Advies Raad van State betreffende het ontwerp van een algemene maatregel van bestuur, houdende regels ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening en de continuïteit in de hulpverlening tussen de cliënt en de hulpverlener

Nader Rapport

1055311-152495-WJZ

Den Haag, 3 februari 2017

Aan de Koning

Nader rapport inzake het ontwerp van een algemene maatregel van bestuur, houdende regels ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening en de continuïteit in de hulpverlening tussen de cliënt en de hulpverlener

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 2 augustus 2016, no. 2016001330, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde ontwerp van een algemene maatregel van bestuur rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd

2 november 2016, no. W13.16.0218/III, bied ik U hierbij aan.

1.en 2. Effectiviteit

Het ontwerpbesluit heeft tot doel dat bij verordening wordt geregeld dat het college een reële prijs betaalt voor een overheidsopdracht om een Wmo-dienst te leveren. Dit is een nadere invulling van hetgeen is geregeld in artikel 2.6.6 van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna: Wmo 2015). Met deze reële prijs kan een aanbieder voldoen aan de door de gemeente gestelde eisen aan de kwaliteit en de continuïteit van de Wmo-dienst en de (arbeidsrechtelijke) verplichtingen die zijn verbonden aan de beroepskracht die de dienst verleent aan de cliënt. De Afdeling stelt terecht dat het borgen van een minimumprijs nog niet betekent dat een aanbieder in de praktijk deze eisen en verplichtingen nakomt. Naast de eis van een reële prijs, dient het college eisen op het gebied van kwaliteit, continuïteit en de eisen die worden gesteld aan de arbeidsvoorwaarden (zoals voortvloeien uit art. 2.6.5 en 2.6.6 van de Wmo 2015) achtereenvolgens op te nemen in de gunningscriteria, in de overeenkomsten met de aanbieders en toe te zien op naleving van de overeenkomsten. Dit is op grond van de artikelen 2.1.1, 2.1.3, 2.6.4, 2.6.5, 2.6.6 en 6.1 van de Wmo 2015 een expliciete opdracht aan het gemeentebestuur. Ook verplicht de Wmo 2015 aanbieders te voldoen aan de basisnormen voor kwaliteit. Een voorziening wordt bijvoorbeeld in elk geval veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht verstrekt. Deze kwaliteitseisen en voorschriften zijn geregeld in de artikel 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 en 3.5 van de Wmo 2015.

Door bij verordening regels te stellen over de totstandkoming van een reële prijs voor een Wmo-dienst en de inbedding daarvan in de aanbestedingsprocedure wil het kabinet zekerstellen dat het college deze prijs zorgvuldig en transparant vaststelt. Vanuit de wettelijke opdracht van de Wmo 2015 is afdoende geregeld dat binnen de lokale democratie het voorzieningenniveau op een zorgvuldige wijze wordt bepaald, kwaliteitseisen worden gesteld en deze eisen worden omgezet in de gunningscriteria voor opdrachten voor de uitvoering van Wmo-diensten. Uit onderzoek naar de prijsontwikkeling in de afgelopen jaren blijkt dat prijzen voor Wmo-diensten dalen. Zowel gemeenten als aanbieders zijn bereid prijzen overeen te komen die onder de kostprijs liggen. Deze prijsdaling heeft negatieve gevolgen voor de kwaliteit en continuïteit van de dienstverlening en arbeidsvoorwaarden van beroepskrachten. De verplichting voor een reële prijs stelt de aanbieder in de gelegenheid om aan de gestelde kwaliteitseisen, de continuïteit in de dienstverlening en arbeidsrechterlijke voorwaarden te voldoen.

Als het college in een reële prijs een bepaalde eis aan kwaliteit heeft verdisconteerd, zal het college er ook voor zorg dragen dat de aanbieder die eis ook daadwerkelijk opvolgt. Het college wil immers waar voor zijn geld. Mocht het onverhoopt voorkomen dat een aanbieder in de praktijk niet voldoet aan de gestelde kwaliteitseisen of de continuïteit van de dienstverlening onderbroken wordt door falen van een aanbieder, dan is de gemeenteraad aanspreekbaar op deze signalen van cliënten, werknemers en werkgevers. Zij zal het college hierop bevragen en indien nodig om bestuurlijk handelen vragen. Inwoners, waaronder cliënten en hun vertegenwoordigers, kunnen de gemeenteraad en het college over de uitvoering van de Wmo 2015 binnen de gemeente gevraagd en ongevraagd advies uitbrengen. Lokale Rekenkamers, Wmo-raden en of andere vormen van cliëntenvertegenwoordiging leveren een belangrijke bijdrage aan de werking van deze horizontale verantwoording.

Het toezicht op de naleving van de cao door werkgevers en werknemers is de verantwoordelijkheid van cao-partijen. Op het moment dat cao-partijen een gegrond vermoeden hebben van het ontduiken van een algemeen verbindend verklaarde cao, dan kunnen zij de Inspectie SZW om een aanvullend onderzoek vragen (art. 10 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten; hierna: Wet avv).

Het kabinet ziet gezien het bovenstaande geen reden om aanvullende eisen op het gebied van kwaliteit op te leggen aan gemeenten en of aanbieders. De huidige uitvoeringspraktijk laat zien dat de problemen ontstaan, omdat overeengekomen prijzen tussen gemeenten en aanbieders het niet mogelijk maken te voldoen aan de gestelde eisen. Het ontwerpbesluit verkleint daarom de mogelijkheden om te concurreren op prijs. Een aanbieder die inschrijft onder een reële prijs voldoet immers niet aan deze eis en komt niet in aanmerking voor gunning van de opdracht. De mogelijkheid voor aanbieders om strategische redenen onder de kostprijs in te schrijven wordt met het ontwerpbesluit beperkt. Alleen inschrijvingen die gelijk of hoger zijn dan een reële prijs komen in aanmerking van de gunning.

Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling zijn aan het ontwerpbesluit twee methodieken toegevoegd die het college kan hanteren in plaats van de reële prijs als ondergrens voor een inschrijving.

Ten eerste kan het college beslissen om een reële prijs niet als ondergrens voor een inschrijving te hanteren onder de voorwaarde dat de prijs, die met een derde wordt overeengekomen voor de dienst, gebaseerd is op de eisen van het tweede en derde lid van artikel 5.4 van dit besluit. Het college toetst op deze wijze of de inschrijvende partij een reële prijs hanteert en daarmee voldoet aan de eisen van het besluit.

Ten tweede kan het college besluiten een vaste prijs te hanteren, zodat aanbieders alleen op kwaliteit concurreren. In deze vaste prijs moeten alle kwaliteitseisen zijn verdisconteerd. Deze vaste prijs moet ten minste gebaseerd worden op de kostprijselementen zoals beschreven in artikel 5.4 van het ontwerpbesluit. Hierop wordt hierna ingegaan onder paragraaf 4 van dit nader rapport.

Tot slot geldt in zijn algemeenheid dat de effecten van het ontwerpbesluit binnen drie jaar worden geëvalueerd op doeltreffendheid en doelmatigheid in de praktijk. Het kabinet bespreekt de uitkomsten van deze evaluatie met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG) en stuurt een verslag over deze evaluatie toe aan de Staten-Generaal.

3. Decentralisatie

Gemeenten zijn sinds 1 januari 2007 verantwoordelijk voor het verlenen van huishoudelijke verzorging aan mensen die daarvoor in aanmerking komen op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (de voorganger van de Wmo 2015). In de afgelopen jaren is ruime ervaring op gedaan met de werking van het decentrale wettelijke kader. Over het belang van goede wettelijke zekerheden voor cliënten en medewerkers in het decentrale stelsel zijn in de afgelopen jaren door het kabinet afspraken gemaakt met zowel gemeenten als werkgevers en werknemers. Het voorliggende ontwerpbesluit betreft het uitvoering geven aan deze afspraken.

In het regeerakkoord ‘Bruggen slaan’ zijn belangrijke voorstellen opgenomen die de gemeentelijke verantwoordelijkheid voor het sociale domein vergroten. De Wmo 2015 is één van de decentrale wetten waarin de voorstellen uit het regeerakkoord is geregeld. Gemeenten hebben met deze wet veel beleidsvrijheid gekregen. Voor het ontwerp van deze wet heeft het kabinet uitgebreid overleg gevoerd met gemeenten, werknemers en werkgevers. De eerste afspraken over de vormgeving van het wettelijk kader van de Wmo 2015 dateren uit 2013. Als logisch vervolg op de afspraken uit het sociaal akkoord met werknemers en werkgevers, heeft het kabinet in het voorjaar van 2013 afspraken gemaakt met de zorgsector. Deze afspraken zijn opgenomen in de kabinetsbrief ‘resultaten zorgoverleg’ van april 2013. Kern van de afspraken is een combinatie van een verantwoorde uitwerking van het regeerakkoord, een verantwoorde loonontwikkeling en gerichte maatregelen ten behoeve van de werkgelegenheid en de kwaliteit van arbeid in de zorg. Eén van de afgesproken maatregelen betreft het verankeren van de waarborgen voor werknemers uit hoofde van het initiatiefwetsvoorstellen van de Kamerleden Kant en Leijten, zoals het vaststellen van basistarieven voor huishoudelijke verzorging op grond van artikel 21a van de Wmo 2007. Dit artikel trad op 1 september 2012 in werking en regelde de verplichting voor gemeenteraden om basistarieven voor het verlenen van huishoudelijke verzorging vast te stellen en deze vast te leggen in de gemeentelijke verordening. Deze basistarieven dienden te worden vastgesteld op basis van reële kostprijzen waarbij werd uitgegaan van de inzet van personeel door de aanbieder tegen de arbeidsvoorwaarden die passen bij de vereiste vaardigheden die nodig zijn voor het leveren van huishoudelijke verzorging. Het college nam vervolgens bij het aangaan van overeenkomsten met derden over het verlenen van huishoudelijke verzorging de door de gemeenteraad vastgestelde basistarieven in acht. De verplichting voor gemeenten om met derden die huishoudelijke hulp leveren reële prijzen overeen te komen, is een verplichting die sinds 2012 wettelijk is verankerd. In de afgelopen jaren werd ruime ervaring op gedaan met de werking van artikel 21a. Over het belang van goede wettelijke zekerheden voor cliënten en medewerkers zijn door het kabinet afspraken gemaakt met zowel werkgevers en werknemers als gemeenten.

In lijn met de afspraken in het regeerakkoord bevat de Wmo 2015 veel beleidsvrijheid voor gemeenten. Over het ontwerp van de wet is intensief overleg gevoerd met de VNG. Het doel en de strekking van artikel 21a in de Wmo is als een meer algemene verplichting opgenomen in artikel 2.6.6 van de Wmo 2015. Dit artikel regelt een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening. Ook de mogelijkheid voor het stellen van nadere regels is overgenomen in de Wmo 2015. Het kabinet heeft ervoor gekozen deze nadere regels in beginsel niet te stellen en gemeenten de gelegenheid gegeven om zelf tot reële prijzen voor de levering van voorzieningen te komen. Nadat begin 2015 werknemers en werkgevers zich meldden bij het kabinet met grote zorgen over de negatieve prijsontwikkelingen voor Wmo-diensten en het signaal afgaven dat de kwaliteit en continuïteit van de Wmo-dienstverlening onder druk staat met grote gevolgen voor de cliënten en de medewerkers, is het kabinet in gesprek gegaan met gemeenten, werkgevers en werknemers over de ontstane situatie. Het kabinet heeft daarbij richting deze partijen uitgesproken eerst de werking van het wettelijk kader in de praktijk te willen onderzoeken, voordat sprake kan zijn van ingrijpen door de landelijke overheid, zoals het wijzigen of opstellen van wetgeving. In deze gesprekken met werknemers en werkgevers is het kabinet samen met gemeenten opgetrokken. In dat kader is het relevant om te benoemen dat het kabinet in 2014 de aanbeveling van de Algemene Rekenkamer heeft overgenomen om te komen tot een Transitiecommissie Sociaal Domein (hierna: de TSD). Deze commissie beziet of gemeenten de noodzakelijke bestuurlijke, organisatorische en financiële maatregelen hebben getroffen om de decentralisaties in het sociaal domein in samenhang en in overeenstemming met de wet te kunnen uitvoeren. De TSD werkt in opdracht van de regietafel decentralisaties en adviseert indien nodig hierover aan gemeenten en de minister van BZK. De regietafel decentralisaties is een structureel overlegorgaan van de voorzitter van de VNG, een aantal gemeenten en de voor de decentralisaties verantwoordelijke bewindspersonen. De tweede rapportage van de TSD en de daarin opgenomen aanbevelingen zijn onder regie van deze bestuurlijke overlegtafel uitgebracht. Eén van deze aanbevelingen betreft het starten van gesprekken tussen de sector en gemeenten over een nieuw toekomstperspectief voor huishoudelijke hulp. Deze gesprekken zouden moeten gaan over innovatie in de markt, het ontwikkelen van een nieuw toekomstperspectief voor werknemers en behoud van normale arbeidsvoorwaarden. In de geest van het gedecentraliseerde stelsel heeft het kabinet de TSD gevraagd deze gesprekken te leiden. Het kabinet heeft in juni 2015 de TSD formeel de opdracht verleend om gemeenten, thuiszorgorganisaties en vakbonden te ondersteunen bij deze gesprekken met als doel het opstellen van een werkagenda voor dienstverlening aan huis en het opstellen van een ‘code verantwoordelijk marktgedrag’ (hierna: de code). Het kabinet heeft de TSD uitdrukkelijk gevraagd bij de uitwerking van deze opdracht oog te hebben voor de regionale en lokale diversiteit. Het resultaat van deze gesprekken heeft geleid tot publicatie van de code en ondertekening door achttien gemeenten op 31 augustus 2015. In de daarop volgende periode heeft de TSD op een actieve wijze de code onder de aandacht gebracht van het gemeentebesturen. Deze inspanningen hebben echter niet geleid tot het in grote aantallen onderschrijven van de code door gemeenten. De TSD heeft daarom in december 2015 gepleit voor verdere verbreding van het draagvlak voor de code bij gemeenten en aanbieders. In de maanden daarvoor hebben de vakbonden FNV en CNV met de volkspetitie ‘Red de zorg’ de zorgen van een groot aantal mensen onder de aandacht gebracht. Zorgen over de kwaliteit van de zorg aan cliënten, de voorwaarden waaronder medewerkers hun werk moeten doen en de werkgelegenheid. Op basis van deze volkspetitie, het advies van de TSD en op basis van gesprekken met de VNG, werknemers en werkgevers, heeft het kabinet daarom in december 2015 besloten om op grond van artikel 2.6.6 van de Wmo 2015 een ontwerp van een algemene maatregel van bestuur op te stellen waarmee de code wettelijk wordt verankerd. De bestaande wettelijke verplichting voor gemeenten om een reële prijs te betalen wordt hiermee concreet ingevuld met nadere regels. De VNG is direct betrokken geweest bij dit besluit. Ook bij de uitwerking van het besluit zijn gemeenten intensief betrokken door het kabinet. Zo is op advies van gemeenten het oorspronkelijke ontwerp op meerdere punten aangepast. De instemming van de VNG is voor het kabinet een belangrijke randvoorwaarde. Het kabinet heeft het ontwerp pas definitief vastgesteld nadat de VNG had ingestemd met het voorstel en de punten van de VNG naar hun oordeel goed waren verwerkt.

