgt:

A

Onder vervanging van de punt aan het slot van onderdeel ao door een puntkomma, worden aan het eerste lid van artikel 1 twee onderdelen toegevoegd:

as. bindende gedragslijn:

een zelfstandige last die niet wegens een overtreding wordt opgelegd;

at. zelfstandige last:

de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen, bedoeld in artikel 5:2, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, ter bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften.

B

Artikel 1b komt te luiden:

Artikel 1b

De Autoriteit Consument en Markt kan een bindende gedragslijn opleggen in verband met de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet, verordening 713/2009, verordening 715/2009 en verordening 994/2010.

C

Artikel 1g komt te luiden:

Artikel 1g

• 1. In afwijking van artikel 7, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en onverminderd artikel 7, derde lid, van die wet is de Autoriteit Consument en Markt bevoegd gegevens of inlichtingen te verstrekken aan het Agentschap, voor zover die gegevens of inlichtingen van betekenis kunnen zijn voor de uitoefening van de taak van het Agentschap.

• 2. Artikel 7, vierde lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt is van overeenkomstige toepassing.

D

Artikel 1h komt te luiden:

Artikel 1h

• 1. Onze Minister kan van een gasbedrijf, een gasbeurs, een netgebruiker of een afnemer de gegevens en inlichtingen verlangen die hij nodig heeft voor de uitvoering van zijn taken op grond van deze wet of verordening 715/2009.

• 2. Degene aan wie een verzoek is gedaan om gegevens en inlichtingen te verstrekken, is verplicht binnen de door Onze Minister gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

• 3. Gegevens of inlichtingen omtrent een gasbedrijf, een gasbeurs, een netgebruiker of een afnemer, welke door Onze Minister in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van deze wet of verordening 715/2009 zijn verkregen, mogen uitsluitend voor de toepassing van deze wet, verordening 715/2009, verordening 713/2009, de Mededingingswet, de Elektriciteitswet 1998, de Warmtewet en de artikelen 4.4 en 4.5 van de Wet handhaving consumentenbescherming worden gebruikt.

• 4. In afwijking van het derde lid is Onze Minister bevoegd bescheiden, gegevens of inlichtingen, bedoeld in het tweede lid, te verstrekken aan:

  • a. een buitenlandse instelling, die op grond van nationale wettelijke regels is belast met de toepassing van de regels op het gebied van gas, voor zover die bescheiden, gegevens en inlichtingen van betekenis zijn of kunnen zijn voor de uitoefening van de taak van die instelling;

  • b. een bestuursorgaan dat op grond van deze wet of van een andere wettelijke regeling dan deze wet is belast met taken die de toepassing of mede de toepassing van bepalingen op het gebied van gas betreffen, voor zover die bescheiden, gegevens of inlichtingen van betekenis kunnen zijn voor de uitoefening van de taak van dat bestuursorgaan;

  • c. het Agentschap, voor zover die bescheiden, gegevens of inlichtingen van betekenis kunnen zijn voor de uitoefening van de taak van het Agentschap.

• 5. Op basis van het vierde lid kunnen uitsluitend bescheiden, gegevens of inlichtingen worden verstrekt indien:

  • a. de geheimhouding van de bescheiden, gegevens of inlichtingen in voldoende mate is gewaarborgd, en

  • b. voldoende is gewaarborgd dat de bescheiden, gegevens of inlichtingen niet zullen worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze worden verstrekt.

• 6. Indien Onze Minister op grond van artikel 10a, eerste lid, onderdeel f, de netbeheerder van het landelijk gastransportnet opdraagt werkzaamheden te verrichten ter uitvoering van de taak, bedoeld in artikel 52a, zijn het eerste tot en met derde lid van overeenkomstige toepassing op die netbeheerder.

E

In de artikelen 12f, tweede lid, 16, vijfde lid, 38b en 52a, tweede lid, wordt ‘Commissie van de Europese Gemeenschappen’ telkens vervangen door: Europese Commissie.

F

Onder vernummering van het derde en vierde lid tot vierde en vijfde lid, wordt in artikel 19 een lid ingevoegd, luidende:

• 3. De werkzaamheden worden niet verricht door personen die betrokken zijn bij werkzaamheden op grond van hoofdstuk 2, paragrafen 2.2 en 2.3..

G

Het tweede tot en met zesde lid van artikel 60ac alsmede de aanduiding ‘1.’ voor het eerste lid vervallen.

H

Artikel 60ad wordt gewijzigd als volgt:

1. Het tweede en derde lid alsmede de aanduiding ‘1.’ voor het eerste lid vervallen.

2. De tekst wordt gewijzigd als volgt:

a. De zinsnede ‘in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking’ vervalt telkens;

b. In onderdeel a vervallen de zinsneden ‘1g, tweede lid,’ en ‘alsmede artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht,’.

I

De artikelen 60aj en 60al vervallen.

J

In artikel 61 wordt ‘besluiten’ vervangen door: besluiten, niet zijnde beschikkingen,.

K

In artikel 63 wordt ‘verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap’ vervangen door: Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

L

Artikel 64 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid vervalt ‘of artikel 18h’ en wordt ‘artikel 43’ vervangen door: artikel 45.

2. Het tweede lid vervalt.

3. Het derde lid wordt vernummerd tot tweede lid.

M

Artikel 66 vervalt.

ARTIKEL IX

De Loodsenwet wordt gewijzigd als volgt:

A

In artikel 1, onderdeel a, wordt ‘Verkeer en Waterstaat’ vervangen door: Infrastructuur en Milieu.

B

Aan artikel 27g wordt een lid toegevoegd, luidende:

• 3. De Autoriteit Consument en Markt kan bij de vaststelling van de tarieven en vergoedingen correcties aanbrengen indien de tarieven of vergoedingen voor een kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarvoor de tarieven en vergoedingen worden vastgesteld:

  • a. bij rechterlijke uitspraak of met toepassing van de artikelen 6:18 of 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht zijn gewijzigd;

  • b. zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens en de Autoriteit Consument en Markt, indien zij de beschikking had over juiste en volledige gegevens, tarieven of vergoedingen zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijk mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven of vergoedingen.

C

Artikel 45b komt te luiden:

Artikel 45b

• 1. De Autoriteit Consument en Markt is belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk VIA.

• 2. De krachtens artikel 12a, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt aanwezen ambtenaren beschikken voor het toezicht, bedoeld in het eerste lid, niet over de bevoegdheden, genoemd in de artikelen 5:18 en 5:19 van de Algemene wet bestuursrecht.

D

Artikel 45c vervalt.

E

Artikel 45e wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid wordt ‘Economische Zaken’ vervangen door ‘Economische Zaken, Landbouw en Innovatie’ en ‘de raad’ door: de Autoriteit Consument en Markt.

2. Het tweede lid alsmede de aanduiding ‘1.’ voor het eerste lid vervallen.

F

Artikel 45f wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid wordt ‘de artikelen 27c, 27i, 27j, 27k en 27l, eerste lid, en 45c, tweede lid,’ vervangen door: de artikelen 27c, 27i, 27j, 27k en 27l, eerste lid,.

2. In het tweede lid vervalt de zinsnede ‘, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking’ en komt de tweede volzin te luiden: Artikel 12p van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt is van overeenkomstige toepassing.

3. Het derde lid vervalt.

E

De paragrafen 2, 3, 4 en 5 van hoofdstuk VIIB vervallen.

F

In artikel 45k, eerste lid, wordt ‘de artikelen 45f, 45g, of 45h’ vervangen door: artikel 45f of artikel 12n van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt.

ARTIKEL X

De Mededingingswet wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 1 wordt gewijzigd als volgt:

1. In onderdeel d wordt ‘Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap’ vervangen door: Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

2. In de onderdelen e, f, g en h wordt ‘artikel 81’ telkens vervangen door: artikel 101.

3. Onderdeel j vervalt.

B

Hoofdstuk 2 komt te luiden:

HOOFDSTUK 2. DE AUTORITEIT CONSUMENT EN MARKT

Artikel 2

De Autoriteit Consument en Markt is belast met het toezicht op de naleving van het bij of krachtens deze wet bepaalde.

Artikel 3

• 1. Onze Minister kan de Autoriteit Consument en Markt opdragen werkzaamheden te verrichten in het kader van de uitvoering van regelgeving op het gebied van de mededinging op grond van het Verdrag, voor zover daarin niet reeds bij of krachtens de wet is voorzien, alsmede werkzaamheden op het gebied van de mededinging in verband met andere verdragen of internationale afspraken.

• 2. Onze Minister kan de Autoriteit Consument en Markt instructies geven met betrekking tot het verrichten van de in het eerste lid bedoelde werkzaamheden, alsmede met betrekking tot het door de Autoriteit Consument en Markt in te nemen standpunt in een adviescomité als bedoeld in artikel 14, tweede lid, van verordening 1/2003 en artikel 19, vierde lid, van verordening 139/2004 , met dien verstande dat een instructie inzake een standpunt in een adviescomité geen betrekking heeft op de mededingingsaspecten van een individueel geval.

Artikel 4

• 1. Onze Minister kan, al dan niet op verzoek van een van Onze andere Ministers, de Autoriteit Consument en Markt opdragen een rapportage uit te brengen inzake de effecten voor de mededinging van voorgenomen of geldende regelgeving of van een voorgenomen of een geldend besluit.

• 2. Het uitbrengen van een rapportage aan een van Onze andere Ministers geschiedt door tussenkomst van Onze Minister.

• 3. Op verzoek van een of beide Kamers van de Staten-Generaal brengt de Autoriteit Consument en Markt met tussenkomst van Onze Minister een rapportage uit aan de beide Kamers der Staten-Generaal. Onze Minister zendt de rapportage onverwijld naar de beide Kamers der Staten-Generaal. Onze Minister kan de rapportage doen vergezellen van zijn bevindingen.

Artikel 5

Beleidsregels met betrekking tot de uitoefening van de in deze wet aan de Autoriteit Consument en Markt toegekende bevoegdheden kunnen betrekking hebben of mede betrekking hebben op de wijze waarop de Autoriteit Consument en Markt bij toepassing van artikel 6, derde lid , andere belangen dan economische belangen in zijn afweging moet betrekken.

C

In artikel 12 wordt ‘Commissie van de Europese Gemeenschappen’ vervangen door ‘Europese Commissie’ en ‘artikel 81, eerste lid,’ door: artikel 101, eerste lid,.

D

In de artikelen 13, eerste lid, en 25d, derde lid, wordt ‘Europese Gemeenschappen’ telkens vervangen door: Europese Unie.

E

In artikel 14 wordt ‘artikel 81, derde lid,’ vervangen door: artikel 101, derde lid,.

F

In de artikelen 25b, eerste lid, en 25d wordt ‘artikel 86’ telkens vervangen door: artikel 106.

G

In artikel 25c wordt ‘Europese Gemeenschap’ vervangen door: Europese Unie.

H

In artikel 25d wordt ‘Europese Gemeenschappen’ vervangen door Europese Unie.

I

In de artikelen 25e, 64, eerste lid, 89b, 89c, eerste lid, 89d, eerste lid, 89e, eerste lid, 89f, eerste lid, en 89g, eerste lid, wordt ‘Commissie van de Europese Gemeenschappen’ telkens vervangen door: Europese Commissie.

J

Artikel 25h wordt als volgt gewijzigd:

1. Het eerste lid, onderdeel e, komt te luiden:

• e. publieke media-instellingen als bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008.

2. Het zesde lid komt te luiden:

• 6. De vaststelling of economische activiteiten of een bevoordeling plaatsvinden respectievelijk plaatsvindt in het algemeen belang geschiedt voor provincies, gemeenten en waterschappen door provinciale staten, de gemeenteraad respectievelijk het algemeen bestuur en voor het Rijk en voor zelfstandige bestuursorganen als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen door de minister die het aangaat.

3. In artikel 25h, vierde lid, wordt ‘artikel 87’ vervangen door: artikel 107.

K

Na artikel 25m wordt een artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 25ma

Hoofdstuk 3 van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt is, met uitzondering van paragraaf 1 en de artikelen 12i, 12l, 12q, eerste lid, en 12r van dat hoofdstuk, niet van toepassing bij de handhaving van de bepalingen in dit hoofdstuk.

L

In artikel 29, eerste lid, wordt ‘€ 113.450.000’ vervangen door: € 150.000.000.

M

Artikel 31 wordt gewijzigd als volgt:

1. Het tweede lid komt te luiden:

• 2. Voor verzekeraars in de zin van de Wet op het financieel toezicht wordt voor de toepassing van artikel 29, eerste lid, de omzet vervangen door de waarde van de bruto geboekte premies. De in artikel 29, eerste lid, omschreven omzet behaald in Nederland dient berekend te worden op basis van de bruto geboekte premies ontvangen van Nederlandse ingezetenen.

2. Er wordt een lid toegevoegd, luidende:

• 3. Voor ondernemingspensioenfondsen en bedrijfstakpensioenfondsen in de zin van de Pensioenwet, beroepspensioenfondsen in de zin van de Wet verplichte beroepspensioenregeling en premiepensioeninstellingen in de zin van de Wet op het financieel toezicht wordt voor de toepassing van artikel 29, eerste lid, de omzet vervangen door de waarde van de bruto geboekte premies.

N

Artikel 35 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid wordt ‘algemene maatregel van bestuur’ vervangen door: ministeriële regeling.

2. Het derde en vierde lid vervallen.

O

Artikel 42 wordt gewijzigd als volgt:

1. Het derde en vierde lid vervallen.

2. Het vijfde lid wordt vernummerd tot derde lid.

P

De artikelen 43, 58, 63, 65, 67, 68, 68a, 72, 75a, 76, 77, 77a, 80, 82a en 92 vervallen.

Q

Artikel 44 wordt gewijzigd als volgt:

1. Het derde lid vervalt.

2. Het vierde lid wordt vernummerd tot derde lid.

R

In artikel 49, tweede lid, wordt ‘derde en vierde lid’ vervangen door: derde lid.

S

Hoofdstuk 5a vervalt.

T

Hoofdstuk 6 komt te luiden:

HOOFDSTUK 6. BEVOEGDHEID TOT DOORZOEKEN IN HET KADER VAN TOEZICHT

Artikel 50

• 1. De in artikel 12a, eerste lid , van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt bedoelde ambtenaren zijn bevoegd een woning zonder toestemming van de bewoner te doorzoeken, voor zover dat voor de uitoefening van de in artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht bedoelde bevoegdheden redelijkerwijs noodzakelijk is.

• 2. Zo nodig oefenen zij de bevoegdheid tot doorzoeken uit met behulp van de sterke arm.

Artikel 51

• 1. Voor het doorzoeken, bedoeld in artikel 50, eerste lid , is een voorafgaande machtiging vereist van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken bij de rechtbank te Rotterdam. De machtiging kan bij wijze van voorzorgsmaatregel worden gevraagd. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.

• 2. Artikel 171 van het Wetboek van Strafvordering is van overeenkomstige toepassing. De rechter-commissaris kan het openbaar ministerie horen alvorens te beslissen.

• 3. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris staat voor zover het verzoek om een machtiging niet is toegewezen, voor de raad binnen veertien dagen beroep open bij de rechtbank te Rotterdam.

• 4. Het doorzoeken vindt plaats onder toezicht van de rechter-commissaris.

Artikel 52

• 1. Een machtiging als bedoeld in artikel 51 is met redenen omkleed en ondertekend en vermeldt:

  • a. de naam van de rechter-commissaris die de machtiging heeft gegeven;

  • b. de naam of het nummer en de hoedanigheid van degene aan wie de machtiging is gegeven;

  • c. de wettelijke bepalingen waarop de doorzoeking berust;

  • d. het doel en voorwerp van het onderzoek;

  • e. de dagtekening.

• 2. Indien het doorzoeken dermate spoedeisend is dat de machtiging niet tevoren op schrift kan worden gesteld, zorgt de rechter-commissaris zo spoedig mogelijk voor de opschriftstelling.

• 3. De machtiging blijft ten hoogste van kracht tot en met de derde dag na die waarop zij is gegeven.

Artikel 53

• 1. De ambtenaar die een doorzoeking als bedoeld in artikel 5 0 heeft verricht, maakt op zijn ambtseed of -belofte een schriftelijk verslag op omtrent de doorzoeking.

• 2. In het verslag vermeldt hij:

  • a. zijn naam of nummer en zijn hoedanigheid;

  • b. de dagtekening van de machtiging en de naam van de rechter-commissaris die de machtiging heeft gegeven;

  • c. de wettelijke bepalingen waarop de doorzoeking berust;

  • d. de plaats waar is doorzocht en de naam van degene bij wie de doorzoeking is verricht;

  • e. het tijdstip waarop de doorzoeking is begonnen en is beëindigd;

  • f. hetgeen tijdens het onderzoek is verricht en overigens is voorgevallen;

  • g. de namen of nummers en de hoedanigheid van de overige personen die aan de doorzoeking hebben deelgenomen.

• 3. Het verslag wordt uiterlijk op de vierde dag na die waarop de doorzoeking is beëindigd, toegezonden aan de rechter-commissaris die de machtiging heeft gegeven.

• 4. Een afschrift van het verslag wordt uiterlijk op de vierde dag na die waarop de doorzoeking is beëindigd, aan degene bij wie de doorzoeking is verricht, uitgereikt of toegezonden. Indien het doel van het onderzoek daartoe noodzaakt, kan deze uitreiking of toezending worden uitgesteld. Uitreiking of toezending geschiedt in dat geval, zodra het belang van dit doel het toestaat. Indien het niet mogelijk is het afschrift uit te reiken of toe te zenden, houdt de rechter-commissaris of de ambtenaar die de doorzoeking heeft verricht, het afschrift gedurende zes maanden beschikbaar voor degene bij wie de doorzoeking is verricht.

U

Het opschrift van hoofdstuk 7, § 1, komt te luiden:

§ 1. Bestuurlijke boete en last onder dwangsom

V

Artikel 56 komt te luiden:

Artikel 56

Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de Autoriteit Consument en Markt de overtreder:

• a. een bestuurlijke boete opleggen;

• b. een last onder dwangsom opleggen.

W

Artikel 57 komt te luiden:

Artikel 57

De bestuurlijke boete bedraagt ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken.

X

Het tweede lid van artikel 58a komt te luiden:

• 2. Artikel 12s, tweede lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt is niet van toepassing.

Y

De paragrafen 2 en 4 van hoofdstuk 7 vervallen.

Z

Artikel 62 komt te luiden:

Artikel 62

• 1. De termijn, genoemd in artikel 5:51, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan worden opgeschort met dertig dagen.

• 2. Van de opschorting wordt mededeling gedaan aan de overtreder.

AA

In artikel 64, eerste lid, wordt ‘de artikelen 81 en 82’ vervangen door: de artikelen 101 en 102.

AB

Het opschrift van hoofdstuk 7, paragraaf 5, vervalt.

AC

Het derde lid van artikel 68a komt te luiden:

• 3. Bij toepassing van het eerste en het tweede lid kan van elke onderneming geen hoger bedrag worden gevorderd dan 10% van de omzet. Artikel 12p, tweede lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt is van overeenkomstige toepassing.

AD

De paragrafen 1, 1b en 2a van hoofdstuk 8 vervallen.

AE

In de artikelen 70a, eerste lid, 71, 73, 74, onderdeel 5°, onder a, en 75, onderdeel a, vervalt telkens de zinsnede ‘, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking’.

AF

Artikel 70c, tweede lid, komt te luiden:

• 2. Van de beschikking wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.

AG

In artikel 82, eerste lid, wordt ‘een onderzoek als bedoeld in artikel 52’ vervangen door: een onderzoek met betrekking tot een overtreding.

AH

In artikel 82b, eerste lid, vervalt de zinsnede ‘of een last onder dwangsom’.

AI

De hoofdstukken 9 en 12a vervallen.

AJ

In artikel 88 wordt ‘artikel 83’ vervangen door ‘artikel 103’, wordt ‘de artikelen 81 en 82’ vervangen door ‘de artikelen 101 en 102’ en wordt ‘artikel 84’ vervangen door: artikel 104.

AK

In artikel 89 wordt ‘zijn de hoofdstukken 5A en 6, 7 en 9 van overeenkomstige toepassing’ vervangen door: is hoofdstuk 7 van overeenkomstige toepassing.

AL

In artikel 89b, eerste lid, en 89g, eerste lid, wordt ‘artikel 50, eerste lid,’ telkens vervangen door: artikel 12a, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt.

AM

In artikel 89g, tweede lid, wordt ‘hoofdstuk 6’ vervangen door ‘hoofdstuk 3, paragraaf 1, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt’ en wordt ‘ter uitoefening van toezicht en onderzoek’ vervangen door: ter uitoefening van het toezicht op de naleving.

AN

Het opschrift van hoofdstuk 11 vervalt.

ARTIKEL XI

De Postwet 2009 wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 1 wordt gewijzigd als volgt:

1. De onderdelen e, f en g vervallen.

2. Onderdeel d wordt geletterd c.

3. Er worden twee onderdelen toegevoegd, luidende:

d. bindende gedragslijn:

een zelfstandige last die niet wegens een overtreding wordt opgelegd;

e. zelfstandige last:

de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen, bedoeld in artikel 5:2, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, ter bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften.

B

Artikel 3 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid wordt ‘Commissie van de Europese Gemeenschappen’ telkens vervangen door: Europese Commissie.

2. In onderdeel a van het eerste lid wordt ‘de artikelen 47, 52, 55 of 95 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap’ vervangen door: de artikelen 53, 59, 62 en 114 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

3. In onderdeel c van het eerste lid wordt ‘artikel 86, derde lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap’ vervangen door: artikel 106, derde lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

C

In artikel 5 wordt ‘de kantonrechter te ’s-Gravenhage’ vervangen door: de kantonrechter van de rechtbank Den Haag.

D

Het tweede lid van artikel 37 alsmede de aanduiding ‘1.’ voor het eerste lid vervallen.

E

Artikel 39 komt te luiden:

Artikel 39

• 1. Onze Minister kan van een ieder de gegevens en inlichtingen verlangen die hij nodig heeft voor de uitvoering van de hem bij of krachtens deze wet opgedragen taken.

• 2. Degene aan wie een verzoek is gedaan om gegevens en inlichtingen te verstrekken, is verplicht binnen een door Onze Minister gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

• 3. Gegevens en inlichtingen welke door Onze Minister in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van deze wet zijn verkregen, mogen uitsluitend voor de toepassing van deze wet en de Mededingingswet worden gebruikt.

F

Artikel 47 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid wordt ‘bindende aanwijzingen geven’ vervangen door: een bindende gedragslijn opleggen.

2. In het tweede lid wordt ‘bindende aanwijzingen’ vervangen door: een zelfstandige last.

3. Het derde lid komt te luiden: Van een beschikking als bedoeld in het tweede lid wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.

G

Artikel 49 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid:

a. vervalt de zinsnede ‘overtreding van een bindende aanwijzing als bedoeld in artikel 47, eerste lid, alsmede’;

b. vervalt de zinsnede ‘39, eerste en derde lid,’;

c. vervalt de zinsnede ‘, alsmede artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht’; en

d. wordt ‘10% van de relevante netto-omzet van de onderneming in Nederland’ vervangen door: 10% van de omzet van de onderneming.

2. In het tweede lid wordt ‘bindende aanwijzing als bedoeld in artikel 47, tweede lid’ vervangen door ‘zelfstandige last als bedoeld in artikel 47, eerste lid’ en wordt ‘10% van de relevante netto-omzet van de onderneming in Nederland’ vervangen door: 10% van de omzet van de onderneming in Nederland. Aan het slot van het tweede lid wordt de volgende zin toegevoegd: Artikel 12p van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt is van overeenkomstige toepassing.

3. Het derde lid vervalt.

H

Het eerste lid van artikel 55 komt te luiden:

• 1. Een beschikking waarbij een last onder dwangsom dan wel een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 49 , tweede lid, wordt opgelegd wordt, nadat zij bekend is gemaakt, ter inzage gelegd bij Onze Minister.

I

In artikel 56 wordt ‘invordering van de bestuurlijke boete’ vervangen door: invordering van een door Onze Minister opgelegde bestuurlijke boete.

J

De artikelen 57 en 59 vervallen.

K

Aan het slot van artikel 60, eerste lid, wordt een volzin toegevoegd, luidende: Artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing indien de Autoriteit Consument en Markt aan een andere partij dan de aanvrager om gegevens verzoekt met het oog op het te nemen besluit.

L

Hoofdstuk 9 vervalt.

M

In artikel 66, tweede lid, wordt ‘Europese Gemeenschap’ vervangen door: Europese Unie.

N

Artikel 85 vervalt.

ARTIKEL XII

De Spoorwegwet wordt gewijzigd als volgt:

A

In artikel 63, tweede lid, vervallen de laatste twee volzinnen.

B

Artikel 70 wordt gewijzigd als volgt:

1. Het tweede lid komt te luiden:

• 2. De Autoriteit Consument en Markt is belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde krachtens artikel 17, eerste lid, onderdeel d, en het bepaalde bij of krachtens de artikelen 27, eerste lid, 57 tot en met 63, 67, 68 en 95, eerste volzin.

2. Het derde en vierde lid vervallen.

C

Artikel 71 wordt gewijzigd als volgt:

1. Het vijfde lid vervalt.

2. Het zesde lid wordt vernummerd tot vijfde lid.

D

De artikelen 72 en 75 vervallen.

E

In artikel 74 wordt ‘Economische Zaken’ vervangen door: Economische Zaken, Landbouw en Innovatie.

F

Het derde en vierde lid van artikel 76 vervallen.

ARTIKEL XIII

De Telecommunicatiewet wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 1 wordt gewijzigd als volgt:

1. In onderdeel r wordt ‘artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap’ vervangen door: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

2. In onderdeel ccc wordt ‘artikel 95 van het EG-Verdrag’ vervangen door: artikel 114 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

B

In de artikelen 1.3, derde lid, 4.1, derde lid, onderdeel b, 6a.1, vierde en zevende lid, 6a.6, zesde lid, 6b.5, tweede en derde lid, 8.4a, eerste lid, 8.5, eerste lid, 10.5, eerste lid, 18.2, onderdeel b, en 18.20, tweede en derde lid, wordt ‘Commissie van de Europese Gemeenschappen’ telkens vervangen door: Europese Commissie.

C

Aan het slot van de artikelen 5.3, vierde lid, 5.8, achtste lid, worden telkens een volzin toegevoegd, luidende: Artikel 12.5, derde lid, is van overeenkomstige toepassing alsmede, indien de Autoriteit Consument en Markt aan een andere partij dan de aanvrager om gegevens verzoekt met het oog op de te nemen beschikking, artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht.

D

Artikel 6.2 wordt gewijzigd als volgt:

1. Onder vernummering van het derde lid tot vierde lid wordt een lid ingevoegd, luidende:

• 3. Op een besluit van de Autoriteit Consument en Markt op een aanvraag als bedoeld in het eerste en tweede lid is artikel 12.5, eerste en derde lid, van overeenkomstige toepassing.

2. In het vierde lid (nieuw) vervalt de tweede volzin.

E

In de artikelen 6a.5 en 12.7 vervalt telkens de tweede volzin.

F

In het opschrift van § 6a.6 en artikel 6a.20, derde lid, wordt ‘artikel 82 van het EG-Verdrag’ telkens vervangen door: artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

G

In artikel 6b.2, vierde, vijfde en zevende lid, wordt ‘Gemeenschapsrecht’ telkens vervangen door: Unierecht.

H

In artikel 7.7, eerste en derde lid, wordt ‘aanbieders’ telkens vervangen door: Aanbieders.

I

In artikel 12.2, vierde lid, laatste volzin, wordt ‘Het’ vervangen door: Zij.

J

De artikelen 12.4, 15.2, derde lid, tweede volzin, 15.5 en 15.15 vervallen.

K

Aan het slot van artikel 12.5, eerste lid, wordt een volzin toegevoegd, luidende: Artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing indien de Autoriteit Consument en Markt aan een andere partij dan de aanvrager om gegevens verzoekt met het oog op de te nemen beschikking.

L

In artikel 12.9, vierde lid, wordt ’12.3 tot en met 12.5’ vervangen door: 12.3, 12.5.

M

In artikel 12.10, derde lid, vervalt de zinsnede: 12.4.

N

Artikel 15.1 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid vervalt de zinsnede: 12.4, voor zover het bevoegdheden betreft van Onze Minister,.

2. Het tweede lid vervalt.

3. Het derde en vierde lid worden vernummerd tot tweede en derde lid.

4. De eerste volzin van het tweede lid (nieuw) komt te luiden:

De Autoriteit Consument en Markt is belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid en met het toezicht op de roamingverordening.

4. In het derde lid (nieuw) wordt ‘eerste, tweede en derde lid’ vervangen door: eerste lid.

O

Artikel 15.2 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het tweede lid wordt ‘artikel 15.1, derde lid,’ vervangen door: artikel 15.1, tweede lid,.

2. Het derde lid vervalt.

3. Het vierde en vijfde lid worden vernummerd tot derde en vierde lid.

P

In artikel 15.2a, tweede lid, wordt ‘artikel 15.1, derde lid,’ vervangen door: artikel 15.1, tweede lid,.

Q

Artikel 15.4 wordt gewijzigd als volgt:

1. In de aanhef van het tweede lid en in het derde lid wordt ‘10% van de relevante omzet van de onderneming in Nederland,’ telkens vervangen door: 10% van de omzet van de onderneming,.

2. In het vierde lid wordt ‘artikel 15.1, derde lid,’ vervangen door ‘artikel 15.1, tweede lid,’ en vervalt de zinsnede ‘, alsmede van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht’.

3. Het vijfde en zesde lid vervallen.

R

Artikel 15.7 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid wordt ‘De ambtenaren, bedoeld in artikel 15.1, eerste, tweede onderscheidenlijk derde lid,’ vervangen door: De ambtenaren, bedoeld in artikel 15.1, eerste lid,.

2. In het tweede lid wordt ‘De ambtenaren, bedoeld in artikel 15.1, eerste, tweede onderscheidenlijk derde lid,’ vervangen door: De ambtenaren, bedoeld in artikel 15.1, eerste lid,.

S

In artikel 15.12 wordt ‘een beschikking waarmee een bestuurlijke boete is opgelegd’ vervangen door ‘een beschikking van Onze Minister waarmee een bestuurlijke boete is opgelegd’ en ‘beroep’ telkens door: beroep of hoger beroep.

T

In artikel 15.14 wordt ‘invordering van de bestuurlijke boete’ vervangen door: invordering van een door Onze Minister opgelegde bestuurlijke boete.

U

Artikel 16.1 wordt gewijzigd als volgt:

1. Het eerste lid komt te luiden:

• 1. De kosten samenhangend met de werkzaamheden of diensten die Onze Minister verricht ingevolge het bepaalde bij of krachtens deze wet, kunnen door Onze Minister ten laste worden gebracht van degene ten behoeve van wie deze werkzaamheden worden verricht. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden hierover regels gesteld.

2. In het tweede lid vervalt: of bij de roamingverordening.

3. Het derde en zesde lid vervallen.

4. Het vierde en vijfde lid worden vernummerd tot derde en vierde lid.

5. In het derde en vierde lid (nieuw) wordt ‘de overheid’ telkens vervangen door: Onze Minister.

V

Het opschrift van hoofdstuk 17 vervalt.

W

In artikel 18.2, onderdeel b, wordt ‘artikel 86, derde lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap’ vervangen door: artikel 106, derde lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

X

Artikel 18.3a komt te luiden:

Artikel 18.3a

Andere bestuursorganen dan de Autoriteit Consument en Markt zijn bevoegd uit eigen beweging en verplicht desgevraagd Onze Minister de gegevens te verstrekken die noodzakelijk zijn voor de uitvoering en het toezicht op de naleving van deze wet.

Y

Artikel 18.7 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste, derde en vijfde lid wordt ‘Onze Minister, onderscheidenlijk de Autoriteit Consument en Markt,’ telkens vervangen door: Onze Minister.

2. In het eerste en vijfde lid wordt ‘zijn, onderscheidenlijk haar,’ vervangen door: zijn.

3. Het zesde lid komt te luiden:

• 6. Zij die uit hoofde van een ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit.

Z

Na artikel 18.7 wordt een artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 18.7a

Met het oog op het bevorderen van een open en concurrerende markt in de elektronische communicatiesector maakt de Autoriteit Consument en Markt informatie met betrekking tot aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten op een door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen wijze bekend voor zover die informatie verband houdt met bij of krachtens de hoofdstukken 4 tot en met 9 en 11 van deze wet opgelegde verplichtingen.

AA

In artikel 18.21, eerste, tweede en derde lid, wordt ‘Europese Gemeenschappen’ telkens vervangen door: Europese Unie.

ARTIKEL XIV

De Warmtewet wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 1 wordt gewijzigd als volgt:

1. In onderdeel l wordt ‘artikel 70’ vervangen door: artikel 19.

2. Onder vervanging van de punt aan het slot van onderdeel l door een puntkomma, worden aan artikel 1 twee onderdelen toegevoegd:

m. bindende gedragslijn:

een zelfstandige last die niet wegens een overtreding wordt opgelegd;

n. zelfstandige last:

de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen, bedoeld in artikel 5:2, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, ter bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften.

B

De tweede volzin van artikel 5, eerste lid, komt te luiden: Van het besluit tot vaststelling van een maximumprijs wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.

C

Artikel 14 vervalt.

D

Het tweede en derde lid van artikel 15 alsmede de aanduiding ‘1.’ voor het eerste lid vervallen.

E

Artikel 17 wordt gewijzigd als volgt:

1. Het tweede lid alsmede de aanduiding ‘1.’ voor het eerste lid vervallen.

2. In de tekst wordt ‘een bindende aanwijzing geven’ vervangen door: een bindende gedragslijn opleggen.

F

Artikel 18 wordt gewijzigd als volgt:

1. Het tweede, derde, vierde, vijfde en zevende lid vervallen.

2. Het zesde lid worden vernummerd tot tweede lid.

3. Het tweede lid (nieuw) komt te luiden:

• 2. De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 5, eerste en vierde lid, 9, eerste lid, 13, 17 en 40 de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder.

G

Artikel 44 vervalt.

ARTIKEL XV

De Wet handhaving consumentenbescherming wordt gewijzigd als volgt:

A

De onderdelen j en k van artikel 1 komen te luiden:

j. bindende gedragslijn:

een zelfstandige last die niet wegens een overtreding wordt opgelegd;

k. zelfstandige last:

de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen, bedoeld in artikel 5:2, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, ter bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften;

B

In artikel 2.2 wordt de zinsnede ‘de handhaving van’ vervangen door ‘het toezicht op de naleving van’ en de zinsnede ‘bedoeld in de onderdelen a en b’ door: bedoeld in onderdeel a.

C

In artikelen 2.3, tweede lid, wordt de zinsnede ‘bedoeld in de onderdelen a en b’ vervangen door: bedoeld in onderdeel a.

D

De artikelen 2.4, 2.5, 2.7, 2.10, 3.3 en 9.9 vervallen.

E

Het opschrift van hoofdstuk 2, paragraaf 2 komt te luiden:

§ 2. Handhaving

F

De opschriften van hoofdstuk 2, paragrafen 3 en 4 vervallen.

G

Artikel 2.8 wordt gewijzigd als volgt:

1. Het tweede lid alsmede de aanduiding ‘1.’ voor het eerste lid vervallen.

2. In de tekst wordt ‘een bindende aanwijzing’ vervangen door: een bindende gedragslijn.

H

Het tweede lid van artikel 2.9 alsmede de aanduiding ‘1.’ voor het eerste lid vervallen.

I

In artikel 2.15 wordt ‘de artikelen 2.8 en 2.9’ vervangen door: artikel 2.9.

J

Voor artikel 2.23 wordt een opschrift ingevoegd, luidende:

§ 3. Openbaarmaking

K

Artikel 2.23 komt te luiden:

Artikel 2.23

• 1. De Autoriteit Consument en Markt kan in het kader van haar taken, genoemd in deze wet, een openbare waarschuwing uitvaardigen voordat zij een overtreding heeft vastgesteld, indien dat redelijkerwijs noodzakelijk is om consumenten snel en effectief te informeren over een schadeveroorzakende handelspraktijk van een ondernemer en daardoor schade te voorkomen.

• 2. Een ondernemer wordt uitsluitend met name genoemd in de openbare waarschuwing indien er sprake is van een reëel en acuut risico op benadeling van consumenten en van een redelijk vermoeden van overtreding. In de openbare waarschuwing komt duidelijk naar voren dat er nog geen sprake is van een door de Autoriteit Consument en Markt vastgestelde overtreding.

• 3. De uitvaardiging van een openbare waarschuwing waarin een ondernemer met name wordt genoemd geschiedt niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit tot het uitvaardigen van de openbare waarschuwing aan hem is bekend gemaakt, tenzij hij het besluit zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.

• 4. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de werking van het besluit opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.

• 5. Het besluit van de Autoriteit Consument en Markt tot het uitvaardigen van een openbare waarschuwing als bedoeld in het derde lid vermeldt behalve de naam van de ondernemer in ieder geval de schadeveroorzakende handelspraktijk, de inhoud van de openbaarmaking, de gronden waarop het besluit berust alsmede de wijze waarop en de termijn waarna de openbare waarschuwing zal worden uitgevaardigd.

L

Artikel 3.1 wordt als volgt gewijzigd:

1. In het eerste lid wordt ‘bedoeld in de onderdelen a en d’ vervangen door: bedoeld in onderdeel a.

2. In het tweede lid wordt ‘bedoeld in onderdeel c’ vervangen door: bedoeld in onderdeel b.

M

Artikel 3.2 wordt als volgt gewijzigd:

1. In het eerste lid wordt ‘Autoriteit Financiële Markten’ vervangen door ‘Stichting Autoriteit Financiële Markten’ en ‘de onderdelen a, c en d’ door: de onderdelen a en b.

2. Het tweede lid komt te luiden:

• 2. Artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing op geschriften gewisseld tussen een overtreder en een advocaat die is toegelaten tot de balie, die zich bij de overtreder bevinden, doch waarop, indien zij zich zouden bevinden bij die advocaat, artikel 5:20, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing zouden zijn.

N

Artikel 3.4 komt te luiden:

Artikel 3.4

• 1. De Stichting Autoriteit Financiële Markten kan in het kader van haar taken, genoemd in deze wet, een openbare waarschuwing uitvaardigen voordat zij een overtreding heeft vastgesteld, indien dat redelijkerwijs noodzakelijk is om consumenten snel en effectief te informeren over een schadeveroorzakende handelspraktijk van een ondernemer en daardoor schade te voorkomen. Artikel 2.23, tweede tot en met vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing.

• 2. De Stichting Autoriteit Financiële Markten kan, indien zij van oordeel is dat een overtreding op een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de onderdelen a en b van de bijlage bij deze wet, heeft plaatsgevonden:

  • a. een zelfstandige last opleggen;

  • b. een bestuurlijke boete opleggen;

  • c. een last onder dwangsom opleggen.

• 3. Artikel 4.3 is van overeenkomstige toepassing indien begrippen worden uitgelegd, die worden gehanteerd in een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel a van de bijlage bij deze wet.

• 4. Met betrekking tot de toepassing van het tweede lid is artikel 2.24 van overeenkomstige toepassing.

• 5. Met betrekking tot de toepassing van het tweede lid, onderdeel a, is artikel 2.15 van toepassing dan wel, indien het betreft een overtreding van onderdeel b van de bijlage bij deze wet, artikel 1:81 van de Wet op het financieel toezicht.

• 6. Met betrekking tot de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, zijn de artikelen 5:48 tot en met 5:51 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing en is artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing.

• 7. Een last onder dwangsom kan strekken tot verzekering van de medewerking die krachtens artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht kan worden gevorderd.

• 8. Aan een last onder dwangsom kunnen voorschriften worden verbonden die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om effectieve controle op de uitvoering van de last te verzekeren.

O

Na artikel 3.4 wordt een artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 3.4a

• 1. De Stichting Autoriteit Financiële Markten kan een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van een zelfstandige last, last onder dwangsom of bestuurlijke boete alsmede een toezegging door de overtreder dat een overtreding zal worden gestaakt.

• 2. De Stichting Autoriteit Financiële Markten maakt een voornemen tot openbaarmaking van een beschikking als bedoeld in het eerste lid van te voren bekend aan degene tot wie de beschikking is gericht. Dit geschiedt op hetzelfde moment als dat degene tot wie de beschikking is gericht in de gelegenheid wordt gesteld daarover zijn zienswijze uit te brengen.

