Advies Raad van State inzake Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het opnemen van een specifieke strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren die geweld hebben gebruikt in de rechtmatige uitoefening van hun taak en een strafbaarstelling van schending van de geweldsinstructie en wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met het opnemen van een grondslag voor het doen van strafrechtelijk onderzoek naar geweldgebruik door opsporingsambtenaren (geweldsaanwending opsporingsambtenaar)

Nader Rapport

19 december 2016

Nr. 2026756

Directie Wetgeving en Juridische Zaken

Aan de Koning

Nader rapport inzake Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het opnemen van een specifieke strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren die geweld hebben gebruikt in de rechtmatige uitoefening van hun taak en een strafbaarstelling van schending van de geweldsinstructie en wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met het opnemen van een grondslag voor het doen van strafrechtelijk onderzoek naar geweldgebruik door opsporingsambtenaren (geweldsaanwending opsporingsambtenaar)

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 23 augustus 2016, nr. 2016001425, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State zijn advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 20 oktober 2016, nr. W03.16.0227/II, bied ik U hierbij aan.

De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft begrip voor het voorstel om opsporingsambtenaren die in de uitoefening van hun taak geweld gebruiken een bijzondere straf(proces)rechtelijke positie te geven en de Afdeling heeft daarmee ook begrip voor het voorgestelde feitenonderzoek. De Afdeling maakt enkele kanttekeningen bij het voorgestelde feitenonderzoek en de voorgestelde strafbepaling. Op deze kanttekeningen zal ik hierna ingaan.

A. Het feitenonderzoek

2. Noodzaak en proportionaliteit bevoegdheden

a. Noodzaak

Overeenkomstig het advies van de Afdeling is de bevoegdheid om in het feitenonderzoek woningen en kantoren van geheimhouders te doorzoeken ter inbeslagneming (artikel 97, eerste lid, onderdeel b, Sv) geschrapt. Daarnaast is de noodzaak van de bevoegdheid om in het feitenonderzoek woningen ter inbeslagneming te doorzoeken in de memorie van toelichting nader toegelicht.

b. Proportionaliteit

Aan het advies van de Afdeling is gevolg gegeven. Dit heeft ertoe geleid dat aan het voorgestelde artikel 511aa Sv een derde lid is toegevoegd waarin in verband met de proportionaliteit en de subsidiariteit het toetsingskader is opgenomen voor de uitoefening van de in het eerste lid van dat artikel genoemde bevoegdheden. Vereist is dat het geweldgebruik waarnaar een feitenonderzoek is ingesteld lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad, dat de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid in redelijke verhouding staat tot de aard van het geweldgebruik ter beoordeling waarvan het feitenonderzoek is ingesteld en dat het vergaren van gegevens voor het feitenonderzoek door uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid niet op een andere, minder ingrijpende wijze mogelijk is. De memorie van toelichting is op de wijziging aangepast.

c. Onderzoekshandelingen op verzoek van betrokkene

In de memorie van toelichting wordt naar aanleiding van het advies van de Afdeling bevestigd dat de ambtenaar naar wiens geweldgebruik onderzoek wordt gedaan binnen het kader van het feitenonderzoek het in artikel 182 Sv vervatte recht (de mogelijkheid voor verdachten om de rechter-commissaris te verzoeken bepaalde onderzoekshandelingen te verrichten) kan inroepen. Dit vloeit voort uit het opnemen in artikel 27, derde lid, Sv, van de ambtenaar naar wiens geweldgebruik onderzoek wordt gedaan. Hiermee worden aan hem dezelfde rechten toegekend die aan de verdachte toekomen.