De Afdeling merkt terecht op dat stelselverantwoordelijkheid geen alibi mag zijn voor de centrale overheid om eenzijdig en in strijd met de bedoeling van de decentralisaties in te grijpen in de uitoefening van de gedecentraliseerde bevoegdheden. Juist vanuit het bewustzijn van de positie van de centrale overheid in het gedecentraliseerde stelsel heeft het kabinet ervoor gekozen om gemeenten de randvoorwaarden voor verantwoordelijk marktgedrag te laten formuleren. De inbreng voor de code is geleverd door gemeenten en niet de centrale overheid. Op het moment dat bleek dat een substantieel deel van de colleges met onvoldoende urgentie het maatschappelijk vraagstuk oppakte, en ook gemeenteraden geen gehoor gaven aan de oproep van de TSD, heeft het kabinet besloten, wederom in overleg met de VNG, de strekking van de code vast te leggen in een algemene maatregel van bestuur. Het kabinet heeft ervoor gekozen om het bestaande wettelijk kader niet te wijzigen, maar een bestaande verplichting concreter in te vullen met nadere regels. Deze nadere regels zijn niet opgesteld na een of meerdere incidenten, maar na een analyse van een structurele ontwikkeling van lagere tarieven sinds 2007, toenemende druk op de kwaliteit en continuïteit van de dienstverlening en arbeidsvoorwaarden van beroepskrachten. De basis voor dit ontwerp is de inbreng die gemeenten hebben geleverd voor de code, een document met goede voorbeelden uit de gemeentelijke uitvoeringspraktijk dat in samenwerking met gemeenten onder regie van de TSD is opgesteld. Het ontwerp van de maatregel van bestuur bevat om die reden belangrijke kenmerken die de decentrale bevoegdheden tot uitdrukking brengen. Het voorstel legt de bevoegdheid voor het vaststellen van een reële prijs bij het college, het versterkt de kaderstellende en controlerende rol van de gemeenteraad doordat gebruik wordt gemaakt van een verordeningsplicht en het onderstreept de rol van de gemeenteraad als volksvertegenwoordiging en gremium voor de lokale belangenafweging (cliënten, werkgevers en werknemers). Het kabinet heeft bewust in lijn met de uitgangspunten van het decentrale beleid deze beleidsruimte behouden in het ontwerpbesluit. De wijze van totstandkoming van het ontwerp van deze algemene maatregel van bestuur is voor het kabinet een voorbeeld van de noodzakelijke samenwerking bij de uitoefening van de gedeelde verantwoordelijkheidbij de realisatie van het gemeenschappelijke doel zoals dat uit het wettelijk stelsel voortvloeit. De complexiteit van het vraagstuk laat zien dat deze samenwerking niet altijd eenvoudig is, maar dat met een actieve betrokkenheid van gemeenten overeenstemming kan worden bereikt over de wijze waarop met behulp van lagere regelgeving de doelstellingen van decentrale wetgeving in de praktijk beter kunnen worden gerealiseerd.

4. Berekening reële prijs aanbesteding

a. Berekenen prijs

In de Wmo 2015 is bepaald dat het college een reële prijs moet baseren op de van toepassing zijnde cao. Op grond van artikel 2, zesde lid, van de Wet avv zijn de kernbepalingen in collectieve arbeidsovereenkomsten die algemeen verbindend zijn verklaard ook van toepassing op gedetacheerde werknemers van dienstverleners uit andere EU-landen die (al dan niet tijdelijk) in Nederland werken. Het ontwerpbesluit vraagt gemeenten de mogelijkheden van de Wet avv toe te passen en aan buitenlandse aanbieders hetzelfde niveau aan arbeidsvoorwaarden te vragen als criterium om in aanmerking te kunnen komen voor gunning van de opdracht. Dit is een bestaande wettelijke verplichting en het ontwerpbesluit brengt op dit punt geen wijziging aan. Gemeenten kunnen bij een Europese aanbesteding aan buitenlandse aanbieders hetzelfde niveau aan arbeidsvoorwaarden eisen als is bepaald in harde kernbepalingen in een collectieve arbeidsovereenkomst die algemeen verbindend zijn verklaard.

Zelfstandigen zonder personeel worden niet belemmerd in het meedingen naar de overheidsopdracht voor een Wmo-dienst. Het feit dat zelfstandigen mogelijk goedkoper kunnen werken sluit hen immers niet uit van het verkrijgen van een opdracht. Het ontwerpbesluit biedt hen de kans om meer te investeren in de kwaliteit van hun dienstverlening en op dit punt te concurreren met organisaties. Het kabinet merkt overigens op dat het contracteren van zelfstandigen zonder personeel niet automatisch leidt tot een kostenbesparing voor de gemeente. Zelfstandigen zullen immers allerlei zaken moeten regelen zoals de vervanging bij ziekte en de afhandeling van klachten van cliënten. Deze zaken leiden tot coördinatiekosten voor zelfstandigen zonder personeel die mogelijk binnen een organisatieverband goedkoper kunnen worden georganiseerd.

De vergelijking die de Afdeling maakt met de positie van een zorgverzekeraar op grond van de Zorgverzekeringswet gaat niet op. Cliënten die ontevreden zijn over de zorgverzekeraar kunnen eenvoudig overstappen en bij een andere zorgverzekeraar een polis afsluiten. Ingezetenen hebben deze mogelijkheid van overstappen niet, met uitzondering van de zeer vergaande mogelijkheid om te verhuizen naar een andere gemeente. De ingezetenen moeten gebruik maken van de aanbieders die de gemeente heeft gecontracteerd. Het feit dat een aanbieder kan voldoen aan alle gevraagde eisen tegen een lagere kostprijs dan de reële prijs sluit hem niet uit van opdracht. Het verschil tussen de kostprijs en de reële prijs kan door de aanbieder worden ingezet om meer kwaliteit te leveren dan zijn concurrenten en op basis van de kwaliteitscriteria de opdracht gegund te krijgen.

In reactie op de twijfel van de Afdeling of gemeenten in staat zijn een reële prijs te berekenen merkt het kabinet het volgende op. De VNG staat op het standpunt dat gemeenten in staat zijn het ontwerpbesluit uit te voeren. Het kabinet ziet geen reden om aan dit standpunt te twijfelen. In de afgelopen jaren zijn meerdere onderzoeken verricht en publicaties uitgebracht over de kostprijsinformatie. De beschikbaarheid van deze kostprijsinformatie helpt gemeenten bij het onderbouwen van een reëel tarief. Het kabinet verwacht dat gemeenten en ook brancheorganisaties de komende periode actief investeren in het ontwikkelen en beschikbaar stellen van kostprijsinformatie over de verschillende Wmo-diensten. Voor de implementatie van het ontwerpbesluit door gemeenten kent het kabinet een subsidie toe aan de VNG. De VNG ondersteunt gemeenten met bijeenkomsten over het ontwerpbesluit en het vaststellen van een reële prijs. Daarnaast investeert het kabinet in het opzetten van een ‘Kennisloket inkoop sociaal domein’ bij PIANOo, Expertisecentrum Aanbesteden van het Ministerie van Economische Zaken. Gemeenten zijn actief betrokken bij de inrichting van dit kennisloket en participeren in de nieuw in te stellen ‘Vakgroep sociaal domein’. Het doel van deze vakgroep is het bijdragen aan de concrete kennis- en methodiekontwikkeling op het gebied van inkoop in het sociaal domein en de toepassing daarvan door gemeenten. Het kabinet verwacht dat met het toepassen van het ontwerpbesluit door gemeenten de kennis over een reële prijs toeneemt. Met deze toename van kennis over reële prijzen wordt de toepassing van dit besluit door gemeenten steeds eenvoudiger.

b. Aanbesteding

Gemeenten zijn op grond van artikel 2.6.6 van de Wmo 2015 reeds verplicht een inschatting te maken van een reële kostprijs van de activiteiten die zij door aanbieders willen laten uitvoeren. Gemeenten zijn gehouden bij de bepaling van deze reële prijs rekening te houden met de arbeidsvoorwaarden volgens de geldende cao. In 2015 en 2016 is deze verplichting bevestigd door de Rechtbank Gelderland en de Rechtbank Midden-Nederland.

Het ontwerpbesluit regelt in aanvulling daarop op welke kostprijselementen eenreële prijs ten minste moet worden gebaseerd. Het ontwerpbesluit voegt daar de verplichting aan toe deze reële prijs als ondergrens al dan niet als vaste prijs voor een inschrijving bekend te maken als gunningsvoorwaarde in de aanbestedingsstukken dan wel om aan inschrijvende partijen de eis te stellen een reële prijs te bieden die is gebaseerd op hetgeen is gesteld in het tweede en derde lid van artikel 5.4 van dit besluit.

Het kabinet onderschrijft dat, als gemeentende reële prijs als ondergrens hanteren voor het inschrijven voor een Wmo-dienst, deze objectief moeten kunnen onderbouwen. Een aanbieder die aan de eisen voor kwaliteit en continuïteit van de Wmo-dienst kan voldoen, kan om staving van de reële prijs vragen bij het college. Indien de ondernemer het niet eens is met de reële prijs kan hij een klacht indienen bij de aanebstedende dienst of een kort geding procedure starten bij de civiele rechter. Dit is niet anders dan bij de toepassing van artikel 2.116 van de Aanbestedingswet 2012 bij een abnormaal lage inschrijving en ten aanzien van de onderbouwing van andere gunningscriteria. Met een goede voorbereiding en onderzoek naar een reële prijs kunnen gemeenten geschillen met aanbieders voorkomen. Het bekendmaken van de reële prijs stelt aanbieders in de gelegenheid een zorgvuldige inschrijving te doen waarbij wordt voldaan aan de door het college gestelde kwaliteitseisen en voorwaarden. Deze verplichting voor het college vergroot de transparantie voor aanbieders over de reële prijs en heeft daarin meerwaarde. Gunningsvoorwaarden dienen daarnaast transparant, non-discriminatoir en objectief te rechtvaardigen te zijn. Het ontwerpbesluit sluit hiermee aan op de Aanbestedingswet 2012. De op 1 juli 2016 van kracht geworden nieuwe Aanbestedingswet 2012 bevat niet langer het regime voor zogenaamde 2B-diensten en kent in plaats daarvan een nieuw regime voor sociale diensten. Het belangrijkste verschil tussen deze regimes is dat het nieuwe aanbestedingsregime diensten verplicht om opdrachten boven een bepaalde waarde vooraf aan te kondigen. Deze verplichting geeft burgers en aanbieders de mogelijkheid om kennis te nemen van een voorgenomen aanbesteding. Tevens worden gemeenten gestimuleerd om vooraf, preventief, een zorgvuldige consultatie met marktpartijen te organiseren (voor alle potentiële inschrijvers) en zich te verdiepen in de relevante kostprijselementen. Dit komt ten goede aan de kwaliteit van de inkoopprocedure en een reële prijs die past bij de gestelde kwaliteitseisen. Niet elk kostprijselement van een dienst is even eenvoudig objectief te onderbouwen. Zoals toegelicht in paragraaf 4a. kunnen gemeenten hierbij ondersteuning vragen van de VNG en PIANOo, Expertisecentrum Aanbesteden van het Ministerie van Economische Zaken.

Tevens biedt de Aanbestedingswet 2012 meer mogelijkheden voor aanbestedende diensten om in dialoog met aanbieders een aanbestedingsprocedure in te richten, zoals bevesteging van de mogelijkheiden van een marktconsultatie. Ook het benutten van deze mogelijkheden draagt bij aan het voorkomen van juridische procedures als door de gemeente voor deze route wordt gekozen.