• 3. De Stichting Autoriteit Financiële Markten maakt een beschikking als bedoeld in het eerste lid niet eigener beweging openbaar gedurende twee weken nadat het besluit op de in artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, tenzij degene tot wie de beschikking is gericht de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of openbaarmaking met degene tot wie de beschikking is gericht is overeengekomen.

P

In de artikelen 3.5 en 3.6, tweede lid, wordt ‘bedoeld in onderdeel e’ telkens vervangen door: bedoeld in onderdeel c.

Q

In artikel 3.6, derde lid, wordt ‘De artikelen 2.4, tweede lid, 2.10, eerste en tweede lid, 2.23 en 2.24’ vervangen door: De artikelen 2.24, 3.2, tweede lid, 3.4, zesde tot en met achtste lid, en 3.4a.

R

In de artikelen 3.7 en 3.8, tweede lid, wordt ‘bedoeld in onderdeel f’ telkens vervangen door: bedoeld in onderdeel d.

S

In artikel 3.8, derde lid, wordt ‘De artikelen 2.4, tweede lid, 2.10, eerste en tweede lid, 2.23 en 2.24’ vervangen door: De artikelen 2.24, 3.2, tweede lid, 3.4, zesde tot en met achtste lid, en 3.4a.

T

Het opschrift van hoofdstuk 3, paragraaf 4 komt te luiden:

§ 4. Inspectie Leefomgeving en Transport

U

In artikel 3.9 wordt ‘De Inspectie Verkeer en Waterstaat’ vervangen door: De Inspectie Leefomgeving en Transport.

V

In de artikelen 3.9 en 3.10, eerste en tweede lid, wordt ‘bedoeld in onderdeel g’ telkens vervangen door: bedoeld in onderdeel e.

W

In artikel 3.10, derde lid, wordt ‘De artikelen 2.4, tweede lid, 2.10, eerste en tweede lid, 2.23 en 2.24’ vervangen door: De artikelen 2.24, 3.2, tweede lid, 3.4, zesde tot en met achtste lid, en 3.4a.

X

In de artikelen 3.11 en 3.12, tweede lid, wordt ‘bedoeld in onderdeel h’ telkens vervangen door: bedoeld in onderdeel f.

Y

In artikel 3.12, derde lid, wordt ‘De artikelen 2.4, tweede lid, 2.10, eerste en tweede lid, 2.23 en 2.24’ vervangen door: De artikelen 2.24, 3.2, tweede lid, 3.4, zesde tot en met achtste lid, en 3.4a.

Z

Artikel 4.1, eerste lid, wordt gewijzigd als volgt:

1. In onderdeel b wordt ‘de Belastingdienst/FIOD-ECD.’ vervangen door: de Belastingdienst/FIOD;.

2. Er wordt een onderdeel toegevoegd, luidende:

• c. de Kansspelautoriteit.

AA

Artikel 4.3 wordt gewijzigd als volgt:

1. Het eerste lid alsmede de aanduiding ‘2.’ voor het tweede lid vervallen.

2. In de tekst wordt ‘bedoeld in onderdeel b’ vervangen door: bedoeld in onderdeel a.

AB

Artikel 5.1 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid, onderdeel a, wordt ‘de Belastingdienst/FIOD-ECD’ vervangen door: de Belastingdienst/FIOD.

2. In het eerste lid, onderdeel b, wordt ‘de Inspectie Verkeer en Waterstaat’ vervangen door: de Inspectie Leefomgeving en Transport.

3. In het tweede lid wordt onder verlettering van onderdeel f tot onderdeel g een nieuw onderdeel f ingevoegd, luidende:

• f. de Kansspelautoriteit;.

AC

In artikel 7.1 wordt ‘artikel 8.8’ vervangen door: hoofdstuk 8.

AD

Artikel 8.1 wordt gewijzigd als volgt:

1. Het tweede lid, onderdeel b, vervalt.

2. In het tweede lid worden de onderdelen c en d geletterd b en c.

AE

Artikel 8.2 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid wordt ‘artikel 15d, eerste en tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek’ vervangen door: de artikelen 15a tot en met 15c, 15d, eerste en tweede lid, en 15f van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.

2. In het derde lid wordt ‘de artikelen 227b, eerste en tweede lid, en 227c, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek’ vervangen door: de artikelen 196c, 227a, 227b en 227c van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.

AF

In artikel 8.3 wordt ‘als bedoeld in artikel 236 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek’ vervangen door: indien dat beding vernietigbaar is volgens afdeling 3 van titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.

AG

In artikel 8.4 wordt ‘artikel 6a, tweede en derde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek’ vervangen door: de artikelen 5, 6, 6a, 17 tot en met 19, 21 tot en met 23 en 25 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

AH

In artikel 8.5, tweede lid, wordt ‘de artikelen 46c en 46h, eerste, tweede, vierde, vijfde en zevende lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek’ vervangen door: de artikelen 46a tot en met 46g, 46h, eerste, tweede, vierde, vijfde en zevende lid, 46i, uitgezonderd de tweede volzin van het eerste lid, en 46j van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

AI

In artikel 8.6 wordt ‘neemt de artikelen 50b en 50c van Boek 7 van dat Boek in acht. Op de vorige volzin zijn de artikelen 50g lid 1 en 50h van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing’ vervangen door: neemt de artikelen 50a tot en met 50i van dat Boek in acht.

AJ

In artikel 8.7 wordt ‘de artikelen 501 en 502 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek’ vervangen door: de artikelen 500 tot en met 513 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

AK

Artikel 8.8 komt te luiden:

Artikel 8.8

Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.

AL

Artikel 8.9 komt te luiden:

Artikel 8.9

De dienstverrichter die een dienst verricht als bedoeld in artikel 230a van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek, neemt de bepalingen van Afdeling 2A van Titel 5 van dat boek in acht.

AM

Na artikel 8.10 wordt een artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 8.11

Het is de houder van een gedragscode, bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel j, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, niet toegestaan met die gedragscode een handelen in strijd met de artikelen 193a tot en met 193i van dat boek te bevorderen.

AN

De bijlage wordt vervangen door de bijlage die is opgenomen in bijlage I van deze wet.

ARTIKEL XVI

De Wet implementatie EU-richtlijnen energie-efficiency wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 19 wordt gewijzigd als volgt:

1. Het tweede en derde lid alsmede de aanduiding ‘1.’ voor het eerste lid vervallen.

2. In de tekst de wordt de zinsnede ‘de artikelen 2 , 4 , 5 , 6 , 7, derde lid , en 9’ vervangen door: de artikelen 2, 4, 5, 6 en 7, derde lid,.

B

Artikel 21 komt te luiden:

Artikel 21

De Autoriteit Consument en Markt kan een last onder dwangsom opleggen terzake van overtreding van het bij of krachtens de artikelen 2, 4, 5, 6 en 7, derde lid, bepaalde.

C

In artikel 22 wordt ‘het bij of krachtens de artikelen 2, 4, 5, 6, 7, derde lid, en 9 bepaalde of van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht’ vervangen door: het bij of krachtens de artikelen 2, 4, 5, 6 en 7, derde lid, bepaalde.

D

De artikelen 28 en 30 vervallen.

ARTIKEL XVII

De Wet luchtvaart wordt gewijzigd als volgt:

A

In artikel 8.25d, zevende lid, wordt ‘Onze Minister van Justitie’ vervangen door: Onze Minister van Veiligheid en Justitie.

B

In artikelen 8.25da wordt ‘Onze minister van Verkeer en Waterstaat’ telkens vervangen door: Onze Minister van Infrastructuur en Milieu.

C

Artikel 8.25h, wordt gewijzigd als volgt:

1. Het tweede lid komt te luiden:

• 2. De exploitant van de luchthaven verleent binnen de door de Autoriteit Consument en Markt gestelde termijn alle medewerking die deze redelijkerwijs kan verlangen bij de uitoefening van haar bevoegdheden op grond van deze wet.

2. Het derde lid komt te luiden:

• 3. Artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing indien de Autoriteit Consument en Markt aan de exploitant van de luchthaven om gegevens verzoekt met het oog op een te nemen besluit.

3. Het vierde lid vervalt onder vernummering van het vijfde lid tot vierde lid.

4. Het vierde lid komt te luiden:

• 4. Ingeval van overtreding van het tweede lid is artikel 12n van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt van overeenkomstige toepassing.

D

In artikel 8.25j wordt ‘Verkeer en Waterstaat’ vervangen door ‘Infrastructuur en Milieu’ en ‘Economische Zaken’ door: Economische Zaken, Landbouw en Innovatie.

E

Artikel 11.14a komt te luiden:

Artikel 11.14a

De Autoriteit Consument en Markt is belast met het toezicht op de naleving van het bij of krachtens de artikelen 8.25d tot en met 8.25h bepaalde.

F

In het opschrift van paragraaf 11.2.1 wordt ‘Verkeer en Waterstaat’ vervangen door: Infrastructuur en Milieu.

G

In artikel 11.24 wordt ‘artikel 8.25h, eerste of derde lid, zijn artikel 54a en hoofdstuk 7, met uitzondering van de artikelen 58a en 63, van de Mededingingswet van overeenkomstige toepassing’ vervangen door: artikel 8.25h, eerste of tweede lid, is hoofdstuk 7, met uitzondering van de artikelen 58a, 62 en 64 van de Mededingingswet van overeenkomstige toepassing.

H

Artikel 12.3a vervalt.

ARTIKEL XVIII

Artikel 1 van de Wet op de economische delicten wordt gewijzigd als volgt:

1. In onderdeel 1° wordt in de zinsnede met betrekking tot de Telecommunicatiewet ‘11a.1, vijfde en zesde lid, 15.2a en 18.9;’ vervangen door: 11a.1, vijfde en zesde lid, en 18.9;.

2. In onderdeel 2° wordt in de zinsnede met betrekking tot de Telecommunicatiewet ‘de artikelen 2.1, eerste en vijfde lid, eerste volzin, 3.20, eerste tot en met derde lid, 4.1, vierde lid, 4.2, vijfde en tiende lid, 4.4, vijfde lid, 10.2, 10.10, eerste lid, laatste volzin, 11.7, vierde lid,’ vervangen door: 3.20, eerste tot en met derde lid, 10.2, 10.10, eerste lid, laatste volzin,.

3. In onderdeel 4° komt de zinsnede met betrekking tot de Telecommunicatiewet te luiden:

De Telecommunicatiewet, de artikelen 3.9, 5.4, eerste en tweede lid, 5.6, tweede en derde lid, 7.7, derde en vierde lid, 10.6, 10.7, 13.4, tweede, derde en vierde lid, 18.1, voor zover het bevoegdheden betreft van Onze Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, 18.2, voor zover het bevoegdheden betreft van Onze Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, 18.7, 18.12, voor zover het bevoegdheden betreft van Onze Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, en 18.17, eerste en derde lid;.

ARTIKEL XIX

Artikel 1:25a van de Wet op het financieel toezicht wordt gewijzigd als volgt:

1. Aan het slot van het eerste lid wordt een volzin toegevoegd, luidende: Artikel 12j van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt is niet van toepassing.

2. In het derde lid wordt de zinsnede ‘1:56, eerste, tweede en vijfde lid, 1:58, eerste tot en met vierde lid, 1:59, 1:65, eerste en vijfde lid, 1:68, 1:72 tot en met 1:75, 1:79, 1:80,’ wordt vervangen door: 1:56, eerste, tweede en zesde lid, 1:58, eerste tot en met vierde lid, 1:65, eerste en vijfde lid, 1:73, tweede, derde en vierde lid, 1:74, derde, vierde en vijfde lid, 1:79, met uitzondering van het eerste lid, onderdeel e, 1:80, met uitzondering van het eerste lid, onderdeel e,;

3. Na het vierde lid worden drie leden toegevoegd, luidende:

• 5. Artikel 1:59 is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat onder de aanwijzing, bedoeld in het eerste lid van dat artikel een bindende aanwijzing als bedoeld in artikel 1 van de Instellingswet Autoriteit en Markt wordt verstaan.

• 6. Artikel 1:75 is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat onder de aanwijzing, bedoeld in het eerste lid van dat artikel een bindende aanwijzing als bedoeld in artikel 1 van de Instellingswet Autoriteit en Markt wordt verstaan en dat onder de aanwijzing, bedoeld in het tweede lid van artikel 1:75 een zelfstandige last als bedoeld in artikel 1 van de Instellingswet Autoriteit en Markt wordt verstaan, niet zijnde een bindende aanwijzing als bedoeld in laatstgenoemd artikel.

• 7. De ambtenaren, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt, beschikken voor de uitoefening van het toezicht, bedoeld in het eerste lid, niet over de bevoegdheden, genoemd in de artikelen 5:18 en 5:19 van de Algemene wet bestuursrecht.

ARTIKEL XX

De Wet personenvervoer 2000 wordt gewijzigd als volgt:

A

In artikel 16 wordt ‘Onze Minister van Economische Zaken’ vervangen door: Onze Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie.

B

Artikel 19a wordt gewijzigd als volgt:

1. Het derde en vierde lid vervallen.

2. Het vijfde tot en met tiende lid worden vernummerd tot derde tot en met achtste lid.

3. In het derde lid (nieuw) wordt ‘het derde lid’ vervangen door: artikel 6b van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt.

4. In het vierde lid (nieuw) wordt ‘het vijfde lid’ vervangen door: het derde lid.

5. In het vijfde lid (nieuw) wordt ‘het zesde lid’ vervangen door: het vierde lid.

6. In het zevende en achtste lid (nieuw) wordt ‘zevende’ telkens vervangen door: vijfde.

7. In het achtste lid (nieuw) wordt ‘het achtste lid’ vervangen door: het zesde lid.

C

In de artikelen 57, 58, 59 en 63 wordt ‘raad van bestuur van de mededingingsautoriteit’ telkens vervangen door: Autoriteit Consument en Markt.

D

In de artikelen 58, eerste lid, en 59, tweede lid, wordt ‘zijn’ vervangen door: haar.

E

Artikel 60 vervalt.

F

Artikel 87 wordt gewijzigd als volgt:

1. In het vijfde lid wordt ‘zijn belast de bij besluit van de Autoriteit Consument en Markt aangewezen ambtenaren van de Nederlandse Mededingingsautoriteit’ gewijzigd door: is de Autoriteit Consument en Markt belast.

2. In het zesde lid wordt ‘eerste, vierde of vijfde lid’ vervangen door: eerste of vierde lid.

G

Het tweede lid van artikel 88 komt te luiden:

• 2. Beleidsregels die betrekking hebben op het toezicht, bedoeld in artikel 87, vijfde lid, worden vastgesteld in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie.

H

Het tweede en derde lid van artikel 94 alsmede de aanduiding ‘1.’ voor het eerste lid vervallen.

I

In artikel 95 wordt ‘artikel 94, eerste lid,’ telkens vervangen door: artikel 94.

J

Artikel 96a wordt gewijzigd als volgt:

1. In het eerste lid vervalt de zinsnede: in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

2. Het tweede lid alsmede de aanduiding ‘1.’ voor het eerste lid vervallen.

K

Artikel 97 komt te luiden:

Artikel 97

Onverminderd artikel 12b, tweede lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt, treffen de in artikel 87 of 89 of de in artikel 12a, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt bedoelde ambtenaren en personen zo nodig met behulp van de sterke arm de nodige maatregelen, indien naar hun oordeel in onvoldoende mate medewerking wordt verleend bij de uitvoering van de hun opgedragen taak.

L

Het tweede lid van artikel 124d komt te luiden:

• 2. De Autoriteit Consument en Markt is belast met het toezicht op de naleving van het eerste lid.

ARTIKEL XXI

In artikel 27, tweede lid, van de Wet post BES wordt ‘de bevoegdheden van artikel 15’ vervangen door: artikel 15, eerste tot en met zevende lid,.

ARTIKEL XXII

In artikel 44b, tweede lid, van de Wet telecommunicatievoorzieningen BES wordt ‘de bevoegdheden van hoofdstuk VIII’ vervangen door: de bevoegdheden van hoofdstuk VIII, met uitzondering van artikel 34, vierde lid,.

ARTIKEL XXIII

De Wet van 23 november 2006 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer wordt gewijzigd als volgt:

A

De tweede volzin van artikel VIA, vijfde lid, komt te luiden:

Artikel 77h, tweede en derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 is van toepassing.

B

De tweede volzin van artikel VII, derde lid, komt te luiden:

Artikel 77h, tweede en derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 onderscheidenlijk artikel 60ac, tweede en derde lid, van de Gaswet is van toepassing.

C

In artikel IXB wordt ‘raad van bestuur’ telkens vervangen door ‘Autoriteit Consument en Markt’ en ‘Economische Zaken’ telkens door: Economische Zaken, Landbouw en Innovatie.

D

Artikel IXC wordt gewijzigd als volgt:

1. Het derde lid komt te luiden:

• 3. De artikelen 78 van de Elektriciteitswet 1998, 1h van de Gaswet en 6b van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt zijn van toepassing bij de uitvoering van de artikelen IXA en IXB.

2. In het vierde en vijfde lid vervalt telkens de zinsnede ‘in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking’.

ARTIKEL XXIV

Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

De Minister van Economische Zaken,

BIJLAGE I

Bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming

Onderdeel a; handhaving door de Autoriteit Consument en Markt en Stichting Autoriteit Financiële Markten

Richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (PbEG 1985, L372)	Het bepaalde bij of krachtens de Colportagewet
Richtlijn 98/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 betreffende de bescherming van de consument inzake de prijsaanduiding van aan de consument aangeboden producten (PbEG 1998, L80)	Het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2b en 3, voor zover samenhangend met artikel 2b, van de Prijzenwet
Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (Richtlijn inzake elektronische handel) (PbEG 200, L178)	Artikel 8.2 van deze wet enz.
Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEG 1993, L95)	Artikel 8.3 van deze wet,
Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (PbEG 1999, L171)	Artikel 8.4 van deze wet,
Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PbEG 1997, L144); Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2002/65/EG (PbEG 2002, L271)	Artikel 8.5 van deze wet en artikelen 11.7 en 11.8 van de Telecommunicatiewet,
Richtlijn 2008/122/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 januari 2009 betreffende de bescherming van de consumenten met betrekking tot bepaalde aspecten van overeenkomsten betreffende gebruik in deeltijd, vakantieproducten van lange duur, doorverkoop en uitwisseling (PbEU 2008, L33/10)	Artikel 8.6 van deze wet,
Richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten (PbEG 1990, L158)	Artikel 8.7 van deze wet,
Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) (PbEU 2005, L149)	Artikel 8.8 en 8.10 van deze wet,
Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEU 2006, L376)	Artikel 8.9 van deze wet.
Artikelen 1, 2, onderdeel c, en 4 tot en met 8 van Richtlijn 2006/114/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame (PbEG 2006, L376)
Artikel 23 van verordening (EG) nr. 1008/2008 van het Europees parlement en de Raad van de Europese Unie van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap (PbEU 2008, L293)

Onderdeel b; handhaving door de Stichting Autoriteit Financiële Markten

Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEG 2008, L133).	Het bepaalde ingevolge de artikelen 2:60, 2:80, 4:20, derde en vierde lid, en 4:33, derde en vierde lid, van de Wet op het financieel toezicht
Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten (PbEU 2002, L271)	Het bepaalde ingevolge de artikelen 4:19, tweede lid, en 4:20, eerste tot en met vijfde lid, van de Wet op het financieel toezicht

Onderdeel c; handhaving door het Staatstoezicht op de volksgezondheid

Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik: artikelen 86 tot 100 (PbEG L 311); Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2004/27/EG (PbEU 2004, L 136). Artikel 9, eerste lid, onderdeel f, 10, derde lid, en 21 van Richtlijn 2010/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (richtlijn audiovisuele mediadiensten) (PbEU 2010, L95)

De artikelen 82 tot en met 96 Geneesmiddelenwet

Onderdeel d; handhaving door het commissariaat voor de Media

Artikelen 9, eerste lid, onderdelen a, b, c, e, f en g, 10, eerste, derde en vierde lid, 19, 20 en 22 tot en met 26 van Richtlijn 2010/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (richtlijn audiovisuele mediadiensten) (PbEU 2010, L95)

Artikelen uit de Mediawet 2008: 1.1, 2.1, tweede lid, onderdeel e, 2.88, 2.89, 2.94, eerste en tweede lid, onderdeel a, 2.95, eerste lid, onderdelen b en c, en tweede lid, 2.96, 2.97, 2.106, derde lid, 2.107, 2.109, tweede lid, 2.113, 2.114, eerste lid, 3.5 en 3.7 tot en met 3.18. De artikelen in de Nederlandse Reclame Code en de Reclamecode voor Alcoholhoudende dranken van de Stichting Reclame Code die dienen ter implementatie van de artikelen 12, 15 en 16 van Richtlijn 89/552/EEG, gewijzigd bij Richtlijn 97/36/EG, en waarop de artikelen 2.92, 3.6 en 9.16 van de Mediawet 2008 van toepassing zijn.

Onderdeel e; handhaving door de Inspectie Leefomgeving en Transport

Verordening (EG) nr. 261/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten (PbEU 2010, L46)
Wijziging van de Wet handhaving consumentenbescherming in verband met de omzetting van Verordening (EU) nr. 1177/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 betreffende de rechten van passagiers die over zee of binnenwateren reizen en houdende wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 (PbEU 2010, L334)

Onderdeel f; handhaving door de Voedsel en Warenautoriteit

Artikelen 9, eerste lid, onderdeel d, 10, tweede lid, en 11, vierde lid, onderdeel a, van Richtlijn 2010/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (richtlijn audiovisuele mediadiensten) (PbEU 2010, L95)

Artikel 5 van de Tabakswet

MEMORIE VAN TOELICHTING

I. Algemeen

1. Inleiding en doel van het wetsvoorstel

Het Uitvoeringsprogramma Compacte Rijksdienst (Kamerstukken II, 2010/11, 31 490, nr. 54), dat is opgenomen in het Regeerakkoord, werkt uit op welke wijze de overheid krachtig, klein en dienstverlenend kan worden. Een onderdeel van het uitvoeringsprogramma, project 15, is de clustering van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), Onafhankelijke Post en Telecommunicatieautoriteit (OPTA) en Consumentenautoriteit (CA) in de Autoriteit Consument en Markt (ACM). In de brieven van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 28 maart 2011, 8 juli 2011 en 3 oktober 2011 (Kamerstukken II 2010/11, 31 490, nrs. 55, 69 en 72) is de Tweede Kamer eerder geïnformeerd over de samenvoeging van de NMa, OPTA en CA en de instelling en vormgeving van de ACM.

De samenvoeging van de NMa, OPTA en CA wordt door middel van twee wetsvoorstellen geëffectueerd: het wetsvoorstel Regels omtrent de instelling van de Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet ACM) (Kamerstukken 33 186) en dit wetsvoorstel.

De Instellingswet ACM strekt tot zo spoedig mogelijke oprichting van de ACM (streefdatum 1 januari 2013). Doel van de oprichting van de ACM is vergroting van de effectiviteit, efficiëntie en kwaliteit van het markttoezicht in Nederland. Een compacte en slagvaardige ACM kan flexibel en integraal inspelen op nieuwe ontwikkelingen zoals internationalisering, technologische ontwikkelingen en veranderde markten en marktontwikkelingen. Binnen de ACM kan gemakkelijker gebruik worden gemaakt van beschikbare expertise, kennis en informatie, hetgeen de kwaliteit van het toezicht ten goede komt. De ACM kan voorliggende casus en problemen integraal oppakken, in plaats van gefragmenteerd vanuit de verschillende invalshoeken. Door het inzetten van directie- of sectoroverstijgende teams kan zij benodigde kennis, afhankelijk van wat voorligt, effectiever bundelen. Met een dergelijke geïntegreerde aanpak kan de ACM bijvoorbeeld een mededingingszaak waarin zij handhavend heeft opgetreden, laten volgen door gerichte consumentenvoorlichting of ACM-brede best practices ontwikkelen, bijvoorbeeld voor het betrekken van publieke belangen als duurzaamheid in haar besluiten. Ook leidt dit wetsvoorstel ertoe dat marktorganisaties met minder verschillende toezichthouders te maken hebben en dus ook met minder verschillende regels, procedures en manieren van handhaving.

Oprichting van de ACM door middel van de Instellingswet ACM leidt tot personele en materiële besparingen van in totaal € 3,3 miljoen per jaar. De personele besparingen worden behaald door het schrappen van dubbele functies en stroomlijning van werkprocessen bij het bestuur en bestuursondersteuning/staf, de bedrijfsvoering en planning en control, consumentenzaken, backoffices en sectoraal en mededingingstoezicht. Materiële besparingen worden gerealiseerd door onder andere minder huisvestingskosten, het combineren van de salarisverwerking, ICT en de accountant.

Anders dan het wetsvoorstel Instellingswet ACM (Kamerstukken 33 186), dat de bevoegdheden en procedures van de ACM ten opzichte van de NMa, OPTA en CA grotendeels ongewijzigd laat, voorziet dit wetsvoorstel in een vereenvoudiging en stroomlijning van procedures en instrumentarium binnen de ACM. Het gaat daarbij onder meer om zaken als beslis- en betalingstermijnen, openbaarmaking van besluiten, het sanctie-instrumentarium, toezichthoudende bevoegdheden en bezwaar- en (hoger) beroepsprocedures. Ook worden enkele specifieke procedures vereenvoudigd, zoals de afschaffing van het zogenoemde duaal stelsel van bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving op het gebied van consumentenbescherming. Ook dat leidt tot een meer uniforme wijze van (bestuursrechtelijk) handhaven voor het hele werkterrein van de ACM. In dit kader is het niet passend om dan voor een ander deel van het werkterrein van de ACM, in casu het algemene mededingingstoezicht, te voorzien in de introductie van een duaal stelsel van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving.

Zonder de met dit wetsvoorstel voorziene vereenvoudiging en stroomlijning zouden voor de ACM de bevoegdheden en procedures blijven gelden zoals die in de materiële wetten op grond waarvan zij taken heeft, zijn opgenomen en die om uiteenlopende redenen, soms significant, van elkaar verschillen. Deze verschillen staan een efficiënt, effectief en slagvaardig markttoezicht in de weg en doen afbreuk aan de ACM als efficiënte, effectieve en slagvaardige markttoezichthouder. Dit wetsvoorstel neemt waar mogelijk en wenselijk de verschillen weg, zonder dat een inhoudelijke wijziging in de normen in de materiële wetten waarop de ACM toezicht houdt wordt beoogd.

Daarmee leidt het wetsvoorstel tot aanvullende besparingen op het toezicht van de ACM, bovenop de hiervoor genoemde besparingen van € 3,3 miljoen die voortvloeien uit de Instellingswet ACM. Deze structurele jaarlijkse besparingen worden geraamd op € 2,7 miljoen. De grootste bijdrage hieraan leveren het afschaffen van de bezwaarfase bij boetebesluiten en het gelijktrekken van evaluatiebepalingen. Volgens een schatting in het organisatiebesluit van de ACM in oprichting is de besparing hiervan tezamen ongeveer € 1 miljoen. Maatregelen die eveneens in belangrijke mate bijdragen aan de besparing van € 2,7 miljoen zijn het uniforme stelsel van bestuurlijke handhaving, het uniforme regime van openbaarmaking van besluiten en de harmonisering van de rechtsgang tegen ACM-besluiten.

Zoals de NMa, OPTA en CA ook aangeven in hun gezamenlijke uitvoerbaarheids- en handhaafbaarheidstoets stelt dit wetsvoorstel – bij tijdige inwerkingtreding op 1 januari 2014 en tezamen met het wetsvoorstel voor de Instellingswet ACM – haar in staat tijdig te voldoen aan de volledige taakstelling van € 7,4 miljoen ultimo 2015 van het kabinet Rutte voor de NMa (€ 5,9 miljoen), OPTA (€ 0,8 miljoen) en CA (€ 0,7 miljoen) gezamenlijk. De twee wetsvoorstellen leiden bij tijdige inwerkingtreding samen tot een structurele jaarlijkse besparing van € 6 miljoen (€ 3,3 miljoen en € 2,7 miljoen). De NMa, OPTA en CA zullen volgens eigen opgave ultimo 2012 gezamenlijk reeds een bedrag van € 1,4 miljoen hebben gerealiseerd. Dat maakt in totaal derhalve € 7,4 miljoen.

Behalve tot een besparing op het toezicht van de ACM, leidt dit wetsvoorstel tevens tot een beperkte netto besparing voor de rechterlijke macht. Aan de ene kant leidt de afschaffing van de bezwaarfase bij boetebesluiten tot een beperkte toename van deze lasten. Uit cijfers van de ACM over de jaren 2010 en 2011 blijkt dat de zeefwerking van de bezwaarfase bij boetebesluiten gemiddeld ongeveer 2,5 zaak per jaar is (van de 37 bezwaarzaken in die twee jaren mondden er 32 alsnog uit in een beroepszaak). Met andere woorden, gemiddeld 2,5 bezwaar per jaar wordt niet gevolgd door beroep bij de Rechtbank Rotterdam. Het afschaffen van de bezwaarfase bij boetebesluiten leidt derhalve tot 2,5 extra beroepszaak bij de bestuursrechter. Daar staat tegenover dat dit wetsvoorstel de rechtsgang in twee instanties in bepaalde gevallen afschaft en vervangt door een rechtsgang in enige instantie bij het College van beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Het gaat om geschilbeslechtingsbesluiten op basis van de Postwet 2009 en om ‘moederbesluiten’ van de ACM in de tarieven- en voorwaardensfeer op basis van de Loodsenwet, Scheepvaartverkeerswet, Spoorwegwet en Wet luchtvaart. Op basis van cijfers van de ACM over de afgelopen jaren blijkt dat er gemiddeld jaarlijks 5 van die zaken de beide instanties (beroep bij de Rechtbank Rotterdam en hoger beroep bij het CBb) doorlopen. Dat betekent dat de afschaffing van de rechtsgang in twee instanties leidt tot een netto-besparing van 5 zaken. Het netto-effect van beide maatregelen is derhalve een vermindering van het aantal zaken bij de bestuursrechter met 2,5. Hoewel deze cijfers zijn gebaseerd op kleine aantallen en daarmee niet als statistisch significante voorspelling voor de komende jaren kunnen dienen, lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat dit wetsvoorstel niet tot een verzwaring van de lasten voor de rechterlijke macht zullen leiden, maar waarschijnlijk tot een kleine besparing daarop.

2. Inhoud van het wetsvoorstel

2.1 Systematiek

Dit wetsvoorstel wijzigt de Instellingswet ACM, de Algemene wet bestuursrecht (Awb), Boek 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet op de economische delicten en verschillende materiële wetten op grond waarvan de ACM taken heeft. Dat zijn in alfabetische volgorde de volgende wetten:

• Aanbestedingswet 2012

• Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied

• Elektriciteitswet 1998

• Gaswet

• Loodsenwet

• Mededingingswet

• Postwet 2009

• Scheepvaartverkeerswet

• Spoorwegwet

• Telecommunicatiewet

• Warmtewet

• Wet handhaving consumentenbescherming (Whc)

• Wet implementatie EU-richtlijnen energie-efficiëntie

• Wet luchtvaart

• Wet op het financieel toezicht

• Wet personenvervoer 2000

• Wet post BES

• Wet telecommunicatievoorzieningen BES

• Wet van 23 november 2006 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer.

In het algemeen geldt dat ingeval taken, bevoegdheden of procedures volledig worden gestroomlijnd de gestroomlijnde regeling in de Instellingswet ACM wordt opgenomen. Ingeval sectorale verschillen noodzakelijk blijken, bijvoorbeeld op grond van Europese regelgeving of vanwege de specifieke kenmerken van de betreffende sector, blijft er sprake van een (al dan niet aangepaste) sectorspecifieke regeling in de betreffende materiële wet. Per onderwerp is daarbij gekeken of kon worden aangesloten bij de Awb. Het geheel van regels dat in een bepaald geval of op een bepaalde markt van toepassing is, wordt derhalve bepaald door de Instellingswet ACM, de Awb en de betreffende materiële wet gezamenlijk.

Het wetsvoorstel houdt rekening met de aanbevelingen die zijn voortgevloeid uit de evaluaties van de OPTA (Kamerstukken II 2009/10, 32 123 XIII, nr. 47), de raad van bestuur van de NMa (Kamerstukken II 2010/11, 24 036, nr. 377) en de CA (Kamerstukken II 2011/12, 33 070, nr. 1), voor zover dat niet reeds eerder is geschied. Zo wordt met de voorgestelde maatregelen beoogd de doorlooptijden van zaken van de ACM te verkorten en wordt voorgesteld het duale stelsel van handhaving van de Whc af te schaffen.

Uit de evaluatie van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet (Kamerstukken II 2011/12, 33 252, nr. 1) vloeit een aantal specifieke wetswijzigingen voort die van invloed zijn op de werkwijze van de ACM op het gebied van elektriciteit en gas. Zoals aangegeven in de brief van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 8 juli 2011 (Kamerstukken II 2011/12, 31 490, nr. 69) zullen deze als onderdeel van de wetgevingsagenda STROOM in een separaat wetstraject worden meegenomen (Kamerstukken II 2011/12, 31 510, nr. 47). Op deze wijze kan een integrale beoordeling van wijzigingen in de energiewetten worden gewaarborgd.

2.2 Stroomlijning in Instellingswet ACM

In een behoorlijk aantal gevallen leidt de keuze voor een ACM-brede regeling ertoe dat wordt voorgesteld bepalingen toe te voegen aan de Instellingswet ACM. In verband daarmee wordt voorgesteld de bepalingen in de materiële wetten over hetzelfde onderwerp te laten vervallen. Voor zover de voorstellen nopen tot overgangsrechtelijke bepalingen zal daarin in een later stadium voorzien worden.

2.2.1 Harmonisatie begrippen (Hoofdstuk 1 van de Instellingswet ACM)

Bindende aanwijzing

Het instrument van de bindende aanwijzing dat de ACM kan inzetten jegens ondernemers of ondernemersverenigingen, komt in een aantal materiële wetten voor. Soms kan een bindende aanwijzing alleen worden opgelegd vanwege een overtreding, soms is die beperking er niet. Ook wordt in plaats van het begrip ‘bindende aanwijzing’ soms het begrip ‘aanwijzing’ gehanteerd. In dit wetsvoorstel wordt voorgesteld deze terminologie te harmoniseren.

De harmonisatie is beperkt tot de in artikel 5:2, tweede lid, van de Awb bedoelde lasten of aanwijzingen. Het gaat dan om normconcretiserende lasten die al dan niet vanwege een overtreding worden opgelegd. Doel van dergelijke lasten is de bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften. Deze lasten worden aangeduid als ‘zelfstandige lasten’. Het begrip ‘bindende aanwijzing’ wordt in dit wetsvoorstel gereserveerd voor zelfstandige lasten die worden opgelegd wegens een overtreding. Voor zelfstandige lasten die niet vanwege een overtreding worden opgelegd introduceert dit wetsvoorstel in de betreffende materiële wetten het begrip ‘bindende gedragslijn’.

2.2.2 De ACM (Hoofdstuk 2 van de Instellingswet ACM)

Hoofdstuk 2 van de Instellingswet ACM bevat bepalingen over de ACM. Dit wetsvoorstel laat de structuur, organisatie en taakopdracht van de ACM en de verhouding van de ACM met de verantwoordelijke minister nagenoeg onveranderd. Slechts op enkele onderdelen wordt een aanpassing of aanvulling voorgesteld.

Ten eerste wordt de taakopdracht van de ACM (artikel 2 van de Instellingswet ACM) aangevuld met de taak om voorlichting te geven over de rechten en plichten van consumenten. Deze aanvulling geeft een wettelijke grondslag voor de werkzaamheden van de ACM in het kader van ConsuWijzer. Ook krijgt de ACM de bevoegdheid om binnen haar taakgebied uit eigen beweging marktanalyses en rapportages op te stellen. Dit neemt elke mogelijke twijfel of de ACM daartoe bevoegd is, weg.

Ten tweede wordt – conform de praktijk bij de collega markttoezichthouders De Nederlandsche Bank NV en de stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) – het doel van de ACM-werkzaamheden nader omschreven. Deze doelomschrijving is onder meer wenselijk in het licht van het openbaarmakingsregime. Dit wordt nader toegelicht in de artikelsgewijze toelichting op artikel I, onderdeel F (voorgestelde artikelen 12v en 12w).

Ten derde beëindigt dit wetsvoorstel de overgangsperiode waarin het ACM-bestuur tijdelijk een omvang tot vijf personen kon hebben; vanaf de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel bestaat het ACM-bestuur uit drie leden.

Ten vierde bevat het wetsvoorstel een regeling voor de doorberekening van toezichtslasten aan marktorganisaties. Deze regeling is gebaseerd op het toetsingskader voor de doorberekening van toelatings- en handhavingskosten ‘Maat houden’ (Stcrt. 2000, 90). De regeling brengt de verschillende huidige sectorspecifieke regelingen terug tot één gestroomlijnde regeling in de Instellingswet ACM. De regeling zal verder worden uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur.

Tot slot krijgt de ACM, ter vervanging van de uiteenlopende bepalingen in de materiële wetten, de (geharmoniseerde) bevoegdheid om van een ieder de voor haar taakuitoefening noodzakelijke informatie op te vragen.

2.2.3 Handhaving, openbaarmaking en rechtsbescherming (Hoofdstuk 3 van de Instellingswet ACM)

Het in dit wetsvoorstel voorgestelde hoofdstuk 3 van de Instellingswet ACM bevat de ACM-breed geldende bepalingen ten aanzien van handhaving (nalevingstoezicht en sancties) en openbaarmaking door de ACM. De Awb bevat voor de handhaving een algemene regeling (bepalingen over het toezicht, bestuurlijke boete en last onder dwangsom). De voorgestelde bepalingen van hoofdstuk 3 vormen een aanvulling op de regeling van de Awb: soms voorzien ze in extra rechtsbescherming voor marktorganisaties, in andere gevallen voorzien ze in extra handhavingsmogelijkheden voor de ACM. Indien er ten aanzien van een bepaald onderwerp voor is gekozen om zonder meer aan te sluiten bij de regeling van de Awb is dat niet zichtbaar in hoofdstuk 3. Het kan wel zichtbaar zijn in de betreffende materiële wetten, namelijk indien aansluiting bij de Awb betekent dat bestaande uitzonderingen op de Awb-regeling ongedaan worden gemaakt. Hieronder wordt ingegaan op de voorgestelde bepalingen van hoofdstuk 3 van de Instellingswet ACM. In paragraaf 2.3 wordt ingegaan op de stroomlijning die niet in dat hoofdstuk tot uitdrukking komt maar louter in wijzigingen van de bestaande materiële wetten of de Awb.

2.2.3.1 Toezichtsfase

Toezicht op de naleving betreft de controle op de naleving van wettelijke voorschriften. Het toezicht wordt uitgeoefend door de ambtenaren die de ACM heeft aangewezen als toezichthouder. Op grond van Titel 5.2 van de Awb beschikken deze ambtenaren over een aantal toezichtsbevoegdheden, namelijk het betreden van plaatsen met uitzondering van woningen zonder toestemming van de bewoner (artikel 5:15), het vorderen van inlichtingen (artikel 5:16), het vorderen van inzage in identiteitsbewijzen (artikel 5:16a), het inzage vorderen in, kopiëren van en meenemen van zakelijke gegevens en bescheiden (artikel 5:17), het onderzoeken van zaken en het nemen van monsters (artikel 5:18) en het onderzoeken van vervoermiddelen (artikel 5:19).

In aanvulling op deze ‘Awb-bevoegdheden’ zullen enkele bevoegdheden die de huidige toezichthouders op grond van verschillende materiële wetten reeds hebben ACM-breed gaan gelden. Het betreft een tweetal aan artikel 5:17 van de Awb verbonden bevoegdheden (bevoegdheid om bij de uitoefening van de bevoegdheden op basis van artikel 5:17 Awb zo nodig 1. de hulp van de sterke arm in te roepen en 2. bedrijfsruimten en voorwerpen te verzegelen) en de bevoegdheid om een woning te betreden zonder toestemming van de bewoner. Daarnaast wordt voorgesteld om de verruiming in de Mededingingswet van de zogenaamde ‘legal privilege’-bevoegdheid (artikel 5:20, tweede lid, van de Awb) ACM-breed te maken.