3. Overige opmerkingen feitenonderzoek

a. Dezelfde bevoegdheden aan verschillende autoriteiten

De Afdeling heeft opmerkingen gemaakt over het toekennen van dezelfde algemene beslagbevoegdheid en uitleveringsbevoegdheid aan de officier van justitie, de opsporingsambtenaar en aan de rechter-commissaris. Graag verduidelijk ik dat met de zinsnede ‘of, indien de artikelen de hulpofficier of de opsporingsambtenaar als bevoegd aanwijzen’ in het voorgestelde artikel 511aa, eerste lid, Sv wordt bedoeld dat de bevoegdheden omschreven in de artikelen 96 en 96a Sv worden uitgeoefend door de opsporingsambtenaar. Het feit dat de officier van justitie in het voorgestelde artikel 511aa, eerste lid, Sv als eerste wordt genoemd, doet daaraan niet af. In zoverre beoogt de regeling dan ook niet toekenning van dezelfde (algemene) beslagbevoegdheden aan meerdere autoriteiten. Wat betreft de toekenning van de beslagbevoegdheden aan zowel de rechter-commissaris als de opsporingsambtenaar merk ik op dat de toekenning van de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid voor de rechter-commissaris ten behoeve van het feitenonderzoek samenhangt met de doorzoekingsbevoegdheid van woningen waarvoor de wet de rechter-commissaris als de eerstbevoegde autoriteit aanwijst (vgl. de artikelen 97 en 110 Sv).

b. Toetsing rechter-commissaris

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling wordt in de memorie van toelichting aandacht besteed aan de toetsing door de rechter-commissaris van de vordering van de officier van justitie tot het uitoefenen van een van de beslagbevoegdheden van de artikelen 104 tot en met 110 Sv. Deze toetsing vindt plaats aan de hand van de hierboven reeds besproken criteria in verband met de proportionaliteit en subsidiariteit, geformuleerd in artikel 511aa, derde lid, Sv.

c. Toepassing beslagbepalingen in feitenonderzoek

Artikel 94 Sv bepaalt onder meer wanneer voorwerpen vatbaar zijn voor inbeslagneming. Aan het advies van de Afdeling om deze bepaling in het feitenonderzoek expliciet van overeenkomstige toepassing te verklaren is gevolg gegeven. Gelet op het doel van het feitenonderzoek – het beantwoorden van de vraag of het geweld door de opsporingsambtenaar is gebruikt conform de geweldsinstructie – mogen evenwel alleen voorwerpen in beslag worden genomen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen en niet om bijvoorbeeld wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen.

d. Verhouding tot bevoegdheden in opsporingsonderzoek

Het advies van de Afdeling is overgenomen. De voorgestelde strafbepaling van artikel 372 Sr is toegevoegd aan artikel 67, eerste lid, onderdeel b, Sv als een geval waarin een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden gegeven. Hiermee wordt het mogelijk gemaakt dat in een opsporingsonderzoek in verband met een verdenking van overtreding van artikel 372 Sv alle opsporingsbevoegdheden uit het Wetboek van Strafvordering kunnen worden uitgeoefend die ook in het feitenonderzoek kunnen worden uitgeoefend.

B. De strafbaarstelling

4. Voorzienbaarheid

De Afdeling vraagt aandacht voor het lex certa-beginsel, dat vereist dat een delictsomschrijving zo precies mogelijk is geformuleerd. Voor een ieder moet zoveel mogelijk voorzienbaar zijn welke concrete handelingen strafbaar zijn. Op dit moment wordt de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (de Ambtsinstructie) herzien. Naast de wijziging van de Ambtsinstructie in verband met een nieuwe systematiek van melden, registratie en beoordeling van een geweldsaanwending is nog een andere wijziging van de Ambtsinstructie in voorbereiding. Bij deze wijziging worden de voorschriften voor het gebruik van geweld waar nodig herzien en aangevuld. Hierbij wordt nadrukkelijk rekening gehouden met de nieuwe strafbepaling. De voorschriften moeten zo precies mogelijk worden geformuleerd, zodat het voor een opsporingsambtenaar duidelijk is hoe hij dient te handelen en het daarmee voorzienbaar is wanneer hij zich schuldig maakt aan het voorgestelde delict van artikel 372 Sr. Overeenkomstig het advies van de Afdeling is dit toegelicht in de memorie van toelichting.