Voor veel gemeenten is het staande praktijk om een vaste prijs voor Wmo-overheidsopdrachten te bepalen. Bij een vaste prijs wordt enkel geconcurreerd op kwaliteit. Aan het ontwerpbesluit is daarom de mogelijheid toegevoegd dat een college ook een vaste prijs voor een dienst kan vaststellen voor de gunning en vervolgens voor het aangaan van de overeenkomst met de betrokken aanbieder. Deze vaste prijs kan overigens niet lager worden vastgesteld dan de reële prijs die het college vanwege artikel 5.4 van het ontwerpbesluit moet berekenen. De vaste prijs moet worden gebaseerd op de in artikel 5.4 genoemde kostprijselementen. Ook een vaste prijs moet zorgvuldig tot stand komen. Het risico op juridische procedures over de onderbouwing van die prijs in relatie tot de inschrijving is beperkt omdat de prijs voor de inschrijvers geen onderscheidend criterium vormt bij de gunning. De aanbestedende dienst stelt dan de prijs vast en de aanbieders geven aan wat ze daarvoor willen doen.

Het college kan eveneens beslissen om een reële prijs niet als ondergrens voor een inschrijving te hanteren onder de voorwaarde dat de prijs, die met een derde wordt overeengekomen voor de dienst, gebaseerd is op hetgeen is gesteld in het tweede en derde lid van artikel 5.4 van dit besluit. Dat wil zeggen dat de prijs die wordt overeengekomen met de aanbieder een reële prijs is. Een reële prijs maakt het voor de aanbieder mogelijk te voldoen aan de eisen aan de continuïteit en kwaliteit van de dienstverlening (art. 2.1.3, tweede lid, onderdeel c, en 2.6.5, tweede lid, van de Wmo 2015) en is gebaseerd op ten minste de in het besluit genoemde kostprijselementen. Het inzichtelijk maken van de kostprijselementen van de prijs beweegt aanbieders tot het bieden van een reële prijs. Het maakt voor het college de verschillen tussen de aanbieders meer transparant. Het kan gunstiger zijn een aanbieder ondanks een hogere prijs het contract te gunnen als bijvoorbeeld de hogere prijs verklaard wordt uit vaste arbeidscontracten van beroepskrachten met meer kwaliteit en ervaring. Daarbij kan per kostprijselement worden bepaald op welke wijze de risico’s door de aanbieder zijn gewaardeerd. Het college vraagt een inschrijvende partij bij de inschrijving te onderbouwen hoe zij is gekomen tot de prijs teneinde inzicht te geven in de opbouw van de kostprijselementen die door die partij is gehanteerd. Het college toetst op deze wijze of de inschrijvende partij een reële prijs hanteert en daarmee voldoet aan de eisen aan de inschrijving.

Gemeenten hebben dus de keuzemogelijkheid om reële prijs als ondergrens of een vaste prijs te hanteren in de gunningsprocedure of de aanbieder uit te nodigen om een prijs te stellen die voldoet aan de eisen van kwaliteit en continuiteit die aan de voorziening zijn gesteld en de opbouw van de prijs inzichtelijk te maken aan de hand van de in het besluit genoemde kostprijselementen.

5. Conclusie

De Wmo is in 2007 ingevoerd. De gemeentelijke verantwoordelijkheid op het gebied van maatschappelijke ondersteuning is met de inwerkingtreding van de Wmo 2015, met ingang van 1 januari 2015, verder uitgebreid. Voor de beoordeling van de feiten en omstandigheden kijkt het kabinet naar de periode van 2007 tot aan heden. De structurele ontwikkeling van lagere tarieven uit de afgelopen jaren, met als gevolg een toenemende druk op de kwaliteit en continuïteit van de dienstverlening en arbeidsvoorwaarden van beroepskrachten, zijn voor het kabinet de reden voor het stellen van deze nadere regels. Deze regels zijn pas door het kabinet gesteld, dan nadat gemeenten in de gelegenheid zijn gesteld dit vraagstuk op eigen kracht te regelen. Om gemeenten hierbij te helpen heeft het kabinet de ondersteuning gevraagd van de TSD. Het resultaat van deze inspanningen heeft geleid tot een code verantwoordelijk marktgedrag. Pas nadat bleek dat gemeenten niet in meerderheid deze code onderschrijven, heeft het kabinet besloten de strekking van de code door middel van een algemene maatregel van bestuur te verankeren. Dit besluit is in overleg met de VNG genomen. De consultatie van het ontwerpbesluit is afgerond met de instemming van de VNG op het ontwerp. Het standpunt van de VNG dat gemeenten in staat zijn het ontwerpbesluit uit te voeren en dat gemeenten hiermee een extra instrument in handen hebben om op een zorgvuldige wijze het proces van inkoop en aanbesteding in te richten, is voor het kabinet een belangrijke overweging om het ontwerpbesluit ter bekrachtiging aan te bieden en in werking te laten treden. De effectiviteit van het voorstel moet worden beoordeeld in samenhang met de reeds bestaande wettelijke waarborgen voor kwaliteit en continuïteit. Om te komen tot een goede toepassing in de praktijk worden gemeenten ondersteund door de VNG en kunnen gemeenten gebruik maken van de diensten van PIANOo, Expertisecentrum Aanbesteden van het Ministerie van Economische Zaken.

In reactie op het punt van de toepasselijke aanbestedingsrichtlijnen is het ontwerpbesluit uitgebreid met twee extra keuzemogelijkheden voor gemeenten. Gemeenten kunnen een reële prijs als ondergrens hanteren en op basis van prijs en kwaliteitscriteria een opdracht gunnen of een vaste reële prijs opnemen in de voorwaarden. In dat geval concurreren aanbieders enkel op kwaliteit. Colleges die om moverende redenen niet zelf een reële prijs willen vaststellen en de bepaling van de hoogte van een reële prijs willen overlaten aan de inschrijvende partij kunnen hiervoor gebruik maken van de beleidsruimte die het nieuwe vierde lid biedt. Met de toevoeging van dit nieuwe lid reageert de regering op advisering van de Afdeling op het onderwerp aanbestedingen door gemeenten.

Het kabinet heeft met de VNG de afspraak gemaakt de effecten van het ontwerpbesluit te zullen volgen en indien nodig hierover in overleg te treden. Deze afspraak behoort tot het partnerschap dat gemeenten en het kabinet zijn overeengekomen in relatie tot de werking van het decentrale wetgevingskader. Een evaluatie van het ontwerpbesluit op doeltreffendheid en doelmatigheid volgt binnen drie jaar na inwerkingtreding.

6. Redactionele opmerkingen

Aan de redactionele opmerking van de Afdeling is gehoor gegeven.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerp-besluit en de gewijzigde nota van toe-lichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, M.J. van Rijn.

Advies Raad van State

No. W13.16.0218/III

’s-Gravenhage, 2 november 2016

Aan de Koning

Bij Kabinetsmissive van 2 augustus 2016, no.2016001330, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende regels ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening en de continuïteit in de hulpverlening tussen de cliënt en de hulpverlener, met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit wijzigt het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 en voorziet in regels voor de inkoop van hulpverlening door gemeenten op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) om een goede verhouding tussen de kwaliteit en de prijs te verzekeren. Daartoe dient elke gemeente in een verordening aan de hand van een aantal maatstaven een reële prijs vast te stellen die als minimumprijs geldt.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over de effectiviteit van het ontwerpbesluit, en over de verhouding tot de uitgangspunten bij de decentralisaties in het sociale domein. Voorts merkt zij op dat het ontwerpbesluit kwetsbaar is in het licht van het aanbestedingsrecht. Deze opmerkingen zijn van dien aard dat zij adviseert het besluit niet vast te stellen dan nadat daarmee rekening is gehouden.

De Afdeling is gevraagd bij de advisering de volgende aspecten mee te nemen:

• Of, en zo ja, in welke mate het ontwerpbesluit eventueel het juridisch effect heeft dat er één landelijk minimumtarief ontstaat voor een voorziening in de zin van de Wmo 2015;

• De beleidsruimte van het gemeentebestuur om te komen tot vernieuwing van het Wmo-ondersteuningsaanbod;

• De relatie van het ontwerpbesluit tot de Aanbestedingswet 2012 en de waarborging van de bijbehorende rechtsbescherming van aanbieders bij het uitvoeren van het ontwerpbesluit door het gemeentebestuur.

In het hierna volgende advies worden de in de vragen aan de orde gestelde punten geadresseerd.

1. Inleiding

De Wmo 2015 bevat verschillende regels voor de inkoop van hulpverleningsdiensten door gemeenten. Zo is het gemeenten niet toegestaan om uitsluitend het criterium laagste prijs te hanteren.¹ Bij wijziging van aanbieders dient overleg plaats te hebben over de overname van personeel.² In dit verband is vooral artikel 2.6.6, eerste lid, Wmo 2015 van belang dat gemeenten verplicht bij verordening regels te stellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening, rekening houdend met de deskundigheid van beroepskrachten en de arbeidsvoorwaarden. Het tweede lid geeft de mogelijkheid hieromtrent bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen. Het ontwerpbesluit strekt daartoe.

De toelichting vermeldt dat de gemiddelde vergoedingen die gemeenten en aanbieders hanteren sinds de inwerkingtreding van de Wmo 2015 zijn gedaald en dat hierover door verschillende partijen zorgen zijn geuit.³ Ook wordt vermeld dat een Code verantwoordelijk marktgedrag thuisondersteuning is opgesteld. Onderschrijving van deze code is volgens de toelichting niet verplicht, maar ook niet vrijblijvend. Ongeveer een kwart van de gemeenten heeft de code inmiddels onderschreven. Volgens de toelichting is het stellen van nadere landelijke regels dan ook noodzakelijk.⁴

Het ontwerpbesluit voorziet ter uitwerking van de al in artikel 2.6.6 Wmo 2015 neergelegde uitgangspunten in een aantal maatstaven aan de hand waarvan een gemeente moet komen tot de vaststelling van een reële prijs die geldt als ondergrens (minimumprijs).⁵

Op grond van het voorgestelde artikel 5.4, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 moet bij het vaststellen van de reële prijs rekening worden gehouden met de wettelijke eisen aan de kwaliteit van de dienst, waaronder de deskundigheid van de beroepskracht, en met de ingevolge artikel 2.6.5 Wmo 2015 geldende eisen inzake continuïteit van de hulpverlening (overname van personeel). Het derde lid van artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 regelt dat de door een gemeente vastgestelde reële prijs moet worden gebaseerd op een aantal kostprijselementen. Deze betreffen ten minste⁶ de kosten van de beroepskracht, waaronder loonkosten en andere kosten voortvloeiend uit de toepasselijke cao, redelijke overheadkosten, kosten voor niet-productieve uren (verlof, ziekte, scholing e.d.) en reis- en opleidingskosten.

Volgens het ontwerpbesluit geldt de reële prijs als ondergrens voor een inschrijving en voor het aangaan van een overeenkomst met een derde. Inschrijvingen als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 onder deze grens dienen terzijde te worden gelegd; een overeenkomst die het college van burgemeester en wethouders sluit over opdrachten in het kader van de uitvoering van de Wmo 2015, kan dan niet tot stand komen.

2. Effectiviteit

De aanleiding voor het ontwerpbesluit is de constatering dat de gemiddelde vergoeding die gemeenten en aanbieders overeenkomen voor vormen van huishoudelijke verzorging of hulp zijn gedaald. Volgens de toelichting is dit deels positief, maar is er ook sprake van negatieve gevolgen.⁷ De toelichting vermeldt dat aanbieders zorgen uiten over de kwaliteit en continuïteit van de dienstverlening en dat vakbonden FNV en CNV wijzen op de gevolgen voor beroepskrachten. Een race naar de bodem wordt onwenselijk geacht. In dit verband is de Code verantwoordelijk marktgedrag thuisondersteuning opgesteld. Die code is in augustus 2015 tot stand gekomen en was in april 2016 door 90 van de 393 gemeenten onderschreven.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat het niet de tussen gemeenten en aanbieders overeengekomen prijzen als zodanig zijn die aanleiding geven tot ingrijpen, als wel de vrees dat in het inkoopproces tekort wordt gedaan aan eisen van kwaliteit, continuïteit en arbeidsvoorwaarden.

Het voorgestelde artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 dwingt tot het incalculeren van enkele wettelijke voorwaarden en kostprijselementen, maar stelt geen inhoudelijke inkoopvoorwaarden voor gemeenten vast; het bevat ook geen landelijke kwantitatieve normering van de verschillende kostprijselementen.⁸ Dat betekent dat gemeenten de vrijheid behouden om zelf daaromtrent voorwaarden te stellen. Aanbieders behouden bovendien de vrijheid om binnen de wettelijke kaders en randvoorwaarden, alsmede de aanbestedingsvoorwaarden hun bedrijfsvoering naar eigen inzicht in te richten. De vaststelling van een bepaalde minimumprijs hoeft dan ook niet te betekenen dat aan de gewenste eisen van kwaliteit, continuïteit en arbeidsvoorwaarden zal worden voldaan. Daarvoor is nodig dat die eisen in gemeentelijke regelgeving of de aanbestedingsdocumenten worden neergelegd.

Met het ontwerpbesluit zullen de beoogde doelen dan ook niet per se worden bereikt. Een minimumprijs zal op zichzelf nog geen bijdrage leveren aan het wegnemen van de gesignaleerde knelpunten. Indien concurrentie op kwaliteit, continuïteit en arbeidsvoorwaarden als probleem wordt gezien dat moet worden aangepakt, is niet het vaststellen van een minimumprijs de aangewezen weg, maar het aanscherpen van de eisen op die punten.

3. Decentralisatie

De Afdeling merkt op dat een van de uitgangspunten van de decentralisaties in het sociale domein is dat de beleidskeuzes bij de uitvoering van de gedecentraliseerde taken in belangrijke mate aan gemeenten zelf worden overgelaten.⁹ Dit nieuwe stelsel is recent in werking getreden. Hiermee worden thans de eerste ervaringen opgedaan.