Bestaande uitzonderingen op het toezichtsinstrumentarium van de Awb in de materiële wetten blijven gehandhaafd. Zo wordt de bevoegdheid tot het nemen van monsters (artikel 5:18 van de Awb) buiten toepassing verklaard in de artikelen 45a, derde lid, van de Loodsenwet, 32, derde lid, van de Scheepvaartverkeerswet en 90 van de Wet personenvervoer 2000. De genoemde bepalingen in de Loodsenwet en Scheepvaartverkeerswet verklaren ook de bevoegdheid tot het onderzoeken van vervoermiddelen (artikel 5:19 van de Awb) niet van toepassing. De reden voor het uitzonderen van deze bepalingen in die wetten, namelijk dat deze niet noodzakelijk zijn voor de uitoefening van het toezicht door de NMa op de bepalingen van deze wetten, blijft onverminderd gelden. De samenvoeging van de NMa met de OPTA en CA geeft als zodanig geen aanleiding voor het ongedaan maken van deze uitzonderingen.

Centrale aanwijsbepaling toezichthoudende ambtenaren

Dit wetsvoorstel introduceert een centrale grondslagbepaling voor de aanwijzing van toezichthoudende ambtenaren (voorgesteld artikel 12a van de Instellingswet ACM). Dat zorgt ervoor dat de toezichthoudende ambtenaren eenvoudiger door middel van één besluit kunnen worden aangewezen voor het nalevingstoezicht op álle materiële wetten ten aanzien waarvan de ACM met toezicht is belast. Door die brede aanwijzing kan er geen misverstand bestaan over de vraag of een toezichthoudende ambtenaar voor bepaalde wetten al dan niet aangewezen is. Bovendien vergroot een dergelijke aanwijzing de effectiviteit van de personele inzet van toezichthoudende ambtenaren.

Verzegeling/sterke arm

Nagenoeg alle materiële wetten geven de toezichthoudende ambtenaren van de ACM al de bevoegdheid om te verzegelen of de sterke arm in te roepen in verband met het gebruik van de in artikel 5:17 van de Awb geregelde bevoegdheden. Deze bevoegdheid wordt gestroomlijnd in het voorgestelde artikel 12b van de Instellingswet ACM. De verzegelingsbevoegdheid is noodzakelijk omdat deze onder meer voorkomt dat zakelijke gegevens of bescheiden ten kantore van de onderneming die onderwerp is van het onderzoek van de ACM tussentijds worden gewijzigd of vernietigd. De verzegelingsbevoegdheid is bovendien, indien het om een grote hoeveelheid te onderzoeken gegevens en bescheiden gaat, minder belastend en daarmee proportioneler dan de mogelijkheid die artikel 5:17, derde lid, van de Awb zelf biedt, te weten het voor korte tijd meenemen van die gegevens en bescheiden.

Binnentreden

In aanvulling op artikel 5:15 van de Awb geeft het voorgestelde artikel 12c van de Instellingswet ACM aan toezichthoudende ambtenaren van de ACM de bevoegdheid om een woning te betreden zonder toestemming van de bewoner, voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitoefening van de in artikel 5:17 van de Awb bedoelde bevoegdheden. Van de materiële wetten waarop de ACM toezicht zal houden kent de Mededingingswet deze bevoegdheid reeds in navolging van het Europese mededingingsrecht. Buiten het werkterrein van de ACM kennen ook veel andere wetten aan toezichthouders de bevoegdheid toe om woningen te betreden zonder toestemming van de bewoner. Voor een overzicht wordt verwezen naar bijlage 3 van het rapport ‘Het juridisch kader voor samenwerkende inspectiediensten’ (bijlage bij Kamerstukken II 2008/09, 31 700-VI, nr. 70) van de Werkgroep herijking toezichtregelgeving (2008).

Deze bevoegdheid is nodig omdat zonder die bevoegdheid gegevens en bescheiden niet kunnen worden verkregen, indien deze bewust in een woonhuis worden bewaard. Ze zijn dan immers onbereikbaar bij bedrijfsbezoeken en evenmin bereikbaar in de woning zolang de bewoner geen toestemming geeft om binnen te komen. Dat is niet alleen aan de orde bij de Mededingingswet waarin de bevoegdheid is opgenomen, maar ook OPTA en de CA komen in hun praktijk tegen dat gegevens en bescheiden niet kunnen worden verkregen, omdat deze (bewust) in een woonhuis worden bewaard. Daarbij kan worden gedacht aan servers van (web)bedrijven en verspreiders van spam. Daarnaast komt het regelmatig voor dat bedrijven aan huis zijn gevestigd, met name bij bedrijven die worden gedreven door kleine zelfstandigen, eenmanszaken en personenvennootschappen. Vaak is dan slechts een (afgescheiden) deel van het woonhuis ingericht als kantoor- of bedrijfsruimte, terwijl de (digitale) gegevens en bescheiden waarnaar de toezichthouder op zoek is (zoals een laptop) zich in het woonruimtedeel kunnen bevinden. Daarbij kan het voorkomen dat toezichthoudende ambtenaren alleen door het betreden van de woonruimte de bedrijfsruimte kunnen bereiken. Het is in voorkomende gevallen voor toezichthoudende ambtenaren lastig de grens tussen woonruimte en bedrijfsruimte te trekken met alle bewijstechnische afbreukrisico’s van dien. Ervaring is dat het ontbreken van de bevoegdheid tot binnentreden in woningen zonder toestemming van de bewoner, onderzoeken van de CA en de OPTA naar gedragingen van ondernemingen of feitelijk leidinggevenden belemmert, de vaststelling van overtreding bemoeilijkt en het opleggen van adequate handhavingsmaatregelen verhindert.

De verbreding naar het hele werkterrein van de ACM betreft alleen de bevoegdheid tot binnentreden zonder toestemming van de bewoner, dus niet de bevoegdheid tot het (vervolgens) doorzoeken van de woning die – in navolging van het Europese recht – eveneens in de Mededingingswet is opgenomen.

De doorzoekingsbevoegdheid ligt op dit moment niet voor de hand, omdat de toezichthoudende ambtenaren naar verwachting zonder die bevoegdheid ook reeds over voldoende mogelijkheden beschikken om de gewenste gegevens en bescheiden te verkrijgen. De bevoegdheid om binnen te treden zonder toestemming geeft hem immers de mogelijkheid om in een woning binnen te komen, eenmaal binnen zaken te onderzoeken die hij zoekend rondlopend tegenkomt en op basis van artikel 5:17 van de Awb inzage te vorderen van de gewenste zakelijke gegevens en bescheiden (digitale gegevens daaronder begrepen). Bovendien mag hij de betreffende gegevens(dragers) (5:17, derde lid, van de Awb) en zaken (5:18, vierde lid, van de Awb) tegen afgifte van een schriftelijk bewijs voor korte tijd meenemen indien het onderzoek ervan niet ter plekke kan plaatsvinden. Alleen indien de bewoner niet aanwezig is kan hij geen gegevens vorderen en mag hij daar ook niet actief in gesloten kasten of andere bergruimtes naar op zoek gaan (zie de artikelsgewijze toelichting op de voorgestelde artikelen 12c tot en met 12f van de Instellingswet ACM waar nader wordt ingegaan op het verschil tussen zoekend rondkijken en doorzoeken). Naar verwachting zal dit echter in de praktijk niet tot onoverkomelijke problemen leiden omdat de toezichthoudende ambtenaren van de ACM op een moment kunnen (terug)komen dat de bewoner wel thuis is. De huidige bepalingen in de Spoorwegwet en de Drinkwaterwet waarin de doorzoekingsbevoegdheid uit de Mededingingswet van overeenkomstige toepassing is verklaard op het toezicht dat de NMa ingevolge die wetten uitoefent, kunnen dan ook worden geschrapt.

Doordat voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris van de Rechtbank Rotterdam is vereist, die machtiging aan een aantal eisen dient te voldoen en naderhand een verslag dient te worden gemaakt omtrent de binnentreding, voldoet de ACM-brede binnentredingsbevoegdheid aan de eisen die artikel 12 van de Grondwet stelt. Daarnaast wordt voldaan aan de eisen van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (Trb. 1951, 154) (hierna: EVRM). Artikel 8 van het EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op bescherming van zijn woning. Het betreden en doorzoeken van die woning tegen de wil van de bewoner is alleen toelaatbaar, wanneer deze inmenging in de privacy van de eigen woning bij wet is voorzien en zij in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economische welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en met het oog op dat belang proportioneel is. In de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens wordt aan de eis dat de inperking ‘in een democratische samenleving noodzakelijk is’ geacht te zijn voldaan als er sprake is van een dringende maatschappelijke behoefte. In dat kader is tevens van belang dat de maatregel proportioneel is en dat er geen alternatieven mogelijk zijn die minder ingrijpend zijn (subsidiariteit). Gelet op het door de ACM uit te oefenen markttoezicht kan de beperking van het huisrecht door de binnentredingsbevoegdheid door twee van de genoemde belangen worden gerechtvaardigd, te weten het economische welzijn en het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten (onwettige handelingen). Mede gelet op hetgeen hierboven over de noodzaak van de bevoegdheid is gezegd, kan er in verband met beide belangen sprake zijn van een dringende maatschappelijke behoefte om zonder toestemming van de bewoner te kunnen binnentreden. Door de vele waarborgen waarmee de binnentredingsbevoegdheid is omgeven wordt voorts voldaan aan de proportionaliteitseis. Deze waarborgen (met name de voorafgaande machtiging) hebben immers tot doel te verzekeren dat van de bevoegdheid alleen gebruik wordt gemaakt als dat strikt noodzakelijk is en aan vooraf gestelde eisen voldoet. In verband met de subsidiariteitseis wordt erop gewezen, zoals hierboven al aan de orde kwam, dat de bevoegdheid nodig en ook uitsluitend bedoeld is voor gevallen waarin de gegevens, juist omdat ze in een woning worden bewaard, niet op een andere, minder ingrijpende wijze kunnen worden verkregen. Ze zijn dan immers onbereikbaar bij bedrijfsbezoeken en evenmin bereikbaar in de woning zolang de bewoner geen toestemming geeft om binnen te komen. Ten slotte wordt in verband met artikel 8 van het EVRM opgemerkt dat dit wetsvoorstel voorziet in de door dat artikel vereiste wettelijke grondslag.

Op de binnentredingsbevoegdheid zijn de artikelen van de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) van toepassing, behalve voor zover ze zijn uitgezonderd in de voorgestelde artikelen omdat wordt voorzien in een regeling die meer is toegesneden op het binnentreden door de ACM. Van belang is onder meer dat de Awbi regelt dat de machtiging uitsluitend kan worden gegeven aan degene die bij of krachtens de wet bevoegd is verklaard om zonder toestemming van de bewoners in een woning binnen te treden (artikel 4). Verder is relevant dat in artikel 8 wordt geregeld dat degene die de machtiging heeft gegeven, in casu de rechter-commissaris, degene die bevoegd is binnen te treden kan vergezellen. Ten slotte zij gewezen op artikel 9 van de Awbi waarin is bepaald dat degene die bevoegd is om de woning te betreden zonder toestemming van de bewoner, bevoegd is zich de toegang tot of de doorgang in de woning verschaffen, voor zover het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist en dat hij daartoe zo nodig de hulp van de sterke arm kan inroepen.

Legal privilege

In dit wetsvoorstel wordt voorts voorgesteld om de beschermende werking van de door artikel 5:20, tweede lid, van de Awb onderkende geheimhoudingsplicht van advocaten (‘legal privilege’) te verruimen door deze plaatsonafhankelijk te maken voor het hele taakgebied van de ACM. Dat heeft tot gevolg dat de werking van die geheimhoudingsplicht uitsluitend afhankelijk is van de aard van dat document en niet van de min of meer toevallige plaats waar het zich bevindt: een onder de bescherming van de geheimhoudingsplicht vallend document behoeft niet alleen niet aan toezichthouders ter inzage te worden gegeven als het zich bij een advocaat bevindt, maar ook als het zich bij (een feitelijk leidinggevende van) de marktorganisatie bevindt.

2.2.3.2 Toezegging

Omdat (het bindend verklaren van) de toezegging een instrument is dat zowel vóór- als nadat een overtreding is vastgesteld kan worden gebruikt, en het instrument dus niet uitsluitend in de toezichtsfase dan wel sanctiefase past, wordt voorgesteld dit instrument op te nemen in een aparte paragraaf van het voorgestelde hoofdstuk 3 van de Instellingswet ACM (hoofdstuk 3, paragraaf 2).

Zowel de Mededingingswet als de Whc kent thans in aanvulling op het sanctie-instrumentarium van de Awb de zogenoemde toezegging. In beide wetten ligt de grondslag daarvoor in een Europese verordening. De in dit wetsvoorstel opgenomen regeling maakt de bevoegdheid tot het aanvaarden van een toezegging en het openbaar maken daarvan ACM-breed. Deze stroomlijning van het toezeggingsinstrument stelt de ACM beter in staat maatwerk te leveren wat betreft de handhaving van wettelijke voorschriften. In plaats van het opleggen van een bestuurlijke sanctie (boete of last onder dwangsom) of een bindende aanwijzing kan de ACM indien zij dat doelmatiger acht voor het lichtere instrument van de toezegging kiezen. Voor het gebruik van het toezeggingsinstrument is het niet noodzakelijk dat er reeds een overtreding is vastgesteld.

2.2.3.3 Sanctiefase

Binnen het door dit wetsvoorstel voorgestelde hoofdstuk 3 van de Instellingswet ACM wordt onderscheiden tussen toezicht en sanctionering. Bepalingen met betrekking tot toezicht worden geregeld in paragraaf 1 van dat hoofdstuk, bepalingen met betrekking tot sanctionering in paragraaf 3. Vanwege de onschuldpresumptie wordt de term ‘overtreder’ uitsluitend gebruikt in de voorgestelde paragraaf over sanctonering.

Zwijgrecht en cautie

De bepalingen ten aanzien van het zogenaamde zwijgrecht en het geven van de cautie worden in dit wetsvoorstel gestroomlijnd. Het voorgestelde artikel 12i van de Instellingswet ACM sluit aan bij de regeling in artikel 5:10a, eerste en tweede lid, van de Awb en regelt in aanvulling daarop – conform het huidige artikel 53 van de Mededingingswet – dat het zwijgrecht niet alleen geldt voor degene aan wie de sanctie zal worden opgelegd maar voor iedereen aan de zijde van de marktorganisatie. Zo wordt dit extra element van het huidige artikel 53 van de Mededingingswet (en de daarover gevormde jurisprudentie) behouden en wordt daaraan een ACM-brede toepassing gegeven, hetgeen de eenduidigheid van procedures en de duidelijkheid voor de marktorganisaties ten goede komt.

Bindende aanwijzing

Veel materiële wetten kennen aan de toezichthouder reeds de bevoegdheid toe om een (bindende) aanwijzing op te leggen. Soms kan die bevoegdheid worden gebruikt indien een overtreding is vastgesteld, soms is ook sprake van een meer algemene bevoegdheid ter bevordering van de naleving zonder dat al een overtreding is vastgesteld. Het wetsvoorstel stroomlijnt deze bepalingen. Voorgesteld wordt om aan de ACM in het algemeen de bevoegdheid toe te kennen om een bindende aanwijzing op te leggen ter bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften met het toezicht op de naleving waarvan zij is belast (voorgesteld artikel 12j van de Instellingswet ACM). Het begrip bindende aanwijzing wordt daarbij gereserveerd voor de situatie dat wegens een overtreding wordt opgetreden.

Indien in de huidige materiële wetten ook de bevoegdheid bestaat om een aanwijzing te geven zonder dat een overtreding is vastgesteld, wordt die mogelijkheid in die wetten gehandhaafd. Voorgesteld wordt een dergelijke aanwijzing in die wetten dan aan te duiden als bindende gedragslijn. De bindende aanwijzingen en de bindende gedragslijnen tezamen vormen de zelfstandige lasten. Het wetsvoorstel sluit voor de definitie van dit verzamelbegrip aan bij artikel 5:2, tweede lid van de Awb: het gaat bij een zelfstandige last om de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen, bedoeld in artikel 5:2, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, ter bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften.

Opleggen van een boete

Tussen de materiële wetten bestaan substantiële verschillen in de bepalingen ten aanzien van het opleggen van sancties. Een deel van deze verschillen vloeit voort uit de aard van de (van elkaar verschillende) normen uit de materiële wetten. Gegeven deze normverschillen ligt een ACM-brede stroomlijning niet voor de hand. De bevoegdheid om boetes op te leggen voor het overtreden van normen uit de materiële wetten blijft derhalve in de materiële wetten zelf staan, evenals de hoogte van de boetemaxima voor die overtredingen.

Wel wordt voorgesteld om bepaalde onderdelen van de boeteoplegging te stroomlijnen via een ACM-brede regeling in de Instellingswet ACM. Zo bevat dit wetsvoorstel in verband met de daarin voorgestelde afschaffing van de bezwaarfase bij boetebesluiten, een regeling van de extra procedurele waarborgen die de ACM (in aanvulling op de Awb) in acht dient te nemen bij de voorbereiding van een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Voorts stroomlijnt dit wetsvoorstel de bepalingen ten aanzien van de beslistermijn voor het opleggen van een boete. De termijn voor het beslissen tot het opleggen van een boete sluit aan bij de standaardbeslistermijn van dertien weken uit artikel 5:51 van de Awb. In aanvulling daarop wordt voorgesteld dat de ACM die beslistermijn bij complexe zaken eenmaal kan verlengen met maximaal dertien weken. Het complexe karakter van bijvoorbeeld kartel- of misbruikzaken maakt een dergelijke aanvulling noodzakelijk.

Ook de volgende bepalingen met betrekking tot de boeteoplegging worden geharmoniseerd en opgenomen in de Instellingswet ACM:

• de definitie van omzet die in sommige gevallen bepalend is het boetemaximum,

• de bevoegdheid om de boekhouding van een overtreder te onderzoeken om de hoogte van die omzet te bepalen,

• de hoogte van de boetemaxima voor zogenoemde ‘ondersteunende overtredingen’, te weten het weigeren gegevens en inlichtingen te verstrekken, het overtreden van een zelfstandige last, het weigeren medewerking te verlenen aan de ACM, het verbreken van een zegel of het niet nakomen van een toezegging,

• de maximale hoogte van de persoonlijke boete en

• de bepalingen over schorsende werking.

Tenslotte zij opgemerkt dat in de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag van de Instellingswet ACM (Kamerstukken II 2011/12, 33 186, nr. 3, p. 12 en nr. 7, p. 44 en 45) reeds is aangekondigd dat de Minister van Economische Zaken geïntegreerde boetebeleidsregels voor de ACM zal vaststellen.

Personele scheiding

De ACM vervult verschillende taken. Zo houdt zij toezicht, kan zij sancties opleggen, beslecht zij geschillen en behandelt zij bezwaren. In bepaalde gevallen is het wenselijk dat personen die betrokken zijn bij de ene taak niet tevens betrokken zijn bij een andere taak, om vooringenomenheid of belangentegenstellingen te voorkomen. In artikel 10:3, vierde lid, van de Awb is reeds geregeld dat mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet wordt verleend aan degene die van de overtreding een rapport heeft opgemaakt. Voorgesteld wordt om deze cesuur in navolging van het huidige artikel 54 van de Mededingingswet aan te scherpen om de schijn van vooringenomenheid of belangentegenstellingen nog meer te voorkomen. Dat betekent dat voorgesteld wordt om ACM-breed te regelen dat niet alleen personen die het rapport hebben opgesteld geen boete mogen opleggen maar ook personen die voor het opstellen van dat rapport voorbereidende werkzaamheden hebben verricht.

Aanvullende bepalingen last onder dwangsom

Veel materiële wetten kennen één of meer aanvullende bepalingen met betrekking tot het instrument van de last onder dwangsom. Het wetsvoorstel (voorgesteld artikel 12s van de Instellingswet ACM) bevat een stroomlijning van deze onderwerpen en zorgt ervoor dat voor alle lasten onder dwangsom dezelfde aanvullende bepalingen van toepassing zijn. Allereerst wordt voorgesteld dat een last onder dwangsom ten hoogste twee jaar kan gelden. Ten tweede wordt voorgesteld dat de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom na vijf jaar vervalt, gerekend vanaf het plaatsvinden van de overtreding. En ten slotte wordt voorgesteld dat de ACM aan een last onder dwangsom voorschriften kan verbinden inzake het verstrekken van gegevens aan de ACM. De uniforme regeling die voor elk van de drie onderwerpen is gekozen sluit steeds aan bij hoe het nu in één of meer materiële wetten reeds is geregeld.

2.2.3.4 Openbaarmaking

De materiële wetten waarop de ACM toezicht houdt, bevatten nagenoeg allemaal een regeling voor de openbaarmaking van besluiten, teneinde de consument en de markt te informeren of te waarschuwen. Deze regelingen verschillen echter van wet tot wet. De ACM kan besluiten nemen die gebaseerd zijn op meerdere wetten, waardoor het risico bestaat dat op zo’n besluit verschillende openbaarmakingsregimes van toepassing zijn. Dat staat in de weg aan een efficiënt en effectief toezicht. Daarom is het wenselijk en noodzakelijk om een helder en eenduidig regime voor openbaarmaking te introduceren al naar gelang het type besluit. De voorgestelde artikelen 12v en 12w bevatten een regeling omtrent de openbaarmaking van alle besluiten van de ACM en van alle andere documenten die de ACM vervaardigt of laat maken ter uitvoering van haar wettelijke taken. De ACM wordt verplicht alle besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties en van bindende aanwijzingen openbaar te maken, maar kan zelf bepalen of zij andere besluiten (waaronder de besluiten tot het niet opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing) en genoemde andere documenten openbaar maakt. Dit regime sluit aan bij de bestaande praktijk om besluiten tot het opleggen van sancties steeds te publiceren en is van belang voor een effectief en efficiënt nalevingstoezicht.

2.3 Stroomlijning louter door wijziging Awb of materiële wetten

In enkele gevallen kan de keuze voor een ACM-brede regeling gerealiseerd worden door het louter wijzigen van bestaande wetten (artikel II en volgende van dit wetsvoorstel). Dat is bijvoorbeeld het geval bij het schrappen van specifieke bepalingen in de materiële wetten (bijv. evaluatiebepalingen en bepalingen die voorzien in de schorsende werking van verzet), bij de keuze voor een systeem van uitsluitend bestuursrechtelijke handhaving (afschaffing duale stelsels Whc en Telecommunicatiewet) of ingeval gekozen wordt voor een ACM-brede regeling die overeenkomt met de regeling in de Awb (bijv. betaaltermijn boete, ongedaan maken uitbreiding toepassingsbereik artikel 5:53 Awb). Stroomlijning door het louter wijzigen van de bijlagen bij de Awb vindt plaats bij het afschaffen van de bezwaarfase bij boetebesluiten en geschilbeslechtingsuitspraken van de ACM en het stroomlijnen van de rechtsgang bij besluiten van de ACM (doorvoeren van het uitgangspunt van rechtspraak in twee instanties bij de Rechtbank Rotterdam en het CBb en het realiseren van uitzonderingen hierop voor besluiten van de ACM in de tarieven- en voorwaardensfeer en bij geschilbeslechting).

2.3.1 Handhaving

Voor de verschillende vormen van markttoezicht bestaan op dit moment uiteenlopende stelsels van handhaving. De bepalingen van generieke consumentenbescherming kunnen zowel civielrechtelijk als bestuursrechtelijk worden gehandhaafd, de bepalingen van het sectorspecifieke telecommunicatietoezicht zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk en het mededingingstoezicht alleen bestuursrechtelijk. Dit leidt tot ondoelmatige werkprocessen bij de ACM, die immers een afzonderlijk werkproces voor elk van de stelsels moet hanteren en verschillende uitleg moet geven aan ondernemingen die met het toezicht in aanraking komen. Bij ondernemingen en consumenten leidt dit tot onbegrip en soms zelfs weerstand, zoals in het geval van het duale stelsel van consumentenbescherming is gebleken in de evaluatie van de Whc (Kamerstukken II 2011/12, 33 070, nr. 1). Daarom wordt er ten aanzien van de ACM uitdrukkelijk voor gekozen om een eenduidig stelsel van handhaving te introduceren. Omdat alle bepalingen van markttoezicht momenteel in elk geval bestuursrechtelijk kunnen worden gehandhaafd, zal een eenduidig stelsel van bestuursrechtelijke handhaving worden ingevoerd. Dat betekent dat de bestaande duale stelsels van handhaving worden beëindigd en vervangen door een stelsel van uitsluitend bestuursrechtelijke handhaving en dat bestaande systemen van uitsluitend bestuursrechtelijke handhaving gehandhaafd blijven. Indien dat noodzakelijk is om de uitvoering van Europese regelgeving op een juiste manier in het Nederlandse rechtsstelsel in te passen kan hiervan worden afgeweken. Dat is bijvoorbeeld het geval in het wetsvoorstel ter uitvoering van de verordening (EU) nr. 1227/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende de integriteit en transparantie van de groothandelsmarkt voor energie (PbEU 2011, L 326) (REMIT-verordening). Op grond van artikel 13, tweede lid, onderdelen f en g, van die verordening moet een rechter kunnen worden gevraagd om vermogensbestanddelen te bevriezen of in beslag te nemen of een tijdelijk verbod op beroepsuitoefening op te leggen. In het Nederlandse rechtsstelsel zijn dit bevoegdheden die passen binnen een strafrechtelijke context.

Afschaffing duaal stelsel consumentenbescherming

De ACM handhaaft als publiekrechtelijke toezichthouder een deel van het consumentenrecht via het civiele recht en een ander deel via het bestuursrecht. De gedachte was dat privaatrechtelijke regels niet door de bestuursrechter zouden moeten worden uitgelegd. Dit zou met name problematisch zijn indien het ging om de handhaving van open normen. Na aanname van het amendement van het Kamerlid Vos bij de behandeling van de Wet oneerlijke handelspraktijken is verandering gekomen in de oorspronkelijke gedachte om privaatrechtelijke open normen alleen door middel van een civiele rechtsgang te handhaven (Kamerstukken II 2005/06, 30 928, nr. 14). Met dit amendement is gerealiseerd dat alle bepalingen van de Wet oneerlijke handelspraktijken, inclusief de open normen die het bevat, bestuursrechtelijk gehandhaafd worden.

Op 28 oktober 2011 is de evaluatie van de Whc aan de Tweede Kamer aangeboden (Kamerstukken II 2011/12, 33 070, nr. 1). De evaluatie had tot doel om de doelmatigheid en doeltreffendheid van het functioneren van de CA vast te stellen. Een onderdeel van deze evaluatie was het duale stelsel van handhaving. Als aangegeven constateren de onderzoekers in de evaluatie dat het duale stelsel soms tot onbegrip en zelfs weerstand van ondernemingen leidt. Ondernemingen ervaren verschillen in de gevolgen van de handhaving via enerzijds het civiele recht, of anderzijds het bestuursrecht. Ook bleek dat tijd moet worden geïnvesteerd in de uitleg van het duale systeem aan ondernemingen en brancheorganisaties. Deze punten waren ook opgemerkt in de tussentijdse evaluatie door Pro Facto (Kamerstukken II 2009/10, 27 879, nr. 33).

In de hiervoor genoemde brief van 28 oktober 2011 is aangekondigd dat voorstellen zullen worden gedaan om het duale stelsel van handhaving af te schaffen en uitsluitend in bestuursrechtelijke handhaving van de Whc te voorzien. Daarin wordt in dit wetsvoorstel voorzien. Een aantal argumenten ligt ten grondslag aan dit voorstel. In de eerste plaats is gebleken dat de toezichthouder geen scherp onderscheid kan maken tussen open en gesloten normen. Ook op het eerste gezicht gesloten normen kunnen in de praktijk interpretatie vergen. Een voorbeeld hiervan is het begrip ‘begin van het gesprek’ bij verkoop op afstand. De ervaring wijst daarbij uit dat de CA bij een meervoudige inbreuk koos voor het handhaven van die normen die bestuursrechtelijke handhaving vragen en niet voor normen die privaatrechtelijke handhaving vragen.

In de tweede plaats heeft het duale stelsel niet bijgedragen aan de doelmatigheid van de CA. Een duaal stelsel vergt tweeledige werkprocessen en tweeledige uitleg aan ondernemingen die met het toezicht en de handhaving in aanraking komen. Door de wijze van handhaving te beperken tot bestuursrechtelijke handhaving draagt dit naar verwachting bij aan een meer doelmatig optreden van de ACM.

In de derde plaats leidt het stelsel soms tot onbegrip en zelfs weerstand bij ondernemingen, omdat men het gevoel heeft niet gelijk te worden behandeld. Wat betreft de schade voor de consument bij een inbreuk is er geen verschil tussen bepalingen die bestuurs- of privaatrechtelijk worden gehandhaafd. De ondernemingen ervaren echter verschillen in de gevolgen van de handhaving via de ene of de andere route. De bestuursrechtelijke route wordt, in vergelijking met de civielrechtelijke route, zowel in termen van reputatieschade als opgelegde boete als zwaarder gekwalificeerd.

In de vierde plaats heeft het meer punitieve karakter van bestuursrechtelijke handhaving een preventieve en afschrikwekkende werking. Uit de evaluatie komt een toegenomen acceptatie door maatschappelijke partijen, waaronder ondernemingen, naar voren van bestuursrechtelijke handhaving. Ook kan punitief ingrijpen ertoe bijdragen dat marktpartijen zich eerder conformeren aan de wet- en regelgeving.

In de vijfde plaats heeft de aanvankelijke reden voor het invoeren van het duale stelsel, namelijk voorkomen dat de bestuursrechter en de civiele rechter verschillende uitleg zouden geven aan de meer ‘open’ normen zich niet voorgedaan. In een eerder door Pro Facto uitgevoerd onderzoek onder andere over de ervaringen met het duale stelsel is geconstateerd dat zowel in de bezwaaradviescommissie van de CA, als bij de Rechtbank Rotterdam en het CBb privaatrechtelijke expertise is gewaarborgd (Kamerstukken II 2009/10, 27 879, nr. 33). Daarom kan geconcludeerd worden dat binnen het bestuursrechtelijke traject voldoende waarborgen zijn ingebouwd om open normen op gedegen wijze uit te leggen.

Ten slotte is het ook voor de interne organisatie van de ACM efficiënter als sprake is van één systeem van handhaven. De ACM kent op het gebied van mededinging en sectorspecifieke regulering/consumentenbescherming alleen het systeem van de bestuursrechtelijke handhaving. Door het afschaffen van het duale stelsel in de Whc worden de werkprocessen van de ACM intern gestroomlijnd, waardoor efficiencyvoordelen gerealiseerd kunnen worden. Ook voor de ACM levert afschaffing van het duale stelsel financieel voordeel op, in de zin dat ook de ACM zelf – voor de civiele procedures – geen kosten aan verplichte rechtsbijstand hoeft te maken.

Het afschaffen van het duale stelsel heeft tot gevolg dat de ACM en de AFM de wettelijke bepalingen genoemd in onderdeel a van de bijlage bij de Whc bestuursrechtelijk zullen handhaven.

Afschaffing duaal stelsel Telecommunicatiewet

De door de OPTA te handhaven bepalingen van de Telecommunicatiewet kunnen ook strafrechtelijk worden gehandhaafd. Ook dit duale stelsel zal worden afgeschaft. Anders dan het duale stelsel van consumentenbescherming zal dit in de praktijk geen verandering betekenen. Van de mogelijkheid om de desbetreffende bepalingen strafrechtelijk te handhaven is namelijk tot nu toe geen gebruik gemaakt. Dat is overigens anders bij de door de Minister van Economische Zaken (in mandaat door het Agentschap Telecom) te handhaven bepalingen van de Telecommunicatiewet. Om die reden wordt voor de door de minister te handhaven bepalingen van de Telecommunicatiewet het duale stelsel in stand gelaten.

Bestuursrechtelijke handhaving Mededingingswet

Op dit moment wordt de Mededingingswet door de NMa uitsluitend bestuursrechtelijk gehandhaafd. Tijdens het debat op 8 december 2011 over de inval door de NMa bij telecombedrijven hebben de Kamerleden Van Dam en Braakhuis de regering verzocht de regelgeving aan te passen om te realiseren dat individueel verantwoordelijken daadwerkelijk zelf een opgelegde straf moeten ondergaan, bijvoorbeeld door gebruikmaking van het strafrecht (Kamerstukken II 2011/12, 24 095, nr. 305). Daarop is door de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie geantwoord dat de vraag of strafrechtelijke handhaving van de Mededingingswet aangewezen is, zal worden bezien in het licht van de materiële aanpassingen en de stroomlijning van de drie fuserende toezichthouders en dat daarbij de voors en tegens van eventuele strafrechtelijke handhaving zullen worden betrokken (Handelingen II 2011/12, nr. 34, item 9, p. 79).

Bij die afweging dienen ook de uitkomsten op het punt van strafrechtelijke handhaving te worden betrokken van de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie (Kamerstukken II 2005/06, 30 071). Ook tijdens die behandeling werd door sommige Kamerleden strafrechtelijke handhaving bepleit om gevangenisstraf te kunnen opleggen aan bestuurders, omdat boetes weinig afschrikwekkend zouden zijn (Kamerstukken II 2005/06, 30 071, nr. 16 herdruk). Andere Kamerleden echter voelden niet voor het opleggen van gevangenisstraf, omdat de bestuursrechtelijke straffen zijn verzwaard (Handelingen II 2005/06, nr. 91, p. 5581). Ook werd door sommige Kamerleden een ‘duaal stelsel’ bepleit, waarbij de NMa kleine bestuurlijke boetes oplegt en de strafrechter hoge boetes en persoonlijke straffen. Zij achtten het uit een oogpunt van rechtsbescherming niet wenselijk, dat de NMa belast blijft met de gehele handhaving (‘alles in een hand-stelsel’) (Kamerstukken II 2005/06, 30 071, nr. 29). De toenmalige Minister van Economische Zaken was destijds niet tegen strafrechtelijke handhaving als aanvulling op bestuursrechtelijke handhaving (Handelingen II 2005/06, nr. 91, p. 5579). Toegezegd werd door de minister dat de regering een wetsvoorstel zou maken waarbij naast de bestaande bestuursrechtelijke handhaving van de Mededingingswet de mogelijkheid van strafrechtelijke handhaving van die wet zou worden ingevoerd (Kamerstukken II 2005/06, 30 071, nr. 27; Aanhangsel Handelingen II 2006/07, nr. 2672; Kamerstukken II 2007/08, 31 200 XIII, nr. 76).

Alles afwegende in het licht van de materiële aanpassingen en de stroomlijning van de drie fuserende toezichthouders wordt invoering van strafrechtelijke handhaving van de Mededingingswet door de regering niet aangewezen geacht, ook niet aanvullend op de bestuursrechtelijke handhaving door de ACM. Dat wordt in het navolgende toegelicht.

In de eerste plaats is bij de totstandkoming van de Mededingingswet weloverwogen gekozen voor bestuursrechtelijke handhaving van die wet. Het belangrijkste argument hiervoor was dat toepassing van de materiële verboden van de Mededingingswet een bijzondere deskundigheid vergt, waarin alleen kan worden voorzien door de handhaving op te dragen aan een gespecialiseerd bestuursorgaan. Bij bestuursrechtelijke handhaving kan snel en eenvoudig worden gereageerd en is de afstemming met de Europese Commissie in geval van decentrale toepassing door de NMa van de Europese mededingingsregels eenvoudig te realiseren (Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 43). Ook andere argumenten die destijds een overweging vormden voor uitsluitend bestuursrechtelijke handhaving zijn nog van toepassing, zoals de gewenste convergentie met het eveneens uitsluitend bestuursrechtelijk gehandhaafde Europese mededingingsrecht.

In de tweede plaats wordt het wenselijk geacht dat de ACM, evenals de NMa, integraal verantwoordelijk is voor de voortgang van een handhavingszaak. Dit is niet alleen van belang in verband met de voor de handhaving van het mededingingsrecht vereiste deskundigheid, maar ook voor de effectiviteit van de handhaving waarbij bijvoorbeeld geen doorkruising moet plaatsvinden van een proces van clementieverlening. Met het oog op die effectieve handhaving beschikt de ACM ook over de vereiste toezichtsbevoegdheden.

Ten derde geldt dat weliswaar in het kader van de strafrechtelijke handhaving overtredingen kunnen worden bestraft met vrijheidsstraffen en hoge geldboetes, maar dat de ACM eveneens op afschrikwekkende wijze kan handhaven. Zo heeft de NMa-praktijk laten zien dat de pakkans groot is en kan de ACM hoge boetes opleggen, ook persoonlijke boetes aan bestuurders (vergelijk Handelingen II 2011/12, nr. 34, item 9, p. 75). In de ‘Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes 2009’ (Stcrt. 2009, 14079) is het aspect van de boetehoogte verder uitgewerkt. Daarbij is op diverse manieren gewaarborgd dat het afschrikwekkende karakter van de handhaving door uitsluitend de ACM niet tenietgedaan wordt voor opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden omdat de aan hun opgelegde hoge boetes niet door henzelf maar door de betreffende onderneming worden betaald.

Een vierde argument waarom is afgezien van de invoering van strafrechtelijke handhaving van de Mededingingswet is dat die keuze niet zou sporen met het doel van dit wetsvoorstel om door samenvoeging van NMa, OPTA en CA te komen tot een uniform stelsel van bestuursrechtelijke handhaving van alle wetten waarvan de handhaving aan deze markttoezichthouders is opgedragen. Invoering van strafrechtelijke handhaving van de Mededingingswet zou de ACM noodzaken alleen voor de Mededingingswet een afzonderlijk werkproces te hanteren, wat afbreuk zou doen aan de doelmatige handhaving.

Voor het (behalve bestuursrechtelijk) óók strafrechtelijk handhaven van de Mededingingswet zou ook aanleiding kunnen bestaan indien aan de ACM ter handhaving van (onder meer) de Mededingingswet bevoegdheden worden toegekend die als zodanig een indicatie vormen voor strafrechtelijke handhaving. In de notitie van de Minister van Justitie over de keuze tussen sanctiestelsels (Kamerstukken II 2005/06, 29 849, nr. 30) is hierover het volgende opgemerkt (p. 7): ‘Indien ingrijpende dwangmiddelen of opsporingsbevoegdheden nodig kunnen zijn om te komen tot waarheidsvinding en de oplegging van een sanctie, is toepassing van het strafrecht geïndiceerd. In ieder geval moet voor strafrecht gekozen worden indien nieuw te introduceren bevoegdheden nodig zijn waarbij ingrijpende inbreuken op grondrechten worden gemaakt, zoals voorlopige hechtenis, doorzoeking in een woning, aftappen of opnemen van communicatie en dergelijke.’ Van dergelijke ingrijpende nieuwe bevoegdheden is echter in dit wetsvoorstel geen sprake. Weliswaar vormt de bestuursrechtelijke doorzoekingsbevoegdheid in de Mededingingswet naar haar aard een indicatie voor strafrechtelijke handhaving, maar vanwege de wenselijke convergentie tussen het nationale en Europese mededingingsrecht is destijds besloten dat die bevoegdheid toch niet tot strafrechtelijke handhaving zou moeten leiden (Kamerstukken II 2006/07, 30 071, nr. 37).

De rechtswaarborgen vormen ten slotte evenmin een reden om (ook) voor strafrechtelijke handhaving van de Mededingingswet te kiezen. Een belangrijk kenmerk bij strafrechtelijke handhaving is dat een strafrechtelijk onderzoek wettelijk is ingekaderd om de rechten en vrijheden van de verdachte te eerbiedigen. De bestuursrechtelijke handhaving door de ACM is echter ook van voldoende rechtswaarborgen voor marktorganisaties voorzien. Te denken valt aan de waarborgen die in de Algemene wet bestuursrecht zijn opgenomen met betrekking tot het toezicht en de sanctionering. In aanvulling daarop bevat het wetsvoorstel nog extra waarborgen voor de marktorganisatie, zoals een uitbreiding van de scheiding binnen de ACM tussen personen betrokken bij toezicht en personen betrokken bij de sanctieoplegging, een uitbreiding van het legal privilege en het zwijgrecht, alsmede de mogelijkheid om maatwerk te leveren: de ACM kan niet alleen reageren met het opleggen van een last onder dwangsom of boete maar kan ook een bindende aanwijzing geven of een toezegging van een marktorganisatie verbindend verklaren. Tegen een door de ACM opgelegde boete of last onder dwangsom staat uiteindelijk beroep in twee instanties open bij de bestuursrechter.