5. Schuldverband

Conform het advies van de Afdeling is in de memorie van toelichting nader ingegaan op het schuldverband in de nieuwe strafbepaling van artikel 372 Sr. Het feit dat het bestanddeel schuld in deze nieuwe bepaling zich niet richt op de gevolgen van de schending van de geweldsinstructie leidt er niet toe dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van opsporingsambtenaren wordt verruimd. De gevallen die onder de nieuwe delictsomschrijving zullen worden vervolgd, vallen nu reeds onder de delictsomschrijving van een van de bestaande geweldsdelicten in het Wetboek van Strafrecht. Anders dan bij de laatstgenoemde delicten stelt de nieuwe strafbaarstelling echter veel scherper een beoordeling van de toepassing van de geweldsinstructie voorop. Die benadering doet naar mijn oordeel meer recht aan de taak en bevoegdheid van de opsporingsambtenaar.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Veiligheid en Justitie, G.A. van der Steur.

Advies Raad van State

No. W03.16.0227/II

’s-Gravenhage, 20 oktober 2016

Aan de Koning

Bij Kabinetsmissive van 23 augustus 2016, no.2016001425, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het opnemen van een specifieke strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren die geweld hebben gebruikt in de rechtmatige uitoefening van hun taak en een strafbaarstelling van schending van de geweldsinstructie en wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met het opnemen van een grondslag voor het doen van strafrechtelijk onderzoek naar geweldgebruik door opsporingsambtenaren (geweldsaanwending opsporingsambtenaar), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel geeft invulling aan de bijzondere straf(proces)rechtelijke positie van opsporingsambtenaren die in de uitoefening van hun taak geweld hebben gebruikt. Ten eerste wordt voorgesteld in het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) een specifieke strafuitsluitingsgrond op te nemen voor opsporingsambtenaren die geweld hebben toegepast in de rechtmatige uitoefening van hun taak en daarbij hebben gehandeld overeenkomstig de geweldsinstructie.¹ Ten tweede voorziet het voorstel in strafbaarstelling van overtreding van de geweldsinstructie.² Ten derde wordt voorgesteld in het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) een wettelijk kader op te nemen waarbinnen met toepassing van opsporingsbevoegdheden onderzoek kan worden gedaan naar gebruik van geweld door een opsporingsambtenaar zonder dat de betrokken opsporingsambtenaar als verdachte van een strafbaar feit wordt aangemerkt.³

De Afdeling heeft begrip voor het voorstel om de opsporingsambtenaar die in de uitoefening van de taak geweld heeft gebruikt een bijzondere straf(proces)rechtelijke positie te geven. De Afdeling heeft daarmee ook begrip voor het voorgestelde feitenonderzoek als bijzondere rechtsfiguur in het Wetboek van Strafvordering. Het feitenonderzoek betreft een bijzondere rechtsfiguur omdat het is gericht op onderzoek naar de rechtmatigheid van het geweldgebruik door opsporingsambtenaren in de uitoefening van hun functie, terwijl een regulier opsporingsonderzoek is gericht op opheldering van een gerezen redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit.

Kanttekeningen zijn er echter met name bij de noodzaak van enkele bevoegdheden die in het feitenonderzoek kunnen worden toegepast, te weten het doorzoeken van woningen en het doorzoeken van woningen en kantoren van geheimhouders, zonder nadere wettelijke voorwaarden. Tevens vraagt de Afdeling aandacht voor de proportionaliteit van de bevoegdheden in het voorgestelde feitenonderzoek.

1. Inleiding

a. Huidige regeling

De politie heeft tot taak het handhaven van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.⁴ Om deze taken adequaat te kunnen uitoefenen is het gebruik van geweld soms noodzakelijk. Kort gezegd mag de politie geweld gebruiken indien het daarmee beoogde doel dit rechtvaardigt – proportioneel is – en het doel niet op een minder vergaande manier kan worden bereikt.⁵ Anders dan in het geval van een burger die in beginsel niet is gerechtigd om geweld te gebruiken, zal bij een opsporingsambtenaar voorshands niet direct twijfel bestaan over de rechtmatigheid van het handelen van een opsporingsambtenaar.⁶