Decentralisatie impliceert onder andere dat de praktijk een kans moet worden gegeven en dat niet bij problemen of een incident onmiddellijk nieuwe wetgeving wordt geëntameerd. Dit vergt terughoudendheid, rolvastheid en zelfbeheersing van de wetgever. Stelselverantwoordelijkheid mag daarbij geen alibi zijn voor de centrale overheid om eenzijdig en in strijd met de bedoeling van de decentralisaties in te grijpen in de uitoefening van gedecentraliseerde bevoegdheden. Aanspreekbaarheid voor het stelsel als geheel kan wél betekenen dat de rijksoverheid in overleg treedt met andere overheden. Indien zich problemen voordoen, ligt het voor de hand om eerst te bezien hoe deze binnen de kaders van de wet kunnen worden opgelost en wie voor het nemen van de daarop gerichte maatregelen de verantwoordelijkheid draagt. Pas in laatste instantie, indien zich structureel onaanvaardbare situaties voordoen, kan de vraag aan de orde komen of een wijziging van het wettelijk stelsel aangewezen is.¹⁰

De Afdeling merkt in dit verband op, dat artikel 2.6.6, eerste lid, Wmo 2015 gemeenten reeds opdraagt om bij verordening regels te stellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening. In het systeem van de Wmo 2015 is het aan het gemeentebestuur om (lastige) keuzes te maken over de bij de inkoop van hulpverlening te hanteren maatstaven omtrent prijs en kwaliteit. Gemeenten beschikken daarbij – mede als gevolg van de doorgevoerde bezuinigingen – over een beperkte budgettaire ruimte. Mede hierdoor zoeken zij dan ook – in lijn met de uitgangspunten van de decentralisaties in het sociale domein – naar geschikte en innovatieve oplossingen om waar dat nodig is op een zo verantwoord mogelijke wijze zoveel mogelijk ondersteuning te bieden. Daarbij zullen gemeenten onder andere afwegingen moeten maken tussen het zoveel mogelijk bieden van ondersteuning en het bewerkstelligen van aanvaardbare arbeidsvoorwaarden, waarbij verschillend kan worden gedacht over wat aanvaardbare of passende arbeidsverhoudingen zijn in dit verband. Gemeenten zoeken dan ook naar verschillende, soms innovatieve, oplossingen om tot een aanvaardbaar evenwicht te komen. Dat gemeenten daarbij uiteenlopende afwegingen maken en tot verschillende oplossingen komen, is dan ook onvermijdelijk.

Uit de toelichting is de Afdeling niet duidelijk geworden dat zich in het licht van het voorgaande thans structureel onaanvaardbare situaties voordoen die verder gaan dan de effecten waarmee bij invoering van deze wet rekening moest worden gehouden. Indien die zich al zouden voordoen is het in eerste instantie aan gemeenten zelf om tot een aanvaardbaar evenwicht te komen tussen de verschillende betrokken belangen. Pas in laatste instantie komt ingrijpen vanuit het rijk in beeld. De omstandigheid dat prijzen zijn gedaald en dat de Code verantwoord marktgedrag thuisondersteuning door een kwart van de gemeenten is onderschreven is daarvoor onvoldoende motivering.

4. Berekening reële prijs; aanbesteding

a. Berekening prijs

De reële prijs is de minimumprijs bij de aanbesteding of het sluiten van een overeenkomst met een derde. Het voorgestelde artikel 5.4, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 vermeldt een aantal elementen waarmee in de berekening van de minimumprijs ten minste rekening moet worden gehouden. De Afdeling plaatst de volgende kanttekeningen.

• De in artikel 5.4 opgesomde elementen kunnen weliswaar een rol spelen bij het bepalen van een inschrijvingsprijs door een aanbieder (in dit licht zijn ook de in de aanbestedingsdocumenten gestelde voorwaarden van belang), maar dit zegt nog niet veel over de hoogte die een inschrijving minimaal zou moeten hebben om de kwaliteit en de continuïteit van de hulpverlening ook daadwerkelijk te kunnen waarborgen. Daarbij is niet alleen van belang dat ondernemingen op zeer uiteenlopende wijzen zijn georganiseerd en gefinancierd. Het kan voor een aanbieder bedrijfseconomisch opportuun zijn om – bijvoorbeeld met het oog op de continuïteit van bepaalde ondernemingsactiviteiten of om marktaandeel te verkrijgen – onder de kostprijs in te schrijven en daarbij in te teren op reserves.¹¹

• De Code verantwoordelijk marktgedrag thuisondersteuning geeft in de bijlage enkele handvatten voor de berekeningen van de kostenopbouw, en hanteert daarbij de cao verpleeg- en verzorgingshuizen en thuiszorg als vertrekpunt. De Afdeling merkt op, dat – los van de omstandigheid dat verschillende cao’s van toepassing kunnen zijn – cao’s alleen van toepassing zijn wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst die binnen de reikwijdte van de desbetreffende cao valt. Dat is niet altijd het geval, bijvoorbeeld bij (de inzet van) zzp-ers of bij buitenlandse aanbieders. De grote verscheidenheid aan casusposities en wijzen waarop een inschrijvende onderneming de onderneming kan hebben ingericht, leiden ertoe dat twijfels bestaan of op basis van objectieve kostprijselementen minimumprijzen kunnen worden geformuleerd die recht doen aan deze verscheidenheid.

• Een minimumprijs heeft het risico in zich dat inschrijvers zich naar die prijs gaan richten. Indien de gemeente de prijs te hoog vaststelt, snijdt de gemeente daarmee zichzelf in de vingers. Indien de minimumprijs te laag is vastgesteld, kunnen de kwaliteit, continuïteit en arbeidsvoorwaarden in gevaar komen en kan de inschrijver alsnog in financiële problemen komen.

b. Aanbesteding

De toelichting vermeldt dat het voorgestelde artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 een aanvulling vormt op de aanbestedingsregelgeving. De overheidsopdracht dient, op grond van artikel 2.6.4 Wmo 2015, te worden gegund op basis van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving. Artikel 2.116 van de Aanbestedingswet 2012 biedt een mogelijkheid om abnormaal lage inschrijvingen af te wijzen. Wanneer de aanbestedende dienst een inschrijving in dit verband wil afwijzen, dient de inschrijver eerst de gelegenheid krijgen om de lage prijs te motiveren. Discussie hierover kan tot juridische procedures leiden.¹²

Met de voorgestelde reële prijs als minimumprijs wordt beoogd een minimumprijs als ondergrens voor de inschrijving in de aanbestedingsdocumenten op te nemen. De inschrijvingen die hieraan niet voldoen, moeten terzijde worden gelegd vanwege het niet voldoen aan deze eis in de aanbestedingsdocumenten. Aan discussie over een abnormaal lage inschrijving wordt dan niet meer toegekomen; de minimumprijs geldt als inschrijvingsvoorwaarde.

De toepasselijke aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU¹³ staat toe dat in de aanbestedingsdocumenten voorschriften worden opgenomen van sociale aard; daarbij gaat het om het rekening houden met de kwaliteit, continuïteit, toegankelijkheid, betaalbaarheid, beschikbaarheid en volledigheid van de diensten, de specifieke behoeften van verschillende categorieën gebruikers, met inbegrip van achtergestelde en kwetsbare groepen, de betrokkenheid en inspraak van gebruikers en de innovatie (zie in het bijzonder de artikelen 42 en 76 van de aanbestedingsrichtlijn). Wanneer speciale voorwaarden worden verbonden aan de uitvoering van een opdracht, bijvoorbeeld waar het gaat om voorwaarden die verband houden met sociale of arbeidsgerelateerde overwegingen, dienen dergelijke voorwaarden te worden vermeld in de aanbestedingsdocumenten (artikel 70 van de richtlijn).

Voor al deze genoemde voorwaarden geldt dat moet worden voldaan aan het vereiste van transparantie, non-discriminatie en objectieve rechtvaardiging. Dat betekent dat een objectieve rechtvaardiging moet kunnen worden gegeven voor de door een gemeente gestelde voorwaarden. Dit geldt ook indien die voorwaarden in een gemeentelijke verordening zijn neergelegd.

Het in een gemeentelijke verordening en in de aanbestedingsdocumenten stellen van bijzondere voorwaarden om te waarborgen dat aan bepaalde – vooraf vastgestelde – eisen van sociale of arbeidsrechtelijke aard wordt voldaan, is in beginsel toegestaan, mits deze voorwaarden objectief kunnen worden gerechtvaardigd. Het stellen van dergelijke eisen betekent ook dat de aanbestedende dienst zich ervan moet vergewissen dat een inschrijver bij de inschrijving zo nodig motiveert dat aan de gestelde eisen zal worden voldaan en dat hiermee bij de inschrijving – ook in financiële zin – afdoende rekening is gehouden.

Het ontwerpbesluit gaat evenwel verder, omdat de aanbestedende dienst in de aanbestedingsdocumenten een minimumprijs voor de aanbesteding dient vast te stellen.¹⁴ Op de aanbestedende dienst rust dan de plicht om de hoogte van de minimumprijs te rechtvaardigen. Het gevolg is dat iedere potentiële inschrijver die aantoont tegen een lagere prijs te kunnen voldoen aan alle in de aanbestedingsdocumenten en de onderliggende wet- en regelgeving gestelde eisen, met inbegrip van de in casu gestelde eisen van sociale en arbeidsrechtelijke aard, de gestelde minimumprijs met succes bij de rechter zal kunnen aanvechten. In dat geval is die minimumprijs immers niet objectief te rechtvaardigen.

5. Conclusie

De daling van de gemiddelde vergoeding die gemeenten en aanbieders overeenkomen voor vormen van huishoudelijke verzorging of hulp vormt de aanleiding voor de introductie van de reële prijs als ondergrens (minimumprijs) voor een inschrijving. In het voorgaande is er evenwel op gewezen dat de vaststelling van een minimumprijs niet waarborgt dat aan eisen van kwaliteit, continuïteit en arbeidsvoorwaarden van beroepskrachten wordt voldaan. Wanneer wordt beoogd concurrentie op kwaliteit, continuïteit en arbeidsvoorwaarden tegen te gaan, kunnen in gemeentelijke regelgeving of aanbestedingsstukken eisen gesteld worden ten aanzien van deze onderwerpen. De toelichting gaat hieraan voorbij. Daarmee zijn de effectiviteit en noodzaak van het ontwerpbesluit onvoldoende duidelijk.

Daarnaast komt, gelet op de decentralisaties in het sociale domein en de daarbij gehanteerde uitgangspunten, wijziging van het wettelijk stelsel pas aan de orde in de situatie dat zich structureel onaanvaardbare situaties voordoen en gemeenten er niet zelf in slagen een aanvaardbaar evenwicht te vinden tussen verschillende belangen. Uit de toelichting blijkt niet dat van een dergelijke situatie thans sprake is.

Tot slot is het in het licht van het aanbestedingsrecht noodzakelijk dat een minimumprijs objectief gerechtvaardigd kan worden. Wanneer een potentiële inschrijver aantoont tegen een lagere prijs te kunnen voldoen aan alle in wetgeving en aanbestedingsdocumenten gestelde eisen, zal van een dergelijke rechtvaardiging geen sprake zijn. Daar komt bij dat het berekenen van een minimumprijs voor gemeenten niet altijd gemakkelijk zal zijn. Gelet daarop is de in het ontwerpbesluit gekozen aanpak kwetsbaar in het licht van de toepasselijke aanbestedingsrichtlijn.

De Afdeling adviseert in het licht van het bovenstaande op dit moment van het ontwerpbesluit af te zien.

6. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen geen besluit te nemen dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State, J.P.H. Donner.

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W13.16.0218/III

• De tekst van voorgesteld artikel 5.4, derde lid, en de artikelsgewijze toelichting met elkaar in overeenstemming brengen door in de wettekst tot uitdrukking brengen dat het college een reële prijs ten minste baseert op de kostprijselementen die in het artikellid worden opgesomd.

Tekst zoals toegezonden aan de Raad van State: Besluit van ..... houdende regels ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening en de continuïteit in de hulpverlening tussen de cliënt en de hulpverlener

Wij Willem-Alexander, bij de gratie Gods, Koning der Nederlanden, Prins van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Op de voordracht van van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 28 juli 2016, kenmerk 984324-152495-WJZ;

Gelet op de artikelen 2.6.5, tweede lid, en 2.6.6, tweede lid, van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015;

De Afdeling advisering van de Raad van State gehoord (advies van ....., no. .....);

Gezien het nader rapport van van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van ....., kenmerk .....;

Hebben goedgevonden en verstaan:

ARTIKEL I

Na artikel 5.3 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 wordt een artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 5.4

• 1. De gemeenteraad regelt bij verordening als bedoeld in artikel 2.6.6, eerste lid, van de wet, in ieder geval dat het college een reële prijs vaststelt, voor het leveren van een dienst door een derde als bedoeld in artikel 2.6.4 van de wet, die geldt als ondergrens voor een inschrijving als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 en voor het aangaan overeenkomst met de derde.

• 2. Het college stelt de reële prijs vast:

  • a. overeenkomstig de eisen aan de kwaliteit van die dienst, waaronder de eisen aan de deskundigheid van de beroepskracht, bedoeld in artikel 2.1.3, tweede lid, onderdeel c, van de wet; en

  • b. rekening houdend met de continuïteit in de hulpverlening, bedoeld in artikel 2.6.5, tweede lid, van de wet, tussen degenen aan wie de dienst wordt verstrekt en de betrokken hulpverleners.