Het vorenstaande laat onverlet dat ook het openbaar ministerie op het terrein van het ordeningsrecht een rol speelt. Het kan immers voorkomen dat de ACM (in het kader van een handhavingsonderzoek naar een overtreding van het mededingingsrecht) eveneens stuit op overtredingen van het Wetboek van Strafrecht, waarbij gedacht kan worden aan valsheid in geschrifte, oneerlijke mededinging of een economisch delict. Dergelijke feiten dienen ter kennis van het openbaar ministerie te worden gebracht. Dit vereist afstemming en vraagt om een efficiënte inrichting van de verbinding tussen de ACM en het openbaar ministerie. Hiertoe bevat artikel 7 van het voorstel Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Kamerstukken I 2012/13, 33 186, B) een regeling voor de uitwisseling van gegevens of inlichtingen van de ACM met andere instanties, zoals het openbaar ministerie. In overleg met het functioneel parket van het openbaar ministerie wordt met het oog hierop gewerkt aan een periodiek afstemmingsoverleg.

Afschaffen verplicht rapport bij dwangsom

Enkele materiële wetten bepalen in afwijking van de Awb dat voorafgaand aan het opleggen van een last onder dwangsom het opmaken van een rapport verplicht is, net zoals dat ingevolge artikel 5:53 van de Awb – ter waarborging van de positie van de overtreder – verplicht is voor boetes hoger dan € 340. Die verplichting kan echter het met adequate snelheid opleggen van deze herstelsanctie belemmeren. Dat knelt te meer bij gecombineerd optreden van de ACM, dat wil zeggen optreden op basis van verschillende materiële wetten waarbij in het ene geval een rapport wél verplicht is maar in het andere geval niet. Een eenduidige lijn maakt gecombineerd optreden door de ACM eenvoudiger. Er is dan ook voor gekozen om de verplichting te laten vervallen en de bepalingen in de materiële wetten te laten vervallen waarin afdeling 5.4.2 van de Awb op het opleggen van een last onder dwangsom van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Dit wil overigens niet zeggen dat de ACM niet langer gehouden zou zijn het opleggen van een last onder dwangsom zorgvuldig voor te bereiden. De artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb, die bestuursorganen verplichten tot een zorgvuldige voorbereiding van besluiten, gelden onverkort.

2.3.2 Rechtsbescherming

Afschaffing bezwaar bij boetebesluiten

In dit wetsvoorstel wordt voorgesteld de bezwaarschriftprocedure voor boetebesluiten af te schaffen. De reden hiervoor is dat de voordelen die bezwaar in het algemeen heeft, zich niet voordoen als het gaat om bezwaren tegen boetebesluiten van de ACM en dat afschaffing van de bezwaarschriftprocedure naar verwachting een positief effect op de doorlooptijden zal hebben waardoor de ACM in meer gevallen binnen de redelijke termijn van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden zal kunnen blijven. Niet alleen partijen zelf, maar ook niet-partijen in een boetezaak (branchegenoten, consumenten) zijn gebaat bij zo spoedig mogelijke duidelijkheid en rechtszekerheid omtrent de uitleg van een norm door de bestuursrechter. Belangrijk voordeel is ten slotte dat het schrappen van bezwaar leidt tot een vermindering van kosten voor zowel het bedrijfsleven als de ACM zelf. In verband met de voorgestelde afschaffing van de bezwaarfase bij boetebesluiten wordt voorgesteld de fase van het primaire boetebesluit van meer waarborgen te voorzien. Dat wordt in de artikelsgewijze toelichting op het in dit wetsvoorstel voorgestelde artikel 12k van de Instellingswet ACM verder toegelicht. Hieronder wordt verder ingegaan op het voorstel om de bezwaarschriftprocedure voor boetebesluiten af te schaffen.

Als belangrijk voordeel van de bezwaarschriftprocedure wordt gezien dat deze een mogelijkheid biedt om tot een oplossing voor een geschil te komen zonder tussenkomst van een bestuursrechter, de zogenoemde zeefwerking. Uit cijfers van de NMa, OPTA en CA voor de jaren 2010 en 2011 blijkt echter dat de zeefwerking van de bezwaarschriftprocedure bij boetebesluiten tamelijk klein is: bij de NMa wordt in 77% van de bezwaarzaken vervolgens beroep ingesteld bij de rechter, bij de OPTA is dat 87,5% en bij de CA zelfs 100%. ACM-breed komt dat gemiddeld uit op bijna 87%. Hierbij speelt een rol dat het bij een boetebesluit bijna altijd gaat om een zaak waarin een principieel meningsverschil over een rechtsvraag voorligt (is er een overtreding begaan), waarover partijen toch uiteindelijk het oordeel van de bestuursrechter willen inwinnen.

Een ander voordeel van de bezwaarschriftprocedure is in het algemeen dat indien een geschil toch aan de bestuursrechter wordt voorgelegd, deze een beter afgebakende en duidelijker uitgewerkte zaak voor zich krijgt, kortom het is in het belang van de zogenoemde dossiervorming. De praktijk bij de NMa, OPTA en CA wijst echter uit dat in de regel de overtreders in de bezwaarschriftprocedure geen nieuwe gronden aanvoeren ten opzichte van de in het kader van artikel 5:50 juncto 5:53 van de Awb ingebrachte zienswijzen en de bezwaarfase evenmin leidt tot een andersoortig besluit. In de voorprocedure hebben overtreders ruim de gelegenheid gehad hun zienswijzen naar voren te brengen. Daarenboven is het bij de drie toezichthouders gebruikelijk om, nadat partijen de mogelijkheid is geboden schriftelijk hun zienswijze te geven, een hoorzitting te organiseren waarin partijen de gelegenheid hebben hun zienswijze mondeling toe te lichten. Voorafgaand aan de bezwaarprocedure zijn daarmee doorgaans alle argumenten van overtreders al bekend.

Ook laagdrempeligheid is in het algemeen een voordeel van de bezwaarschriftprocedure. Zeker voor kleinere bedrijven kan dit een rol spelen: de bezwaarschriftprocedure is goedkoper en daarmee toegankelijker dan beroep bij de bestuursrechter. De NMa en de OPTA, maar ook de CA, leggen echter met name boetes op aan grotere bedrijven die zich door de kosten van beroep, waaronder de griffierechten, niet zullen laten weerhouden om in beroep te gaan. Zeker niet nu een in totaal langere procedure kan leiden tot verlaging van het boetebedrag wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Om deze reden gaat het argument van laagdrempeligheid hier nauwelijks op.

Het komt voor dat in één besluit op basis van hetzelfde rapport (bij een boete van de ACM zal gelet op artikel 5:53 van de Awb steeds een rapport vereist zijn) zowel een besluit wordt genomen omtrent het opleggen van een last onder dwangsom als de oplegging van een bestuurlijke boete. Indien een belanghebbende tegen het boetegedeelte direct beroep bij de bestuursrechter zou moeten instellen en tegen het last onder dwangsomgedeelte eerst bezwaar bij de ACM zou moeten maken, zou dit de voordelen van het afschaffen van de bezwaarfase voor het boetedeel te niet kunnen doen. De bestuursrechter zal immers eerst de beslissing op bezwaar inzake de last onder dwangsom willen afwachten omdat de daarmee gepaard gaande volledige heroverweging (inclusief het feitencomplex) ook relevant kan zijn voor het boetedeel. Vandaar dat wordt voorgesteld de bezwaarfase ook voor dergelijke gecombineerde besluiten af te schaffen.

Afschaffing bezwaar bij uitspraken geschilbeslechting

In een tiental gevallen is in de materiële wetten voorzien in enigerlei vorm van geschilbeslechting door de toezichthouder. In de helft van die gevallen dient, alvorens tegen de beslissing van de toezichthouder beroep kan worden ingesteld, eerst bezwaar te worden gemaakt. Voorgesteld wordt de bezwaarfase in alle gevallen af te schaffen. Geschilbeslechting is, net als bezwaar, bedoeld als een laagdrempelige fase om de gang naar de rechter zoveel mogelijk te voorkomen. In die fase komen alle belangen en argumenten van partijen nogmaals naar voren onder de bemiddelende leiding van de toezichthouder en neemt de toezichthouder uiteindelijk een beslissing. Indien desondanks de onenigheid tussen partijen blijft bestaan, zet een nieuwe bemiddelingspoging door de toezichthouder in de bezwaarfase doorgaans geen zoden aan de dijk. Het in stand houden van de bezwaarfase betekent een onnodige stapeling van laagdrempelige procedures.

Stroomlijnen rechtsgang

Het wetsvoorstel stroomlijnt op een tweetal punten de rechtsgang die openstaat tegen ACM-besluiten. Allereerst wordt in alle gevallen waar de hoofdregel van rechtspraak in twee instanties van toepassing is, vanwege de aard van de materie gekozen voor de bijzondere bestuursrechter, te weten beroep bij de Rechtbank Rotterdam en hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. In de tweede plaats worden afwijkingen van die hoofdregel gestroomlijnd: bij besluiten van de ACM inzake geschilbeslechting en bij ‘moederbesluiten’ in de tarieven- en voorwaardensfeer wordt overal voorzien in beroep in eerste en enige aanleg op het CBb. Bij de meeste van die besluiten is dat nu ook al het geval maar in een aantal gevallen nog niet, te weten besluiten inzake geschilbeslechting op basis van de Postwet 2009 en ‘moederbesluiten’ van de ACM in de tarieven en voorwaardensfeer op basis van de Loodsenwet, Scheepvaartverkeerswet, Spoorwegwet en Wet luchtvaart (bijvoorbeeld het besluit van de ACM tot goedkeuring van het kostentoerekeningssysteem op basis van artikel 27b van de Loodsenwet). In dergelijke gevallen, waarbij het om een zeer beperkt aantal zaken per jaar gaat, is snelle besluitvorming van belang, ook omdat andere besluiten ervan afhankelijk zijn. Bovendien is veelal voorzien in extra waarborgen in de voorfase en is – gelet op het geringe aantal zaken – concentratie van de expertise bij de rechterlijke macht zeer gewenst.

Schrappen schorsende werking verzet

Een marktorganisatie kan verzet aantekenen bij de burgerlijke rechter tegen invordering van de boete door middel van een dwangbevel. In aansluiting bij de Awb, die niet voorziet in toekenning van schorsende werking aan verzet, is ervoor gekozen aan het rechtsmiddel verzet geen schorsende werking toe te kennen. Omdat wel is voorzien in een schorsende werking van bezwaar en beroep, gaat het om boetes die rechtens onaantastbaar zijn geworden, maar die de marktorganisatie desalniettemin niet betaalt. In een dergelijk geval is er geen reden om aan een rechtsmiddel dat strekt tot het voorkomen van die betaling, bij voorbaat schorsende werking toe te kennen. Het staat marktorganisaties uiteraard geheel vrij om in een kort geding de rechter wel om die schorsende werking te vragen.

2.3.3 Overig

Beslistermijn bij geschilbeslechting

Artikel 4:15 van de Awb voorziet alleen in opschortende werking indien het betreffende bestuursorgaan de aanvrager uitnodigt zijn aanvraag aan te vullen. Het wetsvoorstel regelt, in navolging van de Wet luchtvaart, dat de termijn waarbinnen de ACM dient te beslissen op een verzoek om geschilbeslechting steeds ook wordt opgeschort (Postwet, Spoorwegwet en Telecommunicatiewet) indien de ACM niet van de aanvragende partij maar van een andere partij in het geschil aanvullende gegevens nodig heeft met het oog op de in het geschil te nemen beslissing. In artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 19 van de Gaswet is dit materieel al zo geregeld nu de NMa/ACM de beslistermijn met twee maanden kan verlengen indien aanvullende gegevens nodig zijn, dus ongeacht of de nadere informatie bij de klager dan wel de andere partij wordt ingewonnen.

Evaluatiebepalingen

In dit wetsvoorstel wordt voorgesteld de wetsevaluatiebepalingen in de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet, de Postwet 2009 en de Warmtewet te laten vervallen. Aan deze keuze ligt de gedachte ten grondslag dat de uit een dergelijke evaluatiebepaling voortvloeiende periodieke evaluatie van een wet in ieder geval deels overlapt met de verplichte vijfjaarlijkse evaluatie van het functioneren van het zelfstandig bestuursorgaan op grond van artikel 39, eerste lid, van de Kaderwet zbo’s. Als er aanleiding is voor een wetsevaluatie kan daartoe bovendien altijd worden besloten. Voor een verdere toelichting hierop wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting op de artikelen VII, VIII, XI en XIV (schrappen wetsevaluatiebepalingen). Voor zover in de vervoerswetgeving wetsevaluatiebepalingen zijn opgenomen, blijven die bestaan. De taken die de ACM op grond van die wetten heeft, zijn bescheiden van omvang, zodat de verplichte vijfjaarlijkse evaluatie van de ACM onvoldoende reden vormt om de betreffende bepalingen in die wetten te laten vervallen. Een uitzondering betreft de Wet luchtvaart, waar de evaluatiebepaling juist betrekking heeft op de handhaving door de ACM en de door de ACM te handhaven bepalingen. De evaluatiebepaling in de Wet luchtvaart komt daarom eveneens te vervallen.

2.4 Keuze voor sectorspecifieke verschillen

In een enkel geval is bewust gekozen voor het aanbrengen dan wel laten bestaan van sectorspecifieke verschillen en de daarbij behorende specifieke bepalingen in de betreffende materiële wetten. Dit doet zich voor bij het voorgestelde artikel 62 van de Mededingingswet. Onverminderd de ACM-breed voorgestelde mogelijkheid tot verlenging van de beslistermijn voor het opleggen van een bestuurlijke boete (voorgesteld artikel 12l van de Instellingswet ACM) wordt daar voor de in Hoofdstuk 7 van de Mededingingswet bedoelde boetes geregeld dat de beslistermijn met dertig dagen kan worden opgeschort. Deze mogelijkheid is bedoeld voor zaken waarin overleg met de Europese Commissie vereist is.

Een voorbeeld van de keuze voor sectorspecifieke verschillen is ook zichtbaar in het voorstel om de doorzoekingsbevoegdheid (na binnentreden zonder toestemming van de bewoner) die thans is opgenomen in de Mededingingswet niet ACM-breed te maken. In de Mededingingswet blijft deze bevoegdheid wel bestaan.

Ten slotte wordt thans in sommige materiële wetten de toepasselijkheid van enkele in titel 5.2 van de Awb opgenomen toezichtsbevoegdheden uitgesloten. Dat geldt bijvoorbeeld voor de bevoegdheid om vervoersmiddelen te onderzoeken (artikel 5:19 van de Awb). Dit wetsvoorstel brengt daar geen verandering in. De uitzonderingen zijn in stand gelaten omdat deze bevoegdheden voor de handhaving van de betreffende wetten kennelijk niet nodig zijn en de instelling van de ACM en de stroomlijning daar als zodanig geen verandering in brengen.

2.5 Overige wijzigingen materiële wetten

Enkele wijzigingen hebben betrekking op bepalingen die niet in meerdere wetten voorkomen maar slechts betrekking hebben op één wet of één vorm van markttoezicht. Stroomlijning tussen de verschillende vormen van markttoezicht is daarom in die gevallen niet het doel. Deze wijzigingen beogen stroomlijning of vereenvoudiging binnen dezelfde wet of codificatie van wat thans in lagere regelgeving is opgenomen. Zo wordt in de Whc een waarschuwingsbevoegdheid opgenomen en worden in de Mededingingswet wijzigingen voorgesteld met betrekking tot de concentratiecontrole.

2.5.1 Waarschuwingsbevoegdheid Whc

Het is in de praktijk van de CA gebleken dat de bescherming van de belangen van consumenten soms vergt dat de CA en de AFM consumenten in het algemeen informeren over concrete schadeveroorzakende handelspraktijken. Twee situaties zijn daarbij te onderscheiden.

Allereerst gaat het om de situatie waarin snelheid is geboden. De ACM heeft een palet aan instrumenten om te kunnen optreden tegen overtredingen. Alvorens de ACM deze instrumenten kan inzetten, is gedegen onderzoek vereist om de overtreding vast te stellen. Er kunnen zich echter specifieke situaties voordoen waarbij het oordeel dat een overtreding heeft plaatsgevonden niet afgewacht kan worden en het noodzakelijk is consumenten al eerder snel en effectief te informeren, om (financiële) schade te voorkomen. Voor die situaties biedt de waarschuwingsbevoegdheid een voorziening. Zo is een website met een dubieuze grieptest die inspeelde op de onrustgevoelens ten tijde van de griepgolf door de eigenaren binnen twee dagen offline gehaald onder dreiging van het informeren van consumenten door de Consumentenautoriteit. Ook bij reisgarantiezaken, waarbij het risico op schade en de hoogte van de schadebedragen als het mis gaat (bijvoorbeeld faillissement) aanzienlijk kunnen zijn, kon onder dreiging van het informeren van consumenten alsnog een regeling getroffen die dat risico indamt.

Onder omstandigheden is het daarbij noodzakelijk dat – om de consument naar behoren te informeren – de naam van de marktorganisatie wordt genoemd. De CA heeft in een aantal zaken, met inachtneming van de instructie van de toenmalige Staatssecretaris van Economische Zaken inzake de informatieverstrekking aan consumenten betreffende schadeveroorzakende handelspraktijken waarbij de namen van bedrijven worden genoemd (Stcrt. 2008, 59) concrete waarschuwingsberichten naar buiten gebracht. Een voorbeeld betreft de waarschuwing aangaande Remonyl afslankproducten. en de waarschuwing in de reisbranche (zie http://www.consuwijzer.nl/Consumentennieuws/Nieuwsarchief/2012/Februari_2012/Consumentenautoriteit_waarschuwt_voor_verkooppraktijk_Remonyl_afslankproducten en http://www.consumentenautoriteit.nl/nieuws/2011/consumentenautoriteit-na-actie-meer-reisaanbieders-met-garantiestelling ).

In beide situaties zijn er voorafgaand aan de waarschuwing aanzienlijke hoeveelheden gelijkluidende klachten binnengekomen bij ConsuWijzer en bestond er een reëel risico op financiële schade bij consumenten. Daarnaast zijn er voorbeelden van handelspraktijken, waarbij een marktorganisatie aanbiedingen doet via het internet en vervolgens niet de afgesproken dienst levert en de marktorganisatie in kwestie moeilijk te traceren is. Indien consumenten overeenkomsten blijven sluiten met deze partij lopen zij financiële schade op.

Ook de Tweede Kamer heeft gevraagd naar middelen om consumenten ervan te weerhouden overeenkomsten te sluiten met bedrijven waarnaar een onderzoek loopt en er een redelijk vermoeden van overtreding blijkt te zijn (Kamerstukken II 2008/09, 24 095, nr. 240).

In het algemeen geldt dat bij de waarschuwingsbevoegdheid consumenten sneller, effectiever en directer worden geïnformeerd dan via de (indirecte) weg van publicatie van een jegens een bepaald bedrijf toegepast instrument, zoals (snelle) last onder dwangsom, boete of bindende gedragslijn het geval is. In de volgende situaties kan de waarschuwingsbevoegdheid in het bijzonder nuttig zijn:

• Wanneer er sprake is van ‘vluchtige’ bedrijven die slecht ‘vindbaar’ zijn of waarbij dat zeker extra tijd kost (wat bij internetbedrijven met dubieuze acties nogal eens het geval is);

• in geval van korte termijnacties door bedrijven, bijvoorbeeld in het verleden bij de griepgolf, bij Valentijnsacties, bij stuntaanbiedingen;

• in geval van calculerende bedrijven die het risico op toepassing door de CA van de instrumenten die meer tijd vergen incalculeren, gokken op niet-toepassing of de actie toch eerder beëindigd hebben dan de maatregel van de Consumentenautoriteit of een kosten/baten analyse maken met betrekking tot de hoogte van een boete of last onder dwangsom;

• in geval van buitenlandse (EU) bedrijven die actief zijn op de Nederlandse markt, waarbij de communicatie met het bedrijf door de taal en eventuele inzet van het instrumentarium over de landsgrenzen heen toch al tijdrovend is.

Door het tijdverlies bij de ‘gewone’ instrumenten zal de groep gedupeerde consumenten en de geleden schade groter zijn dan wanneer zij eerder een waarschuwing hadden opgepikt.

Het waarschuwen van consumenten waarbij de naam van een marktorganisatie wordt genoemd is een vergaande bevoegdheid voor een toezichthouder omdat er een duidelijke afweging moet worden gemaakt tussen de belangen van de ondernemer in kwestie en de bescherming van de consument. Enerzijds is het belangrijk dat consumenten geen informatie wordt onthouden die kan voorkomen dat hun belangen ernstig worden geschaad. Anderzijds moet rekening worden gehouden met de belangen van de ondernemer in kwestie, waarvan (nog) niet is vastgesteld dat het een overtreder is. Hij moet in de gelegenheid zijn rechtsmiddelen aan te wenden tegen het besluit van de toezichthouder waarin wordt aangekondigd dat hij voornemens is de naam van de ondernemer publiekelijk te noemen. De Afdeling advisering van de Raad van State heeft hier eerder opmerkingen over gemaakt in haar advies aangaande het wetsvoorstel Wijziging van de Wet handhaving consumentenbescherming (uitbreiding van bestuursrechtelijke handhavingsbevoegheden) (Stcrt. 2011, 20845). Met de Afdeling wordt ingestemd dat de ACM deze bevoegdheid terughoudend moet inzetten. Om die reden dient deze waarschuwingsbevoegdheid alleen na een zorgvuldige belangenafweging te geschieden. De Afdeling adviseert om – overeenkomstig de Wet op het financieel toezicht – bestuursrechtelijke rechtsbescherming voor de ondernemer te regelen. De in dit wetsvoorstel voorgestelde regeling geeft daaraan uitvoering. Op grond van de voorgestelde bepaling heeft de ondernemer gedurende een termijn van vijf werkdagen de gelegenheid om een voorlopige voorziening te vragen tegen het besluit om een openbare waarschuwing uit te vaardigen waarin de ondernemer met name wordt genoemd. Vanwege het spoedkarakter van de waarschuwing is voor die korte termijn van vijf werkdagen gekozen.

De ACM zal alleen overgaan tot waarschuwen indien zij nog geen overtreding heeft vastgesteld, maar er wel een acuut en reëel risico op benadeling van consumenten en een redelijk vermoeden van overtreding bestaat. Uit de hiervoor genoemde situaties valt af te leiden dat waarschuwen al bij ‘redelijk vermoeden’ aan de orde moet zijn. Hier spelen twee zaken. Als eerder gewaarschuwd wordt of moet worden dan een gewraakte marktactie plaatsvindt waarvan bij de ACM bekend is dat die eraan komt, dan kan dat alleen op basis van een redelijk vermoeden. Er is immers nog geen gedraging. Inhoudelijk kan het in de praktijk gaan om situaties waarin ‘aanstonds en zonder nader onderzoek’ duidelijk is dat van een overtreding sprake is, maar dat hoeft niet zo te zijn.

Wanneer er sprake is van een redelijk vermoeden kan per geval verschillen. In zijn algemeenheid kan gezegd worden dat een groot aantal min of meer gelijkluidende klachten dat in een kort tijdsbestek bij ConsuWijzer binnenkomt, een belangrijke indicator vormt. Daarnaast zal de ACM zelf een kort onderzoek dienen te doen. In haar besluit zal de ACM de gronden waarop het besluit berust opnemen waarbij tevens invulling wordt gegeven aan het begrip redelijk vermoeden. Verder zal de ACM in haar bericht duidelijk naar voren moeten laten komen dat er nog geen sprake is van een rechtens vastgestelde overtreding.

Het gaat bij deze bevoegdheid om die situaties waarbij het formeel vast stellen van een overtreding teveel tijd kost en waarbij consumenten spoedig geïnformeerd dienen te worden teneinde schade te voorkomen. Indien de ACM wel een overtreding heeft vastgesteld zet de ACM andere instrumenten in en kan zij sanctiebesluiten openbaar maken (voorgesteld artikel 12v van de Instellingswet ACM). De ACM dient per situatie een afweging te maken over welke instrumenten ingezet kunnen worden. Daarbij geldt dat inzet van de waarschuwingsbevoegdheid alleen aan de orde zal zijn indien de overige bevoegdheden, waaronder de bevoegdheid tot het opleggen van een zelfstandige last, geen soelaas bieden.

Ten aanzien van de keuze om in de waarschuwing de naam van de ondernemer al dan niet te noemen zij overigens nog opgemerkt dat het niet noemen van de naam van de ondernemer terwijl die bij de ACM wel bekend is, in bepaalde situaties onnodig beschadigend kan werken voor een gehele sector, terwijl er alleen noodzaak is om consumenten te waarschuwen voor kwalijke handelspraktijken van het specifieke bedrijf.

2.5.2 Wijzigingen concentratiecontrole Mededingingswet

In de Mededingingswet wordt de afwijkende hoogte van de nationale omzetdrempel voor verzekeraars (die bepaalt of een concentratie aan de ACM moet worden gemeld) in lijn gebracht met de omzetdrempel voor andere ondernemingen en wordt de hoogte van de nationale omzetdrempel – net als de wereldwijde omzetdrempel enkele jaren terug – aangepast aan de inflatie. Tevens wordt de wijze van omzetberekening voor pensioenfondsen in lijn gebracht met de wijze van omzetberekening voor verzekeraars. Dat is reeds geregeld in de Uitvoeringsregel pensioenfondsen van de NMa, maar het ligt voor de hand dat net als voor verzekeraars in de Mededingingswet op te nemen.

2.5.3 Aanpassing Markt en Overheid

Tot slot wordt in de Mededingingswet een bepaling opgenomen welk bestuursorgaan kan vaststellen dat bepaalde economische activiteiten van de rijksoverheid of een bevoordeling door de rijksoverheid van een overheidsbedrijf zijn respectievelijk is uitgezonderd van de toepassing van de in hoofdstuk 4b van de Mededingingswet opgenomen bepalingen over overheden en overheidsbedrijven. Nu is dat geregeld in de Aanwijzingen van de minister-president inzake toepassing van uitzondering inzake het algemeen belang (Stcrt. 2012, 11736).

2.6 Schematisch: overzicht onderwerpen en verhouding tot Awb

Tabel huidige en voorgestelde instrumentarium ACM

(gebruikte afkortingen: Aw=Aanbestedingswet 2012, Awd=Aanbestedingswet op het gebied van defensie en veiligheid, Awb=Algemene wet bestuursrecht, Dw=Drinkwaterwet, E=Elektriciteitswet 1998, G=Gaswet, IW ACM=Instellingswet Autoriteit Consument en Markt, Lw=Loodsenwet, Mw=Mededingingswet, P=Postwet 2009, Rl=Eu-richtlijn, Sp=Spoorwegwet, Tw=Telecommunicatiewet, Vo=Eu-verordening, Whc=Wet handhaving consumentenbescherming, Wie=Wet implementatie EU-richtlijnen energie-efficiëntie, Wl=Wet luchtvaart, Wft=Wet op het financieel toezicht, Wp=Wet personenvervoer 2000, Won=wet van 23-11-2006 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet i.v.m. nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer, Ww=Warmtewet)

A Stroomlijning ACM-breed in Instellingswet ACM	Waar geregeld?	Europese herkomst?	Voorstel	Waar straks geregeld indien dit wetsvoorstel wet wordt? Verhouding met de Awb
1. Doorbelasting van kosten aan de markt	– E: 85 – G: 64 – Mw: 93a – P: 64 en 65 – Tw: 16.1	(E)Nee (G)Nee (Mw)Nee (P)Nee (Tw)Nee	Voor de hele ACM centraal regelen dat de kosten van de ACM in beginsel kunnen worden doorberekend aan marktorganisaties.	6a IW ACM
				Awb-neutraal
2. Recht op het verkrijgen van informatie die nodig is voor de uitvoering van de wettelijke taken	– E: 7 lid 1 en 2	(E)Ja: 10 lid 7, 30 en 37 lid 4 sub c Rl 2009/72	Voor de hele ACM centraal regelen dat ACM bevoegd is alle gegevens benodigd voor de uitvoering van zijn wettelijke taken te verlangen en te krijgen.	6b IW ACM
	– G: 1g lid 1 en 2	(G)Ja: 5, 30, 41 lid 4 sub c Rl 2009/73
	– Lw: 45c lid 1	(Lw)Nee
	– P: 39 lid 1	(P)Ja 22bis lid1Rl 97/67/EG
	– Tw: 18.7 lid 1	(Tw)Nee		Awb-neutraal
	– Ww: 14	(Ww)Nee
	– Wl: 8.25h lid 2	(Wl)Nee
	– Wft: 1:25a jo. 1:56 lid 5, 1:68 lid 1 en 1:74 lid 1	(Wft)Nee
	– Wp: 19a lid 3	(Wp)Nee
	– Won: IXc lid 3	(Won)Nee
3. Grondslag voor aanwijzing toezichthoudende ambtenaren	– Dw: 48 lid 4 jo. 50 lid 1 Mw – E: 5a lid 1 – G: 1b lid 1 – Lw: 45b lid 1 en 45i lid 1 – Mw: 50 lid 1, 52 lid 1, 89g lid 1 – P: 37 lid 2 – Sp: 70 lid 2 – Tw: 15.1 lid 2 en 3, 15.5 lid 1	Nvt (geen materiële wijziging)	De verschillende grondslagen in de diverse materiële wetten voor de aanwijzing door de ACM van toezichthoudende ambtenaren vervangen door één grondslag in de IW ACM. In de materiële wetten zelf wordt geregeld tot welke bepalingen het toezicht van de ACM zich uitstrekt.	12a IW ACM
	– Whc: 2.4 lid 1 – Wie: 19 lid 2 – Wl: 11.14a lid 1 – Wp: 87 lid 5			Awb-neutraal
4. Verzegeling ivm art. 5:17 Awb	– Dw: 48 lid 4 jo. 54 Mw	(Dw)Nee	Regeling van de toekenning van deze bevoegdheid voor de hele ACM in IW ACM.	12b lid 1 IW ACM
	– Lw: 45i lid 4 jo. 54 Mw	(Lw)Nee
	– Mw: 54 en 89g lid 2	(Mw)Ja: 20 lid 2 Vo 1/2003 en 13 lid 2 Vo139/2004
	– Sp: 70 lid 4 jo. 54 Mw	(Sp)Nee		Aanvulling op Awb ten behoeve van ACM
	– Tw: 15.7 lid 1	(Tw)Nee
	– Wl: 11.14a lid 1 jo. 54 Mw	(Wl)Nee
5. Sterke arm ivm art. 5:17 Awb	– Dw: 48 lid 4 jo. 55 lid 2 Mw	(Dw)Nee	Regeling van de toekenning van deze bevoegdheid voor de hele ACM in IW ACM.	12b lid 2 IW ACM
	– Mw: 55 lid 2 en 89g lid 2	(Mw)Ja: 20 lid 6 Vo 1/2003
	– Sp: 70 lid 4 jo. 55 lid 2 Mw	(Sp)Nee		Aanvulling op Awb ten behoeve van ACM
	– Tw: 15.7 lid 2	(Tw)Nee
	– Wp: 97	(Wp)Nee
6. Binnentreden woning zonder toestemming bewoner	– Dw: 48 lid 4 jo. 55 Mw	(Dw)Nee	Regeling van de toekenning van deze bevoegdheid voor de hele ACM in IW ACM.	12c IW ACM
	– Mw: 55 Mw	(Mw)Ja: 21 Vo 1/2003
	– Sp: 70 lid 4 jo. 55 Mw	(Sp)Nee		Aanvulling op Awb ten behoeve van ACM
7. Legal privilege voor documenten die zich bij marktorganisatie bevinden	– Dw: 48 lid 4 jo. 51 Mw – Mw: 51, 89 en 89g lid 2	(Dw)Nee (Mw)Ja: HvJ EG, nr. 155/79, Jur. 1982, p. 1575 (AM&S Europe/Commissie) en HvJ EU 14-9-2010, C-550/07 P (Akzo), AB 2011/59. Anders dan uit de jurispruntie van het HvJ voortvloeit geldt art. 51 Mw voor vertrouwelijke documenten gewisseld met alle advocaten niet alleen met advocaten buiten loondienst.	Voor de hele ACM regelen dat met een advocaat gewisselde documenten die op basis van art. 5:20 lid 2 Awb niet aan een toezichthouder behoeven te worden verstrekt als zij zich bij de advocaat bevinden, ook niet behoeven te worden verstrekt als zij zich bij de marktorganisatie bevinden.	12g IW ACM
				Aanvulling op Awb ten behoeve van marktorganisaties
	– Sp: 70 lid 4 jo. 51 Mw	(Sp)Nee
	– Whc: 2.4 lid 2	(Whc)Nee
8. Toezegging	– Mw: 49a lid 1	(Mw)Ja: 9 Vo 1/2003 bevoegdheid om beschikking tot beëindiging inbreuk verbindend te verklaren.	Voor de hele ACM regelen dat toezeggingen verbindend kunnen worden verklaard.	12h IW ACM
	– Whc: 2.23 lid 1	(Whc)Ja: 4 lid 6 sub e en f Vo 2006/2004 bevoegdheid om toezegging tot beëindiging inbreuk te verkrijgen en te publiceren.		Awb-neutraal, ten behoeve van marktorganisaties en ACM
9. Zwijgrecht aan de zijde van de onderneming of ondernemersvereniging	– Dw: 48 lid 4 jo. 53 Mw – Lw: 45i lid 4 jo. 53 Mw – Mw: 53, 89 en 89g lid 2 – Sp: 70 lid 4 jo. 53 Mw – Wl: 11.14a lid 1 jo. 53 Mw	(Dw)Nee (Lw)Nee (Mw)Nee (Sp)Nee	Voor de hele ACM regelen in aanvulling op art. 5:10a lid 1 Awb dat het zwijgrecht zich uitstrekt tot een ieder aan de zijde van een marktorganisatie	12i IW ACM
				Aanvulling op Awb ten behoeve van marktorganisaties
10. Cautieplicht jegens een ieder aan de zijde van de onderneming of ondernemersvereniging	– Dw: 48 lid 4 jo. 53 Mw – Lw: 45i lid 4 jo. 53 Mw – Mw: 53, 89 en 89g lid 2	(Dw)Nee (Lw)Nee (Mw)Nee	Voor de hele ACM regelen in aanvulling op art. 5:10a lid 2 Awb dat cautie gegeven dient te worden aan een ieder aan de zijde van een marktorganisatie	12i IW ACM
				Aanvulling op Awb ten behoeve van marktorganisaties
	– Sp: 70 lid 4 jo. 53 Mw – Wl: 11.14a lid 1 jo. 53 Mw	(Sp)Nee
11. Bindende aanwijzing ná overtreding	– E: 77h lid 2 – G: 14a lid 2, 60ac lid 2 – Mw: 56 lid 1 sub c en 89	(E)Nee (G)Nee (Mw)Ja: 5 Vo 1/2003	a. Regeling van de toekenning van deze bevoegdheid ACM-breed in IW ACM (muv Wft). b. Begrip ‘bindende aanwijzing’ wordt beperkt tot zelfstandige lasten als bedoeld in art. 5:2 lid 2 Awb die worden opgelegd nadat overtreding is vastgesteld.	12j IW ACM
	– Wl: 11.24	(Wl)Nee		Awb-neutraal, ten behoeve van marktorganisaties en ACM
12. Extra procedurele waarborgen voorbereiding primaire boetebesluit	Nergens	Nergens	Ten opzichte van de Awb wordt voorzien in extra procedurele waarborgen zoals een verplichte hoorzitting, de mogelijkheid voor overtreders om getuigen en deskundigen mee te brengen, waarborgen betreffende de terinzagelegging van de stukken	12k IW ACM
				Aanvulling op Awb ten behoeve van marktorganisaties
13. Beslistermijn opleggen boete	– Lw: 45f lid 3 jo. 62 Mw – Mw: 62 en 89 – Sp: 76 lid 3 jo. 62 Mw – Wl: 11.24 jo. 62 Mw	(Lw)Nee (Mw)Nee (Sp)Nee (Wl)Nee	In plaats van de van 5:51 Awb afwijkende beslistermijn van 8 maanden in enkele wetten een uniforme regeling van de beslistermijn waarbij aangesloten wordt bij de termijn van 13 weken van de Awb en regeling dat alleen bij complexe zaken eenmaal met 13 weken kan worden verlengd.	12l IW ACM
				Aanvulling op Awb ten behoeve van ACM
14. Definitie omzet als bedoeld in bepalingen over boetemaxima	– E: 77i lid 3 – G: 60ad lid 3 – Lw: 45f lid 3 jo. 57 lid 2 Mw – Mw: 57 lid 2 – P: 49 lid 3 – Tw: 15.4 lid 6 – Ww: 18 lid 7 – Wl: 11.24 jo. 57 lid 2 Mw – Wp: 96a lid 2	Nvt (geen materiële wijziging beoogd)	De omschrijvingen van omzet in de bepalingen over boetemaxima in de diverse wetten worden vervangen door één centrale omzetdefinitie in de IW ACM. Nadere invulling vindt plaats in beleidsregels van de minister. Geen materiële wijziging beoogd.	12p IW ACM
				Awb-neutraal
15. Bevoegdheid tot onderzoek van de boekhouding bij boetes	– Aw: 4.23 – Awd: 3.10 – Mw: 59a, 77a en 89 – Sp: 76 jo. 59a Mw – Wl: 11.24 jo. 59a	(Aw)Nee (Awd)Nee (Mw)Nee (Sp)Nee (Wl)Nee	Voor de hele ACM regelen dat met het oog op de bepaling van de hoogte van de boete de boekhouding van de marktorganisatie kan worden onderzocht.	12m IW ACM
				Awb-neutraal, ten behoeve van de ACM
16. Sancties op en boetemaxima bij bijkomende overtredingen en overtreding van toezegging	– E: 77i lid 1 sub a	(E)Ja: 37 lid 4 sub d Rl 2009/72	Voor de hele ACM regelen dat a. overtreding van het inforecht van de ACM, een zelfstandige last, art. 5:20 lid 1 Awb en een toezegging, en b. verbreking, beschadiging of opheffing van een verzegeling beboetbaar is en wat daarbij het boetemaximum is. Ook wordt geregeld dat in een aantal gevallen een last onder dwangsom kan worden opgelegd.	12n IW ACM
	– G: 60ad lid 1 sub a	(G)Ja: 41 lid 4 sub d Rl 2009/73
	– Lw: 45g lid 1-3, 45h lid 1 en 4	(Lw)Nee
	– Mw: 69, 70, 70b en 76a	(Mw)Ja: 23 lid 1 Vo 1/2003 en 14 lid 1 Vo 139/2004
	– P: 49 lid 1	(P)Nee
	– Sp: 75 jo. 70 Mw	(Sp)Nee
	– Tw: 15.4 lid lid 4 en 18.7 lid 5	(Tw)Nee
	– Wl: 8.25h lid 3 jo. 69, 70 en 70a Mw	(Wl)Nee		Awb-neutraal
	– Ww: 18 lid 6	(Ww)Nee
	– Whc: 2.10 lid 2	(Whc)Nee
17. Boetemaxima opdrachtgevers/ feitelijk leidinggevenden	– E: 77i lid 2 – G: 60ad lid 2 – Lw: 45g lid 5, 45h lid 4 – Mw: 57 lid 1, 75a	(E)Nee (G)Nee (Lw)Nee (Mw)Ja: 14 lid 1 Vo 139/2004	Voor de hele ACM regelen dat het boetemaximum bij overtredingen door opdrachtgevers/ feitelijk	12o IW ACM
	– Sp: 76 lid 3 jo. 57 lid 1 Mw	(Sp)Nee	leidinggevenden € 450.000 is.	Awb-neutraal
	– Tw: 15.4 lid 5	(Tw)Nee
18. Schorsende werking van bezwaar en (hoger) beroep ingesteld tegen boetes.	– Lw: 45g lid 4 en 45h lid 3 jo. 80 Mw	(Lw)Nee	Regelen dat bezwaar en (hoger) beroep altijd de werking van boetebesluiten opschorten.	12q IW ACM
	– Mw: 63, 80 en 89	(Mw)Nee
	– Sp: 75 jo. 80 Mw	(Sp)Nee
	– Tw: 15.12	(Tw)Nee		Afwijking van Awb ten behoeve van marktorganisaties
19. Personele scheiding toezicht – boeteoplegging	– Dw: 48 lid 4 jo. 54a Mw – Lw: 45i lid 3 jo. 54a Mw – Mw: 54a, en 89 – Sp: 70 lid 4 en 76 lid 3 jo. 54a Mw	(Dw)Nee (Lw)Nee (Mw)Nee (Sp)Nee	Regelen voor de hele ACM dat personen die boete opleggen niet alleen betrokken zijn geweest bij de opstelling van het rapport (zie 10:3 lid 4 Awb), maar ook niet bij het aan het rapport voorafgaande onderzoek.	12r IW ACM
	– Wl: 11.24 jo. 54a Mw	(Wl)Nee		Aanvulling op Awb ten behoeve van marktorganisaties
20. Aanvullende bepalingen last onder dwangsom (lod) inzake voorschriften, duur en oplegtermijn	– E: 77h lid 3 en 4 – G: 60ac lid 3 en 4 – Lw: 45f lid 3 jo. 58 Mw – Mw: 58, 70c lid 2 en 89 – Sp: 63 lid 2, 71 lid 5, 76 jo. 58 Mw	(E)Nee (G)Nee (Lw)Nee (Mw)Nee (Sp)Nee	Regelen voor de hele ACM dat 1. aan lod voorschriften kunnen worden verbonden inz het verstrekken van gegevens; 2. een lod geldt voor max 2 jaar; 3. de bevoegdheid tot het opleggen van een lod vervalt 5 jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.	12s IW ACM
	– Tw: 15.2 lid 3 jo. 58 Mw	(Tw)Nee
	– Ww: 18 lid 2 en 3	(Ww)Nee
	– Whc: 2.10 lid 3	(Whc)Nee
	– Wl: 11.24 jo. 58 Mw – Wp: 94 lid 2 en 3 – Won: Via lid 5, VII lid 3 jo. 77h E en 60ac G en IXc lid 6 jo. 77h E en 60ac G	(Wl)Nee (Wp)Nee (Won)Nee
				Awb-neutraal
21. Insolventie ondernemersvereniging	– 68a Mw – Wl: 11.24 jo. 68a Mw	(Mw)Nee (Wl)Nee	Regelen voor hele ACM dat boetes opgelegd aan verenigingen van marktorganisaties bij insolventie van die vereniging verhaald kunnen worden op de aangesloten marktorganisaties	12t IW ACM
				Awb-neutraal
22. Openbaarmaking besluiten en documenten vervaardigd ter uitvoering van wettelijke taak	– E: 77o – G: 60aj – Lw: 45f lid 3 jo. 65 Mw – Mw: 49d, 65, 82b en 89	(E)Nee (G)Nee (Lw)Nee (Mw)Ja: 30 Vo 1/2003 en 20 Vo 139/2004	Regelen voor de hele ACM dat 1. sanctiebesluiten en bindende aanwijzingen – na inachtneming van een bepaalde termijn – openbaar worden gemaakt. Bedrijfsvertrouwelijke gegevens worden niet gepubliceerd. ACM kan voorts publicatie van namen van personen achterwege laten; 2. andere besluiten en ter uitvoering van een wettelijke taak vervaardigde documenten openbaar kunnen worden gemaakt.	12v en 12w IW ACM
	– P: 55	(P)Nee
	– Sp: 63 lid 2 en 76 lid 3 jo. 65 Mw	(Sp)Nee
	– Whc: 2.23	(Whc)Ja: 4 lid 6 sub e en f Vo 2006/2004		Awb-neutraal, ten behoeve van consumenten
	– Wl: 11.24 jo. 65 Mw	(Wl)Nee