Op grond van de geldende Aanwijzing handelwijze geweldsaanwending⁷ geldt dan ook het uitgangspunt bij onderzoeken naar geweldsincidenten dat de opsporingsambtenaar gelegitimeerd gebruik heeft gemaakt van de geweldsbevoegdheden. Waar burgers gevaar mogen vermijden, wordt van de politie namelijk juist verwacht dat zij gevaarlijke situaties tegemoet treedt, aldus de Aanwijzing. Daarom wordt de opsporingsambtenaar in beginsel niet als verdachte aangemerkt, maar als getuige. Dit is anders indien aanstonds duidelijk is dat hij wél als zodanig moet worden aangemerkt. Dit doet zich voor indien er rechtens relevante twijfel bestaat of de politiefunctionaris heeft gehandeld conform de Ambtsinstructie dan wel een beroep op een strafuitsluitingsgrond niet aan de orde lijkt.⁸ Het aanmerken van de ambtenaar als getuige en niet als verdachte heeft voor de betrokkene als voordeel dat hij mag zwijgen, indien hij zich door spreken aan het gevaar van een strafvervolging blootstelt.⁹

Het voorgaande neemt niet weg dat de bestaande wetssystematiek geen onderscheid kent tussen burgers en opsporingsambtenaren als deze geweld gebruiken. Op grond van de bestaande wettelijke bepalingen kan een opsporingsambtenaar die in de uitoefening van zijn functie rechtmatig en met opzet geweld heeft gebruikt als gevolg waarvan een persoon is komen te overlijden of zwaar letsel heeft opgelopen, de bestanddelen van een delictsomschrijving vervullen zoals doodslag (artikel 287 Sr) of zware mishandeling (artikel 302 Sr).¹⁰ De vraag of het gebruikte geweld gerechtvaardigd was, komt in de straf(proces)rechtelijke systematiek¹¹ – zowel bij burgers als bij opsporingsambtenaren – pas later aan de orde bij de rechtvaardigingsgronden, zoals handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. Indien dit beroep wordt aanvaard, is de gedraging gerechtvaardigd.

b. Het wetsvoorstel

Het wetsvoorstel geeft invulling aan de bijzondere positie van opsporingsambtenaren die in de uitoefening van hun taak geweld hebben gebruikt door deze een aparte positie te geven in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering. In de eerste plaats wordt voorgesteld een specifieke strafuitsluitingsgrond op te nemen voor opsporingsambtenaren die geweld hebben toegepast in de rechtmatige uitoefening van hun taak en daarbij hebben gehandeld overeenkomstig de geweldsinstructie. De regering erkent dat de bestaande strafuitsluitingsgronden voldoende bescherming bieden aan opsporingsambtenaren die geweld hebben gebruikt. Het in de wet opnemen van de voorgestelde strafuitsluitingsgrond heeft dan ook een andere achtergrond.¹² De opsporingsambtenaar die geweld heeft gebruikt, kan als verdachte in het strafrecht worden aangemerkt terwijl van hem juist wordt verwacht dat hij in voorkomende gevallen geweld gebruikt.¹³ Dit betekent dat hij zich in een kwetsbare positie bevindt, aldus de regering. Dat rechtvaardigt een bijzondere strafrechtelijke positie.

In de tweede plaats voorziet het voorstel in strafbaarstelling van de ambtenaar aan wie de bevoegdheid is toegekend om geweld te gebruiken aan wiens schuld te wijten is dat hij de geweldsinstructie heeft geschonden in geval letsel of de dood het gevolg is. Dit omdat de bestaande delictsomschrijvingen (zoals bijvoorbeeld doodslag en mishandeling) niet zijn toegespitst op situaties waarin een opsporingsambtenaar handelt ter uitoefening van de taak waarmee hij is belast.

Het derde onderdeel van het voorstel betreft de invoering van het feitenonderzoek. Voorgesteld wordt in het Wetboek van Strafvordering een wettelijk kader op te nemen waarbinnen met toepassing van opsporingsbevoegdheden onderzoek kan worden gedaan naar gebruik van geweld door een opsporingsambtenaar zonder dat de betrokken opsporingsambtenaar als verdachte van een strafbaar feit wordt aangemerkt.¹⁴ Aan de betrokken opsporingsambtenaar worden wel de rechten van een verdachte toegekend¹⁵ (zie nader punt 2c van dit advies).