• 3. Bij verordening als bedoeld in artikel 2.6.6, eerste lid, van de wet wordt geregeld dat het college de reële prijs voor een dienst baseert op de volgende kostprijselementen:

  • a. de kosten van de beroepskracht, waaronder de loonkosten en overige kosten voortvloeiend uit de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst, de kosten van wettelijke verplichtingen ter zake van de arbeid en de overige kosten van wettelijke verplichtingen verbonden aan het leveren van een dienst;

  • b. redelijke overheadkosten;

  • c. kosten voor niet productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing, werkoverleg;

  • d. reis en opleidingskosten;

  • e. indexatie van de reële prijs voor het leveren van een dienst; en

  • f. overige kosten als gevolg van door de gemeente gestelde verplichtingen voor aanbieders waaronder rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen.

• 4. Het college beslist met welke derde als bedoeld in het eerste lid hij een overeenkomst aangaat. Hieronder wordt verstaan een aanbieder, te weten een natuurlijke persoon of een rechtspersoon die jegens het college gehouden is een voorziening te leveren.

ARTIKEL II

Het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van dit besluit blijft van toepassing op een overeenkomst, voor het leveren van een voorziening door een aanbieder, die voor dat tijdstip is gesloten of die is gesloten naar aanleiding van een aankondiging van een overheidsopdracht als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012, die voor dat tijdstip is bekendgemaakt, tenzij deze overeenkomst na dat tijdstip door het college of de aanbieder wordt verlengd.

ARTIKEL III

Dit besluit treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Lasten en bevelen dat dit besluit met de daarbij behorende nota van toelichting in het Staatsblad zal worden geplaatst.

De Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,

NOTA VAN TOELICHTING

I. ALGEMEEN

1. Inleiding

Dit besluit wijzigt het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 onder de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015).

De Wmo 2015 verplicht de gemeenteraad om bij de uitvoering van deze wet door derden, regels te stellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van diezelfde voorziening.¹ Dit besluit stelt nadere regels aan deze bestaande verplichting. Met dit besluit worden nadere regels gesteld aan een zorgvuldig en verantwoord proces van inkoop van maatschappelijke ondersteuning. De definitie van een reële prijs wordt met dit besluit geregeld door de kostprijselementen waar het college een reële prijs op moet baseren met regels vast te leggen. Dit is een verduidelijking van de verplichting die op het college rust op grond van artikel 2.6.6 van de Wmo 2015. Daarnaast wordt met dit besluit de plaats van een door het college vastgestelde reële prijs in een aanbestedingsprocedure geregeld. Deze nadere regels hebben tot doel dat een reële prijs wordt vastgesteld voor diensten die in opdracht van het college door derden worden verleend, zodat de kwaliteit en continuïteit van deze diensten kunnen worden gewaarborgd door het gemeentebestuur² en de gecontracteerde aanbieders.³

1.1 Aanleiding besluit

De aanleiding voor dit besluit zijn de vergoedingen die gemeenten en aanbieders hanteren voor dienstverlening in het kader van maatschappelijke ondersteuning. Gemeenten zijn sinds 1 januari 2007 verantwoordelijk voor het bieden van huishoudelijke verzorging in het kader van de Wmo.⁴ Sinds die tijd zijn de gemiddelde vergoedingen die gemeenten en aanbieders overeenkomen voor vormen van huishoudelijke verzorging of hulp gedaald.⁵ Daar waar vergoedingen te hoog waren en de prijs kan dalen door efficiënter werken en het toepassen van innovatie, is dit positief voor cliënten en beheersing van de financiële uitgaven van de overheid. De prijsontwikkeling van de afgelopen jaren leidt echter ook tot negatieve gevolgen. Aanbieders uiten zorgen over de kwaliteit en continuïteit van deze dienstverlening.⁶ ⁷ De vakbonden FNV en CNV wijzen op de gevolgen voor beroepskrachten zoals thuishulpen.⁸ Een race naar de bodem wordt door alle partijen als onwenselijk beschouwd. Op basis van deze signalen van onzekerheid van aanbieders en de vakbonden FNV en CNV heeft de staatssecretaris van VWS aangekondigd na te gaan hoe het wettelijk kader voor de waarborgen voor kwaliteit en continuïteit in de praktijk functioneert.⁹ De Transitiecommissie Sociaal Domein (hierna: de commissie) is door de staatssecretaris gevraagd om gemeenten, aanbieders en vakbonden te ondersteunen bij een dialoog over verantwoordelijk marktgedrag en een nieuw toekomstperspectief voor thuisondersteuning.¹⁰ ¹¹ Het resultaat van de gezamenlijke inspanningen bestaat uit een Code verantwoordelijk marktgedrag thuisondersteuning (hierna: de code). Deze code is gepubliceerd op 31 augustus 2015.¹² Het onderschrijven van de code is vrijwillig, maar niet vrijblijvend. In april 2016 onderschrijven 90 van de 393 gemeenten de code.¹³ Dit zijn hoofdzakelijk gemeenten die al een reële vergoeding betalen. Het probleem van de te lage vergoedingen ligt niet zozeer bij deze gemeenten en aanbieders. Het effect van de code is daarmee te beperkt. Het stellen van nadere landelijke regels is om die reden noodzakelijk. Daarom wordt met dit besluit de doelstelling van de code in nadere regelgeving opgenomen en van kracht voor alle gemeenten. Gemeenten dienen een reële prijs op basis van de relevante kostprijselementen vast te stellen en deze met het oog op de kwaliteit en continuïteit van de dienstverlening als ondergrens te hanteren bij aanbestedingsprocedures.

Gelijktijdig aan de werkzaamheden van de commissie heeft de regering gesproken met de vakbonden FNV en CNV over de toekomst van de thuiszorg¹⁴ en welke maatregelen naar gezamenlijk oordeel nodig zijn voor de toekomst van de langdurige zorg en ondersteuning. Het kabinet heeft over deze maatregelen ook gesproken met werkgevers en gemeenten. Deze gesprekken hebben op 4 december 2015 geleid tot overeenstemming met de FNV, CNV en de Vereniging Nederlandse Gemeenten (hierna: de VNG) over de gezamenlijke uitgangspunten voor de langdurige zorg en ondersteuning en de daaruit voortvloeiende maatregelen.¹⁵ Dit besluit is één van deze maatregelen.

2. Hoofdlijnen van het besluit

Het college kan besluiten de uitvoering van de Wmo 2015 door derden te laten verrichten.¹⁶ Ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van diezelfde voorziening, verplicht artikel 2.6.6 de gemeenteraad hierover regels te stellen in de verordening. Bij het stellen van die regels moet door de gemeenteraad rekening worden gehouden met de vereiste deskundigheid van het in te schakelen personeel en de arbeidsvoorwaarden van dat personeel. In voorbereiding op de opdrachtverlening aan derden, moet het college daarom ten minste een inschatting maken van een reële kostprijs voor de activiteiten die zij door aanbieders wil laten uitvoeren. Welke uitgangspunten het college hanteert bij deze schatting van een reële kostprijs, is aan het college, zo staat verwoord in de memorie van toelichting op de Wmo 2015. In het tweede lid van artikel 2.6.6 is vastgelegd dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld om deze verplichting van de gemeenteraad en het college nader te kunnen concretiseren. Met dit besluit wordt deze concretisering geregeld door de kostprijselementen van een reële prijs te definiëren en de plaats van een reële prijs in de aanbestedingsprocedure te regelen.

Artikel 5.4 van het besluit heeft tot doel dat een gemeente een reële prijs vaststelt voor een Wmo-dienst, waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeentelijke eisen aan de kwaliteit en continuïteit van deze dienst en de aanbieder kan voldoen aan de arbeidsrechtelijke verplichtingen aan de beroepskracht die deze dienst verleent aan de cliënt. De prijs die het college betaalt voor een dienst moet het ten minste mogelijk maken dat een aanbieder kan voldoen aan de door de gemeenteraad gestelde eisen aan de kwaliteit en deskundigheid en continuïteit kan leveren in de dienstverlening aan de cliënt en kan voldoen aan de kwaliteitseisen die op grond van artikel 3.1 van de Wmo 2015 op de aanbieder zien, zoals het veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht werken, afgestemd op de behoeften van de cliënt en op andere vormen van zorg of hulp die de cliënt ontvangt.¹⁷

Het eerste lid van artikel 5.4 regelt daarom dat de gemeenteraad in ieder geval in de verordening vastlegt dat het college een reële prijs vaststelt voor diensten die door derden worden geleverd en dat deze prijs geldt als ondergrens in de aanbestedingsprocedure en in de overeenkomst met een derde.

Het tweede lid van artikel 5.4 regelt dat het college een reële prijs vaststelt overeenkomstig de eisen aan de kwaliteit van de dienst. Het college dient tevens bij de vaststelling van een reële prijs rekening te houden met de continuïteit in de hulpverlening. Dit met het oog op de effectiviteit van de inzet van maatschappelijke hulp en de resultaten op het gebied van versterking van de zelfredzaamheid en participatie van de cliënt.

Het derde lid van artikel 5.4 noemt de kostprijselementen waar het college een reële prijs op moet baseren. Met het derde lid wordt een reële prijs gedefinieerd en geconcretiseerd, zodat kan worden beoordeeld of in redelijkheid de kostprijselementen zijn verdisconteerd in een reële prijs.

Artikel 5.4 bevat geen landelijke kwantitatieve normering van de verschillende kostprijselementen. Verschillende factoren hebben immers invloed op de normering van de kostprijselementen en deze factoren veranderen in de tijd. Het ontwikkelen van nieuwe dienstverlenende ondersteuningsarrangementen voor cliënten, het toepassen van innovatie in de organisatie van deze diensten en het terugbrengen van kosten van administratieve lasten en gemeentelijke eisen, zijn voorbeelden van ontwikkelingen die een kostprijs beïnvloeden en op zichzelf beschouwd wenselijk zijn. Het landelijk kwantitatief normeren van de verschillende kostprijselementen heeft een remmende invloed op deze voor de cliënt positieve ontwikkelingen. Dit besluit regelt daarom geen vaste minimumprijs noch een prijs die voor alle gemeenten gelijk moet zijn. De regering respecteert de beleidsruimte van gemeenten om lokaal besluiten te nemen over de kaders voor de uitvoering van de Wmo 2015 en vindt om de hier genoemde redenen het bij wet vaststellen van een landelijk minimumtarief onwenselijk. In lijn met het decentrale karakter van de Wmo 2015 ligt de bevoegdheid voor het vaststellen van een reële prijs bij het college en legt het college over zijn besluitvorming over een reële prijs, gelijk aan de andere aspecten van de uitvoering van de Wmo 2015, verantwoording af aan de gemeenteraad.

Voor de uitvoeringspraktijk zijn handreikingen over de kwantitatieve normering van kostprijselementen beschikbaar die colleges en aanbieders kunnen toepassen om te komen tot een reële prijs. Voorbeelden zijn de handreiking Aanbesteding Wmo en het hulpmiddel onderbouwing bepaling tarief¹⁸ en de Code verantwoordelijk marktgedrag thuisondersteuning.¹⁹ Koepel- en brancheorganisaties kunnen initiatieven nemen om deze kostprijsinformatie uit te breiden en actueel te houden. De in dit besluit opgenomen kostprijselementen dienen uiteraard wel te worden gebruikt om te toetsen of een prijs in een reële verhouding staat tot de kosten van een voorziening.

Volledigheidshalve wordt benadrukt dat het college niet verplicht is aan iedere aanbieder de specifieke kostprijs van die onderneming te betalen. Het college neemt een besluit over een reële prijs aan de hand van de in artikel 5.4 genoemde kostprijselementen en de beschikbare kostprijsinformatie. De verantwoordelijkheid voor een gezonde bedrijfsvoering ligt bij de aanbieder en niet de gemeente. Efficiënt en doelmatig werken blijft met artikel 5.4 dan ook een belangrijke opdracht voor aanbieders.

2.1. Relatie Aanbestedingswet 2012, Mededingingswet en Wmo 2015

Dit besluit past binnen de kaders van de Aanbestedingswet 2012 en Mededingingswet. Het college is verantwoordelijk voor een gelijkspeelveld voor aanbieders en een eerlijke kans voor aanbieders op het verkrijgen van opdrachten voor het verlenen van diensten van maatschappelijke ondersteuning. In dit kader stelt een aanbestedende dienst objectieve eisen voor een overheidsopdracht zoals aan welke prijs en aan welke kwaliteit een bepaalde dienst moet voldoen. De Aanbestedingswet 2012 en de Wmo 2015 (de artikelen 2.6.4 tot en met 2.6.6 van de Wmo 2015 en artikel 5.1 en het nieuwe artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015) vormen samen het wettelijk kader voor het college bij de opdrachtverlening aan derden voor het betrekken van maatschappelijke ondersteuning. Het vaststellen van een reële prijs door het college sorteert pas effect als deze prijs een plaats krijgt in de aanbestedingsprocedure en in de overeenkomst met een derde. Het college dient op grond van artikel 2.114, eerste lid, van de Aanbestedingswet 2012 en artikel 2.6.4, tweede en derde lid, van de Wmo 2015, de overheidsopdracht onder meer te gunnen op grond van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving en abnormale lage inschrijvingen afwijzen (art. 2.116, eerste lid, van de Aanbestedingswet). De vastgestelde reële prijs dient vervolgens als eis in de aanbestedingsdocumenten te worden opgenomen zodat inschrijvingen beneden de reële prijs terzijde kunnen worden gelegd.