B Stroomlijning ACM-breed door wijziging materiële wetten of Awb	Waar geregeld?	Europese herkomst?	Voorstel	Waar straks geregeld indien dit wetsvoorstel wet wordt? Verhouding met de Awb
23. Toepasselijkheid afd. 5.4.2 Awb (o.a. verplicht rapport) bij last onder dwangsom	– E: 77h lid 5	(E)Nee	Afschaffing van de van overeenkomstige toepassing van afdeling 5.4.2 van de Awb (inclusief rapportverplichting).	Nergens
	– G: 18e lid 1	(G)Nee
	– Lw: 45f lid 3 jo. 59 lid 1 Mw	(Lw)Nee
	– Mw: 59 lid 1 en 89	(Mw)Nee
	– Ww: 18 lid 4	(Ww)Nee
	– Wie: 21 lid 2	(Wie)Nee
	– Wl: 11.24 jo. 59 lid 1 Mw	(Wl)Nee		Aansluiting bij Awb
	– Won: VII lid 3, Via lid 5 en IXc lid 6	(Won)Nee
24. Stelsel van handhaving van door ACM te handhaven wettelijke voorschriften		Bestuurlijke handhaving vereist in Vo of Rl?	Regelen dat de door de ACM te handhaven wettelijke voorschriften uitsluitend bestuursrechtelijk worden gehandhaafd tenzij dat op grond van een Europese Vo of Rl niet kan (86i E en 66h G ivm Vo 1227/2011). Betekent wijziging van WED (Tw) en Whc.	WED (Tw) en Whc
	– E: bestuursrecht (m.u.v. 86i: strafrecht)	(E)Nee
	– G: bestuursrecht (m.u.v. 66h: strafrecht)	(G)Nee
	– Lw: bestuursrecht	(Lw)Nee
	– Mw: bestuursrecht	(Mw)Nee
	– P: bestuursrecht	(P)Nee
	– Sp: bestuursrecht	(Sp)Nee
	– Tw: bestuursrecht en strafrecht	(Tw)Nee
	– Whc: bestuursrecht en privaatrecht	(Whc)Nee		Awb-neutraal
	– Ww: bestuursrecht	(Ww)Nee
	– Wl: bestuursrecht	(Wl)Nee
	– Wft: bestuursrecht	(Wft)Nee
25. Voorlopige last onder dwangsom Mw	– Mw: 83 t/m 87	(Mw)Nee	Laten vervallen	Nergens
				Aansluiting bij sancties Awb
26. Betaaltermijn boete	– Awb: 4:84 lid 1	(Awb)Nee	Van de Awb afwijkende betaaltermijnen laten vervallen.	Uitsluitend 4:87 Awb
	– Lw: 45f lid 3 jo. 67 Mw	(Lw)Nee
	– Mw: 67, 80 en 89	(Mw)Nee
	– Sp: 76 lid 3 jo. 67 Mw	(Sp)Nee
	– Wl: 11.24 jo. 67 Mw	(Wl)Nee		Aansluiting bij Awb
27. Schorsende werking verzet tegen dwangbevel invordering boete	– Lw: 45f lid 3 jo. 68 Mw	(Lw)Nee	Waar in de materiële wetten is voorzien in de schorsende werking van verzet, deze bepalingen schrappen.	Nergens
	– Mw: 68	(Mw)Nee
	– Sp: 76 lid 3 jo. 68 Mw	(Sp)Nee
	– Tw: 15.14	(Tw)Nee
	– Wl: 11.24 jo. 68 Mw	(Wl)Nee		Aansluiting bij Awb
28. Bezwaarfase bij boetes	Ingevolge 7:1 en 7:1a Awb moet tegen boetes in beginsel eerst bezwaar worden gemaakt voordat beroep op de bestuursrechter kan worden ingesteld.	Nee	Bezwaarfase laten vervallen.	Bijlage 1 Awb
				Afwijking van Awb
29. Bezwaarfase bij geschilbeslechting	– E: 51	(E)Nee	Waar mogelijkheid van bezwaar tegen het besluit op een geschil of klacht nog bestaat, deze mogelijkheid laten vervallen.	Bijlage 1 Awb
	– G: 19	(G)Nee
	– P: 58	(P)Nee
	– Sp: 71	(Sp)Nee		Afwijking van Awb
30. Rechtsgang besluiten in tarieven- en voorwaardensfeer	a. Geen rechtstreeks beroep:		Rechtsgang voor alle besluiten in de tarieven- en voorwaardensfeer gelijktrekken. Waar mogelijkheid nog bestaat van: a. bezwaar, deze mogelijkheid laten vervallen. b. beroep in twee instanties of beroep op algemene bestuursrechter, deze mogelijkheid laten vervallen en beroep op CBb regelen in eerste en enige aanleg.	a. Bijlage 1 Awb b. Bijlage 2 Awb
	– Wl: 8.25ea lid 4 en 8.25f lid 4 en 5	(Wl)Nee
	b. Geen beroep op CBb in eerste en enige aanleg:
	– Lw: 27b, 27d, 27e, 27h en 27l	(Lw)Nee
	– Sch: 14a lid 2 en 15ba lid 1	(Sch)Nee
	– Wl: 8.25ea lid 4, 8.25f lid 4 en 5 en 8.25g lid 1	(Wl)Nee		Afwijking van Awb
31. Bepalingen inzake wetsevaluatie	– E: 80	(E)Nee	Bepalingen schrappen. Bij Ww nadat deze wet eenmaal is geëvalueerd.	Nergens
	– G: 66	(G)Nee
	– P: 85	(P)Nee
	– Ww: 44	(Ww)Nee		Awb-neutraal
	– Wl: 12.3a	(Wl)Nee

C Keuze voor sectorspecifieke verschillen	Waar geregeld?	Europese herkomst?	Voorstel	Waar straks geregeld indien dit wetsvoorstel wet wordt? Verhouding met Awb
32. Bindende aanwijzing zonder of wegens vastgestelde overtreding	– E: 5a lid 3	(E) Ja: 37 lid 4 sub a Rl 2009/72	a. Vanwege centrale regeling bindende aanwijzing in IW ACM, genoemde bepalingen beperken tot bevoegdheid zonder dat	Bindende gedragslijn in: – E: 5a – G: 1b – P: 47 lid 1 – Ww: 17
	– G: 1b lid 3	(G) Ja: 41 lid 4 sub a Rl 2009/73
	– P: 47 lid 1	(P)Nee
	– Ww: 17 lid 1	(Ww)Nee
	– Whc: 2.8 lid 1	(Whc)Ja ingeval van een inbreuk: 4 lid 6 sub d en f Vo 2006/2004	overtreding is vastgesteld. b. Zelfstandige last die wordt opgelegd zonder dat een overtreding is vastgesteld wordt aangeduid als ‘bindende gedragslijn’.	– Whc: 2.8 Awb-neutraal
33. Doorzoeken woning zonder toestemming bewoner	– Dw: 48 lid 4 jo. 55 Mw	(Dw)Nee	a. Bevoegdheid tot doorzoeken in Mw laten staan vanwege EU-conformiteit. b. Van overeenkomstige toepassing verklaringen in Dw en Sp laten vervallen.	55 Mw
	– Mw: 55 Mw	(Mw)Ja: 21 Vo 1/2003
	– Sp: 70 lid 4 jo. 55 Mw	(Sp)Nee		Aanvulling op Awb
34. Mogelijkheid tot opschorting beslistermijn boete als overleg met EC is vereist	– Lw: 45f lid 3 jo. 62 Mw	(Lw)Nee	Gelet op Vo 1/2003 mogelijkheid tot opschorting met 30 dagen alleen voor Mw laten bestaan, in vervoerswetten van overeenkomstige toepassing bepalingen laten vervallen.	62 Mw (nieuw)
	– Mw: 62 en 89	(Mw)Ja: 11 lid 4 Vo 1/2003
	– Sp: 76 lid 3 jo. 62 Mw	(Sp)Nee
	– Wl: 11.24 jo. 62 Mw	(Wl)Nee		Verkleinen van afwijking van Awb
35. Bevoegdheid tot waarschuwing consumenten	Nergens	Nvt	Waarschuwingsbevoegdheid opnemen in de Whc	2.23 Whc
				Aanvulling op Awb
36. Fusietoets	– Mw: 29 en 31	Nee	Enkele wijzigingen doorvoeren	29 en 31 Mw
				Awb-neutraal
37. Vaststelling dienst van algemeen economisch belang	– Mw: 25h lid 6	Nee	Toevoeging wie vaststelling doet voor het Rijk	25h lid 6 Mw
				Awb-neutraal

2.7 (Voorgenomen) Wetgeving waarmee in het wetsvoorstel rekening is gehouden

Bij het wijzigen van de bestaande wetten (artikel II t/m XXIII) is rekening gehouden met relevante bekendgemaakte maar nog niet (geheel) in werking getreden wetten en relevante wetsvoorstellen die naar verwachting eerder dan dit wetsvoorstel tot wet worden verheven en in werking zullen treden. In een later stadium, dat wil zeggen bij het voorbereiden van de nota naar aanleiding van het verslag tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, zal worden bezien welke samenloopbepalingen in dat kader aan het wetsvoorstel moeten worden toegevoegd. Met de volgende relevante, nog niet (geheel) in werking getreden of in voorbereiding zijnde wetgeving is rekening gehouden in dit wetsvoorstel:

• Wet van 2 december 2010 tot wijziging van de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998, tot versterking van de werking van de gasmarkt, verbetering van de voorzieningszekerheid en houdende regels met betrekking tot de voorrang voor duurzame elektriciteit, alsmede enkele andere wijzigingen van deze wetten (Stb. 2010, nr. 810);

• Wet van 24 maart 2011 tot wijziging van de Mededingingswet ter invoering van regels inzake ondernemingen die deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon of die hiermee zijn verbonden (aanpassing Mededingingswet ter invoering van gedragsregels voor de overheid) (Stb. 2011, 162);

• Wet van 16 december 2010 tot wijziging van de Spoorwegwet, de Wet personenvervoer 2000 en de Wet op de economische delicten ter implementatie van de richtlijnen 2007/58/EG, 2007/59/EG, 2008/57/EG en 2008/110/EG (CIRES-deel I) (Stb. 2011, 218);

• Voorstel van wet van de leden Ten Hoopen en Samsom tot het stellen van regels omtrent de levering van warmte aan verbruikers (Warmtewet) (29 048) en Wijziging van de Warmtewet in verband met enkele aanpassingen (32 839);

• Wijziging van de Wet personenvervoer 2000 in verband met verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (PbEU L 315) (32 376);

• Nieuwe regels omtrent aanbestedingen (Aanbestedingswet 20..) (32 440);

• Wijziging van de Awb en aanverwante wetten met het oog op enige verbeteringen en vereenvoudigingen van het bestuursprocesrecht (Wet aanpassing bestuursprocesrecht) (32 450);

• Wijziging van de Spoorwegwet en de Wet personenvervoer 2000 in verband met de uitvoering van het kabinetsstandpunt ‘Spoor in beweging’ (32 666);

• Implementatie van richtlijn nr. 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, en tot wijziging van richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG (Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied) (32 768);

• Wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet (implementatie van richtlijnen en verordeningen op het gebied van elektriciteit en gas) (32 814);

• Voorstel van wet van de leden Monasch, Bashir, Van Gent en Verhoeven tot wijziging van de Wet personenvervoer 2000 teneinde inbesteding van openbaar vervoer mogelijk te maken in een plusregio die de gemeente Amsterdam, ’s-Gravenhage, Rotterdam of Utrecht omvat (32 845);

• Wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met de Nota frequentiebeleid 2005 (31 412);

• Wijziging van de Telecommunicatiewet ter implementatie van de herziene telecommunicatierichtlijnen (32 549).

3. Toetsen, adviezen en internetconsultatie

Uitvoerbaarheids- en handhaafbaarheidstoets

De NMa, OPTA en CA hebben een gezamenlijke uitvoerbaarheids- en handhaafbaarheidstoets (UHT) op het wetsvoorstel uitgebracht. Zij spreken hun waardering uit dat het wetsvoorstel tot stand is gekomen in nauwe samenwerking met de autoriteiten en concluderen dat het wetsvoorstel uitvoerbaar en handhaafbaar is en schatten in dat bij tijdige inwerkingtreding van het wetsvoorstel volledig en tijdig aan de taakstelling van € 7,4 miljoen kan worden voldaan. Wel vraagt de UHT aandacht voor het uitvoeringsmodel, de schorsende werking van boetebesluiten, de bindende aanwijzing, specifieke toezichthoudende bevoegdheden en het ontbreken van een definitie van categoraal belanghebbende. Over deze onderwerpen is uitgebreid met de toezichthouders van gedachten gewisseld.

Wat betreft het financieringsmodel geven de toezichthouders met het oog op de vast te stellen algemene maatregel van bestuur reeds aan welk systeem hun voorkeur zou hebben. Deze voorkeur zal ik vanzelfsprekend bij mijn overwegingen betrekken. Het ontwerp van de algemene maatregel van bestuur zal te zijner tijd uiteraard voor een UHT aan de ACM worden voorgelegd.

De UHT betreurt dat het wetsvoorstel bepaalt dat de werking van een boetebesluit van de ACM wordt opgeschort totdat deze onaantastbaar is geworden. Volgens de UHT kunnen overtreders deze schorsende werking aangrijpen als (oneigenlijk) middel om de betaling uit te stellen en de inning lastiger te maken. Hoewel ik zeker begrip heb voor dit argument, acht ik het alles overwegende binnen de context van het totaal van maatregelen in dit wetsvoorstel, wenselijk dergelijke schorsende werking toe te kennen. De relatief grote omvang van de boetes die de ACM op kan leggen, kan een grote impact op de bedrijfsvoering van beboete bedrijven hebben.

Voorts vinden de toezichthouders het onderscheid tussen de bevoegdheid om een bindende aanwijzing (wegens een overtreding) en een bindende gedragslijn (zonder dat een overtreding is vastgesteld) verhelderend. Wel geven zij aan behoefte te hebben aan ruimere mogelijkheden om een bindende gedragslijn op te leggen. In reactie op de internetconsultatie is er echter voor gekozen om de bevoegdheid tot het geven van een bindende gedragslijn niet ACM-breed te maken. Een dergelijke gedragslijn kan immers door een marktorganisatie wel degelijk als beschuldigend worden ervaren of door een consument als beschuldiging van een marktorganisatie worden uitgelegd, terwijl er andere, niet-individuele middelen (beleidsregels) zijn om wettelijke voorschriften uit te leggen en aan te geven welk gedrag gelet daarop al dan niet is toegestaan. Tevens betreuren de toezichthouders het dat de in een aantal materiële wetten opgenomen uitsluitingen van toezichtsbevoegdheden uit de Awb gehandhaafd blijven. Het gaat daarbij vooral om de artikelen 5:18 en 5:19 van de Awb. Er is echter voor gekozen deze artikelen buiten toepassing te laten als dat nu ook het geval is. Het streven naar stroomlijning betekent immers niet dat de redenen om bepaalde artikelen uit te zonderen opeens niet meer zouden gelden.

Tot slot betoogt de UHT dat het wenselijk is de figuur van categoraal belanghebbende breder dan thans het geval is te regelen. Een harmonisering van dit begrip is in de voorbereiding van dit wetsvoorstel overwogen. Daarbij is geconcludeerd dat de bestaande verschillen in wetgeving gegronde redenen hebben en dat er op dit moment geen aanleiding is voor verdere harmonisatie.

Advies College Bescherming persoonsgegevens

Het College Bescherming persoonsgegevens (CBp) adviseert om bij de verplichte openbaarmaking van sanctiebesluiten en bindende aanwijzingen (voorgesteld artikel 12v van de Instellingswet ACM) de ruimte voor belangenafweging in stand te laten voor wat betreft het mede-openbaarmaken van persoonsgegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder d, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Naar aanleiding van dit advies en naar aanleiding van de uitkomsten van de internetconsultatie is besloten tot een wijziging van voorgesteld artikel 12v van de Instellingswet ACM. Het artikel is nu zo opgesteld dat niet langer tot het mede-openbaarmaken van de namen van betrokken natuurlijke personen wordt verplicht. Openbaarmaking van die namen wordt in plaats daarvan afhankelijk gesteld van de afweging tussen het belang van openbaarmaking enerzijds en het belang genoemd in artikel 10, tweede lid, onder e (eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer) of g (voorkoming van onevenredige bevoordeling of benadeling van betrokken natuurlijke personen), van de Wob anderzijds. Naar verwachting komt dit tegemoet aan de strekking van het advies van het CBp. Anders dan het CBp aangeeft is geen aansluiting gezocht bij artikel 10, tweede lid, onder d, van de Wob, omdat het daar gaat om bijzondere persoonsgegevens en de openbaarmaking daarvan bij het openbaar maken van sanctiebesluiten en bindende aanwijzingen van de ACM niet aan de orde is. Gelet op de doeleinden van verplichte openbaarmaking wordt voorgesteld de naam van de overtredende marktorganisatie wel altijd openbaar te maken, ook indien de naam van een betrokken natuurlijke persoon daarvan deel uitmaakt.

Advies Raad voor de Rechtspraak

De Raad voor de Rechtspraak (RvdR) onderschrijft diverse maatregelen uit het wetsvoorstel, maar kan zich in enkele voorgestelde maatregelen niet vinden. Ook vraagt de RvdR om een aantal maatregelen nader in te kaderen of toe te lichten.

De voorgestelde maatregelen die de RvdR onderschrijft betreffen het uitgangspunt van uitsluitend bestuursrechtelijke handhaving en in verband daarmee de afschaffing van de duale handhavingsstelsels in de Whc en de Telecommunicatiewet. Daarnaast onderschrijft de Raad de afschaffing van de bezwaarfase bij geschilbeslechting, de concentratie van rechtspraak bij de Rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de voorgestelde regeling ten aanzien van de schorsende werking van bezwaar en beroep bij boetebesluiten.

Op een tweetal punten vraagt de RvdR om een nadere inkadering of toelichting. Het gaat om de zelfstandige last en de waarschuwingsbevoegdheid in de Wet handhaving consumentenbescherming.

Ten aanzien van de zelfstandige last merkt de RvdR op dat de bevoegdheid van de ACM om – zonder dat een overtreding is vastgesteld – een zelfstandige last (bindende gedragslijn) te geven onvoldoende is toegelicht en dat het gaat om een buitengewoon vrije bevoegdheid die de rechter weinig aanknopingspunten biedt voor de beoordeling van de vraag of de ACM die bevoegdheid rechtens juist heeft uitgeoefend. Naar verwachting wordt aan deze opmerkingen tegemoetgekomen door de keuze om de bevoegdheid van de ACM tot het geven van een bindende gedragslijn te beperken tot de sectoren waar thans ook al sprake is van een dergelijke bevoegdheid en alleen de bevoegdheid tot het geven van een bindende aanwijzing, waarbij wel een overtreding is vastgesteld, ACM-breed te maken.

Met betrekking tot de voorgestelde waarschuwingsbevoegdheid in de Whc adviseert de RvdR deze bevoegdheid nader in te kaderen zodat een toetsingskader beschikbaar is aan de hand waarvan de rechtmatigheid van een openbare waarschuwing kan worden beoordeeld. Aan dit advies is geen gevolg gegeven. In het voorgestelde artikel 2.23 van de Whc is op basis van de reeds bestaande Instructie van de Staatssecretaris van Economische Zaken (Stcrt. 2008, 59) zo goed en precies mogelijk aangegeven in welke gevallen het instrument van de waarschuwingsbevoegdheid kan worden ingezet (lid 1) aan welke eisen een waarschuwing dient te voldoen (lid 2) en in welke gevallen overgegaan kan worden tot het met name noemen van de betreffende ondernemer (lid 3). Daarnaast is in de memorie van toelichting al aangegeven dat het instrument alleen wordt ingezet als overige instrumenten geen of onvoldoende soelaas bieden. Een verdergaande inkadering wordt niet goed mogelijk geacht omdat van te voren niet te voorzien is in welke gevallen van de bevoegdheid gebruik gemaakt moet worden.

De maatregelen waar de RvdR zich niet in kan vinden betreffen de voorgestelde afschaffing van de bezwaarfase bij boetebesluiten en het voorstel om in het geval van enkele ‘moederbesluiten’ af te zien van rechtspraak in twee instanties.

Ten aanzien van de afschaffing van de bezwaarfase bij boetebesluiten geeft de RvdR aan dat de bezwaarprocedure een wezenlijk onderdeel van de rechtsbescherming betreft omdat de procedure waarborgt dat feiten en belangen de aandacht krijgen die zij verdienen. De RvdR is er niet op voorhand van overtuigd dat de vaststelling van feiten bij boetebesluiten van de ACM geen onderwerp van geschil (kan) zijn, bijvoorbeeld omdat de NMa-praktijk laat zien dat bezwaar herhaaldelijk tot bijstelling van het primaire boetebesluit leidt. Verder acht de RvdR de rol van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet van belang welke bij afschaffing van de bezwaarprocedure ook vervalt. Ten slotte is de RvdR van mening dat zaken die in bezwaar zijn behandeld beter uitgekristalliseerd zijn zowel ten aanzien van de feiten als ten aanzien van de rechtsvraag waarover partijen van mening verschillen. Deze bezwaren zijn in de afwegingen betrokken. Deze bedenkingen van de RvdR hebben niet tot wijziging van het wetsvoorstel geleid. Onderschreven wordt ten algemene de belangrijke rol van de bezwaarprocedure in de bestuursrechtelijke rechtsbescherming en dat de bezwaarprocedure ten algemene waarborgt dat feiten en belangen beter uitgekristalliseerd zijn alvorens de zaak door de rechter wordt beoordeeld. In het geval van de boetebesluiten van de ACM is van een feitelijk beter uitgekristalliseerde beslissing op bezwaar echter nauwelijks sprake. Weliswaar leidt bezwaar herhaaldelijk tot een bijgesteld boetebesluit, maar dat betreft voornamelijk de hoogte van het boetebedrag omdat overtreders doorgaans pas in de bezwaarfase een onderbouwd beroep doen op de financiële situatie nopend tot matiging van de opgelegde boete. Afschaffing van de bezwaarfase zal ertoe leiden dat die informatie al in de primaire fase naar voren wordt gebracht, hetgeen uitstekend kan omdat de factoren die bepalend zijn voor de hoogte van het boetebedrag bekend zijn op basis van de boetebeleidsregels. Voor het overige geldt dat de in het algemeen geldende voordelen van de bezwaarprocedure zich bij boetebesluiten van de ACM te weinig voordoen om op te kunnen wegen tegen de voordelen van het afschaffen van de bezwaarfase bij die boetebesluiten. Daarop wordt in de onderstaande paragraaf over de internetconsultatie nader ingegaan.

De bedenkingen van de RvdR tegen het voorstel om in het geval van enkele ‘moederbesluiten’ af te zien van rechtspraak in twee instanties houden in dat het voorstel om in die gevallen van rechtspraak in twee instanties af te zien niet nodig is omdat de voor betrokken partijen gewenste snelheid van behandeling volgens de RvdR ook kan worden verkregen door middel van concentratie van deze zaken bij één gerecht van eerste aanleg. Dit advies heeft echter niet tot aanpassing van het wetsvoorstel geleid. Waar bij de zogenaamde ‘moederbesluiten’ in de tarieven- en voorwaardensfeer nu nog sprake is van rechtspraak in twee instanties (in veel gevallen staat tegen die besluiten reeds alleen beroep op het CBb open) betreft dat slechts in twee gevallen (8.25ea, vierde lid, en 8.25f, vierde lid, van de Wet luchtvaart) de ‘gewone’ bestuursrechter. Voor de overige ‘moederbesluiten’ waarbij nog sprake is van rechtspraak in twee instanties, is er dus al sprake van concentratie van de rechtsgang bij de rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Toch wordt ook in die gevallen de behoefte aan een snellere rechtsgang ervaren.

Internetconsultatie

Het wetsvoorstel is in juni en juli 2012 gedurende een termijn van zes weken openbaar geconsulteerd. Er zijn 15 reacties ontvangen van burgers, ondernemingen, advocatenkantoren, brancheverenigingen en beroepsverenigingen, te weten één burger, Nederlandse Spoorwegen (NS), GasTerra BV, Philips, KPN, PostNL, Sandd, Bird & Bird (namens zes ondernemingen uit de telecommunicatiesector), Netbeheer Nederland, VNO NCW/MKB Nederland, Nederlandse Loodsencorporatie, Vereniging van Vermogensbeheerders & Commissionairs (VV&C), Verbond van Verzekeraars (VvV), Vereniging voor Mededingingsrecht (VvM) en Nederlandse Orde van Advocaten (NOVA).

De aard van de reacties verschillen per onderwerp. Een aantal voorstellen in het wetsvoorstel kan op brede steun van de respondenten rekenen. Voor zover de reacties daarop ingaan, wordt instemmend gereageerd op de afschaffing van het duale stelsel van handhaving van de Whc, de uitbreiding van de werking van legal privilege, de uitbreiding van de werking van het zwijgrecht, het ACM-breed invoeren van de bevoegdheid bedrijfsruimten en voorwerpen te verzegelen en het niet-invoeren van een ACM-brede figuur van categoraal belanghebbende. De reacties op andere onderwerpen lopen meer uiteen.

Een aantal respondenten is van mening dat het wetsvoorstel ten algemene de belangen van de ACM zwaarder laat wegen dan de belangen van de onder toezicht staande ondernemingen. Zo zou het wetsvoorstel ten onrechte worden aangegrepen voor versterking en uitbreiding van de bevoegdheden van de ACM. Laat vooropgesteld zijn dat dit wetsvoorstel een goede balans tussen de slagvaardigheid van de ACM en rechtswaarborgen voor de onder toezicht staande ondernemingen voor ogen staat. Aan de ene kant is het waar dat de bevoegdheden van de ACM op een aantal terreinen worden uitgebreid. Zo krijgt zij bijvoorbeeld de bevoegdheid om zonder toestemming van de bewoner privéwoningen te betreden en een waarschuwingsbevoegdheid. Daar staat tegenover dat er uitdrukkelijk niet voor gekozen wordt om naar het maximum van bevoegdheden te stroomlijnen. Het toekennen van bevoegdheden kan slechts geschieden indien de noodzaak daarvan vaststaat. Vanuit dat uitgangspunt wordt de bestaande uitsluiting in een aantal wetten van bevoegdheden op grond van de Awb gehandhaafd en wordt – mede naar aanleiding van de consultatie zoals hierna uiteengezet wordt – afgezien van het ACM-breed toekennen van bepaalde bevoegdheden. Aan de andere kant verstevigt het wetsvoorstel op onderdelen de rechtswaarborgen voor de onder toezicht gestelde ondernemingen, bijvoorbeeld waar het gaat om legal privilege, de personele scheiding tussen toezicht en sanctionering, het zwijgrecht, openbaarmaking van besluiten en de voorfase die tot een boetebesluit leidt. Tevens is, naar aanleiding van enkele opmerkingen in de consultatiereacties over de rechtswaarborgen tegen het opleggen van een waarschuwing door de ACM en over de stroomlijning van het boetemaximum voor overtreding van de medewerkingsplicht, de memorie van toelichting op deze punten verhelderd.

Voorts vreest een deel van de respondenten dat het opnemen van de doelomschrijving van het ACM-toezicht in het wetsvoorstel zal leiden tot een te brede taakopvatting door de ACM omdat de doelomschrijving breed is geformuleerd. De doelomschrijving mag echter niet worden verward met een taakomschrijving. De omvang van de werkzaamheden wordt uitsluitend bepaald door de aan de ACM opgedragen taken. De doelomschrijving geeft slechts aan met welk doel die wettelijke taken worden uitgevoerd. Het is derhalve niet zo dat de ACM andere dan de opgedragen taken zou kunnen opvatten die denkbaar zouden zijn binnen de gegeven doelomschrijving. Dit is in deze memorie van toelichting verhelderd.

Een meerderheid van de respondenten gaat reeds in op haar voorkeuren ten aanzien van de uitwerking van het financieringsmodel van de ACM in de algemene maatregel van bestuur op grond van artikel 6a van het wetsvoorstel. Bij de uitwerking zullen deze voorkeuren vanzelfsprekend worden betrokken. Op de uitkomsten daarvan kan echter op dit moment nog niet worden vooruitgelopen omdat de gedachtevorming nog niet is afgerond. De algemene maatregel van bestuur zal te zijner tijd, net als dit wetsvoorstel, openbaar worden geconsulteerd.

De VvM, Bird & Bird, VNO-NCW/MKB Nederland, Nederlandse Loodsencorporatie en NOVA zijn tegenstander van het aanvankelijke voorstel om de ACM-brede bevoegdheid tot het zonder toestemming binnentreden van privéwoningen te koppelen aan een bevoegdheid om die privéwoningen te doorzoeken. Zij geven daarbij aan dat de noodzaak van de doorzoekingsbevoegdheid niet uit de memorie van toelichting blijkt en dat de nodige rechtswaarborgen hiervoor ontbreken. Zij zien hierin bevestiging voor hun stelling dat de stroomlijning van bevoegdheden in het wetsvoorstel naar het maximum neigt. Mede naar aanleiding van deze reacties is geconstateerd dat het ACM-breed invoeren van de doorzoekingsbevoegdheid niet noodzakelijk is met het oog op het daarmee te bereiken doel en is besloten daarvan af te zien. Voor zover de doorzoekingsbevoegdheid reeds bestaat (op het terrein van het mededingingsrecht) is zij wel gehandhaafd.

Dezelfde partijen en NS uiten bezwaren tegen het ACM-breed invoeren van het instrument van de zelfstandige last, in het bijzonder de bindende gedragslijn, die kan worden opgelegd zonder dat vaststaat dat sprake is van een overtreding. Nut en noodzaak van dit instrument zouden onvoldoende zijn aangetoond en rechtswaarborgen zouden ontbreken. Het doel van de bindende gedragslijn om nadere uitleg te kunnen geven aan wettelijke voorschriften en welk gedrag op basis daarvan al dan niet is toegestaan, kan ook met behulp van andere instrumenten worden gegeven, zoals beleidsregels. Om deze redenen en omdat het inderdaad zo kan zijn dat een bindende gedragslijn door een marktorganisatie wel degelijk als beschuldigend wordt ervaren of door een consument als beschuldiging van een marktorganisatie wordt uitgelegd, is besloten om voor te stellen de zelfstandige last slechts ACM-breed in te voeren voor zover het de bindende aanwijzing betreft waarbij wel vaststaat dat sprake is van een overtreding. De bindende gedragslijn wordt daarentegen niet ACM-breed ingevoerd. Wel wordt voorgesteld om de verschillende termen waarmee de figuur in de verschillende materiële wetten wordt aangeduid, te stroomlijnen door voortaan de term ‘bindende gedragslijn’ te gebruiken.

De VvM, Bird & Bird, VNO-NCW/MKB Nederland en KPN hebben moeite met het onderscheid in lage en hoge boetes ten aanzien van de schorsende werking van bezwaar en beroep tegen boetebesluiten dat in het geconsulteerde voorstel werd gemaakt. Zij geven aan dat lagere boetes bij kleine ondernemingen even hard aankomen als hogere boetes bij grote ondernemingen. Dit wordt onderschreven en daarom is besloten dit onderscheid in het wetsvoorstel te laten vervallen. De werking van een boetebesluit van de ACM wordt opgeschort totdat deze onaantastbaar is geworden, ongeacht de hoogte van de boete.

Een grote meerderheid van de respondenten geven aan dat het openbaarmakingsregime te ruim is vormgegeven, waardoor ongerechtvaardigde ‘naming and shaming’ dreigt. Zij zijn van mening dat er bij de openbaarmaking van besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties en van bindende aanwijzingen ruimte moet zijn voor een (beperkte) belangenafweging door de ACM en dat een reactietermijn van vijf dagen onvoldoende is. Naar aanleiding van deze reacties zijn enkele aanpassingen aangebracht in het openbaarmakingsregime. Ten eerste is aan het artikel dat de verplichte openbaarmaking van sanctiebesluiten regelt (voorgesteld artikel 12v van de Instellingswet ACM) toegevoegd dat er ruimte is voor een beperkte belangenafweging door de ACM met betrekking tot de openbaarmaking van de namen van betrokken natuurlijke personen. Toegevoegd is dat die namen niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 10, tweede lid, onderdeel e of g, van de Wet openbaarheid van bestuur. De naam van de overtredende marktorganisatie wordt wel altijd openbaar gemaakt, ook als de naam van een betrokken persoon daarvan deel uitmaakt. Ten tweede wordt nu voorgesteld de reactietermijn, waarbinnen om een voorlopige voorziening tegen de voorgenomen openbaarmaking kan worden gevraagd, conform de Wet openbaarheid van bestuur te bepalen op tien werkdagen.

Het voorstel om de bezwaarfase bij boetebesluiten af te schaffen heeft tot gemengde reacties geleid; zes respondenten zijn hier positief over, vier respondenten dragen bezwaren aan. Het belangrijkste bezwaar dat door de tegenstanders wordt genoemd, is het verlies van rechtsbescherming door afschaffing van de bezwaarfase. Respondenten zien – hoewel gering – toch een zeefwerking van de bezwaarfase en geven aan dat de bezwaarfase bijdraagt aan de kwaliteit van boetebesluiten. Deze bezwaren zijn in de afwegingen betrokken. Toch is het wetsvoorstel op dit punt niet gewijzigd, omdat de voordelen van het afschaffen van de bezwaarfase bij boetebesluiten, namelijk een verkorting van de doorlooptijden van zaken en een forse besparing op de toezichtlasten, ruimschoots opwegen tegen de door respondenten genoemde nadelen. Zoals in deze memorie van toelichting is toegelicht, doen de voordelen in algemene zin van de bezwaarfase zich bij de ACM niet of nauwelijks voor; van zeefwerking is nauwelijks sprake omdat de overgrote meerderheid van overtreders na het maken van bezwaar beroep bij de bestuursrechter aantekent en overtreders in de bezwaarfase in de regel geen nieuwe gronden aanvoeren. Het alternatief van de verkorte procedure van artikel 7:1a van de Awb, dat enkele respondenten noemen, kan bovendien niet als een reëel alternatief gelden omdat deze procedure in de praktijk maar in een zeer miniem aantal zaken wordt gebruikt (schattingen variëren van minder dan 1 op de 1000 tot 1 op de 20.000). Wel wordt naar aanleiding van de consultatiereacties voorgesteld om de rechtswaarborgen in de fase van de primaire besluitvorming te vergroten. Zo bepaalt dit wetsvoorstel dat in die fase alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage van de betrokken partijen worden gelegd en dat er steeds een hoorzitting gehouden dient te worden.

Een aantal respondenten vreest dat het stroomlijnen van de definitie van omzet zal leiden tot een verhoging van de omzet die voor de boeteoplegging in aanmerkingen genomen mag worden. Deze vrees is onterecht. Met de stroomlijning van het omzetbegrip is geen enkele materiële wijziging beoogt. De beperking tot ‘relevante omzet in Nederland’ zoals die in de bestaande situatie krachtens de Telecommunicatiewet en de Postwet 2009 wordt gemaakt, zal onverkort in de door de Minister van Economische Zaken vast te stellen boetebeleidsregels worden overgenomen.

Vijf respondenten hebben bezwaar tegen het recht van de ACM om voor een bepaalde taak verkregen informatie ook te gebruiken voor de uitvoering van andere taken. Zij zijn van mening dat het wetsvoorstel onvoldoende voorziet in waarborgen voor marktorganisaties waardoor deze mogelijk worden geschaad in de verdediging van hun rechtspositie. Het recht van de ACM om voor een bepaalde taak verkregen informatie ook voor de uitvoering van andere taken te gebruiken maakt geen deel uit van het onderhavige wetsvoorstel maar is al geregeld in artikel 7 van de Instellingswet ACM. Er is in dit wetsvoorstel niet voor gekozen om artikel 7 aan te passen, omdat de rechten van de verdediging op geen enkele wijze worden geschaad.

De ACM kan op verschillende manieren tot de beslissing komen een individueel sanctiebesluit voor te bereiden en te nemen. Dat kan het gevolg zijn van een (al dan niet steeksproefsgewijs uitgevoerde) controle, van een handhavingsverzoek, van een ontvangen tip, van een marktonderzoek, van informatie verkregen via ConsuWijzer, van een toezichtsonderzoek, of van informatie die ter uitvoering van andere taken is verkregen. Dat is in de huidige situatie niet anders. In naar schatting tachtig procent van de gevallen mogen de NMa, OPTA en CA die informatie nu ook verder verspreiden, intern en naar elkaar. Artikel 7 van de Instellingswet ACM stroomlijnt deze praktijk slechts. En voor zover de stroomlijning een verruiming betekent was die verruiming, zoals in de memorie van toelichting op de Instellingswet ACM is aangegeven, reeds toegezegd aan de Tweede Kamer (zie Kamerstukken II 2011/12, 33 186, nr. 3, p. 10). Op Europees niveau is dit niet anders: informatie verkregen uit een sectoronderzoek kan door de Europese Commissie intern verder worden gebruikt om individuele (handhavings)beschikkingen te nemen.