Volledigheidshalve wordt vermeld dat het voorstel voor wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU voor sociale diensten een licht regime bevat en de mogelijkheid biedt aan aanbestedende diensten om specifieke diensten op het gebied van gezondheid en sociale diensten voor te behouden aan bepaalde organisaties.²⁰Deze organisaties moeten het vervullen van een taak van algemeen belang als doel hebben, hun winsten opnieuw investeren in de organisatie en beschikken over beheers- of eigendomsstructuren die zijn gebaseerd op werknemersaandeelhouderschap of beginselen van participatie.²¹ Hierbij valt te denken aan initiatieven als zorgcoöperaties, (online) buurtplatforms, een samenwerkingsverband van mantelzorgers of een coöperatie van thuishulpen. De mogelijkheid om opdrachten aan dergelijke initiatieven voor te behouden geeft aanbestedende diensten de mogelijkheid om ruimte te geven aan dergelijke initiatieven om zich verder te ontwikkelen. Dit met het oog op het mogelijk maken van initiatieven die mensen nemen voor het organiseren van zorg en ondersteuning in buurten, dorpen en wijken. Daarnaast bevat het voorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU in artikel 2.87, eerste lid, onderdeel a, de mogelijkheid om inschrijvers uit te sluiten als zij niet voldoen aan de verplichting op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht zoals opgenomen in het voorgestelde artikel 2.81 lid 2. Dat betekent dat een gemeente een inschrijver van de aanbesteding kan uitsluiten indien deze niet voldoet aan de verplichtingen die voortvloeien uit de van toepassing zijnde cao.

2.2 Diensten van maatschappelijke ondersteuning

Met de Wmo 2015 is de beleidsruimte van gemeenten voor het bieden van maatschappelijke ondersteuning en het samenstellen van voorzieningen vergroot. Dienstverlening als individuele begeleiding, dagbesteding en beschermd wonen is met de Wmo 2015 toegevoegd aan de gemeentelijke verantwoordelijkheid. De waarborgen voor een reële prijs voor deze diensten, zoals in deze wet geregeld, zijn niet anders dan voor de thuisondersteuning waarop de code is gebaseerd. Om die reden geldt dit besluit voor alle opdrachten voor diensten die op grond van artikel 2.6.4 van de Wmo 2015 door het college aan derden worden verleend.²² Voorbeelden van deze diensten zijn naast thuisondersteuning, individuele begeleiding, dagbesteding, beschermd wonen, opvang en vervoer.

2.3 Verantwoordelijkheid aanbieders

Een zorgvuldig inkoopproces vraagt inzicht in de reële kosten²³ die aanbieders maken bij het verlenen van diensten die voldoen aan de gestelde eisen op het gebied van kwaliteit van de voorziening en de eisen aan de deskundigheid van de beroepskracht.²⁴ De regering verwacht van aanbieders dat zij op een reële wijze inschrijven voor een opdracht, daarbij een reële kostprijs hanteren waarmee ze kwalitatief goede hulp kunnen bieden en handelen in lijn met de uitgangspunten van goed werkgeverschap, de Wet werk en zekerheid, de Wet normering topinkomens en handelen naar de afspraken die zijn gemaakt in het sociaal akkoord tussen werkgevers, werknemers en de regering.²⁵ Aanbieders zijn gehouden aan de regels van de Mededingingswet. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) controleert of aanbieders de concurrentie beperken. Bij overtreding kan de ACM een boete of andere straf opleggen.

2.4 Sociale partners

De regering verwacht van sociale partners dat zij verantwoord omgaan met de verantwoordelijkheid die zij hebben voor het arbeidsvoorwaardenoverleg en de gevolgen van de afspraken die zij maken over collectieve arbeidsvoorwaarden voor de inkoopmogelijkheden van gemeenten en de werkgelegenheid in het sociaal domein.²⁶

3. Uitvoering en handhaving

Het gemeentebestuur is primair verantwoordelijk voor de uitvoering, de handhaving en het toezicht op de naleving van de bepalingen van de Wmo 2015. De regering verwacht van gemeenteraden dat zij het doel en de strekking van artikel 5.4 opnemen in de gemeentelijke verordening en zich uit spreken over uitgangspunten van verantwoordelijk marktgedrag.

Onder artikel 21a van de Wmo 2007 stelden gemeenten basistarieven vast voor huishoudelijke verzorging. Met de introductie van de Wmo 2015 is deze eis vervangen door de meer generieke bepaling van artikel 2.6.6. Deze bepaling legt een verplichting bij gemeenten neer om bij verordening regels te stellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening. Bij het stellen van die regels moet rekening worden gehouden met de vereiste deskundigheid van het in te schakelen personeel en de arbeidsvoorwaarden van dat personeel. De gemeenten dienen hierbij ten minste een inschatting te maken van een reële kostprijs voor de activiteiten die zij door aanbieders willen laten uitvoeren. Dit besluit vult deze bestaande werkwijze in door de beschreven kostprijselementen verplicht mee te laten wegen. De door het college vastgestelde reële prijs geldt vervolgens als ondergrens voor het gunnen van een overheidsopdracht. Ook de invulling van de continuïteit van de hulpverleningsrelatie op basis van artikel 2.6.5 in financiële zin is nieuw voor gemeenten. De bestuurslasten zullen voor een aantal gemeenten toenemen, omdat zij bijvoorbeeld de code nog niet hebben geïmplementeerd in de werkwijzen van de gemeentelijke organisatie.

In hoofdzaak gaat het erom dat het college tot een reële prijs komt in relatie tot de kwaliteit en deskundigheid. Dit vraagt om een zorgvuldig proces van de zijde van de gemeente en openheid van aanbieders over de kosten die zij maken bij het leveren van een dienst. Het college kan in samenspraak met aanbieders hiervoor verschillende instrumenten benutten of procedures inrichten. Denk bijvoorbeeld aan een dialoog waarin kennis en kunde over de uitvoeringspraktijk en wat dat betekent voor een reële prijs worden gedeeld tussen het college en aanbieders. Het college kan hierbij alle aanbieders betrekken die mogelijk in aanmerking kunnen komen voor het verlenen van de dienst. Voorbeelden zijn thuiszorgorganisaties, zorgcoöperaties en zelfstandigen zonder personeel. Als onderdeel van de aanbestedingsprocedure kan het college aanbieders vragen om in hun offertes toe te lichten op welke wijze de aanbieders invulling geven aan de kwaliteits-, deskundigheids- en continuïteitseisen en de kwantitatieve normering door de individuele aanbieder van de door de gemeenteraad in de verordening opgenomen kostprijselementen. Het college kan op deze wijze toetsen of de aanbieder voldoet aan de vereiste van een reële prijs en krijgt inzicht in de kostprijsopbouw van de individuele aanbieder.

Gemeenten en aanbieders werken aan nieuwe vormen van dienstverlening aan cliënten over de grenzen van de afzonderlijke wetten voor het sociaal domein. Hoewel artikel 5.4 alleen toeziet op diensten in het kader van de Wmo 2015 levert dat geen beperking op voor het verlenen van sociaal domeinbrede opdrachten. Artikel 2.12 van de Jeugdwet bevat immers eenzelfde inhoudelijke strekking als artikel 2.6.6 van de Wmo 2015 en vraagt op vergelijkbare wijze van de gemeenteraad bij verordening regels te stellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs en de kwaliteit van een voorziening.

Het toepassen van innovatie om nieuwe ondersteuningsvormen voor cliënten mogelijk te maken is een belangrijke opdracht voor gemeenten die voortvloeit uit de Wmo 2015. Bij het vaststellen van de kwaliteitseisen voor een voorziening, waarop de reële prijs is gebaseerd, wordt het kostprijselement ‘loon’ (art. 5.4, derde lid, onderdeel a) gebaseerd op de geldende arbeidsvoorwaarden (zoals een algemeen verbindend verklaarde cao). Met overige kostprijselementen, zoals ‘overhead’, kan het college de beleidsruimte benutten om te komen tot innovatie (zowel kwalitatief als kwantitatief). Hierbij valt te denken aan het samenstellen van nieuwe innovatieve diensten. De keuzes die gemeenten maken op het gebied van innovatie en de ontwikkeling van nieuwe ondersteuningsvormen verschillen van gemeente tot gemeente. Differentiatie in het ondersteuningsaanbod is beoogd met de Wmo 2015 en leidt tot verschillende prijzen voor verschillende voorzieningen. Dit besluit biedt daarvoor bewust beleidsruimte aan colleges. Dit besluit schrijft daarom niet voor dat het college een overeenkomst op basis van een uurtarief moet sluiten met een aanbieder. Op basis van een reële prijs kunnen ook andere financieringsvormen overeengekomen worden, zoals resultaatfinanciering of populatiebekostiging. Ook in die gevallen zal een prijs of budget moeten worden vastgesteld op basis van reële kostprijselementen.

Dit besluit is van toepassing op opdrachten waartoe een college besluit tot het treffen van voorbereidingen voor de opdrachtverlening aan derden na inwerkingtreding van dit besluit. Voor bestaande contracten met een optie tot eenzijdig en ongewijzigd verlengen, geldt dat het contract alleen kan worden voortgezet indien het voldoet aan de inhoudelijke eisen van artikel 5.4.

In de Wmo 2015 is geregeld dat de minister binnen drie jaar na inwerkingtreding van deze wet een verslag stuurt aan de Staten-Generaal over de doeltreffendheid en doelmatigheid van deze wet in de praktijk. Om te bezien wat wel en niet werkt in de praktijk, is een landelijke evaluatie van belang, waarbij een zekere periode in acht genomen moet worden om tot zinvolle waarnemingen te komen. Om die reden is in de wet opgenomen na drie jaar te evalueren²⁷. Voor dit besluit geldt hetzelfde. Binnen drie jaar na inwerkingtreding van dit besluit zendt de minister een verslag aan de Staten-Generaal over de doeltreffendheid en de effecten van dit besluit in de praktijk.

4. Gevolgen voor regeldruk

Dit besluit is een nadere uitwerking van de Wmo 2015 en zal in lijn met de Wmo 2015 een beperkte vermindering van de regeldruk realiseren voor cliënten. Voor cliënten betekent dit minder gedwongen wisselingen in de hulpverlenersrelatie. Voor aanbieders blijft de regeldruk met dit besluit ongewijzigd.

De gehele bijdrage aan de vermindering van regeldruk voor cliënten, aanbieders en gemeenten staat beschreven in hoofdstuk acht van het algemeen deel van de memorie van toelichting van de Wmo 2015.²⁸

5. Financiële gevolgen

De opdracht voor gemeentebesturen om zorg te dragen voor maatschappelijke ondersteuning en zorg te dragen voor de kwaliteit en continuïteit van de voorzieningen binnen dit kader, blijft met dit besluit ongewijzigd. Het is aan de gemeenteraad om een lokaal voorzieningenaanbod in te richten binnen dit wettelijk kader. Het besluit maakt onderdeel uit van het akkoord dat met onder meer de VNG is overeengekomen²⁹. De financiële middelen die in het kader van dit akkoord zijn vrijgemaakt zijn toegevoegd aan het Gemeentefonds. Gemeenten worden geacht deze wet, met inbegrip van dit besluit, te kunnen uitvoeren binnen het daarvoor beschikbaar gestelde budgettaire kader in het Gemeentefonds.

6. Consultatie

Het voorstel voor dit besluit is gedurende een periode van vier weken geconsulteerd met behulp van een internetconsultatie. Directe belanghebbenden als de Vereniging Nederlandse Gemeenten, landelijke organisaties van aanbieders als ActiZ, Branchebelang Thuiszorg Nederland, Vereniging Gehandicaptenzorg Nederland, GGZ Nederland, MO-groep en Koninklijk Nederlands Vervoer en de partijen die deel uit maken van het Sociaal Overleg Verpleeg- Verzorgingshuizen en Thuiszorg zijn schriftelijk aangeschreven om deel te nemen aan de consultatie. Dit geldt ook voor de cliëntenorganisaties ANBO, Ieder(in) en NPCF. Een groot aantal van deze partijen heeft gereageerd en inbreng op het voorstel geleverd. Aan de hand van de schriftelijke reacties hebben gesprekken plaatsgevonden met de VNG, ActiZ, BTN, FNV en verschillende gemeenten over de mogelijkheden om het voorstel te verbeteren. De VNG heeft namens gemeenten grote bedenkingen geuit tegen het geconsulteerde voorstel. Met name de verplichting tot het vaststellen van een inkoopplan door de gemeenteraad leidt volgens de VNG tot grote administratieve lasten en een toename van bureaucratie. Andere bezwaren betreffen een onwenselijke verschuiving en vermenging van de verantwoordelijkheden van het college en de gemeenteraad en van gemeenten en aanbieders. Vragen zijn gesteld over de reikwijdte van het voorstel. Ziet het voorstel enkel toe op diensten of ook andere typen voorzieningen (verstrekking producten) en hoe om te gaan met subsidieverstrekkingen. Ook zijn door de VNG namens gemeenten verduidelijkende vragen gesteld over het overgangsregime voor bestaande overeenkomsten. In de gesprekken met de VNG en gemeenten is specifiek gesproken over de gevolgen van het voorstel voor de uitvoeringspraktijk en de mogelijkheden het voorstel op deze punten te verbeteren. De landelijke organisaties voor aanbieders hebben op het punt van de verantwoordelijkheid voor een gezonde bedrijfsvoering eenzelfde kritiekpunt geleverd als de VNG. Het efficiënt en effectief organiseren van dienstverlening blijft primair een verantwoordelijkheid van de aanbieders volgens deze organisaties. De noodzaak van een algemene maatregel van bestuur over een reële prijs op basis van reële kosten wordt door de aanbieders zonder voorbehoud onderschreven. De verschillende cliëntenorganisaties onderschrijven het belang van kwaliteit en continuïteit van de voorzieningen en hebben voorstellen gedaan de mogelijkheden voor inspraak en betrokkenheid van cliënten bij het proces van inkoop te verbeteren.

In reactie op inbreng van deze partijen en organisaties is het voorstel gewijzigd. De verplichting voor gemeenteraden om een inkoopplan vast te stellen is in het gewijzigde voorstel losgelaten. In plaats daarvan is gekozen de verplichting om regels te stellen in de verordening voor een deel in te vullen. Bij de uitwerking is aansluiting gezocht bij de modelverordening van de VNG voor de Wmo 2015 en artikel 21a van de Wmo 2007. Het gewijzigde voorstel sluit goed aan bij de verantwoordelijkheidsverdeling tussen het college en de gemeenteraad als verwoord in de Gemeentewet. Daarnaast is de aansluiting met de Aanbestedingswet 2012 en de aangekondigde wijziging van de Aanbestedingswet opgenomen in het gewijzigde besluit. In de toelichting wordt de samenhang van deze wet en de Wmo 2015 toegelicht. Ook de werking van dit besluit in relatie tot de Jeugdwet is verhelderd in de toelichting. In reactie op de inbreng van de landelijke organisaties voor aanbieders en de partijen uit het Sociaal Overleg VVT zijn de kostprijselementen die onderdeel uitmaken van een reële prijs verhelderd en waar nodig aangevuld.

Het gewijzigde voorstel is voor een tweede reactie voorgelegd aan de VNG en de partijen uit het Sociaal Overleg VVT. De partijen uit het Sociaal Overleg VVT zijn positief over de aanpassingen van de versie zoals gepubliceerd ten behoeve van de internetconsultatie. Partijen noemen een aantal resterende aandachtspunten als actualisatie van het rekenvoorbeeld voor de cao vvt, bevestiging dat de werkingssfeer van de cao door gemeenten dient te worden gerespecteerd en verduidelijking van de betrekking op subsidiebeschikkingen. In reactie hierop is de tekst in de toelichting over het belang van actuele rekenvoorbeelden en subsidiebeschikkingen verhelderd. Voor de werkingssfeer van cao’s wordt verwezen naar de brief van de staatssecretaris van VWS aan de Tweede Kamer van 8 september 2015.³⁰ De VNG schrijft in de reactie dat de eerste versie van het voorstel voor gemeenten niet aanvaardbaar was vanwege inhoudelijke, principiële en uitvoeringstechnische bezwaren. De VNG is van mening dat met de herziene versie op een aantal punten tegemoet is gekomen aan de bezwaren van gemeenten. Het gewijzigde voorstel past beter bij de verantwoordelijkheidsverdeling tussen het college en de gemeenteraad. De VNG blijft van mening dat gemeenten de voorgestelde maatregel van bestuur niet nodig hebben. De VNG is van mening dat het voorstel financiële consequenties heeft voor gemeenten, zonder deze overigens te kwantificeren, en stelt vragen over de aspecten continuïteit in de relatie tussen de cliënt en zijn hulpverlener, de vaststelling van een reële prijs, de kostprijselementen, het overgangsrecht en de invoeringstermijn en de reikwijdte van de maatregel. In reactie op de zienswijze is de samenhang van de maatregel met de Aanbestedingswet in het voorstel opgenomen en is toelichting op de genoemde onderwerpen als de reikwijdte van het voorstel verhelderd. De financiële gevolgen van het voorstel zijn afhankelijk van de lokale besluitvorming door gemeenteraden en colleges. De opdracht die uit de wet voortvloeit voor het verlenen van maatschappelijke ondersteuning wordt met het voorstel niet gewijzigd. Het is aan de gemeenteraad om een lokaal voorzieningenaanbod in te richten binnen dit wettelijk kader en het daarvoor beschikbaar gestelde budgettaire kader in het Gemeentefonds.

7. Voorhang parlement

Het ontwerpbesluit is in het kader van de voorhangprocedure voorgelegd aan de de Eerste Kamer en Tweede Kamer der Staten-Generaal op 21 juni 2016.³¹ De vaste Kamercommissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport van de Tweede Kamer heeft op 29 juni 2016 besloten tot een schriftelijk overleg waarvan de inbrengdatum is bepaald op 8 september 2016.³² De vaste Kamercommissie Volksgezondheid, Welzijn en Sport van de Eerste Kamer heeft op 5 juli 2016 kennisgenomen van het ontwerp en verder geen opmerkingen gemaakt.

II. ARTIKELSGEWIJS

Artikel I

Eerste lid

Het ingevoegde artikel 5.4 geeft een nadere invulling van de in artikel 2.6.6, eerste lid, van de Wmo 2015 bedoelde verordening. Het artikel bepaalt aan welke eisen ten minste moet worden voldaan om een goede prijs-kwaliteitverhouding te borgen. Gemeenten kunnen meer zaken hieromtrent regelen; een uitputtende regeling is niet beoogd. De regels hebben tot doel dat een reële prijs wordt vastgesteld voor diensten die in opdracht van het college door derden worden verleend, zodat de kwaliteit en continuïteit van deze diensten kunnen worden gewaarborgd door het gemeentebestuur³³ en de gecontracteerde aanbieders.³⁴

Het vaststellen van een reële prijs door het college sorteert pas effect als duidelijk is voor welk proces het college die prijs dient te gebruiken. De vastgestelde reële prijs dient daartoe zijn plaats te krijgen in de aanbestedingsprocedure en in de overeenkomst met de derde. Er moet na gunning nog een overeenkomst met de betrokken aanbieder worden gesloten. De mededeling van de gunningsbeslissing betekent immers nog niet dat een overeenkomst tot stand is gekomen (zie ook artikel 2:129 van de Aanbestedingswet 2012).

Het college dient op grond van artikel 2.114, eerste lid, van de Aanbestedingswet 2012 en artikel 2.6.4, tweede lid, van de Wmo 2015, de overheidsopdracht te gunnen op grond van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving. Overigens kan het college in afwijking van artikel 2.114, tweede lid, van de Aanbestedingswet 2012 een overheidsopdracht niet enkel op grond van het criterium de laagste prijs gunnen.³⁵

Het college moet bij het criterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ in de aankondiging van de opdracht bekendmaken welke nadere criteria hij toepast met het oog op de toepassing van dat criterium (artikel 2:115 van de Aanbestedingswet 2012). Die nadere criteria kunnen onder meer prijs en kwaliteit betreffen. De toepassing van het criterium ‘prijs’ betekent dat de inschrijving met de laagste prijs het beste scoort op dat criterium. De vastgestelde reële prijs wordt opgenomen in de aankondiging of de aanbestedingsstukken als eis zodat een inschrijving geen prijs bevat die lager is dan de vastgestelde reële prijs. De vaststelling van de reële prijs betreft een besluit van het college ter voorbereiding op een privaatrechtelijke rechtshandeling (gunningsbeschikking) waartegen geen beroep kan worden ingesteld (artikel 8.3 van de Algemene wet bestuursrecht). De reguliere rechtsbescherming bij aanbestedingsprocedures staat uiteraard gewoon open. Aan dit besluit moet een zorgvuldige afweging ten grondslag liggen (art. 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht).

De inschrijvingen die niet voldoen aan de eis van de reële prijs zijn ongeldig. Het college dient ongeldige inschrijvingen ter zijde te leggen, de betrokken aanbieders komen niet meer in aanmerking voor de gunning. Het artikel vormt dus een toetsingskader voor het gunnen van de overheidsopdracht voor maatschappelijke ondersteuning en vult deze bevoegdheden op grond van de Aanbestedingswet 2012 nader in op grond van artikel 2.6.4 en 2.6.6 van de Wmo 2015. Het is dus van belang om de reële prijs goed en objectief te onderbouwen. Deze artikelen vormen een lex specialis ten opzichte van de algemene bevoegdheden van de Aanbestedingswet 2012.

Artikel 5.4 maakt geen onderscheid tussen diensten in het kader van een algemene voorziening of een maatwerkvoorziening. Er wordt gerefereerd aan het begrip voorziening dat op grond van artikel 1.1.1 van de Wmo 2015 zowel een algemene voorziening als maatwerkvoorziening kan betekenen. Daarnaast ziet dit artikel enkel op diensten die worden verstrekt als onderdeel van een voorziening. Dat betekent een beperking van de reikwijdte van artikel 5.4. De eis voor de continuïteit, bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, van artikel 5.4 ziet enkel op diensten die in het kader van een maatwerkvoorziening wordt geleverd. Dit volgt uit artikel 2.6.5, tweede lid, van de Wmo 2015.

Voor de volledigheid wordt vermeld dat het artikel alleen toeziet op overeenkomsten die het college sluit met derden over opdrachten in het kader van de uitvoering van deze wet. Het toekennen van een subsidiebeschikking is niet het sluiten van een overeenkomst voor een opdracht voor een dienst. Artikel 5.4 ziet dan ook niet toe op subsidies. Denk hierbij aan veelal kleine welzijnssubsidies die een gemeente verstrekt aan bewoners of vrijwilligersorganisaties. Vanzelfsprekend kan het college bij de bepaling van het toe te kennen subsidiebedrag wel gebruik maken van de kostprijselementen zoals genoemd in artikel 5.4.

Tweede lid

Voor het vaststellen van de reële prijs houdt het college rekening met de vastgestelde kwaliteit van de voorziening en de continuïteit in de relatie tussen cliënt en hulpverlener. Hieronder worden deze elementen nader toegelicht.

Onderdeel a

De eisen aan de kwaliteit van voorzieningen zoals diensten worden door de gemeenteraad vastgelegd in de verordening.³⁶ Deze kwaliteitseisen zien onder andere toe op de eisen aan de deskundigheid van beroepskrachten. Het college zorgt ervoor dat alleen derden in aanmerking komen voor het uitvoeren van de diensten die voldoen aan deze kwaliteitseisen. Bij het verlenen van opdrachten aan derden moet rekening worden gehouden met de vereiste deskundigheid van de in te schakelen beroepskrachten en de arbeidsvoorwaarden van deze beroepskrachten. Het college dient daarom ten minste een inschatting te maken van een reële kostprijs voor de activiteiten die zij door derden wil laten uitvoeren. Als uitgangspunt geldt dat een derde, zoals een aanbieder, beroepskrachten inzet tegen de arbeidsvoorwaarden die passen bij de vereiste vaardigheden. Het college zal zich dus een beeld moeten vormen van de vereiste activiteiten en de daaraan verbonden reële kosten. Dat vereist een zorgvuldig inkoopproces waarbij het college tot een reële prijs komt in relatie tot de kwaliteit en deskundigheid en hoe de kennis en kunde van aanbieders over de dagelijkse uitvoeringspraktijk daaraan kan bijdragen. De prijs die het college vaststelt voor een dienst moet het ten minste mogelijk maken dat een aanbieder kan voldoen aan de gestelde kwaliteitseisen en continuïteit kan leveren in de dienstverlening aan de cliënt.³⁷

Onderdeel b

Voor de cliënt is continuïteit in zijn relatie met zijn hulpverlener belangrijk. Een vertrouwd gezicht en een vertrouwensband dragen bij aan de effectiviteit van de ondersteuning die wordt verleend en de resultaten die worden bereikt met deze ondersteuning als het gaat om het versterken van de zelfredzaamheid en participatie van de cliënt. Het is daarom van belang dat een cliënt niet onnodig met nieuwe medewerkers of werkwijzen wordt geconfronteerd. Dat een cliënt niet altijd hetzelfde gezicht blijft zien, is soms onvermijdelijk. Redenen voor verandering kunnen zijn een verhuizing van een cliënt of hulpverlener, de keuze van de hulpverlener om ander werk te gaan doen of beëindiging van de relatie omdat de cliënt en of de hulpverlener niet tevreden is over de situatie, een besluit van de aanbieder om de activiteiten te beëindigen of het besluit van de gemeente om een aanbieder niet langer te contracteren omdat deze niet meer voldoet aan de criteria die de gemeente stelt voor het verkrijgen van de opdracht.

Het uitgangspunt van continuïteit in de relatie tussen de cliënt en zijn hulpverlener is onderdeel van artikel 2.6.5 van de wet. Op grond van dit artikel houdt het college bij het verlenen van een overheidsopdracht voor het leveren van voorzieningen rekening met de mate waarin de aanbieder zorg draagt voor de continuïteit in de hulpverlening tussen de cliënt en zijn hulpverlener. De aanbieder aan welke de opdracht wordt gegund is op grond van dit artikel verplicht te overleggen met de vorige aanbieder over de overname van het betrokken personeel. In het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 zijn nadere regels over de uitvoering van artikel 2.6.5 opgenomen. Het uitgangspunt van continuïteit kan niet los worden gezien van de prijs die het college overeenkomt voor de levering van een dienst. Een beroepskracht die sinds enige jaren werkzaam is voor een cliënt zal een vast contract hebben. De kosten van de inzet van deze beroepskracht³⁸ liggen over het algemeen hoger dan van beroepskrachten met een tijdelijk contract. Vanuit het perspectief van de cliënt is het daarom belangrijk dat het college een reële prijs vaststelt die het mogelijk maakt om de continuïteit in de hulpverlenersrelatie te kunnen waarborgen. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat het college altijd dezelfde aanbieders moet contracteren. Bovengemiddeld hoge overheadkosten, een veel lagere dan gemiddelde productiviteit en andere vormen van mismanagement kunnen bijvoorbeeld een reden zijn waarom een reële prijs niet langer toereikend is voor een aanbieder en het college of een aanbieder besluit geen overeenkomst meer af te sluiten. Voor de cliënt is het dan wenselijk dat zijn vaste hulpverlener, over wie hij tevreden is en met wie hij een vertrouwensband heeft, in dienst kan treden bij de nieuwe aanbieder zodat de dienstverlening kan worden voorgezet. Volledigheidshalve wordt vermeld dat deze situatie niet alleen toeziet op reguliere momenten waarop het college opdrachten verstrekt en een wisseling van aanbieders kan plaatsvinden, maar ook van toepassing is in het geval van een faillissement van een gecontracteerde aanbieder.