Wat ook de aanleiding voor de handhaving in individuele gevallen is, in alle gevallen gelden onverminderd de waarborgen ter bescherming van de rechtspositie van de (overtredende) marktorganisatie. Zowel de waarborgen geldend in de toezichtsfase (zoals het evenredigheidsbeginsel van artikel 5:13 van de Awb) als de waarborgen in de fase van (de voorbereiding van) het opleggen van een bestuurlijke sanctie. Zo waarborgt het evenredigheidsbeginsel in de toezichtsfase dat bijvoorbeeld geen inzage wordt gevorderd van andere bescheiden of dat geen andere zaken worden onderzocht dan die welke verband houden met de wettelijke voorschriften waarop het toezicht in het concrete geval betrekking heeft. Zogenaamde ‘fishing expeditions’ zijn met andere woorden niet toegestaan. In de sanctiefase gaat het onder meer om de waarborgen gelegen in de onschuldpresumptie, het zwijgrecht, de verplichting tot het geven van de cautie en het legal privilege. Het onderhavige wetsvoorstel voorziet daarbij op een aantal punten juist in een uitgebreidere bescherming van marktorganisaties dan op grond van de in de Awb geregelde waarborgen reeds het geval is.

Tot de samenvoeging van de drie toezichthouders NMa, OPTA en CA is besloten om synergievoordelen te kunnen behalen en daardoor het markttoezicht efficiënter te kunnen inrichten. De ACM moet dan ook meer zijn dan de optelsom van drie delen. De bevoegdheid van de ACM om voor de ene taak verkregen gegevens ook te gebruiken voor een andere taak is van essentieel belang om de met de samenvoeging van de toezichthouders NMa, OPTA en CA beoogde doelen te kunnen verwezenlijken.

4. Bedrijfseffecten en regeldruk

In algemene zin leidt het wetsvoorstel tot een slagvaardig markttoezicht door de ACM. Het bedrijfsleven profiteert ervan als markten goed functioneren en markten effectief geschoond blijven van ongewenste praktijken. De instelling van de ACM heeft beperkte effecten voor de regeldruk voor de onder toezicht gestelde bedrijven. Het wetsvoorstel past immers de onderliggende materiële normen voor de onder toezicht gestelde bedrijven slechts op een enkel punt aan.

Vooropgesteld zij dat het markttoezicht, zoals uitgeoefend door de ACM, naar zijn aard relatief weinig administratieve lasten oplevert omdat een significant deel ex-post handhavingstoezicht betreft. Dergelijk toezicht vindt niet plaats op basis van informatie die bedrijven al dan niet periodiek aan de ACM dienen te verstrekken, zoals dat in het ex-ante markttoezicht wel het geval is, maar vindt pas plaats in het geval de ACM een verdenking van overtreding heeft. Informatie die bedrijven aan de ACM dienen over te leggen in een handhavingsonderzoek omdat zij van een overtreding worden verdacht, worden niet als lasten voor die bedrijven gezien. Dat geldt ook voor lasten die voortvloeien uit een sanctie die de ACM aan een bedrijf heeft opgelegd. Slechts indien de verdenking ongegrond blijkt te zijn geweest, kunnen de lasten als regeldruk worden gezien. Op grond van gegevens uit de jaarverslagen van de NMa, OPTA en Consumentenautoriteit blijkt dat dit echter zeer weinig voorkomt.

Voor zover het markttoezicht van de ACM ex-ante plaatsvindt op basis van informatie-uitvraag bij bedrijven, bijvoorbeeld bij de fusietoetsing of sectorspecifieke marktregulering, is wel sprake van administratieve lasten. Dit wetsvoorstel leidt tot slechts beperkte wijzigingen in die lasten. Bedrijven hebben voortaan nog slechts met één autoriteit te maken in plaats van drie. Net als voor de NMa, OPTA en Consumentenautoriteit gold, rust op de ACM de plicht om de administratieve lasten voor het bedrijfsleven te minimaliseren. Mede op verzoek van het lid Verhoeven van D66 is deze zorgplicht in dit wetsvoorstel vastgelegd, zoals dat voorheen bijvoorbeeld ook gold voor de OPTA in de Postwet 2009. In de praktijk betekent dit dat de ACM geen informatie opvraagt bij bedrijven als zij die informatie al in haar bezit heeft, tenzij geheimhoudingsbepalingen daartoe dwingen. Hoewel er tussen de NMa, OPTA en CA op basis van samenwerkingsprotocollen reeds informatie-uitwisseling plaatsvindt, zorgt de verdere verruiming in de Instellingswet ACM van de mogelijkheden van interne informatie-uitwisseling binnen de ACM ervoor dat de ACM minder vaak informatie bij bedrijven zal hoeven opvragen. De ACM maakt daarnaast bij haar onderzoeken in alle gevallen zo veel mogelijk gebruik van informatie en gegevens die zij kan verkrijgen zonder bedrijven te belasten. Bovendien zullen informatieverzoeken van de ACM bij hetzelfde bedrijf zo veel mogelijk gecoördineerd plaatsvinden, opdat dat bedrijf niet meerdere malen met een informatievraag wordt geconfronteerd. Omdat het bij de NMa, OPTA en Consumentenautoriteit ook reeds staande praktijk is om de administratieve lasten te minimaliseren, er ook al informatie-uitwisseling plaatsvindt – zij het in mindere mate dan bij de ACM – en omdat de informatievraag in het kader van handhavingsonderzoeken als gezegd niet wordt gezien als lasten voor het bedrijfsleven, heeft dit slechts een marginale administratieve lastenvermindering tot gevolg.

De afschaffing van de bezwaarfase bij boetebesluiten van de ACM leidt strikt genomen niet tot een administratieve lastenverlichting. Het voeren van een bezwaarprocedure tegen bestuursrechtelijke handhaving valt volgens de gehanteerde definities niet onder administratieve lasten. Het levert desalniettemin wel besparingen op voor het bedrijfsleven: gemiddeld € 1.826,– per procedure (gemiddeld 10,45 uur werk tegen een gemiddeld uurtarief van € 175,–). Op basis van gegevens uit de jaarverslagen van de NMa, OPTA en Consumentenautoriteit vinden jaarlijks naar schatting gemiddeld 37 bezwaarprocedures tegen boetebesluiten plaats. Het afschaffen van bezwaar bij boetebesluiten leidt derhalve tot een totale besparing van € 67.562,– per jaar. Bedacht moet worden dat het afschaffen van bezwaar bij boetebesluiten er mogelijk toe kan leiden dat de voorfase of beroepsfase grondiger zullen worden gebruikt, waardoor een deel van de besparing weer wordt gecompenseerd. Evenwel gaat in de huidige situatie de grote meerderheid na bezwaar ook al in beroep.

Maatregelen die een echte administratieve lastenverlichting opleveren zijn de verhoging van de ‘wereldwijde’ omzetdrempel van € 113.450.000,– tot € 150.000.000,– en de verhoging van de ‘nationale’ omzetdrempel voor verzekeraars van € 4.540.000,– tot € 30.000.000,–. Dit heeft tot gevolg dat meer voorgenomen fusies onder de drempels blijven en daarom niet aan de ACM hoeven te worden gemeld. Op basis van een analyse van gegevens van de NMa over de periode 2009–2011 wordt ingeschat dat elk van beide maatregelen het aantal meldingen per jaar met twee vermindert; vier meldingen per jaar minder derhalve. De kosten die gepaard gaan met een fusiemelding en de voorbereiding daarvan worden geschat op circa € 9.625,– (gemiddeld 55 uur werk tegen een gemiddeld uurtarief van € 175,–). Dat leidt tot een administratieve lastenvermindering van € 38.500,– per jaar.

Het wetsvoorstel introduceert een nieuwe wettelijke grondslag voor het doorbelasten van kosten die de ACM maakt aan marktorganisaties. Op basis van deze nieuwe grondslag zullen de sectoren energie en vervoer in principe meer gaan betalen en de sectoren telecommunicatie en post minder. Het exacte effect zal echter pas kunnen worden bepaald als de algemene maatregel van bestuur gereed is die op basis en ter uitwerking van de grondslag moet worden vastgesteld.

Daarmee komt de totale jaarlijkse administratieve lastenvermindering van dit wetsvoorstel uit op naar schatting € 38.500,–.

II. Artikelen

Artikel I (wijziging Instellingswet ACM)

Onderdeel A (artikel 1)

In artikel 1 van de Instellingswet ACM wordt een aantal begrippen gedefinieerd.

Bindende aanwijzing en zelfstandige last

Het instrument van de bindende aanwijzing dat de ACM kan inzetten jegens ondernemers of ondernemersverenigingen, komt in een aantal materiële wetten voor en heeft daar niet steeds dezelfde betekenis. Soms kan een bindende aanwijzing alleen worden opgelegd vanwege een overtreding, soms is die beperking er niet. Ook wordt in plaats van het begrip ‘bindende aanwijzing’ soms het begrip ‘aanwijzing’ gehanteerd. In dit wetsvoorstel wordt voorgesteld deze terminologie te harmoniseren. De harmonisatie is beperkt tot de in artikel 5:2, tweede lid, van de Awb bedoelde lasten of aanwijzingen. Het gaat dan om normconcretiserende lasten die al dan niet vanwege een overtreding worden opgelegd. Doel van dergelijke lasten is de bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften.

In dit wetsvoorstel worden die lasten aangeduid als zelfstandige lasten. Aanwijzingen die niet zozeer de naleving van wettelijke voorschriften betreffen, maar meer de regulering, vallen daarmee buiten deze harmonisatie (bijvoorbeeld verplichtingen opgelegd aan ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht op basis van de Telecommunicatiewet of besluiten tot aanwijzing van een organisatie, zoals in artikel 15a, tweede lid, en 15b, eerste lid, van de Scheepvaartverkeerswet). Ook daarbuiten vallen lastgevingen die zelf als een bestuurlijke sanctie moeten worden gekwalificeerd, zoals bijvoorbeeld het verbod om elektronische communicatienetwerken aan te bieden (artikel 15.2a, tweede lid, van de Telecommunicatiewet). Dat verbod kan door de toezichthouder als uiterste middel worden opgelegd, nadat andere bestuurlijke sancties hebben gefaald. De zelfstandige lasten in dit wetsvoorstel zijn echter, overeenkomstig artikel 5:2, tweede lid, van de Awb, geen bestuurlijke sancties maar beogen om via normconcretisering tot naleving te bewegen (een verplichting tot doen of nalaten), voordat eventueel een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd.

Ook buiten de harmonisatie gehouden zijn ‘indirecte’ aanwijzingen, waarbij de aanwijzing van de toezichthouder niet tot doel heeft de marktorganisatie of ondernemersvereniging tot naleving te bewegen maar – via de marktorganisatie – de (eind)gebruiker (zie bijvoorbeeld de artikelen 4.4, eerste lid, onder b en c, 6.2, eerste en tweede lid, 6a.4a, eerste lid, 6.a9, vierde lid, 7.3a, eerste lid, en 7.3b, eerste lid, van de Telecommunicatiewet).

Binnen de zelfstandige lasten wordt in dit wetsvoorstel de bindende aanwijzing specifiek onderscheiden. Een bindende aanwijzing is een zelfstandige last die wordt opgelegd naar aanleiding van een overtreding. De overige zelfstandige lasten, die dus niet vanwege een overtreding worden opgelegd, duidt dit wetsvoorstel aan als bindende gedragslijnen.

De in de materiële wetten gebruikte terminologie is aangepast op het onderscheid tussen de zelfstandige last als algemene categorie en de bindende aanwijzing en bindende gedragslijn als deelcategorieën. Afgezien van de terminologische harmonisatie verbindt dit wetsvoorstel aan de kwalificatie bindende aanwijzing ook juridische consequenties. Zo wordt voorgesteld om aan de ACM in het algemeen de bevoegdheid te geven om een bindende aanwijzing op te leggen in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift. Voorts wordt voorgesteld om de bindende aanwijzingen op één lijn te stellen met bestuurlijke sancties wat betreft het voorgestelde openbaarmakingsregime omdat het – gelet op de openbaarmakingsdoeleinden – aangewezen wordt geacht dat bindende aanwijzingen op dezelfde wijze openbaar gemaakt worden als bestuurlijke sancties.

Marktorganisatie

In de Instellingswet ACM worden de onderwerpen opgenomen die voor de ACM centraal kunnen worden geregeld. Voor die centrale bepalingen is dikwijls een begrip nodig dat alle marktpartijen, anders dan consumenten, omvat. Gekozen is voor het begrip ‘marktorganisatie’. Dit begrip beoogt dus alle in de materiële wetten genoemde marktpartijen te omvatten, zoals de ondernemingen in de Mededingingswet, de Telecommunicatiewet en sommige vervoerswetten, de postvervoersbedrijven uit de Postwet 2009, de netbeheerders, leveranciers en specifiek aangeduide marktorganisaties uit de energiewetgeving, de handelaren van de ‘Wet oneerlijke handelspraktijken’ (Wet van 25 september 2008 tot aanpassing van de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (Stb. 2008, 397)) alsmede de loodsen uit de Loodsenwet en de Scheepvaartverkeerswet. Ook omvat het begrip organisaties waarin meerdere van die partijen verenigd zijn, zoals de Nederlandse loodsencorporatie die wordt gevormd door alle registerloodsen gezamenlijk en de ondernemersverenigingen als bedoeld in artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

Het begrip marktorganisatie is in dit wetsvoorstel gedefinieerd als een rechtspersoon, natuurlijke persoon of andere entiteit handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Daarmee is het onderscheiden van de ‘natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ waarmee in juridische zin doorgaans de consument wordt aangeduid. De toevoeging ‘andere entiteit’ heeft tot doel te bereiken dat ondernemingen in de zin van de Mededingingswet en Telecommunicatiewet er in alle gevallen onder vallen.

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de naar het oude EG-Verdrag verwijzende definities van onderneming in de Mededingingswet en de Telecommunicatiewet te actualiseren.

Onderdeel B (artikel 2)

Artikel 2 van het wetsvoorstel Instellingswet ACM regelt de instelling van de ACM (eerste lid) en bevat de algemene taakopdracht aan de ACM (tweede lid). Het in dit wetsvoorstel voorgestelde derde lid geeft aan dat de ACM, binnen het kader van de in het tweede lid bedoelde taken, ook algemene voorlichting geeft over de rechten en plichten van de consument. De ACM doet dat door gebruikmaking van een informatieloket (Consuwijzer). Het goed informeren van consumenten over hun rechten en plichten draagt eraan bij dat de consument in staat wordt gesteld weloverwogen besluiten te nemen. Het verhoogt de weerbaarheid van consumenten. Goed geïnformeerde, bewuste consumenten houden ondernemers bij de les en kunnen bijdragen aan het voorkomen van inbreuken door ondernemers op de consumentenregels. Publieksvoorlichting heeft daarmee zowel een informerend als preventief karakter. Bovendien vervult een informatieloket een signaleringsfunctie.

Behalve de informatieverstrekking aan consumenten via het informatieloket verstrekt de ACM ook algemene informatie en voorlichting via de website(s) van de ACM. Het gaat bij beide vormen uitdrukkelijk om algemene voorlichting en informatie en dus niet om informatie in het kader van een individuele zaak.

Vanwege het grote belang van voorlichting is ervoor gekozen om de voorlichtende taak van de ACM via het informatieloket van een wettelijke grondslag te voorzien. Deze grondslag is niet noodzakelijk voor de ACM om voorlichting te mogen geven. Dat kan zij ook zonder wettelijke grondslag en de ACM wordt net als andere bestuursorganen ook verondersteld tot taak te hebben burgers en marktorganisaties in algemene zin te informeren over regelgeving en daaruit voortvloeiende rechten en plichten. De wettelijke grondslag stelt zeker dat deze voorlichting via een informatieloket daadwerkelijk wordt gegeven.

Om te voorkomen dat de ACM geen beroep kan doen op het in dit wetsvoorstel voorgestelde artikel 6b van de Instellingswet ACM (recht om van een ieder gegevens te ontvangen voor zover nodig voor de vervulling van de taken van de ACM) om gegevens te krijgen die nodig zijn voor het maken van marktanalyses of andere rapportages wordt voorgesteld om aan artikel 2 van de Instellingswet ACM een vierde lid toe te voegen waarin is geregeld dat de ACM dergelijke analyses en rapportages uit eigen beweging kan maken. Te denken valt aan de Sectorstudie hypotheekmarkt die de NMa in mei 2011 heeft opgesteld (zie: http://www.nma.nl/images/Sectorstudie%20Hypotheekmarkt22-188439.pdf ). Voor zover in materiële wetten is geregeld dat de ACM dergelijke analyses of rapportages verplicht is te maken of op verzoek van de minister dient te maken, is de wettelijke taak en dus de toepasselijkheid van voorgesteld artikel 6b van de Instellingswet ACM reeds een gegeven.

Om aan de bevoegdheid tot het uit eigen beweging maken van marktanalyses en rapportages wel enige begrenzing te stellen wordt, mede met het oog op de uit deze bevoegdheid voortvloeiende lasten voor marktorganisaties, vereist dat deze analyses en rapportages nut hebben voor de uitvoering van haar taken. Het nuttigheidscriterium (geen noodzaakcriterium) geeft de ACM voldoende armslag om buiten dat wat strikt genomen noodzakelijk is voor haar taakuitvoering analyses te maken, maar werpt tegelijk een dam op tegen het maken van analyses en rapportages die nauwelijks tot geen verband houden met de taken van de ACM. Overigens geldt uiteraard dat elke werkzaamheid van de ACM, dus ook de uitoefening van de bevoegdheid tot het maken van deze analyses, dient te voldoen aan de doelstelling die is opgenomen in het voorgestelde vijfde lid.

Mede met het oog op de openbaarmakingsregeling van de voorgestelde artikelen 12r en 12s, waarbij openbaarmaking achterwege kan blijven indien openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de ACM opgedragen nalevingstoezicht, wordt voorgesteld aan artikel 2 ook een vijfde lid toe te voegen waarin is omschreven waarop de taakuitvoering van de ACM is gericht. Dit lid kleedt nader in op welke doelstellingen de taakuitoefening van de ACM is gericht. Deze doelomschrijving leidt echter geenszins tot een uitbreiding van de wettelijke taken of bevoegdheden van de ACM. De ACM is uitdrukkelijk niet bevoegd op basis van artikel 2, vijfde lid, alle denkbare werkzaamheden te verrichten die bijdragen aan de geformuleerde doelstelling. Daarbij blijft de ACM strikt gebonden aan haar wettelijke taken en bevoegdheden; het is derhalve niet zo dat de ACM andere dan de opgedragen taken kan opvatten die denkbaar zouden zijn binnen de gegeven doelomschrijving.

De ACM oefent drie vormen van markttoezicht uit: mededingingstoezicht, sectorspecifiek markttoezicht en consumentenbescherming. Mededingingstoezicht is gericht op het waarborgen en bevorderen van de concurrentie in alle sectoren waar sprake is van marktwerking, sectorspecifiek markttoezicht op het creëren van condities op bepaalde markten waaronder concurrentie kan plaatsvinden en consumentenbescherming op het bevorderen van eerlijke handel tussen marktorganisaties en consumenten (zie ook Kamerstukken II 2010/11, 31 490, nr. 55, p. 2–3). De doelstellingen van deze drie vormen van markttoezicht overlappen elkaar deels. Op basis hiervan is een omvattende doelstelling van het ACM-toezicht geformuleerd: het ACM-toezicht is gericht op het bevorderen van goed functionerende markten, ordelijke en transparante marktprocessen en zorgvuldige behandeling van consumenten.

Het bevorderen van goed functionerende markten betekent dat er op die markten zoveel mogelijk sprake is van – al dan niet gereguleerde – concurrentie waarbij iedere marktorganisatie beschikt over voldoende informatie. Het doel van ordelijke en transparante marktprocessen is gericht op het zoveel mogelijk ondervangen van marktonvolkomenheden. Die onvolkomenheden kunnen immers grote (financiële) gevolgen hebben voor marktdeelnemers, waaronder consumenten. Op de zorgvuldige behandeling van consumenten legt het laatste onderdeel van de doelstelling tot slot nog eens afzonderlijk de vinger.

Artikel 1:25 van de Wet op het financieel toezicht heeft model gestaan voor de formulering van de doelstelling van het ACM-toezicht. Dit artikel beschrijft de doelstelling van het gedragstoezicht dat de AFM op de financiële markten uitoefent. Hoewel het takenpakket van de ACM breder en deels van andere aard is dan dat van de AFM, kan de ACM worden gezien als de tegenhanger van de AFM op de niet-financiële markten.

Ten slotte voorziet het voorgestelde zesde lid van artikel 2 van de Instellingswet ACM in de toepasselijkheid van de Kaderwet zbo’s op de taakuitoefening van de ACM in de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Op basis van de Wet post BES en de Wet telecommunicatievoorzieningen BES kunnen aan de ACM taken worden opgedragen die betrekking hebben op die openbare lichamen. De toepasselijkheid van de Kaderwet zbo’s op de uitvoering van die taken is gewenst om te verzekeren dat verplichtingen die de ACM op grond van de Kaderwet zbo’s ook de taakuitoefening met betrekking tot Bonaire, Sint Eustatius en Saba omvat (o.a. jaarverslag ACM, ontwerp-begroting ACM, vijfjaarlijkse evaluatie ACM) en dat de sturingsbevoegdheden van de minister zich ook tot die taakuitoefening uitstrekken (bijv. beleidsregels, taakverwaarlozingsregeling).

Onderdeel D (artikel 6a – financiering ACM)

Dit artikel bevat de grondslag voor het doorberekenen van kosten van de ACM aan marktorganisaties. Hiermee worden de voor de verschillende sectoren geldende verschillende financieringssystemen gestroomlijnd en geharmoniseerd.

In de huidige situatie wordt ongeveer 85% van de door OPTA ter uitvoering van zijn taken gemaakte kosten vanuit het profijtbeginsel doorbelast aan de marktpartijen in de sectoren telecommunicatie en post. Daartoe behoren ook de werkzaamheden op het gebied van nalevingstoezicht. Ten aanzien van de NMa-taken op het gebied van energie wordt ca. 30% van de kosten doorbelast. Daarbij gaat het om de kosten samenhangend met het nemen van beschikkingen en het vaststellen van tariefstructuren en voorwaarden (codes). Anders dan bij OPTA waar het profijtbeginsel heeft geleid tot een verdergaande kostendoorberekening, worden bij energie de kosten van de werkzaamheden in het kader van nalevingstoezicht niet doorberekend. Datzelfde geldt voor het generieke mededingingstoezicht waar de NMa alleen de kosten samenhangend met het nemen van een aantal beschikkingen aan de markt doorbelast. Op het gebied van vervoer worden thans in het geheel geen kosten aan de markt doorberekend. Deze verschillen zijn deels historisch gegroeid en deels logisch verklaarbaar. Zo hangt het niet doorberekenen van nalevingstoezicht bij generieke mededinging samen met het ontbreken van een duidelijk afgebakende, profiterende doelgroep waaraan kosten kunnen worden doorberekend. Door het voorgestelde geharmoniseerde financieringsmodel worden (ook gelet op het in paragraaf 2.2.2 reeds genoemde rapport ‘Maat houden’ (Stcrt. 2000, nr. 90, p. 9)) onlogische verschillen tussen de doorbelasting van de sectorspecifieke NMa- en OPTA-werkzaamheden weggenomen.

Uitgangspunt voor het geharmoniseerde model dat wordt voorgesteld is dat, gesproken in de termen van het rapport ‘Maat houden’, toelatingskosten (=beschikkingsverlening) en post-toelatingskosten (verlenging van beschikkingen en vooraf bekende controle van beschikkingensvoorschriften) steeds worden doorberekend, de kosten van preventief toezicht (nalevingstoezicht) onder voorwaarden ook (zodat voldaan wordt aan het rapport ‘Maat houden’, hieronder wordt op de voorwaarden verder ingegaan) en de kosten van repressief toezicht (sanctiefase) niet. Wetgevingstechnisch is dit aldus vormgegeven dat wordt bepaald dat alle kosten die de ACM maakt in verband met de uitvoering van haar taken worden doorbelast aan de markt, tenzij bij wettelijk voorschrift wordt geregeld dat dit niet zo is.

Een uitzondering op de regel dat alles wordt doorbelast wordt allereerst gevormd door de situatie dat bij Europese verordening of ander wettelijk voorschrift in een andere wijze van financiering wordt voorzien. Ook kosten van de ACM die samenhangen met bezwaar en beroep, met het sanctioneren van overtredingen, zoals het nemen en bekendmaken van besluiten omtrent het opleggen van bestuurlijke sancties en met het geven van deskundige raad aan Onze Minister en de Minister van Infrastructuur en Milieu (te denken valt aan uitvoerbaarheids- en handhaafbaarheidstoetsen), worden niet doorbelast aan marktorganisaties. Datzelfde geldt voor de kosten die de ACM maakt in verband met het uit eigen beweging maken van marktanalyses. Dat volgt uit het eerste lid waarin niet wordt verwezen naar artikel 2, vierde lid, van de Instellingswet ACM.

De kosten van strafrechtelijke handhaving van een overtreding van de artikelen 3, 4 en 5 van de REMIT-verordening kunnen niet door de ACM worden doorberekend omdat dat een traject betreft van Openbaar Ministerie en strafrechter en niet van de ACM. Doorberekening van kosten van overleg tussen de ACM en het Openbaar Ministerie over de op te leggen sancties is niet aan de orde omdat die kosten betrekking hebben op werkzaamheden samenhangend met de sanctionering van overtredingen.

Voorts worden kosten die samenhangen met het nemen en bekend maken van besluiten, met uitzondering van de kosten van beschikkingen, en het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften niet doorbelast als de werkzaamheden niet gericht zijn op marktordening en er geen sprake is van een voldoende afgebakende groep. Dit geldt voor het generieke mededingingstoezicht (met uitzondering van de concentratiecontrole bij mededingingstoezicht) en generieke consumentenbescherming. Ook worden deze kosten niet doorbelast als de baten ervan niet zouden opwegen tegen de kosten die de ACM moet maken om die baten te realiseren.

Doorberekend worden volgens de tekst van de voorgestelde bepaling de kosten van de desbetreffende werkzaamheden. Dit betekent dat de gevraagde vergoeding de werkelijke kosten niet mag overschrijden. Daarmee wordt voldaan aan het in het rapport ‘Maat houden’ geformuleerde uitgangspunt dat de vergoeding redelijk moet zijn.

Een en ander zal worden uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur, die uiteraard in goed overleg met de sector tot stand zal komen. In die algemene maatregel van bestuur kunnen, indien daarvoor reden is, nog meer kosten worden opgenomen die in afwijking van de hoofdregel niet worden doorbelast. Ook zal in de algemene maatregel van bestuur het kostenbegrip en de doorberekeningssystematiek worden uitgewerkt. Onder andere zal bij algemene maatregel van bestuur derhalve worden uitgewerkt welke kosten individueel worden omgeslagen en welke sectorsgewijs. Wat dat laatste betreft zal de systematiek uiteraard zo worden uitgewerkt dat kosten die de ACM maakt in het kader van haar taken met betrekking tot sector x niet worden doorbelast aan marktorganisaties in sector y. Dit sluit aan bij de huidige praktijk waarin bijvoorbeeld OPTA geen kosten, gemaakt ten behoeve van de uitvoering van zijn posttaken, doorberekent aan telecombedrijven. Bij algemene maatregel van bestuur kan eventueel ook worden bepaald dat de uitkomst van de nieuwe doorberekeningssystematiek geleidelijk zijn effect zal krijgen zodat marktpartijen de gelegenheid krijgen aan het nieuwe model te wennen. De exacte bedragen die in rekening zullen worden gebracht, krijgen hun beslag in een ministeriële regeling.

Onderdeel D (artikel 6b – informatierecht)

In dit artikel is het recht van de ACM geregeld om van een ieder de informatie te vragen én te ontvangen die de ACM redelijkerwijs nodig heeft voor de uitvoering van haar wettelijke taken. De ACM kan een termijn stellen waarbinnen de benodigde informatie moet worden verstrekt. Als gevolg van de voorgestelde bepaling kunnen de bestaande bepalingen in de materiële wetten komen te vervallen die de NMa, OPTA en CA een soortgelijk recht verschaffen.

Veelal zal de informatie gevraagd worden van marktorganisaties, maar er is niet voor gekozen de kring van personen van wie de gegevens verlangd kunnen worden daartoe op voorhand te beperken. Dat zou immers tot ongewenst gevolg kunnen hebben dat de ACM in sommige gevallen niet over alle benodigde informatie kan beschikken. De beperking is bovendien niet nodig omdat de mogelijkheid van de ACM om informatie op te vragen, en daarmee de verplichting om informatie aan de ACM te verstrekken, wordt begrensd door de taken van de ACM. Alleen die informatie die nodig is voor de uitvoering van de taken van de ACM kan worden gevraagd en moet worden verstrekt.

Het is uiteraard van groot belang dat de ACM op proportionele en evenredige wijze gebruikmaakt van deze bevoegdheid, temeer nu van ‘een ieder’ informatie kan worden verlangd. De zinsnede ‘die redelijkerwijs nodig zijn voor de uitvoering van de in artikel 2, tweede en vierde lid, bedoelde taken’ strekt ertoe aan die evenredigheid en proportionaliteit uitdrukking te geven.

Bij de uitoefening van de bevoegdheid van artikel 6a is het van belang dat de ACM de lasten voor marktorganisaties zo laag mogelijk houdt, zoals zij ook anderszins in de uitvoering van haar taken zo min mogelijk belastend te werk dient te gaan. Dit is vastgelegd in het vierde lid van het voorgestelde artikel waarbij de formulering is ontleend aan het huidige artikel 39, vijfde lid, van de Postwet 2009. In reactie op een amendement van het lid Verhoeven (Kamerstukken II 2012/13, 33 186, nr. 9) heeft de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Visserij toegezegd dit in dit wetsvoorstel wettelijk te zullen verankeren (Handelingen II 2012/13, nr. 5, item 6, p. 48–49).

Onderdeel E (aanpassing verwijzing in artikel 7, eerste lid)

Omdat dit wetsvoorstel aan artikel 2 van de Instellingswet ACM twee leden toevoegt die betrekking hebben op taken van de ACM dient de verwijzing in artikel 7, eerste lid, van de Instellingswet te worden aangepast. Dit onderdeel strekt daartoe.

Onderdeel F (artikel 10, derde lid – beroep tegen vernietigingsbesluiten)

Door deze bepaling en het opnemen van art. 10, eerste lid, van de Instellingswet ACM in bijlage 1 (zie artikel II, onderdeel A, van dit wetsvoorstel) en artikel 2 van bijlage 2 (zie artikel II, onderdeel C, van dit wetsvoorstel) van de Awb kan de ACM bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (in eerste en enige aanleg) opkomen tegen een ultra vires vernietigingsbesluit van de minister, zonder voorafgaande bezwaarmogelijkheid. Abusievelijk is verzuimd dit in navolging van de Gemeentewet, Provinciewet en Waterschapswet te regelen in het institutionele wetsvoorstel zelf. Geen beroep is mogelijk tegen de weigering van de minister over te gaan tot vernietiging of tegen het niet tijdig nemen van een vernietigingsbesluit. Van vernietigingsbesluiten zal de Tweede Kamer overigens steeds op de hoogte worden gesteld (zie Handelingen II 2012/13, nr. 5, item 6, p. 51 en Kamerstukken II 2012/13, 33 186, nr. 12).

Onderdeel G (artikel 12a – aanwijzing toezichthouders)

Dit artikel is opgenomen om één juridische grondslag te creëren voor de aanwijzing van toezichthoudende ambtenaren door de ACM. In verband daarmee worden in dit wetsvoorstel de huidige aanwijzingsgrondslagen die verspreid in de verschillende materiële wetten staan, geschrapt. Omdat de ACM alleen toezichthoudende ambtenaren kan aanwijzen voor de toezichtstaken die aan de ACM zijn opgedragen, is in de materiële wetten (nog) wel steeds een bepaling te vinden die de wettelijke voorschriften opsomt op de naleving waarvan de ACM dient toe te zien.

Onderdeel G (artikel 12b – toezichtsinstrumentarium: verzegeling + sterke arm)

De Awb geeft de toezichthoudende ambtenaar een aantal bevoegdheden ter uitvoering van zijn toezichthoudende taken. Artikel 5:17 van de Awb geeft het recht om inzage te vorderen in zakelijke gegevens of bescheiden en deze, al dan niet na medeneming, te kopiëren. Een toezichthoudende ambtenaar kan bij het uitoefenen van het toezicht op de naleving echter te maken krijgen met personen die onvoldoende mee willen werken aan een onderzoek, bijvoorbeeld door te weigeren inzage te geven in zakelijke gegevens of bescheiden of deze gedurende het onderzoek te wijzigen of te vernietigen. Indien dat het geval is, schiet de bevoegdheid van artikel 5:17 van de Awb tekort. Weliswaar biedt artikel 12n de ACM de mogelijkheid om een dwangsom of bestuurlijke boete op te leggen aan degene die weigert mee te werken met een onderzoek, maar dat kost de nodige tijd en helpt de ACM niet snel verder in haar onderzoek.

Het voorgestelde artikel 12b van de Instellingswet ACM vult de bevoegdheid om inzage te vorderen aan met een ACM-brede verzegelingsbevoegdheid. Gebruik van de bevoegdheid voorkomt dat zakelijke gegevens of bescheiden ten kantore van de onderneming die onderwerp is van het onderzoek van de ACM tussentijds worden gewijzigd of vernietigd. De toezichthoudende ambtenaar heeft de bevoegdheid om voorwerpen, zoals kasten, of ruimtes te verzegelen wanneer zakelijke gegevens of bescheiden niet meteen kunnen worden onderzocht, gekopieerd of meegenomen. Dat zorgt ervoor dat personen geen toegang hebben tot de bewuste gegevens en bescheiden. De verzegelingsbevoegdheid kan bovendien, indien het om een grote hoeveelheid te onderzoeken gegevens en bescheiden gaat, minder belastend en dus proportioneler zijn dan de mogelijkheid die artikel 5:17, derde lid, van de Awb zelf biedt, te weten het voor korte tijd meenemen van die gegevens en bescheiden. Aan degene die de verzegeling beschadigt of verbreekt, kan op grond van artikel 12n een bestuurlijke boete worden opgelegd.

Het tweede lid geeft de toezichthoudende ambtenaren van de ACM de bevoegdheid om zo nodig bij het vorderen van inzage als bedoeld in artikel 5:17 van de Awb de sterke arm in te schakelen. Op deze manier wordt veiliggesteld dat de gegevens en bescheiden direct kunnen worden verkregen, ook als degene die de informatie moet verstrekken niet bereid blijkt mee te werken. Het enkele feit dat de toezichthoudende ambtenaar beschikt over de bevoegdheid om de sterke arm in te roepen, is voor veel personen al reden om mee te werken aan het onderzoek, zo is de ervaring bij de NMa en OPTA. Het inroepen van de sterke arm strekt voorts tot bescherming van de toezichthoudende ambtenaar zelf. Standaardprocedure is dat de sterke arm altijd van te voren wordt geïnformeerd over bedrijfsbezoeken die gaan plaatsvinden, zodat wederzijdse aanspreekpunten bekend zijn. Alleen als van te voren wordt ingeschat dat er risico’s zijn, wordt ook om daadwerkelijke bijstand ter plaatse gevraagd. Het daadwerkelijk nodig hebben van de sterke arm is dan ook meer uitzondering dan regel, maar kan voorkomen.

In lijn met het in artikel 5:13 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel is het gebruik van de aanvullende bevoegdheden in het eerste en tweede lid slechts toegestaan, indien dat nodig is voor de vervulling van de taak door de toezichthouder.

De aanvullende bevoegdheden zijn niet nieuw. Ook nu al geven de Drinkwaterwet, Loodsenwet, Mededingingswet, Spoorwegwet, Telecommunicatiewet, Whc en Wet Luchtvaart de toezichthoudende ambtenaren van de NMa, OPTA, respectievelijk CA de bevoegdheid om te verzegelen of de sterke arm in te roepen in verband met het gebruik van de in artikel 5:17 van de Awb geregelde bevoegdheden. Een centrale regeling hiervan in de Instellingswet ACM bewerkstelligt dat de bevoegdheden ACM-breed gelden en gelijkluidend zijn. Uitoefening ervan door de toezichthoudende ambtenaren is dientengevolge onafhankelijk van de vraag op basis van welke materiële wet het onderzoek plaatsvindt. Dat voorkomt onduidelijkheid en komt de effectiviteit en efficiëntie van de ACM ten goede.

Onderdeel G (artikelen 12c–12f – binnentreden)

Titel 5.2 van de Awb geeft toezichthouders een aantal bevoegdheden voor de uitoefening van het toezicht op de naleving. Artikel 5:15, eerste lid, van de Awb geeft een toezichthouder de bevoegdheid om elke plaats te betreden, echter met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. Vanwege deze uitzondering biedt de bevoegdheid in de praktijk onvoldoende soelaas (?) bij personen die bewust het onderzoek willen frustreren of de woning als thuisbasis gebruiken voor (het aansturen van) de verboden gedragingen. Daarom regelt dit wetsvoorstel dat de ACM de bevoegdheid krijgt tot het betreden van woningen zonder toestemming van de bewoner. Van de huidige wetten op basis waarvan de ACM een handhavende taak heeft, voorzien de Mededingingswet, Spoorwegwet en Drinkwaterwet reeds in die bevoegdheid.

Door de bevoegdheid om een woning te betreden zonder toestemming van de bewoner wordt veiliggesteld dat (digitale) gegevens en bescheiden ook zonder die toestemming kunnen worden verkregen. De NMa heeft ervaren dat deze bevoegdheid de handhaving van de Mededingingswet verbetert zowel wat betreft onderzoeken naar gedragingen van ondernemingen als onderzoeken naar feitelijke leidinggevenden bij deze gedragingen. Zoals in paragraaf 2.2.3.1 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting is uiteengezet, is de bevoegdheid ook van wezenlijk belang voor de effectieve handhaving van de andere wetten waarop de ACM toezicht houdt.

Logischerwijs is de bevoegdheid niet nodig voor de wetgeving op grond waarvan de ACM wel taken heeft, maar andere taken dan toezicht op de naleving. Het gaat daarbij om de Aanbestedingswet 20.., de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied en de Scheepvaartverkeerswet. Omdat de Wet op het financieel toezicht de bevoegdheid om een woning te betreden zonder toestemming van de bewoner niet bevat en de ACM op grond van die wet slechts een kleine toezichthoudende taak heeft, wordt de toepasselijkheid van de bevoegdheid tot het binnentreden en doorzoeken van woningen zonder toestemming van de bewoner niet van toepassing verklaard op het toezicht van de ACM op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wet op het financieel toezicht.

De bevoegdheid tot het betreden van een woning zonder toestemming van de bewoner omvat ook het recht om – eenmaal binnen – zoekend rond te kijken. Zoekend rondkijken wil zeggen dat een toezichthoudende ambtenaar alles mag onderzoeken wat hij rondlopend ziet liggen of staan. Alles wat meer is valt onder doorzoeken en is niet toegestaan. Hij mag dus geen kast of andere bergruimte openen en actief op zoek gaan naar zaken of gegevens, ook al weet hij dat ze zich ergens in de woning moeten bevinden. Alles wat de vertrekken doorlopend wordt ‘gezien’ aan zaken mag met andere woorden onderzocht worden maar alles wat gericht is op het ‘vinden’ van zaken mag niet (zie ook HR 21-12-2010, NJ 2011, 24).

Tot afgesloten delen van de woning mag de toezichthouder zich overigens wel toegang verschaffen (zie artikel 9 van de Awbi). Dus vertrekken (een kamer, gang of zolder) mogen worden geopend, maar kasten en andere bergruimtes niet.

In navolging van de Awbi vereisen de voorgestelde artikelen dat voor het betreden van een woning zonder toestemming van de bewoner door toezichthouders van de ACM een machtiging van de rechter-commissaris van de Rechtbank Rotterdam nodig is. Net als in de Awbi wordt ook vereist dat na afloop een verslag wordt gemaakt van het binnentreden. Vanwege de op de ACM toegesneden eisen geldend voor de machtiging en het verslag is gekozen voor regeling daarvan in de Instellingswet ACM en worden de betreffende artikelen van de Awbi buiten toepassing verklaard. Beide regelingen beogen echter dezelfde waarborgen te creëren en de afwijkingen van de Awbi betreffen dan ook geen wezenlijke verschillen.