Derde lid

Met het derde lid wordt een reële prijs nader gedefinieerd en geconcretiseerd, zodat kan worden beoordeeld of in redelijkheid de kostprijselementen zijn verdisconteerd in een reële prijs. De kostprijselementen waar het college ten minste een reële prijs op moet baseren staan in het derde lid van artikel 5.4 vermeld. Het betreft kosten die voortkomen uit de gestelde kwaliteitseisen, de kosten van de beroepskracht, waaronder de loonkosten en overige kosten voortvloeiend uit de collectieve arbeidsovereenkomst, de kosten van wettelijke verplichtingen ter zaken van de arbeid, de overige kosten van wettelijke verplichtingen die verbonden zijn aan het verrichten van de dienst, kosten die voortkomen uit de continuïteit van de relatie tussen de cliënt en zijn hulpverlener en overige kostprijselementen. Een landelijke normering van de relevante kostprijselementen is niet opgenomen in artikel 5.4. Verschillende factoren hebben immers invloed op de normering van de kostprijselementen en deze factoren veranderen in de tijd. Het ontwikkelen van nieuwe dienstverlenende ondersteuningsarrangementen voor cliënten, het toepassen van innovatie in de organisatie van deze diensten en bijvoorbeeld het terugbrengen van kosten van administratieve lasten en gemeentelijke eisen, zijn voorbeelden van ontwikkelingen die een kostprijs beïnvloeden en op zichzelf beschouwd wenselijk zijn. Het landelijk kwantitatief normeren van de verschillende kostprijselementen heeft een remmende invloed op deze voor de cliënt positieve ontwikkelingen. Voor de uitvoeringspraktijk zijn handreikingen over de normering van kostprijselementen beschikbaar die colleges en aanbieders kunnen toepassen om te komen tot een reële prijs.

Onderdeel a

Een reële prijs is gebaseerd op de kosten van de beroepskracht, waaronder de loonkosten en overige kosten voortvloeiend uit de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst, de kosten van wettelijke verplichtingen ter zake van de arbeid en de overige kosten van wettelijke verplichtingen verbonden aan het leveren van een dienst. Het gaat hierbij onder meer om wettelijke verplichtingen als werkgeverspremies, wettelijke sociale verzekeringen en pensioenpremies, wettelijk verlof, wettelijke verplichtingen op het gebied van arbeidsomstandigheden en overige wettelijke verplichtingen die het leveren van de dienst met zich mee brengt.

Als uitgangspunt geldt dat een aanbieder beroepskrachten inzet tegen de arbeidsvoorwaarden die passen bij de vereiste vaardigheden³⁹. Het college baseert een reële prijs vervolgens op de collectieve arbeidsovereenkomsten die door de aanbieder in de betreffende sector moeten worden gehanteerd. In Nederland zijn immers bij veel aanbestedingen de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomsten van toepassing en daarmee gelden de bepalingen voor alle werknemers in de betreffende sector. Als op een beroepskracht geen collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is, omdat het bijvoorbeeld gaat om een zelfstandige zonder personeel of een buitenlandse aanbieder (Europese aanbesteding), wordt van colleges evengoed verwacht een reële kostprijs te hanteren die qua arbeidsvoorwaarden gelijk is aan de positie van een werknemer (immers de gemeente is al gebonden aan één kwaliteitsniveau) en de wijze van kostprijsopbouw te motiveren. Bij een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst kan bij een Europese aanbesteding hetzelfde niveau aan arbeidsvoorwaarden worden geëist. Immers via de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga) waarmee de Europese Detacheringsrichtijn is omgezet in Nederlandse wetgeving, zijn de kernbepalingen van deze algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten ook van toepassing op gedetacheerde werknemers van dienstverleners uit andere EU-lidstaten die hier (tijdelijk) werken. Indien er geen sprake is van een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst en de werkgever geen partij is bij een afgesloten bedrijfstak-cao gelden de wettelijke minimumnormen zoals opgenomen in de Wet minimumloon en vakantiebijslag.

Onderdelen b, c, d, e en f.

Naast de kosten van de beroepskracht⁴⁰ is een reële prijs gebaseerd op directe en indirecte kostprijselementen als een redelijke mate van overheadkosten, een voor de sector reële mate van niet productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing en werkoverleg, indexatie van loon en prijs binnen een overeenkomst, reis- en opleidingskosten en kosten als gevolg van gemeentelijke eisen zoals rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen. Vanuit het oogpunt van kostenbeheersing kunnen colleges en derden afspraken maken om bepaalde kostenverhogende activiteiten die niet aan de directe dienstverlening zijn gerelateerd zoals gemeentelijke rapportageverplichtingen niet meer te doen of de administratieve lasten terug te brengen. Dergelijke afspraken tussen het college en derden kunnen een reële prijs verlagen.

Vierde lid

Dit lid verduidelijkt dat artikel 5.4 toeziet op alle opdrachten die door het college worden verleend voor diensten door derden in het kader van de Wmo 2015 (zie Gemeentewet). In de regel is deze derde een aanbieder die medewerkers in dienst heeft. Het kan voorkomen dat een aanbieder een deel van de activiteiten laat verrichten door een zelfstandige zonder personeel. Indien de zelfstandige zonder personeel zich persoonlijk jegens de gemeente tot het verlenen van een dienst heeft verbonden, is hij zelf de aanbieder.

Het besluit beperkt niet de contractvrijheid van gemeenten. Het gemeentebestuur kan zelfstandigen zonder personeel direct contracteren als aanbieder of organisaties contracteren die werken met zelfstandigen zonder personeel. Bijvoorbeeld een coöperatie van zelfstandigen. De nieuwe Aanbestedingswet biedt de mogelijkheid om opdrachten onder voorwaarden voor maximaal drie jaar voor te behouden aan coöperaties.⁴¹ In dat geval kan zij bij de vaststelling van een reële prijs uitgaan van een redelijke overhead voor deze coöperaties van zelfstandigen zonder personeel.

Het overeenkomen van contracten is het primaat van het college. Dit besluit treedt dan ook niet in de contractvrijheid van het gemeentebestuur. Het college legt hierover verantwoording af aan de gemeenteraad.

Artikel II

Het nieuwe artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 is van toepassing op opdrachten die na de inwerkingtreding van het besluit zijn aangekondigd (zie hoofdstuk 2.2 van de Aanbestedingswet 2012) of gegund (gunningbeslissing).

Op bestaande overeenkomsten is het oude recht van toepassing, tenzij die overeenkomst eenzijdig wordt verlengd. Dit zal met name spelen bij een in de overeenkomst opgenomen beding tot eenzijdige en ongewijzigde verlenging. Na de inwerkingtreding van het besluit kunnen deze bestaande overeenkomsten alleen worden voortgezet indien zij passen binnen het kader van artikel 5.4.

Artikel III

Het besluit treedt in werking bij koninklijk besluit. Gestreefd wordt naar een inwerkingtreding met ingang van 1 januari 2017.

De Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,

---

1 Artikel 2.6.4. Wmo 2015.

2 Artikel 2.6.5. Wmo 2015.

3 Toelichting, paragraaf 1.1.

4 Hieruit lijkt te moeten worden afgeleid dat niet alleen het onderschrijven van de code niet vrijblijvend is (zoals in de code zelf wordt gesteld), maar dat het gemeenten ook niet vrijstaat om de code niet te onderschrijven.

5 Blijkens de toelichting (artikelsgewijze toelichting bij het voorgestelde artikel 5.4, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015) gaat het om elementen die ten minste in de berekening van de reële prijs moeten worden meegewogen. Uit de tekst van het ontwerpbesluit blijkt dit niet.

6 Toelichting, artikelsgewijs, artikel I, derde lid. ‘Ten minste’ staat niet in artikel 5.4, derde lid, zelf.

7 Toelichting, paragraaf 1.1.

8 Toelichting, paragraaf 2.

9 In een tweetal recente adviezen heeft de Afdeling reeds opmerkingen van gelijke strekking gemaakt (Advies van 6 oktober 2016 betreffende het voorstel van wet tot wijziging van de Participatiewet en enkele andere wetten in verband met het verplichten van beschut werk en met betrekking tot het quotum van arbeidsbeperkten (W12.16.0278/III); advies van 13 oktober 2016 betreffende het voorstel van wet tot wijziging van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 in verband met het niet toestaan van voorzieningen die tot doel hebben dat een cliënt een arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 5, eerste en tweede lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, aangaat (W13.16.0193/III).

10 Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 30 september 2016 betreffende de vierde periodieke beschouwing over interbestuurlijke verhoudingen (W04.15.0367/I), paragraaf 4.3.5 (nog niet openbaar).

11 Zo stellen zorgverzekeraars de nominale premies in het kader van de Zorgverzekeringswet al enkele jaren vast onder kostprijsniveau en teren daarbij in op reserves.

12 Verslag van het schriftelijk overleg over het ontwerpbesluit (Kamerstukken II 2016/17, 34 504, nr. 2, blz. 13).

13 Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (PbEU L 94).

14 Betoogd kan worden dat dit in wezen niets anders is dan het vooraf hanteren van een afwijzingsgrond voor ‘abnormaal lage inschrijvingen’ in het kader van de gunning. Uit artikel 2.116 van de Aanbestedingswet 2012 (dat is de implementatie van artikel 69 van richtlijn 2014/24/EU) blijkt dat abnormaal lage inschrijvingen mogen worden geweigerd, maar dat de inschrijver altijd de gelegenheid moet worden geboden om aan te tonen dat de inschrijving niet abnormaal laag is. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU blijkt ook, dat het hanteren van een vaste ondergrens bij de beoordeling of sprake is van een abnormaal lage inschrijving, dan ook niet is toegestaan (Zaken 76/81, Transporoute, 103/88 Fratelli Costanzo, C-285/99 en C-286/99 Lombardini en Mantovani, C-147 en 148/06, SECAP en Santorso).

1 Artikelen 2.6.4 en 2.6.6, van de Wmo 2015.

2 Artikel 2.1.1, van de Wmo 2015.

3 Artikel 3.1, van de Wmo 2015.

4 Wet maatschappelijke ondersteuning geldend van 16-07-2014 tot en met 31-12-2014.

5 Kamerstukken II 2014/2015, 23 235, nr. 117.

6 http://nos.nl/nieuwsuur/artikel/2072485-thuishulpbranche-luidt-de-noodklok.html

7 http://www.actiz.nl/web/uitgelicht-paginas-los/uitgelicht-huishoudelijke-hulp-kan-alleen-overeind-blijven-als-gemeenten-rel-tarief-betalen

8 http://www.fnvvoorzorg.nl/forms/volkspetitie-red-de-zorg/

9 Kamerstukken II 2014/2015, 23 235, nr. 117.

10 Kamerstukken II 2014/15, 34 000 VII, nr. 45.

11 Kamerstukken II 2014/15, 34 104, blg-538092.

12 Kamerstukken II 2014/15, 34 104, nr. 70, blg-576970.

13 https://www.transitiecommissiesociaaldomein.nl/code-thuisondersteuning

14 http://www.fnvvoorzorg.nl/forms/volkspetitie-red-de-zorg/

15 Kamerstukken II 2015/16, 29 282, nr. 238.

16 Artikel 2.6.4, van de Wmo 2015.

17 Artikel 3.1, van de Wmo 2015.

18 Handreiking aanbesteding Wmo en de wet Basistarieven en als onderdeel daarvan het Hulpmiddel onderbouwing bepaling tarief. Publicatie ActiZ, Vereniging Nederlandse Gemeenten en het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, 2013.

19 Kamerstukken II 2014/15, 34 104, nr. 70, blg-576970.

20 Kamerstukken I 2015/2016, 34 329, A.

21 Artikel 2.82a van de Aanbestedingswet 2012.

22 Het leveren van woningaanpassingen en hulpmiddelen worden niet onder het begrip ‘diensten’ geschaard binnen de definitie van voorziening in artikel 1.1.1 van de Wmo 2015. Dit besluit is gericht op de kwaliteit en continuïteit van hulpverleningsrelaties. Een bouwkundige of woontechnische ingreep in of aan een woonruimte (zoals een traplift) of een (mobiliteits)hulpmiddel vallen buiten de reikwijdte van dit artikel.

23 De kosten zoals opgenomen in artikel 5.4 van dit besluit.

24 Artikel 2.1.3. tweede lid, onderdeel c, van de Wmo 2015.

25 Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15.

26 Kamerstukken II 2015/16, 29 282, nr. 239.

27 Artikel 8.10, van de Wmo 2015.

28 Kamerstukken II 2013/14, 30 597, nr. 431, bijlage.

29 Kamerstukken II 2015/16, 29 282, nr. 238.

30 Kamerstukken II, 2014/15, 29 538, nr. 194.

31 Kamerstuk I & II, 2015/16, 34 504, nr. A/1.

32 Besluitenlijst vaste commissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Tweede Kamer, 29 juni 2016.

33 Artikel 2.1.1, van de Wmo 2015.

34 Artikel 3.1, van de Wmo 2015.

35 Artikel 2.6.4, derde lid, van de Wmo 2015.

36 Artikel 2.1.3, van de Wmo 2015.

37 Artikel 3.1, van de Wmo 2015.

38 Artikel 5.4, tweede lid, onderdeel a, van dit besluit.

39 De eisen aan de kwaliteit van voorzieningen, eisen met betrekking tot de deskundigheid van beroepskrachten daaronder begrepen, artikel 2.1.3, tweede lid, onderdeel c, van de Wmo 2015.

40 Een beroepskracht is een natuurlijk persoon die de ondersteuning uitvoert. Dit kan zowel een zelfstandige zonder personeel zijn als een werknemer.

41 Artikel 2.82a van de Aanbestedingswet 2012.