Onderdeel G (artikel 12g – Legal privilege)

Advocaten vervullen een essentiële rol in ons rechtssysteem en vanuit dat oogpunt dient zoveel mogelijk te worden gegarandeerd dat een marktorganisatie in vertrouwen het advies van een advocaat kan inwinnen ter uitoefening van zijn recht van verdediging. Artikel 12g van het wetsvoorstel heeft tot doel de correspondentie tussen advocaat en marktorganisatie vertrouwelijk te laten. Het bevat een uitzondering op de bevoegdheid van inzage van gegevens en bescheiden van de toezichthouders (artikel 5:17 van de Awb). Geschriften die zijn gewisseld tussen een marktorganisatie en een advocaat en die zich bij de advocaat bevinden, mogen niet worden ingezien. Voor de advocaat zelf geldt een verschoningsrecht (artikel 5:20, tweede lid, van de Awb). Papieren die zich bij de advocaat bevinden zijn daarom al niet toegankelijk voor de toezichthouders. Het ‘legal privilege’ van artikel 12g van het wetvoorstel verklaart eenzelfde regime van toepassing op papieren gewisseld tussen een advocaat en een marktorganisatie die zich bij (een feitelijk leidinggevende van) de marktorganisatie bevinden.

De Mededingingswet en Whc bevatten in artikel 51 respectievelijk artikel 2.4, tweede lid, een vergelijkbare exceptie op artikel 5:17 van de Awb en in het kader van de stroomlijning is gekozen voor verbreding van die exceptie. Dit ‘legal privilege’ is niet onbeperkt. Zo zijn stukken die als afschrift zijn gestuurd aan de advocaat niet zonder meer uitgezonderd van inzage. Zijn de originele stukken te vinden bij de overtreder, dan maakt puur het feit dat ze (ook) in afschrift aan de advocaat zijn gestuurd niet, dat ze niet gebruikt kunnen worden door de ACM.

Anders dan de huidige artikelen in de Mededingingswet en de Whc, waarin gesproken wordt over ‘een advocaat die is toegelaten tot de balie’ spreekt het voorgestelde artikel kortweg over ‘een advocaat’. Daarmee kan volstaan worden nu ‘advocaat’ volgens artikel 9a van de Advocatenwet een beschermde titel is die alleen gevoerd mag worden door iemand die als advocaat is ingeschreven bij de arrondissementsrechtbank. Dit zijn zowel externe advocaten als advocaten in loondienst. Voor alle advocaten geldt uit hoofde van hun beroep een geheimhoudingsplicht.

Het voorgestelde artikel knoopt aan bij artikel 5:20, tweede lid, en 5:17 van de Awb en betreft dus de toezichtfase. In die fase moet door aangewezen toezichthouders worden vastgesteld of er sprake is van naleving dan wel overtreding van wettelijke voorschriften. In het voorgestelde artikel wordt daarom, anders dan in artikel 2.4, tweede lid, van de Whc, niet gesproken over ‘een overtreder’, maar over een marktorganisatie of een ondernemersvereniging’.

Onderdeel G (artikel 12h – toezegging)

Zowel de Mededingingswet als de Whc kent thans de toezegging. In beide wetten ligt de aanleiding daarvoor in een Europese verordening. Op grond van de Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 27 oktober 2004 betreffende samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming (PbEU 2004, L 364) (hierna: Verordening (EG) 2006/2004) dient de bevoegde autoriteit van een lidstaat te beschikken over de mogelijkheid om van de voor intracommunautaire inbreuken verantwoordelijke verkoper of dienstverlener de toezegging te verkrijgen dat de intracommunautaire inbreuk zal worden beëindigd en, waar passend, openbaar te maken. Dit heeft ertoe geleid dat in de Whc de toezegging is toegevoegd aan het artikel dat regelt wat de CA openbaar kan maken (huidige artikel 2.23). Verder bevat de Whc geen bepalingen over de toezegging. Op grond van de Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003, L 1) (hierna: Verordening (EG) 1/2003) dient de mededingingsautoriteit van een lidstaat te beschikken over de mogelijkheid een besluit te nemen tot het aanvaarden van een toezegging. Dit heeft geleid tot een regeling van het toezeggingsbesluit in de Mededingingswet (Hoofdstuk 5A).

De voorgestelde regeling maakt de bevoegdheid tot het aanvaarden van een toezegging ACM-breed. De mogelijkheid om de toezegging als zodanig openbaar te maken is eveneens ACM-breed gemaakt (zie voorgesteld artikel 12w, eerste lid). Beide keren is voor deze verbreding gekozen om de ACM beter in staat te stellen maatwerk te leveren wat betreft de handhaving van wettelijke voorschriften. Ook in de uitoefening van de andere wettelijke taken dan mededingingstoezicht en consumententoezicht beschikt de ACM voortaan over de mogelijkheid om in plaats van een boete of dwangsom het ‘lichtere’ instrument van de toezegging te hanteren indien zij dat gegeven de omstandigheden van het geval doelmatiger acht dan een andere maatregel gericht op bevordering van de naleving. Voorafgaand aan de eventuele vaststelling van een overtreding kan het bindend verklaren van een toezegging dus een alternatief zijn het geven van een zelfstandige last niet zijnde een bindende aanwijzing. Nadat een overtreding is vastgesteld kan de ACM kiezen voor het bindend verklaren van een toezegging indien zij dat doelmatiger acht dan het opleggen van een bindende aanwijzing of bestuurlijke sanctie.

De desbetreffende marktorganisatie kan een aanvraag doen bij de ACM voor het bindend verklaren van een toezegging en dient daarbij de noodzakelijke gegevens en bescheiden te voegen. De aanvraag kan gedaan worden zolang de ACM nog geen besluit omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete of last onder dwangsom heeft genomen. Dat kan dus ook in de fase zijn dat het toezichtsonderzoek nog loopt en er nog geen overtreding is vastgesteld. De vervaltermijn, bedoeld in artikel 5:45, eerste lid, van de Awb wordt opgeschort tot de ACM op de aanvraag heeft beslist. Indien de aanvrager zou opkomen tegen het besluit tot bindendverklaring (tegen een afwijzing van het verzoek tot bindendverklaring kan alleen via de opgelegde boete of dwangsom worden opgekomen) wordt die termijn eveneens opgeschort door de van overeenkomstige toepassing verklaring van artikel 5:45, derde lid, van de Awb.

Het rechtsgevolg van de bindendverklaring is dat de bevoegdheid van de ACM vervalt om in de desbetreffende zaak een boete of last onder dwangsom op te leggen. Logischerwijze zal de ACM dan ook lopend toezichtsonderzoek of werkzaamheden ter voorbereiding van het opleggen van een sanctiebesluit staken. Mocht blijken dat de bindendverklaring is gebaseerd op door de marktorganisatie verstrekte onvolledige, onjuiste of misleidende gegevens of dat de marktorganisatie zich niet overeenkomstig het besluit tot bindendverklaring gedraagt, dan kan de ACM dit besluit wijzigen of intrekken en herleven de mogelijkheden tot het nemen van een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete of last onder dwangsom. Alsdan is het zinvol om het toezichtsonderzoek dat voor het opleggen van een dergelijke sanctie (nog) is vereist (weer) op te starten. Voor het niet-naleven van het besluit tot bindend verklaring van de toezegging, kan de ACM de desbetreffende marktorganisatie als zodanig ook een boete opleggen.

Omdat openbaarmaking van een toezegging of van een besluit tot het bindend verklaren van een toezegging uiteraard niet meer gericht zal zijn op waarschuwing van de consument, wordt voorgesteld om een toezegging, een besluit tot het bindend verklaren van een toezegging en een besluit tot verlenging van de bindendverklaring qua openbaarmaking te laten meelopen in de facultatieve openbaarmakingsregeling van het in dit wetsvoorstel voorgestelde artikel 12w van de Instellingswet ACM.

De uniforme voorbereidingsprocedure van de Awb zal niet van toepassing zijn op de voorbereiding van een toezeggingsbesluit. De Whc voorziet thans evenmin in die toepasselijkheid. Op grond van artikel 49b van de Mededingingswet is de uniforme voorbereidingsprocedure nu echter wel van toepassing op een aanvraag tot het nemen van een toezeggingsbesluit door de NMa. Gebleken is echter dat een dergelijke procedure weinig zinvol is indien de NMa voornemens is de aanvraag tot het nemen van een toezeggingsbesluit af te wijzen. De NMa zal in die gevallen immers kiezen voor een andere wijze van handhaven zoals het opleggen van een zelfstandige last of bestuurlijke sanctie, waartegen opgekomen kan worden en in welk kader ook de afwijzing van de aanvraag tot het nemen van een toezeggingsbesluit aan de orde kan komen. Indien de ACM voornemens is een aanvraag voor een toezeggingsbesluit te honoreren, biedt artikel 3:10, eerste lid, van de Awb aan de ACM de mogelijkheid om de uniforme voorbereidingsprocedure te volgen. Van die mogelijkheid zal de ACM naar verwachting in dergelijke gevallen ook gebruikmaken.

Onderdeel G (artikel 12i – zwijgrecht/cautie)

Artikel 5:10a, eerste lid, van de Awb regelt het zogenaamde zwijgrecht. Vanaf het moment dat een ondernemer of ondernemersvereniging redelijkerwijs kan begrijpen dat aan hem vanwege een door hem begane overtreding een bestraffende sanctie, zoals een bestuurlijke boete, kan worden opgelegd is hij niet meer verplicht ten behoeve van de oplegging van die bestraffende sanctie enige verklaring over de overtreding af te leggen. Dit vloeit voort uit het ‘nemo tenetur’-beginsel dat inhoudt dat niemand gehouden is tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Ook de in het tweede lid van artikel 5:10a van de Awb geregelde verplichting tot het geven van de cautie waarbij aan betrokkene wordt meegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden, strekt tot waarborging van dit beginsel. Het zwijgrecht geeft uitdrukkelijk geen bevoegdheid om iedere vorm van medewerking aan het verzamelen van belastend materiaal te weigeren.

De voorgestelde bepaling sluit aan bij deze regeling van de Awb en regelt in aanvulling daarop dat het zwijgrecht niet alleen geldt voor degene aan wie de sanctie zal worden opgelegd maar voor iedereen ‘aan de zijde van de marktorganisatie’. Deze aanvulling is conform het huidige artikel 53 van de Mededingingswet dat van overeenkomstige toepassing is verklaard in de Drinkwaterwet, de Loodsenwet, de Spoorwegwet en de Wet luchtvaart. In het wetsvoorstel worden die aanvulling (en de daarover gevormde jurisprudentie) behouden en wordt er ACM-brede toepassing aan gegeven, hetgeen eenduidigheid van procedures en duidelijkheid voor de onder toezicht gestelden waarborgt. Bij deze keuze voor eenduidige stroomlijning lag een teruggang in rechtswaarborgen die op dit punt in de genoemde wetten waren vervat, niet voor de hand.

Concreet betekent de passage ‘aan de zijde van de ondernemer of ondernemersvereniging’ dat aan meer personen een zwijgrecht toekomt dan alleen aan degenen die bevoegd zijn de ondernemer juridisch te vertegenwoordigen. Het zwijgrecht is bijvoorbeeld ook van toepassing op werknemers van de onderneming die gehoord worden als vertegenwoordiging van de onderneming (zie Rechtbank Rotterdam 07-08-2003, AB 2004/92). Op grond van artikel 5:10a van de Awb geldt het zwijgrecht bovendien voor feitelijk leidinggevenden.

Aan degenen voor wie op basis van de Awb en de hier voorgestelde aanvullende bepaling een zwijgrecht toekomt, dient voorafgaand aan het verhoor bovendien de cautie te worden gegeven.

Onderdeel G (artikel 12j – bindende aanwijzing)

Voor een toelichting op de bevoegdheid van de ACM tot het opleggen van een bindende aanwijzing, wordt verwezen naar paragraaf 2.2.3.3 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting.

Onderdeel G (artikel 12k – extra waarborgen primaire fase boetebesluit)

In verband met het voorstel om de bezwaarfase bij boetebesluiten van de ACM te laten vervallen, wordt voorgesteld de fase van voorbereiding van het boetebesluit van extra procedurele waarborgen te voorzien. Die waarborgen zijn aanvullend op de waarborgen waarin de Awb voorziet en betreffen het verplicht houden van een hoorzitting, de terinzagelegging van stukken en de daarbij door de ACM in acht te nemen termijnen. Tevens wordt aangegeven op welk moment er gelegenheid is voor het indienen van zienswijzen, bedoeld in artikel 5:50 jo. 5:53 van de Awb. Uit de in het vijfde en zesde lid genoemde termijnen vloeit voort dat de periode die zit tussen het tijdstip dat de overtreder van het horen op de hoogte worden gesteld en de hoorzitting zelf nooit korter kan zijn dan drie weken. De waarborgen worden in de praktijk in veel gevallen nu ook al door de toezichthouders gehanteerd.

Onderdeel G (artikel 12l – beslistermijn opleggen boete)

Artikel 5:51 van de Awb regelt de beslistermijn voor het opleggen van een boete: indien van een overtreding een rapport is opgemaakt, moet een bestuursorgaan binnen dertien weken na dagtekening van dat rapport een beslissing nemen omtrent het opleggen van een boete. Deze termijn is geen fatale termijn maar een termijn van orde. Het huidige artikel 62 van de Mededingingswet wijkt van de Awb af met een beslistermijn van acht maanden voor overtredingen van artikel 6 (kartelverbod) of 24 (verbod van misbruik van economische machtspositie). Deze termijn van acht maanden is ingegeven door de complexiteit van de zaken, het gegeven dat soms met de Europese Commissie moet worden overlegd en de praktijk (lange gemiddelde beslistermijn) (zie Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 57). In een aantal vervoerswetten is deze bepaling van de Mededingingswet van overeenkomstige toepassing verklaard. De andere materiële wetten bevatten geen uitzondering op de dertien weken van de Awb, wat betekent dat NMa, OPTA en CA voor deze wetten thans binnen dertien weken een boetebesluit behoren te nemen ongeacht de complexiteit van de zaak.

Artikel 12l sluit aan bij de regeling in de Awb. In beginsel is die beslistermijn leidend. Het is immers van wezenlijk belang dat de ACM op een slagvaardige en efficiënte wijze handhaaft. Slechts voor complexe gevallen wordt de ACM de mogelijkheid geboden om de termijn van de Awb eenmaal te verlengen met een termijn van ten hoogste dertien weken. Om hier uitdrukking aan te geven is in de voorgestelde bepaling gekozen voor het objectieve criterium dat het gaat om overtredingen waarvoor een boete van ten hoogste 10% van de omzet kan worden opgelegd. Benadrukt dient te worden dat het uit artikel 6, eerste lid, EVRM voortvloeiende vereiste van afdoening binnen een redelijke termijn ook in geval van verlenging van de beslistermijn onverkort geldt.

Van de verlengingsmogelijkheid bij complexe zaken dient de ACM zo terughoudend mogelijk gebruik te maken. Bij ministeriële regeling kan nader worden bepaald in welke gevallen de beslistermijn eenmaal met dertien weken mag worden verlengd. Van deze bepaling zal de minister gebruikmaken indien de ACM te ruimhartig omspringt met de verlengingsmogelijkheid.

Indien op basis van Verordening 1/2003 in specifieke boetezaken aan de Europese Commissie voorafgaand aan de boetebeschikking stukken moeten worden gezonden en met de Europese Commissie moet worden overlegd is dat een specifieke omstandigheid in verband waarmee de ACM de beslistermijn 30 dagen kan opschorten. Deze sectorspecifieke bevoegdheid is geregeld in voorgesteld artikel 62 [nieuw] van de Mededingingswet (artikel X, onderdeel Z, van dit wetsvoorstel).

In het algemeen geldt dus voor het opleggen van bestuurlijke boetes de Awb-beslistermijn van 13 weken. Indien het gaat om complexe boetezaken (boetemaximum is 10% van de omzet) is verlenging mogelijk met maximaal 13 weken. In bepaalde mededingingszaken kan de beslistermijn worden opgeschort met maximaal 30 dagen, zodat de maximale beslistermijn daar in totaal uitkomt op ongeveer 7 maanden.

Onderdeel G (artikel 12m – boetemaxima I)

Op basis van dit artikel heeft de ACM de bevoegdheid om voor het bepalen van de hoogte van de op te leggen boete de boekhouding van de overtredende marktorganisatie te onderzoeken. Dat kan dus ook de boekhouding van een ondernemersvereniging zijn. De bepaling is ontleend aan de artikelen 59a en 77a van de Mededingingswet en geldt voortaan ACM-breed omdat de bevoegdheid de ACM in staat stelt de hoogte van de boete af te stemmen op de juiste financiële gegevens van de desbetreffende marktorganisatie.

De ACM maakt alleen voor zover nodig van deze bevoegdheid gebruik. De benodigde gegevens zullen in eerste instantie bij de overtreder worden opgevraagd die op basis van het voorgestelde artikel 6a van de Instellingswet ACM de verplichting heeft om de door de ACM gevraagde informatie te verstrekken. Er zal behoefte kunnen bestaan aan de bevoegdheid tot onderzoek van de boekhouding in gevallen waarin er – na ontvangst van de gevraagde gegevens – bij de ACM twijfel bestaat over de juistheid van door de overtreder verstrekte gegevens of niet duidelijk is of er sprake is van volledigheid van deze gegevens. Het is immers van groot belang dat de boete gebaseerd wordt op de juiste financiële gegevens. De overtreder is gehouden aan het onderzoek mee te werken. De ACM kan zich bij het onderzoek zo nodig laten bijstaan door een onafhankelijke financieel deskundige.

Deze bepaling regelt in het derde lid voorts dat de boete op overtreding van de verplichting om medewerking te verlenen aan onderzoek van de boekhouding door de ACM met het oog op de oplegging van een boete, ten hoogste € 450.000,– bedraagt. Omdat de ACM bij niet-medewerking van de overtreder aan het boekhoudingsonderzoek mogelijk niet beschikt over de juiste omzetgegevens, bevat het derde lid geen omzetgerelateerd boetemaximum maar uitsluitend een absoluut boetemaximum van het in de materiële wetten gebruikelijke bedrag van € 450.000,–.

Onderdeel G (artikel 12n – boetemaxima II)

In deze bepaling wordt voor een viertal overtredingen, die ook in bijna alle huidige materiële wetten beboetbaar zijn gesteld, een uniform boetemaximum voorgesteld. Het gaat steeds om gedrag van een marktorganisatie waarbij de ACM wordt belemmerd in haar taakuitoefening. Het boetemaximum is vastgesteld op € 450.000, of indien dat meer is, van ten hoogste 1% van de omzet. Dat maximum geldt in bijna alle huidige materiële wetten en wordt nu ACM-breed geharmoniseerd. In enkele wetten (Telecommunicatiewet, Postwet 2009 en Wet handhaving consumentenbescherming) geldt slechts het absolute boetemaximum van € 450.000. Het is met het oog op een voldoende afschrikkende werking van boetes echter wenselijk om ook in die wetten de mogelijkheid te introduceren om ten hoogste 1% van de omzet als maximum in te voeren. Dit doet recht aan de wens om grote en kleine ondernemingen gelijk te behandelen. Een absoluut maximum van € 450.000 zal voor kleine ondernemingen zeker afschrikwekkend werken, maar niet voor (zeer) grote ondernemingen. Een procentueel maximum van 1% van de omzet vergroot de afschrikwekkende werking voor grote ondernemingen met een jaaromzet van meer dan € 45 miljoen.

Voor de overzichtelijkheid is niet alleen het boetemaximum gestroomlijnd in deze bepaling maar is ook de sanctionering met een bestuurlijke boete van de betreffende overtredingen zelf (overgeheveld uit de materiële wetten en) naar dit artikel verplaatst. In het geval de ACM informatie verlangt (eerste lid, onder a of c) kan de ACM een termijn stellen waarbinnen de informatie moet worden verstrekt en – indien de verlangde informatie binnen die termijn niet is verstrekt – een boete opleggen. Voor de gevallen waarin de overtreding door middel van het opleggen van een last onder dwangsom kan worden hersteld, is de bevoegdheid tot het geven van die last onder dwangsom geregeld in het voorgestelde tweede lid. De ACM heeft dan een keuze tussen het opleggen van een last onder dwangsom of het opleggen van een bestuurlijke boete. Het derde lid maakt duidelijk dat de hier geregelde overtredingen alleen bestuursrechtelijk worden gehandhaafd.

Voorgesteld wordt voorts, in navolging van het huidige artikel 76a van de Mededingingswet, dat een marktorganisatie die zich niet conform een toezeggingsbesluit gedraagt een boete opgelegd kan krijgen.

Ingeval een overtreding ook strafbaar is gesteld in het Wetboek van Strafrecht, zijn de desbetreffende bepalingen van het Wetboek van Strafrecht buiten toepassing verklaard.

Onderdeel G (artikel 12o – boetemaxima III)

Deze bepaling bevat een centrale regeling van het boetemaximum voor iemand die opdracht heeft gegeven tot een overtreding dan wel feitelijk leiding heeft gegeven aan die overtreding. De huidige bepalingen in de materiële wetten die op vergelijkbare wijze regelen wat het boetemaximum is voor feitelijk leidinggevenden kunnen vervallen.

Onderdeel G (artikel 12p – omzetdefinitie)

De meeste van de wetten waarop de ACM toezicht houdt, geven haar de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete van ten hoogste een zeker percentage van de omzet van de overtreder. Dit artikel geeft voor die gevallen een uniforme definitie van het begrip ‘omzet’. Plaatsing hiervan in de Instellingswet ACM zorgt ervoor dat de definitie ACM-breed dezelfde is, hetgeen bijdraagt aan een uniform boetebeleid van de ACM. De definitie sluit aan bij het begrip netto-omzet uit artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Onder de netto-omzet wordt volgens dat lid verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen. In aanmerking wordt genomen de netto-omzet behaald in het boekjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin het besluit tot oplegging van de bestuurlijke boete naar verwachting zal worden genomen. Indien de netto-omzet in het voorafgaande boekjaar onbekend is, bijvoorbeeld omdat de jaarrekening nog niet beschikbaar is, kan de ACM de boete berekenen op basis van de netto-omzet in het meest recente boekjaar ten aanzien waarvan de ondernemer een jaarrekening beschikbaar heeft. Indien nodig kan de ACM, om de hoogte van de netto-omzet te bepalen, op grond van artikel 12m de boekhouding van de overtreder onderzoeken, eventueel met behulp van een onafhankelijke financieel deskundige zoals een accountant.

De omzetdefinitie haakt aan bij de bepalingen die regelen wat voor een bepaalde overtreding het omzetgerelateerde boetemaximum is en is bepalend voor hoogte van het boetemaximum in een concreet geval. In veel gevallen zal de ACM echter een boete opleggen die lager is dan het maximum. Dat zou de ACM bijvoorbeeld kunnen doen als de overtreding zich alleen op de Nederlandse markt heeft voorgedaan, maar de overtreder wereldwijd omzet maakt. De ACM kan er dan voor kiezen om alleen de omzet op de Nederlandse markt als basis te nemen. Ook de omstandigheden van het geval kunnen leiden tot een boete lager dan het geldende boetemaximum. In beleidsregels van de minister op grond van artikel 4:81 van de Awb zal worden uitgewerkt hoe de ACM van deze discretionaire bevoegdheid gebruik dient te maken, zoals dat nu ook reeds het geval is in de Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, 14079).

In verband met de voorgestelde algemene omzetdefinitie worden de diverse omzetomschrijvingen in de materiële wetten hierover geschrapt. Ook de huidige bepalingen in de Telecommunicatiewet en Postwet 2009 die de omzet direct al inperken tot de relevante omzet in Nederland vervallen. Daarmee is overigens op geen enkele wijze een materiële wijziging beoogd. De nadere invulling van de omzet zal, zoals hiervoor is beschreven, voortaan zijn beslag krijgen in de genoemde boetebeleidsregels van de minister. Voor de Telecommunicatiewet en Postwet 2009 betekent dit dat de beperking van de omzet tot ‘relevante omzet in Nederland’ ook in deze beleidsregels zijn beslag zal krijgen. Per saldo zal de gewijzigde opzet dus geen wijziging van de hoogte van deze boetes tot gevolg hebben.

Onderdeel G (artikel 12q – schorsende werking beroep)

Dit artikel regelt de stroomlijning van de schorsende werking van beroep en hoger beroep voor besluiten van de ACM tot het opleggen van een bestuurlijke boete. In een aantal wetten, waaronder de Mededingingswet en de Telecommunicatiewet, wordt voorzien in de schorsende werking van beroep tegen boetebesluiten. In een aantal andere wetten, waaronder de Whc, wordt hierin niet voorzien. In de geharmoniseerde regeling die wordt voorgesteld geldt dat beroep en hoger beroep steeds schorsende werking hebben. Op deze manier wordt voorkomen dat marktpartijen boetes, die een groot effect kunnen hebben op de bedrijfsvoering, moeten betalen nog voordat de boete rechtens onherroepelijk is geworden.

Deze schorsende werking van beroep en hoger beroep betekent niet dat het oplopen van de door de onderneming verschuldigde rente wordt opgeschort. Ten aanzien van die rente wordt uitsluitend de betalingverplichting geschorst maar niet het oplopen van de rente.

Schorsing van de werking van het boetebesluit als voorzien in deze bepaling betekent evenmin dat het besluit tot het opleggen van de bestuurlijke boete niet openbaar gemaakt zou moeten worden. Het opleggen van een boete en het besluit tot openbaarmaking daarvan zijn twee verschillende besluiten met verschillende oogmerken. Terwijl boetebesluiten vooral een punitief, dat wil zeggen leedtoebrengend, oogmerk hebben, worden met de verplichte openbaarmaking van boetebesluiten andere belangen gediend (waarschuwing consument, waarschuwen markt, bevorderen naleving). Zie ook de onderstaande toelichting bij de voorgestelde artikelen 12r en 12s. Dat de verplichting tot betaling van de boete wordt opgeschort vermindert geenszins de noodzaak om met name de consument te waarschuwen en het besluit tot oplegging van de boete openbaar te maken. Hoewel schorsing van de werking van een boetebesluit, verband houdend met beroep of hoger beroep, derhalve niet aan de openbaarmaking van het besluit in de weg staat, ligt het overigens uiteraard wel in de rede dat de ACM bij die openbaarmaking vermeldt of tegen het boetebesluit rechtsmiddelen zijn ingezet.

Onderdeel G (artikel 12r – functiescheidingen)

Dit artikel regelt een ACM-brede ‘chinese wall’ tussen de personen aan wie het mandaat is verleend tot het nemen van een besluit omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete en de personen die betrokken zijn geweest bij het onderzoek en de opstelling van het rapport. Deze chinese wall is dus op persoonsniveau. Dit laat onverlet dat de ACM, gelet op artikel 10:3, vierde lid, van de Awb de nodige organisatorische maatregelen dient te treffen om een onafhankelijke positie bij het opleggen van een boete te waarborgen (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 153–154).

Artikel 12r gaat verder dan artikel 10:3, vierde lid, van de Awb, in die zin dat de personele cesuur niet alleen geldt voor de personen die het rapport hebben opgemaakt, maar ook voor de personen die voorbereidende werkzaamheden voor het opmaken van een rapport hebben verricht. Deze verdergaande cesuur is in lijn met hetgeen bij de NMa reeds praktijk is. Deze voorkomt dat twijfel kan bestaan over de onafhankelijke oordeelsvorming van degenen die uiteindelijk de boete opleggen.

De personele cesuur beperkt zich tot bestuurlijke boetes. In de praktijk van de ACM (met boetes die steeds hoger zullen zijn dan € 340) zal, gelet op artikel 5:53 van de Awb, steeds voorafgaand aan het opleggen van een boete een rapport worden opgemaakt. Voor het opleggen van een last onder dwangsom of andere maatregelen geldt de cesuur niet. Daar is ook het opmaken van een rapport niet (langer) vereist. Dit maakt het mogelijk dat dergelijke maatregelen slagvaardig kunnen worden genomen zonder dat het dossier behoeft te worden overgedragen aan personen die niet bij het toezichtsonderzoek betrokken zijn geweest. Voor het opleggen van bestuurlijke boetes is dit vanzelfsprekend wel noodzakelijk.

Onderdeel G (artikel 12s – aanvullende bepalingen lod)

In veel van de huidige materiële wetten zijn gelijksoortige aanvullende bepalingen met betrekking tot de last onder dwangsom opgenomen: dat aan een last onder dwangsom voorschriften kunnen worden verbonden inzake het verstrekken van gegevens aan de raad van bestuur van de toezichthouder, dat een last geldt voor een door de raad van bestuur te bepalen termijn van ten hoogste twee jaar en dat de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom vervalt vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden. Door de voorgestelde bepaling worden deze onderwerpen centraal geregeld in de Instellingswet ACM. De bepalingen in de huidige materiële wetten kunnen in verband daarmee vervallen.

Onderdeel G (artikel 12t – insolventie ondernemersvereniging)

Omdat het begrip marktorganisatie zich tevens uitstrekt tot organisaties waarin marktorganisaties verenigd zijn, ligt het voor de hand de huidige regeling van artikel 68a van de Mededingingswet inzake de insolventie van ondernemersverenigingen breder te trekken en te vervangen door een centrale regeling in de Instellingswet ACM. Het voorgestelde artikel 12qa strekt daartoe. De voorgestelde regeling is inhoudelijk gelijk aan de regeling van artikel 68a van de Mededingingswet; laatstgenoemde regeling kan vanwege de voorgestelde centrale regeling komen te vervallen (zie artikel X van het wetsvoorstel).

Onderdeel G (artikel 12u – bestemming geldsommen)

Voor de duidelijkheid wordt geregeld dat geldsommen die worden betaald als gevolg van een door de ACM opgelegde boete of dwangsom toekomen aan de Staat. Daarover zou op grond van de tekst van artikel 5:10, eerste lid, van de Awb onduidelijkheid kunnen bestaan nu de ACM wel het bestuursorgaan is maar geen eigen rechtspersoonlijkheid heeft zodat zij niet in eigen naam over de ontvangen gelden kan beschikken. In aansluiting op de expliciete regeling in de huidige artikelen 15.15 van de Telecommunicatiewet (‘de Staat’) en artikel 2.9, tweede lid, van de Whc (‘’s Rijks schatkist’) wordt daarom in de voorgestelde bepaling voor de hele ACM geregeld dat de betreffende geldsommen toekomen aan de Staat der Nederlanden. Tot een geldsom die wordt betaald als gevolg van een door de ACM opgelegde boete of dwangsom behoort ook de in dat verband betaalde wettelijke rente.

Onderdeel G (artikelen 12v-12w – openbaarmaking)

Algemeen

De artikelen 12v en 12w bevatten een regeling omtrent de openbaarmaking van onder meer besluiten van de ACM. Op grond van artikel 12v is de ACM verplicht alle besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties en van bindende aanwijzingen openbaar te maken. Artikel 12w regelt dat de ACM alle andere besluiten (waaronder de besluiten tot het niet opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing) openbaar kan maken, alsmede alle andere documenten die zij ter uitvoering van haar wettelijke taken vervaardigt of laat vervaardigen. De openbaarmakingsregeling sluit aan bij de huidige praktijk van de toezichthouders waarin besluiten tot het opleggen van sancties steeds openbaar gemaakt worden en geeft mede uitvoering aan de motie van het lid Gesthuizen c.s. die de regering kort gezegd verzoekt ervoor te zorgen dat sanctiebesluiten op het gebied van consumentenbescherming standaard openbaar gemaakt worden (Kamerstukken II 2011/12, 33 000 XIII, nr. 21). In het huidige artikel 2.23 van de Whc is thans bepaald dat de CA dergelijke besluiten openbaar kan maken.

Het voorgestelde publicatiestelsel borduurt voort op de verschillende bestaande openbaarmakingsregimes en schept daarin eenduidigheid. Zo geldt op grond van de Mededingingswet, de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet, de Loodsenwet en de Wet Luchtvaart dat beschikkingen waarbij een boete of last onder dwangsom wordt opgelegd, openbaar moeten worden gemaakt door middel van terinzagelegging en publicatie in de Staatscourant. Op grond van de Gaswet, Elektriciteitswet 1998 en Postwet 2009 moeten (ook) besluiten waarbij een bindende aanwijzing wordt gegeven, openbaar worden gemaakt door publicatie in de Staatscourant. Artikel 2.23 van de Whc bepaalt dat beschikkingen waarbij een boete, dwangsom of bindende aanwijzing worden opgelegd openbaar kunnen worden gemaakt; hiervoor geldt derhalve geen verplichte, maar vrijwillige openbaarmaking en de wijze van openbaarmaking is in tegenstelling tot de voornoemde wetten niet voorgeschreven. In de Scheepvaartverkeerswet, Wet personenvervoer 2000, Spoorwegwet, Postwet 2009 en Telecommunicatiewet is geen openbaarmakingsregime opgenomen voor besluiten waarbij boetes en lasten onder dwangsom worden opgelegd. Het ontbreken van een (verplicht of vrijwillig) openbaarmakingsregime voor bepaalde besluiten betekent echter niet steeds dat die besluiten ook niet openbaar worden gemaakt. Op basis van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur worden sanctiebesluiten op grond van de Postwet 2009 en Telecommunicatiewet en niet-publicatieplichtige sanctiebesluiten van de NMa gepubliceerd, waardoor de praktijk van openbaarmaking van sanctiebesluiten minder divers is dan de uiteenlopende wettelijke regimes doen vermoeden.

De ACM kan besluiten nemen die gebaseerd zijn op meerdere wetten. Door de hierboven beschreven diverse regimes bestaat het risico dat op zo’n besluit verschillende openbaarmakingsregimes van toepassing zijn. Dat staat in de weg aan een efficiënt en effectief toezicht. Daarom is het wenselijk en noodzakelijk om een helder en eenduidig regime voor openbaarmaking te introduceren.

De openbaarmakingsregeling heeft een aantal doelen. Allereerst gaat het erom dat de consument zo vroeg mogelijk wordt gewaarschuwd voor marktorganisaties die van de geldende normen afwijken. Daarnaast heeft openbaarmaking ook een waarschuwend effect voor de marktorganisaties zelf zodat nieuwe overtredingen worden voorkomen (generale preventie). Openbaarmaking draagt zo bij aan de naleving van de door de ACM te handhaven normen. Ten slotte stelt openbaarmaking consumenten in staat zich te informeren over die normen, over de wijze waarop de normen door de ACM worden gehandhaafd en over de wijze waarop de ACM meer algemeen haar taken uitvoert. Openbaarmaking maakt transparant hoe de ACM haar taken uitvoert.

Indien de ACM op grond van de artikelen 12r of 12s tot openbaarmaking overgaat, vindt publicatie niet (langer) plaats op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur. Dat heeft tot gevolg dat tegen alle besluiten tot openbaarmaking door de ACM – zowel verplicht op basis van artikel 12v als vrijwillig op basis van artikel 12w – een en dezelfde rechtsgang openstaat (Rechtbank Rotterdam en College van Beroep voor het bedrijfsleven) en niet de algemene rechtsgang die openstaat tegen besluiten genomen op basis van de Wet openbaarheid van bestuur, hetgeen de efficiëntie van het toezicht door de ACM verder vergroot.

De voorgestelde openbaarmakingsregeling derogeert als specifieke regeling aan de algemene openbaarmakingsregeling van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Dat betekent dat wanneer de ACM op grond van artikel 12v, vierde lid, of artikel 12w tot het besluit komt dat van openbaarmaking wordt afgezien, het betreffende besluit of document niet in antwoord op een verzoek op basis van de Wob aan een derde behoeft te worden verstrekt. Alleen de openbaarmaking van documenten die niet onder het regime van de voorgestelde artikelen 12v of 12w vallen, wordt geregeld door de Wob. Het gaat om documenten die niet door of in opdracht van de ACM ter uitvoering van haar wettelijke taken zijn vervaardigd. Te denken valt aan documenten die in het kader van de interne bedrijfsvoering van de ACM tot stand komen, bonnetjes van bestuursleden etc. Indien een verzoek tot openbaarmaking van een dergelijk document geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen kan een belanghebbende (eerst bezwaar maken en daarna) beroep instellen bij de algemene bestuursrechter. Voor dit soort besluiten is afwijking van de normale rechtsgang niet nodig omdat het geen besluiten zijn die specifieke deskundigheid ten aanzien van het werkterrein van de ACM vereisen.

De artikelen 12v tot en met 12w schrijven geen verplichte openbaarmakingswijze voor. Het is aan de ACM om te bepalen hoe zij haar besluiten openbaar maakt. In de praktijk zal zij haar besluiten en rapportages in elk geval plaatsen op haar internetpagina, conform de huidige praktijk bij de NMa, OPTA en CA.

Verplichte openbaarmaking van besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing (artikel 12v)

Om het waarschuwende effect richting consument en markt zo groot en adequaat mogelijk te laten zijn, is het noodzakelijk dat besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing zo vroeg mogelijk openbaar worden gemaakt. Daarin voorziet de openbaarmakingsverplichting van artikel 12v. Voorgesteld wordt dat alle besluiten waarbij vanwege een vastgestelde overtreding een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing wordt opgelegd, door de ACM verplicht openbaar moeten worden gemaakt. Deze beginselplicht tot publicatie geeft de ACM geen ruimte om een afweging te maken of zij een dergelijk besluit wel of niet openbaar maakt. En in beginsel ook niet welke gegevens in dat besluit zij wel en welke gegevens zij niet openbaar maakt. Uitgangspunt is dat alle gegevens, met uitzondering van de in de bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing opgenomen vertrouwelijke bedrijfsgegevens (eerste lid, onderdeel a), openbaar worden gemaakt,.

Gelet op het doel van de openbaarmakingsverplichting om de consument in een zo vroeg mogelijk stadium te waarschuwen, is nadrukkelijk gekozen voor een verplichting tot openbaarmaking in plaats van een facultatieve regeling die ruimte laat voor afweging (‘kan-bevoegdheid’). Daarin heeft meegewogen dat een ondernemer die een overtreding begaat, willens en wetens het risico neemt dat de overtreding – door middel van openbaarmaking van de handhavende actie of anderszins – bekend wordt en dat daardoor de kans bestaat op reputatieschade en afbreuk van concurrentiepositie. Ook kan voor een consument een overtreding van een kleine onderneming waarvoor een een relatief lage boete wordt opgelegd net zoveel gevolgen hebben of net zo ingrijpend zijn als een zware overtreding van een grote onderneming waarvoor een hoge boete wordt opgelegd. Een openbaarmakingsregeling die de belangen van consumenten zwaarder laat wegen dan de belangen van overtredende marktorganisaties is daarom gerechtvaardigd.

De ACM is alleen bevoegd om met betrekking tot de persoonsgegevens in het openbaar te maken besluit een afweging te maken tussen het belang van openbaarmaking enerzijds en het belang van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer anderzijds (eerste lid, onderdeel b). Hierbij zijn immers de belangen van de consument minder zwaarwegend. Gelet hierop is de verwachting gerechtvaardigd dat de ACM de staande praktijk van NMa, OPTA en CA zal voortzetten om namen van personen in beginsel niet openbaar te maken. De naam van de overtredende marktorganisatie wordt echter wel altijd openbaar gemaakt, ook als daarin een persoonsgegeven, bijvoorbeeld de naam van de directeur, is opgenomen (eerste lid, onderdeel c). Anders kunnen consumenten immers niet adequaat worden gewaarschuwd.

De ACM kan slechts van openbaarmaking van het besluit tot oplegging van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing afzien, indien de openbaarmaking in strijd zou komen met het doel van het toezicht van de ACM. In dat kader is van belang dat dit wetsvoorstel voorstelt om aan de Instellingswet ACM een doelomschrijving toe te voegen die luidt dat de werkzaamheden van de ACM gericht zijn op het bevorderen van goed functionerende markten, ordelijke en transparante marktprocessen en zorgvuldige behandeling van consumenten.

De begeleidende tekst van de ACM bij de openbaarmaking van een besluit tot oplegging van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing dient uiteraard neutraal te worden geformuleerd en te worden voorzien van informatie over de status van het besluit.

De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing mag niet eerder plaatsvinden dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit tot publicatie is bekendgemaakt aan de overtreder, tenzij de overtreder het besluit zelf openbaar heeft gemaakt, heeft doen openbaar maken of openbaarmaking met de overtreder is overeengekomen. Dit is in lijn met de bestaande praktijk van OPTA op grond van de Wob. Deze termijn geeft de overtreder de gelegenheid om aan de rechter een voorlopige voorziening te vragen en aldus publicatie van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing te doen schorten.

In artikel 12v is voorts buiten twijfel gesteld dat beslissingen op bezwaar die strekken tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing ook vallen onder de beginselplicht tot openbaarmaking. Het gaat om beslissingen op bezwaar waarbij het primaire besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing (deels) in stand wordt gelaten. De bepaling is ingegeven door de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 24 april 2012 (LJN: BW3574) waarin het CBb, anders dan de rechtbank Rotterdam en eerder de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (zie Vzr Rb Rotterdam 16-12-2010 (onderdeel 2.3.4), LJN: BP0011 in combinatie met Vzr Rb Rotterdam 28-1-2010, LJN: BL1972), van oordeel is dat het publicatieregime van afdeling 1.5.2. van de Wft zich niet verzet tegen openbaarmaking van een beslissing op bezwaar, maar waaruit niet volgt dat de in die afdeling opgenomen verplichting om besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke boete openbaar te maken zich ook uitstrekt tot beslissingen op bezwaar die ertoe strekken dat een boete wordt opgelegd. Gelet op de publicatiedoelen is het van belang dat ook publicatie plaatsvindt van het heroverwogen besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing, zodat duidelijk is of de heroverweging op bezwaar heeft geleid tot een gewijzigde sanctieoplegging.

De mogelijkheid tot openbaarmaking van alle andere besluiten en van alle documenten die zijn gemaakt ter uitvoering van de aan de ACM opgedragen taken (artikel 12w)

Andere besluiten dan besluiten omtrent het opleggen van bestuurlijke sancties of bindende aanwijzingen hoeft de ACM niet openbaar te maken, tenzij die verplichting elders in een wettelijk voorschrift is opgelegd (artikel 12w). Hetzelfde geldt voor alle documenten die worden gemaakt ter uitvoering van de aan de ACM opgedragen taken, zoals marktscans. Voor dergelijke besluiten en documenten dient de ACM zelf de afweging te maken of zij deze al dan niet openbaar maakt. Omdat het belang van (zo vroeg mogelijke) waarschuwing hier doorgaans niet meer aan de orde zal zijn, kan hier per geval de afweging worden gemaakt of openbaarmaking nuttig en nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. Randvoorwaarden voor die afweging zijn dat artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur van overeenkomstige toepassing is en dat in ieder geval van publicatie wordt afgezien indien publicatie in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de ACM uit te oefenen nalevingstoezicht. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer wordt verzocht om gegevens die zijn verstrekt door clementieaanvragers in het kader van mededingingsrechtelijke zaken.

De van overeenkomstige toepassing verklaring in artikel 12w, derde lid, van de onderdelen van artikel 12v die gaan over de mogelijkheid een voorlopige voorziening te vragen, betreft besluiten van de ACM tot openbaarmaking van besluiten tot het niet opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing. Voor het van overeenkomstige toepassing verklaren is gekozen omdat het immers zo kan zijn dat een ondernemer in het geheel niet geassocieerd wil worden met een overtreding of handhavende actie vanuit de gedachte dat de consument zal kunnen denken ‘waar rook is, is vuur’.

Artikelen II tot en met XXIII (wijziging andere wetten)

Algemeen

Met betrekking tot de materiële wetten worden diverse wijzigingen voorgesteld:

• Veel wijzigingen vloeien voort uit het feit dat voor een bepaald onderwerp een centrale regeling in de Instellingswet ACM wordt voorgesteld. In dat verband kunnen de bepalingen in de materiële wetten, die hetzelfde onderwerp regelen, komen te vervallen of behoeven ze op zijn minst aanpassing. Op deze wijzigingen wordt hieronder niet verder ingegaan. Verwezen wordt naar de toelichting op het betreffende onderwerp in het algemeen deel van de toelichting of naar de artikelsgewijze toelichting op de betreffende, voorgestelde bepaling van de Instellingswet ACM waarin aan de centrale regeling vorm gegeven wordt.

• Andere wijzigingen hangen samen met stroomlijning door het louter wijzigen van de (bijlagen van de) Awb of het louter schrappen of wijzigen van bepalingen in de materiële wetten. Bij die stroomlijningsonderwerpen is in het algemeen deel al stilgestaan. Alleen indien specifieke aanvulling nodig is, wordt daarop hieronder nader ingegaan.

• Een deel van de wijzigingen van de materiële wetten vloeit voort uit het feit dat door het vervallen of wijzigen van bepalingen de overgebleven bepalingen opnieuw gerangschikt moeten worden waarbij de gelegenheid is aangegrepen om de nieuwe opzet in lijn te brengen met de Awb. Dat is gebeurd bij de Mededingingswet, waarbij het onderscheid tussen toezicht en onderzoek is komen te vervallen alsmede het gebruik van het begrip ‘redelijk vermoeden’.

• Voor zover er bepalingen geschrapt of gewijzigd zijn moeten verwijzingen naar die bepalingen ook worden aangepast. Dat spreekt voor zichzelf en wordt hieronder niet nader toegelicht.

• Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de Mededingingswet, Postwet 2009, Telecommunicatiewet, Elektriciteitswet 1998 en Gaswet aan te passen aan de ‘Lissabon-terminologie’, dat wil zeggen de Europeesrechtelijke terminologie zoals die voortvloeit uit artikel 13 van het Verdrag betreffende de Europese Unie en artikel 288 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Ook zijn verouderde benamingen van ministers verbeterd.

• Ten slotte zijn in het wetsvoorstel enkele zaken meegenomen die geen stroomlijning vormen maar inhoudelijke verbeteringen van bestaande materiële wetten. Daarop wordt hieronder nader ingegaan.

Artikel IV (wijzigingen bijlagen Awb)

In dit wetsvoorstel worden de bijlagen van de Awb op diverse plaatsen gewijzigd. De wijzigingen van bijlage 1 hebben betrekking op het laten vervallen van de bezwaarfase bij boetebesluiten en besluiten inzake geschilbeslechting. Daarnaast wordt in dit artikel geregeld dat er geen bezwaar openstaat tegen een besluit van de minister tot vernietiging van een besluit van algemene strekking van de ACM wegens onbevoegdheid. Dat zou immers ook gelet op de waarborgen in de voorfase (o.a. verplicht overleg) weinig zin hebben. Tegen een dergelijk besluit kan (uitsluitend) beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Artikel 1 van bijlage 2 bevat de zogenaamde ‘negatieve lijst’, dat wil zeggen het overzicht van besluiten waartegen geen beroep kan worden ingesteld (en derhalve ook geen bezwaar). Aan die lijst is toegevoegd het besluit van de ACM op basis van artikel 12h tot afwijzing van de aanvraag tot het bindend verklaren van een toezegging. Immers als de ACM een dergelijke aanvraag afwijst en een bestuurlijke sanctie oplegt, kan de overtreder tegen die sanctie een rechtsmiddel instellen en in dat kader de afwijzing aan de orde stellen. De vergelijkbare afwijzing op basis van de Mededingingswet kan vanwege de centrale regeling van de toezegging komen te vervallen.

Artikel 2 van bijlage 2 van de Awb bevat de besluiten waartegen beroep in eerste en enige aanleg openstaat bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Aan de opsomming in dat artikel is artikel 10, eerste lid, van de Instellingswet ACM toegevoegd zodat de ACM de mogelijkheid heeft beroep in te stellen tegen een besluit van de minister tot vernietiging van een besluit van algemene strekking van de ACM wegens onbevoegdheid.

Artikel 4 van bijlage 2 van de Awb bevat de opsomming van besluiten waartegen uitsluitend bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven kan worden opgekomen als bijzondere bestuursrechter in eerste en enige aanleg. Aan deze lijst zijn de moederbesluiten in de tarieven- en voorwaardensfeer op basis van de Loodsenwet, Scheepvaartverkeerswet, Spoorwegwet en Wet luchtvaart en de besluiten inzake geschilbeslechting op basis van de Postwet toegevoegd. Ten aanzien van andere moederbesluiten in de tarieven- en voorwaardensfeer en andere besluiten inzake geschilbeslechting is dit al geregeld.

Artikel 7 van bijlage 2 van de Awb wordt door dit wetsvoorstel eveneens gewijzigd. In dit artikel wordt opgesomd tegen welke besluiten beroep in eerste aanleg openstaat bij de Rechtbank Rotterdam. Aan die lijst zijn de besluiten die de ACM neemt op grond van de Instellingswet ACM toegevoegd vanwege het uitgangspunt van rechtspraak in twee instanties bij de rechtbank Rotterdam en in hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Verder wordt voorgesteld de moederbesluiten in de tarieven en voorwaardensfeer en de besluiten van de ACM inzake geschilbeslechting daaruit te schrappen (voor zover dat niet reeds het geval was).

Artikel 11 van bijlage 2 van de Awb regelt ten slotte tegen welke besluit hoger beroep openstaat bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Dit artikel is op dezelfde manier gewijzigd als artikel 7 van bijlage 2 van de Awb.

Artikel V en VI (wijzigingen BW ivm de afschaffing van het duale handhavingsstelsel in de Whc)

Met het afschaffen van het duale stelsel is artikel 305d van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek geherformuleerd. Inhoudelijk zijn daarbij twee wijzigingen doorgevoerd. De eerste wijziging betreft het schrappen van de bevoegdheden van de ACM en de AFM. Dit is nodig, omdat door de AFM en ACM voortaan bestuursrechtelijk kan worden toegezien op de houder van een gedragscode (zie ook artikel XV, onderdeel AC). De tweede inhoudelijke wijziging betreft de reikwijdte van de bevoegdheid van een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, die krachtens haar statuten tot taak heeft de bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, om een verzoek in te dienen bij het gerechtshof Den Haag. Deze bevoegdheid ziet op het vernieuwde onderdeel a van de bijlage van de Wet handhaving consumentenbescherming. Dit betekent dat deze stichting of vereniging straks ook verzoeken kan doen ten aanzien van voorschriften waar voorheen uitsluitend bestuursrechtelijk op werd toegezien.

Als gevolg van de wijzigingen in artikel 305d van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is het noodzakelijk om een verwijzing naar dat artikel in artikel 193j van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek aan te passen.

Artikel VII, VIII, XI en XIV (schrappen wetsevaluatiebepalingen)

De Elektriciteitswet 1998 (artikel 80), de Gaswet (artikel 66), het wetsvoorstel voor de Warmtewet (artikel 44) en de Postwet 2009 (artikel 85) verplichten de Minister van Economische Zaken om periodiek een verslag over de doeltreffendheid en effecten van die wetten aan de Tweede Kamer te zenden. Artikel 12.3a van de Wet luchtvaart verplicht eveneens tot een dergelijk verslag maar dan voor een beperkt gedeelte van die wet, te weten de bepalingen over het toezicht door de ACM en de door de ACM te handhaven bepalingen.

Voorgesteld wordt deze bepalingen te laten vervallen. Deze bepalingen zijn destijds opgenomen om de werking van de betreffende wetten in de eerste jaren na inwerkingtreding te beoordelen. Alle betreffende wetten zijn inmiddels een of meerdere keren geëvalueerd, met uitzondering van de Postwet 2009 en de Warmtewet. De verplichte vijfjaarlijkse evaluatie van de doeltreffendheid en doelmatigheid van het functioneren van de ACM op grond van artikel 39 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen waarborgt dat de uitvoering van de desbetreffende wetten nog steeds iedere vijf jaar wordt beoordeeld. Dit laat overigens onverlet dat in aanvulling daarop tot evaluatie van (specifieke onderdelen van) wetgeving kan worden besloten, indien daar aanleiding toe bestaat.

De Postwet 2009 wordt in 2013 geëvalueerd. De bepaling die artikel 44 van de Warmtewet laat vervallen, zal later in werking treden zodat het wetsvoorstel voor de Warmtewet, indien het tot wet wordt verheven en in werking treedt, na zijn inwerkingtreding nog wel eenmaal zal worden geëvalueerd.

Artikel IX, onderdeel B (correctie tarieven)

In de Elektriciteitswet 1998 is voorzien in de mogelijkheid om bij de tariefvaststelling rekening te houden met de gevolgen van rechterlijke uitspraken en de herziening van reeds genomen tariefbesluiten. De Loodsenwet voorzag niet expliciet in een dergelijke mogelijkheid. De ACM merkte daarom rechterlijke uitspraken aan als een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 27g, tweede lid, van de Loodsenwet en heeft op deze grondslag in voorkomende gevallen correcties aangebracht.

Alhoewel bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 27g, tweede lid, van de Loodsenwet een breed begrip vormen, waaronder diverse omstandigheden kunnen worden bestaan, bestaat in de praktijk behoefte aan een vast omlijnde wettelijke bevoegdheid voor nacalculaties. Ten einde duidelijkheid te geven over de gevallen waarin correcties op de tarieven en vergoedingen kunnen worden aangebracht, worden deze in het nieuwe derde lid van artikel 27g van de Loodsenwet benoemd. Om tot een meer uniforme wijze van tariefvaststelling te komen, is hiervoor aansluiting gezocht bij de andere wetgeving op grond waarvaan ACM tarieven kan vaststellen. Het nieuwe derde lid van artikel 27g van de Loodsenwet is derhalve, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de regulering van de loodsgeldtarieven, ontleend aan artikel 41c, tweede lid, onderdelen a en b, van de Elektriciteitswet 1998 en het nagenoeg gelijkluidende artikel 81, tweede lid, onderdelen a en b, van de Gaswet.

Artikelen IX, onderdeel F, X, onderdeel P, XII, onderdeel F, en XVII, onderdeel G (schrappen afwijkende betaaltermijnen Mededingingswet en vervoerswetgeving)

In het huidige artikel 67 van de Mededingingswet is de betalingstermijn voor opgelegde boetes gesteld op 13 weken. Deze 13 weken sluit aan bij de betalingstermijn die de Europese Commissie hanteert. In diverse vervoerswetten (Spoorwegwet, Loodsenwet en Wet luchtvaart) is artikel 67 van de Mededingingswet van overeenkomstige toepassing verklaard. Omdat er geen inhoudelijk bezwaar is ACM-breed bij de 6 weken van artikel 4:87 van de Awb aan te sluiten, wordt voorgesteld de afwijkende betalingstermijnen uit de Mededingingswet en genoemde vervoerswetten te schrappen.

Artikel X (wijzigingen Mededingingswet)

Onderdeel B

Het in dit onderdeel voorgestelde (nieuwe) hoofdstuk 2 van de Mededingingswet is niet gevuld met nieuwe bepalingen, maar met bepalingen die nu ook reeds in de Mededingingswet staan. Vanwege de ingrijpende gevolgen van dit wetsvoorstel voor de (opbouw van) de Mededingingswet is gekozen voor een beperkte hergroepering van enkele bestaande bepalingen in het nieuwe hoofdstuk 2.

Onderdeel J

De wijziging van artikel 25h, eerste lid, onderdeel e, betreft een technische correctie. Onderdeel e van het eerste lid verwees abusievelijk naar artikel 1 van de Mediawet 2008.

De wijziging van artikel 25h, zesde lid, van de Mededingingswet betreft de instantie die dient vast te stellen dat bepaalde economische activiteiten of bevoordelingen in het algemeen belang plaatsvinden. Deze vaststelling leidt er toe dat de zogenaamde gedragsregels inzake de markt en overheid-problematiek niet van toepassing zijn op die activiteiten en bevoordelingen (artikel 25h, vijfde lid). Om duidelijkheid te bieden wanneer en hoe de uitzondering van het algemeen belang kan worden ingeroepen, is in het zesde lid voor gemeenten, provincies, waterschappen en zelfstandige bestuursorganen bepaald welk bestuursorgaan de vaststelling inzake het algemeen belang dient te verrichten. In het amendement waarmee het vijfde en zesde lid van artikel 25h in de wet zijn opgenomen (Kamerstukken II 2008/09, 31 354, nr. 32), is echter niet bepaald welk bestuursorgaan de algemeen belangvaststelling voor het Rijk dient te verrichten. In de Aanwijzingen van de minister-president inzake toepassing van uitzondering inzake het algemeen belang (Stcrt. 2012, 11736) is nu geregeld dat de vaststelling dat bepaalde economische activiteiten van de rijksoverheid of de bevoordeling door de rijksoverheid van een overheidsbedrijf geschieden respectievelijk geschiedt bij besluit van de minister die het aangaat (aanwijzing 2). Dat is uiteraard niet aan de orde als die vaststelling al heeft plaatsgevonden bij algemeen verbindend voorschrift. Deze wijziging van artikel 25h, zesde lid, strekt ertoe alsnog te bepalen dat deze vaststelling, in lijn met de bevoegdheidstoedeling voor zelfstandige bestuursorganen, dient plaats te vinden door de minister die het aangaat. Hiervoor is gekozen omdat de algemeen belangvaststelling het gevolg heeft dat hoofdstuk 4B van de Mededingingswet op de desbetreffende economische activiteiten en bevoordelingen van overheidsbedrijven niet van toepassing is. Dit is een politiek-bestuurlijke beslissing die verstrekkende gevolgen heeft. Daarom ligt het in de rede de bevoegdheid tot het nemen van die beslissing wat het Rijk betreft neer te leggen bij de minister die het aangaat. Overigens laat deze algemene regeling onverlet dat er in een specifiek geval voor gekozen kan worden de algemeen belangvaststelling op te nemen in een wet in formele zin of daarop gebaseerde regelgeving.

Onderdeel K (toepasselijkheid H3 Instellingswet ACM op handhaving hoofdstuk 4B Mw)

Op 1 juli 2012 is hoofdstuk 4B van de Mededingingswet in werking getreden, getiteld Overheden en overheidsbedrijven. Het voorgestelde artikel 25ma van de Mededingingswet heeft tot doel te regelen dat de Instellingswet ACM geen verandering brengt in de wijze waarop de bepalingen van dat hoofdstuk zullen worden gehandhaafd.

Onderdeel L en M (wijzigingen concentratiecontrole)

Artikel 29 bevat twee omzetdrempels die bepalen wanneer een beoogde concentratie van ondernemingen gemeld dient te worden bij de NMa, een drempel die ziet op de totale (wereldwijde) omzet en een drempel die ziet op in Nederland behaalde omzet. Als beide omzetdrempels worden overschreden, dient de concentratie te worden gemeld. De gehanteerde «wereldwijde» omzetdrempel is sinds de inwerkingtreding van de Mededingingswet op 1 januari 1998 onveranderd gebleven. De verhoging naar € 150.000.000 behelst een afgeronde inflatiecorrectie vanaf 1998. Deze aanpassing vermindert naar verwachting het aantal meldingen en daarmee de administratieve lasten voor ondernemingen. Op grond van een analyse van de bij de NMa gemelde concentraties in de periode 2009 tot en met 2011, zal deze aanpassing naar verwachting geen invloed hebben op het aantal (potentieel) mededingingsbeperkende concentraties, ook als daarbij het ‘anticipatie-effect’ van de concentratietoets (het effect dat partijen van een fusie afzien omdat zij inschatten dat de ACM de fusie niet zal goedkeuren) in aanmerking wordt genomen. Het risico dat een (potentieel) mededingingsbeperkende concentratie die nu onder het toezicht valt, door de aanpassing buiten het toezicht valt, is daarmee zeer beperkt. De drempel die ziet op in Nederland behaalde omzet blijft onveranderd. Met de introductie van de euro is deze reeds opgehoogd, waardoor eenzelfde inflatiecorrectie niet opportuun is. De aangepaste wereldwijde omzetdrempel is van toepassing op alle concentraties die op of na de datum van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel tot stand worden gebracht.

Met de wijziging die wordt aangebracht in het tweede lid van artikel 31 van de Mededingingswet, wordt de hoogte van de omzetdrempel waarboven een verzekeraar meldingsplichtig is voor het tot stand brengen van een concentratie, gelijkgetrokken met de omzetdrempel voor andere ondernemingen. Voor een afwijkende omzetdrempel bestaat niet langer aanleiding. Op grond van een analyse van de in het verleden gemelde concentraties is de verwachting dat het gelijktrekken van deze omzetdrempel met de reguliere omzetdrempel niet tot een minder effectief concentratietoezicht op de verzekeringssector leidt. Voorts is het gelijktrekken van de hoogte van de omzetdrempel met andere sectoren in lijn met het huidige EU-concentratietoezicht en vermindert het naar verwachting de administratieve lasten, met name voor kleinere verzekeraars.

Tegelijkertijd wordt aan artikel 31 van de Mededingingswet een derde lid toegevoegd, waarmee een wettelijke basis gecreëerd wordt om voor de toepassing van artikel 29, eerste lid, van die wet bij de omzetberekening voor ondernemingspensioenfondsen, bedrijfstakpensioenfondsen, beroepspensioenfondsen en premiepensioeninstellingen uit te gaan van de waarde van de bruto geboekte premies. De aanpassing van het artikel zal niet leiden tot een materiële wijziging in het toezicht maar is slechts van technische aard. Deze wijze van berekening is immers reeds vastgelegd in de Uitvoeringsregel NMa pensioenfondsen (Stcrt. 2009, 95), omdat het pensioenfondsen, net als verzekeraars, ontbreekt aan een netto-omzet als bedoeld in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Het vervangen van omzet door de waarde van de bruto geboekte premies geeft daarnaast een beter beeld van het economisch gewicht. De Uitvoeringsregel NMa pensioenfondsen kan tegelijkertijd met inwerkingtreding van de in dit wetsvoorstel voorgestelde wijzigingen van artikel 29 en 31 van de Mededingingswet door de ACM worden ingetrokken.

Onderdeel AI (schrappen voorlopige last onder dwangsom)

Omdat in dit wetsvoorstel de verplichting tot het opstellen van een rapport als bedoeld in artikel 5:48 van de Awb voorafgaand aan het opleggen van een last onder dwangsom vervalt en dit waarschijnlijk betekent dat een last onder dwangsom sneller opgelegd zal kunnen worden dan voorheen, zal er naar verwachting minder behoefte bestaan aan de in hoofdstuk 9 van de Mededingingswet geregelde figuur van de ‘voorlopige last onder dwangsom’ naast de ‘gewone’ last onder dwangsom. Dit wordt versterkt door artikel 5:7 van de Awb, dat bepaalt dat een ‘gewone’ last onder dwangsom kan worden opgelegd zodra het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigt, dus zelfs voordat een overtreding heeft plaatsgevonden (alhoewel een dergelijke herstelsanctie doorgaans zal worden opgelegd nadat een overtreding is begaan). Voorgesteld wordt daarom om hoofdstuk 9 van de Mededingingswet te laten vervallen.

Artikel XIII (wijzigingen Telecommunicatiewet)

Onderdelen C en D (termijnen geschilbeslechting)

De Telecommunicatiewet voorziet in diverse geschilbeslechtingsmogelijkheden. In dit wetsvoorstel wordt voorgesteld de daarbij voorkomende verschillen in de door de ACM te hanteren beschikkingstermijnen in enkele gevallen te stroomlijnen. Het betreft aanpassingen van de termijnen bij de geschilprocedures geregeld in de artikelen 5.3, 5.8 en 6.2 van de Telecommunicatiewet. De bij die procedures geldende (verlengings)termijnen worden zoveel mogelijk gelijkgetrokken met de (verlengings)termijnen die voor de ACM gelden als zij een beschikking moet nemen in een geschil als bedoeld in artikel 12.2 van de Telecommunicatiewet.

Artikel XV (wijzigingen Whc mede in verband met de afschaffing van het duale handhavingsstelsel)

Onderdelen B en C

Omdat wordt voorgesteld het duale stelsel van handhaving niet langer voort te zetten kunnen de onderdelen a, b, c2 en d van de bijlage worden samengevoegd. Door deze samenvoeging is de ACM voortaan enkel belast met de handhaving van bijlage a voor zover de overtreding geen betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit.

Onderdeel D

Artikel 2.5 van de Whc maakte het mogelijk dat de ACM gebruik kon maken van de verzoekschriftprocedure als bedoeld in artikel 305d van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Deze procedure is echter niet langer noodzakelijk, omdat met dit wetsvoorstel in bestuursrechtelijke handhaving wordt voorzien voor de bepalingen waarvoor voorheen de civielrechtelijke procedure van artikel 3:305d van het Burgerlijk Wetboek kon worden gebruikt. Zie ook artikel V.

Omdat wordt voorgesteld het duale stelsel van handhaving niet langer voort te zetten is artikel 2.7 van de Whc overbodig geworden. Als gevolg van artikel 2.2 van de Whc is de ACM belast met handhaving van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel a van de bijlage, behoudens wanneer de overtreding betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit. Bij de handhaving kan de ACM gebruik maken van de bevoegdheden die worden genoemd in paragraaf 2 (nieuw).

Evenals de ACM kon ook de AFM gebruik maken van de verzoekschriftenprocedure zoals die is geregeld in artikel 305d van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Omdat wordt voorgesteld het duale stelsel van handhaving ook voor de AFM af te schaffen kan artikel 3.3 van de Whc komen te vervallen.

Met de inwerkingtreding van de Geneesmiddelenwet (Stb. 2007, 93) is artikel 9.9 van de Whc uitgewerkt en kan derhalve vervallen.

Onderdelen E, F en J

In verband met het afschaffen van het duale stelsel wordt het opschrift van paragraaf 2 van de Whc verduidelijkt, vervalt het opschrift van paragraaf 3 van de Whc en wordt de nummering van paragraaf 4 van de Whc aangepast.

Onderdelen K en N (artikel 3.4, eerste lid)

In het voorgestelde artikel 2.23 van de Whc wordt de bevoegdheid van de ACM geregeld om het publiek, voordat een overtreding is vastgesteld, te waarschuwen voor schadeveroorzakende handelspraktijken. Het artikel maakt onderscheid tussen waarschuwingen waarbij de naam van de ondernemer niet wordt genoemd en waarschuwingen waarbij dat wel het geval is. Over dit onderwerp heeft de Raad van State eerder geadviseerd naar aanleiding van een wetsvoorstel tot wijziging van de Whc (uitbreiding van bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden) (Stcrt. 2011, 20845).

De beslissing van de ACM om een openbare waarschuwing uit te vaardigen is een besluit waartegen bezwaar en beroep openstaat. Ingeval de ACM besluit tot het uitvaardigen van een openbare waarschuwing waarin de naam van de ondernemer wordt genoemd, mag zij de openbare waarschuwing niet eerder uitvaardigen dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de bekendmaking van het besluit. Dit heeft tot doel de betreffende ondernemer de gelegenheid te geven een voorlopige voorziening te vragen van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam ter voorkoming van het uitvaardigen van de waarschuwing. Het wetsvoorstel voorziet in dezelfde waarschuwingsbevoegdheid voor de AFM.

De rechtsbescherming vooraf bij het uitvaardigen van een openbare waarschuwing geldt ten aanzien van een ondernemer die met name wordt genoemd. De suggestie van de Raad van State om dit te verbreden tot ook ‘anderszins identificeerbare’ ondernemingen zou tot een onduidelijke situatie leiden. Want welke ondernemingen zouden dat dan zijn en aan wie zou vooraf het voornemen gestuurd moeten worden dat gewaarschuwd zal worden?

Als geen naam wordt genoemd maar bijvoorbeeld gewaarschuwd wordt voor een bepaald verschijnsel (bepaalde spam, bepaalde telefoontjes, bepaalde type aanbiedingen enz.) of consumentenrisico (bijvoorbeeld refereren aan Ierse klusjesmannen zoals eerder in de media genoemd), zal de waarschuwing veelal de vorm hebben van een persbericht of nieuwsbericht. Soms gebeurt dat ook als niet bekend is welke onderneming er achter een handelspraktijk zit. Dit doet de huidige CA vaker, zie ook de website van ConsuWijzer.

Onderdelen L en M

Evenals voor de ACM gold ook voor de AFM het duale stelsel van handhaving op basis van de Whc. Door het duale stelsel niet langer voort te zetten is het mogelijk om de onderdelen a en d van de bijlage van de Whc samen te voegen. De AFM wordt dan aangewezen als bevoegde autoriteit voor intracommunautaire inbreuken op de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel a van de bijlage van de Whc, voor zover de intracommunautaire inbreuk betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit. De AFM is op basis van dit wetsvoorstel uitsluitend bevoegd op te treden indien het gaat om intracommunautaire inbreuken van bepalingen die staan genoemd in onderdeel b van de bijlage van de Whc. Van de gelegenheid wordt tevens gebruik gemaakt om een foutieve aanduiding van de AFM te verbeteren in artikel 3.2 van de Whc.

Onderdeel N (artikel 3.4, tweede tot en met vierde lid)

Door het samenvoegen van de onderdelen a, b, c2 en d van de bijlage van de Whc kan artikel 3.4 van de Whc worden vereenvoudigd. Op de regel dat voor zover de AFM overgaat tot handhaving op basis van de Whc hetzelfde bestuursrechtelijke regime van toepassing is, is één uitzondering voorzien. De bestuurlijke boete voor overtreding van bepalingen genoemd in bijlage a van de Whc is ingevolge artikel 2.15 van de Whc maximaal € 450.000. Voor het maximum voor de overtreding van bepalingen genoemd in bijlage b van de Whc wordt verwezen naar artikel 1:81 van de Wet op het financieel toezicht.

Onderdeel O

Voor de ACM is een generiek regime voor de openbaarmaking van beschikkingen voorzien. De specifieke bevoegdheid die voor de CA in artikel 2.23 van de Whc is neergelegd komt dan ook te vervallen. Omdat de andere toezichthouders ook gebruik maken van artikel 2.23 van de Whc is de inhoud van dit artikel overgeheveld naar een nieuw artikel.

Onderdelen P, R, V en X

Door het samenvoegen van de onderdelen a, b, c2 en d van de bijlage van de Whc worden de andere onderdelen verletterd.

Onderdelen Q, S, W, en Y

Voor de ACM is een generiek regime voor openbaarmaking van beschikkingen voorzien. Voor de andere toezichthouders die de bevoegdheid tot openbaarmaking ontlenen aan de Whc heeft dit nieuwe regime voor de ACM geen inhoudelijke gevolgen. Wel is de bevoegdheid overgeheveld in een nieuw artikel (artikel 3.4a van de Whc). Doordat de bevoegdheid is ondergebracht in een nieuw artikel moeten enkele verwijzingen worden aangepast.

Onderdelen T en U

De Inspectie Verkeer en Waterstaat is opgegaan in de Inspectie Leefomgeving en Transport. Dit noopt tot aanpassing van de aanduiding van paragraaf 4 van hoofdstuk 3 van de Whc en een wijziging in artikel 3.9 van de Whc.

Onderdelen Z en AB

Op 1 juli 2010 is de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 zodanig gewijzigd dat het landelijk werkende onderdeel van de Belastingdienst ‘Belastingdienst/Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst – Economische controledienst (FIOD-ECD) voortaan ook kan worden aangeduid met de afkorting FIOD (regeling van de Minister van Financiën van 21 april 2010 tot wijziging van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (Stcrt. 2010, 6615)). Van deze mogelijkheid wordt gebruik gemaakt.

De Kansspelautoriteit gaat toezien op gedragingen die nauw samenhangen met bepalingen over oneerlijke handelspraktijken waarvoor de ACM de bevoegde autoriteit is. Om te voorkomen dat misverstanden ontstaan over welke toezichthouder in eerste instantie bevoegd is wordt de Kansspelautoriteit in artikel 4.1 van de Whc opgenomen. Dit betekent dat de verhouding tussen de ACM en de Kansspelautoriteit voor zover het gaat om bepalingen die zijn opgenomen in de Whc, wordt beheerst door hoofdstuk 4 van die wet.

Onderdeel AA

Met het afschaffen van het duale stelsel van handhaving vervalt de noodzaak tot het handhaven van het eerste lid van artikel 4.3 van de Whc. Op onderdeel a van de bijlage van de Whc wordt dan immers niet langer in civielrechtelijke handhaving voorzien. Omdat is gekozen voor bestuursrechtelijke handhaving wordt de reikwijdte van het tweede lid van artikel 4.3 van de Whc uitgebreid. Dit betekent dat bij de uitleg van meer bepalingen dan voorheen door andere overheidsinstanties overeenstemming moet worden gezocht met de ACM.

Onderdeel AC

Het amendement van het Kamerlid Vos leidde ertoe dat cassatie in belang der wet mogelijk werd na uitspraak in hoger beroep van het College van Beroep voor het bedrijfsleven wegens schending of verkeerde toepassing van artikel 8.8 van de Whc (Kamerstukken II 2007/08, 30 928, nr. 14). Deze mogelijkheid werd geopend in het belang van de uniformiteit van jurisprudentie, omdat met het amendement begrippen uit het Burgerlijk Wetboek zowel konden worden geïnterpreteerd door de civiele rechter als door de bestuursrechter. Met het afschaffen van het duale stelsel van handhaving neemt het aantal bepalingen die zowel door de civiele rechter als door de bestuursrechter kunnen worden geïnterpreteerd toe. Om deze reden wordt voorgesteld de reikwijdte van dit artikel te verbreden naar alle bepalingen in het nieuwe onderdeel a van de bijlage bij de Whc waarop de ACM toeziet op de naleving. Op deze wordt uniforme toepassing verzekerd.

Onderdelen AD en AE

Zowel in artikel 7:50a als in artikel 6:193a van het Burgerlijk Wetboek komt een definitie voor van het begrip handelaar. In hoofdstuk 8 van de Whc wordt naar beide begrippen eenmaal verwezen (in de artikelen 8.6 en 8.8). Om verwarring te voorkomen is ervoor gekozen om de definitie van het begrip handelaar te laten vervallen en rechtstreeks te verwijzen naar de definitie die van toepassing is.

Onderdeel AE tot en met AJ

Om rechtmatig een bestuurlijke boete op te kunnen leggen is een nauwkeurige, duidelijke en ondubbelzinnig geformuleerde delictsomschrijving nodig. Dit is de reden dat in hoofdstuk 8 van de Whc een aantal bepalingen zijn opgenomen die uitdrukkelijk bepalen dat overtreding van regels waarnaar wordt verwezen in onderdeel a van de nieuwe bijlage niet is toegestaan en dat bepaalde artikelen uit het Burgerlijk Wetboek in acht moeten worden genomen. Met het vervallen van het duale stelsel van handhaving leidt het bovenstaande tot de uitbreiding van hoofdstuk 8 met bepalingen waartegen bij overtreding voorheen civielrechtelijk opgetreden kon worden.

Onderdeel AL

In dit artikel werd voorheen voor het begrip dienst verwezen naar de dienstenrichtlijn. Deze definitie is echter ook vindbaar in artikel 230a van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Voor de kenbaarheid wordt daarom voortaan verwezen naar dit artikel.

Onderdeel AM

Om de bepalingen genoemd in het oude onderdeel a civielrechtelijk te kunnen handhaven, was een bijzondere verzoekschriftprocedure bij het gerechtshof Den Haag in artikel 305d Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek gecreëerd. Met het afschaffen van het duale stelsel kan het eerste lid onder a en b van artikel 305d van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek komen te vervallen.

Het tweede lid van artikel 305d van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek maakte het voor de ACM en de AFM mogelijk om in het kader van de verzoekschriftprocedure op te treden tegen de houder van een gedragscode indien deze gedragscode het handelen in strijd met de artikelen 193a tot en met 193i van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bevordert. In lijn met de achterliggende redenen voor afschaffing van het duale stelsel van handhaving en voor het stroomlijnen van procedures binnen de ACM is ervoor gekozen om ook tegen de houder van een gedragscode die een handelen in strijd met de artikelen 193a tot en met 193i van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bevordert bestuursrechtelijk te kunnen optreden. Als gevolg van deze keuze wordt ook artikel 305d van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek opnieuw geformuleerd (zie artikel V). Voor de rechtsgang heeft deze wijziging ook gevolgen. Waar voorheen het gerechtshof Den Haag besliste op een verzoek van de ACM en AFM bij een veronderstelde overtreding van het oude onderdeel a van de bijlage bij de Whc, zal in de toekomst bij een eventuele beroepsprocedure de rechtbank te Rotterdam bevoegd zijn. Dit laatste draagt bij aan een uniforme rechtsgang binnen de ACM.

Onderdeel AN

Met het afschaffen van het duale stelsel is de bijlage vereenvoudigd. Dit is mogelijk doordat vele richtlijnen zowel vermeld waren in onderdeel a als in onderdeel b van de bijlage. Doordat deze richtlijnen voortaan slechts eenmaal worden vermeld in de nieuwe bijlage ontstaat een beter overzicht van de richtlijnen en verordeningen waarop de ACM en de AFM op basis van de Whc toezien op de naleving. De bijlage is verder vereenvoudigd door niet langer bij elke richtlijn te vermelden dat de ACM niet toeziet op overtredingen waarbij het een financiële dienst of activiteit betreft. Deze scheiding volgt immers al uit de artikelen 2.2 en 3.1, eerste lid, van de Whc.

Tevens is van de mogelijkheid gebruik gemaakt om de verwijzingen naar Europese regelgeving in lijn te brengen met de meest recente Aanwijzingen voor de regelgeving. Ook zijn aanpassingen aangebracht als gevolg van Verordening nr. 954/2011 van het Europees en de Raad van 14 september 2011 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 betreffende samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van wetgeving inzake consumentenbescherming (PbEU 2011, L259). Daarnaast heeft richtlijn 2010/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (richtlijn audiovisuele mediadiensten) (PbEU 2010, L95) aanleiding gegeven voor wijzigingen in de bijlage. Ten behoeve van het overzicht is er ten slotte voor gekozen om de individuele onderdelen van de bijlage van een aanduiding te voorzien.

De Minister van Economische Zaken,

---

1 Kamerstukken II 2011/12, 33 186, nr. 1 e.v..

2 Het voorgestelde artikel IV (wijziging van de bij Stb. 2012, 682 in de Awb ingevoegde bijlage 1). Dit geldt ook voor besluiten tot het tegelijk opleggen van een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom op basis van hetzelfde rapport. Daarnaast wordt de bezwaarmogelijkheid voor geschilbeslechtende beslissingen van de toezichthouder uitgesloten.

3 Paragraaf 2.3.2 van de memorie van toelichting.

4 De voorgestelde artikelen 12k en 12l van de Instellingswet.

5 Dit is ook het standpunt van de Raad voor de rechtspraak in zijn advies d.d. 5 oktober 2012 aan de minister van EL&I op het conceptwetsvoorstel tot wijziging van de Instellingswet.

6 Advies Raad voor de rechtspraak d.d. 5 oktober 2012.

7 J.H. Jans en A. Outhuijse, De afschaffing van de bezwaarfase bij boetebesluiten van de ACM, SEW 2013/1.

8 Paragraaf 2.3.1 van de memorie van toelichting.

9 Voor zover het tevens om de uitvoering van EU-recht gaat, zijn ook de corresponderende bepalingen van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van toepassing (voor de artikelen 6 en 8 van het EVRM betreft dit de artikelen 47–48 respectievelijk 7).

10 Naast de mogelijkheid van openbaarmaking van een sanctiebesluit bestaat ook de mogelijkheid tot openbare waarschuwing van consumenten op het moment dat nog geen sanctie is opgelegd (artikel 2.23 van de Wet handhaving consumentenbescherming).

11 Voor de bestuurlijke boete is dit gecodificeerd in artikel 5:32b, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht; het evenredigheidsbeginsel is in algemene zin neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

12 In artikel 1 van de Instellingswet wordt het begrip ‘marktorganisatie’ in twee betekenissen gebruikt: in die van (kort gezegd) onderneming en in die van vereniging van ondernemingen. In dit advies wordt derhalve gesproken van ‘marktorganisatie’ of ‘onderneming’ respectievelijk van ‘vereniging van marktorganisaties’.

13 Zie artikel 2, tweede en derde lid, van de Instellingswet.

14 Deze uitzonderingen worden geregeld in het voorgestelde artikel 6a, tweede en derde lid, van de Instellingswet.

15 Artikel 6a, vijfde lid, van de Instellingswet; memorie van toelichting betreffende artikel I, onderdeel D.

16 Advies van 19 februari 2009 over de Meststoffenwet, nr. W11.08.0555 (Kamerstukken II 2008/09, 31 945, nr. 4).