De Afdeling merkt op dat het feitenonderzoek gelet op de huidige wetssystematiek een bijzonder karakter heeft. Het is immers niet zoals een regulier opsporingsonderzoek gericht op opheldering van de gerezen verdenking van een gepleegd strafbaar feit.¹⁶ Bij het voorgestelde feitenonderzoek is sprake van een omgekeerde situatie: het is gericht op onderzoek naar de rechtmatigheid van geweldgebruik door opsporingsambtenaren, uitgeoefend in hun functie. De geweldsbevoegdheid brengt mee dat dit onderzoek een andere invalshoek kent dan ander onderzoek naar een geweldsdelict.¹⁷ Van de opsporingsambtenaar wordt verwacht dat hij in voorkomende gevallen geweld gebruikt. Wanneer vervolgens een strafrechtelijk onderzoek wordt ingesteld is dat ingrijpend voor de betrokkene en brengt dat onzekerheid mee. Deze onzekerheid kan impact hebben op het gebruik van geweld door opsporingsambtenaren in gevallen waar geweldgebruik juist geboden is.¹⁸ De Afdeling heeft begrip hiervoor en daarmee voor een bijzondere strafrechtelijke positie van opsporingsambtenaren die geweld hebben gebruikt in de uitoefening van hun functie.

Niettemin heeft de Afdeling de volgende opmerkingen bij het voorstel.

A. Het feitenonderzoek

Zoals opgemerkt (onder 1b) is het feitenonderzoek gelet op de huidige wetssystematiek bijzonder omdat het is gericht op onderzoek naar de rechtmatigheid van geweldgebruik door opsporingsambtenaren, uitgeoefend in hun functie en niet, zoals bij een opsporingsonderzoek, op de opheldering van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit.¹⁹ De geweldsbevoegdheid brengt mee dat dit onderzoek een andere invalshoek kent dan ander strafvorderlijk onderzoek naar een geweldsdelict.²⁰ De Afdeling beziet het voorgestelde feitenonderzoek dan ook vanuit het bijzondere karakter ervan.

2. Noodzaak en proportionaliteit bevoegdheden

In het feitenonderzoek kan een aantal van de in het Wetboek van Strafvordering geregelde dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Met betrekking tot de noodzaak en de proportionaliteit van de bevoegdheden uit het feitenonderzoek maakt de Afdeling de volgende opmerkingen.

a. Noodzaak

Ten behoeve van het feitenonderzoek worden de volgende bevoegdheden voorgesteld:

• onderzoek naar schotresten op lichaam (artikel 61a, eerste lid, h, Sv);

• beslag en betreden van plaatsen door opsporingsambtenaren (artikel 96 Sv);

• bevel tot uitlevering ter inbeslagneming door opsporingsambtenaren (artikel 96a Sv);

• doorzoeken vervoermiddel door opsporingsambtenaar (artikel 96b Sv);

• spoeddoorzoeking plaatsen ter inbeslagneming door (hulp)officier van justitie (artikel 96c Sv);

• spoeddoorzoeking van woningen ter inbeslagneming door (hulp)officier van justitie (artikel 97 Sv);

• beslag en doorzoeking bij verschoningsgerechtigden (artikel 98 Sv);

• handhaving van de orde in geval van ambtsverrichtingen (artikel 124 Sv);

• maatregelen in het kader van schouw of doorzoeking (artikel 125 Sv);

• doorzoeking van een plaats ter vastlegging van gegevens (artikel 125i Sv);

• vorderen van identificerende gegevens (artikel 126nc Sv);

• vorderen van overige gegevens (artikel 126nd Sv);

• benoemen deskundige (artikel 150 Sv);

• schouw door (hulp)officier van justitie (artikel 151 Sv);

• beslag rechter-commissaris (artikel 104 Sv);

• bevel tot uitlevering ter inbeslagneming rechter-commissaris (artikel 105 Sv);

• doorzoeking van woningen ter inbeslagneming rechter-commissaris (artikel 110 Sv).

Volgens de toelichting zijn over de voorgestelde bevoegdheden het openbaar ministerie en de rijksrecherche geconsulteerd²¹ en is tevens gekeken naar eerder onderzoek naar geweldgebruik door opsporingsambtenaren.²²

De Afdeling merkt op dat van enkele van de voorgestelde bevoegdheden het goed voorstelbaar is dat toepassing ervan noodzakelijk is in een feitenonderzoek naar de vraag of het geweld conform de geweldsinstructie is gebruikt, zoals onderzoek naar schotresten, schouw en beslag.

De Afdeling acht echter niet de vraag beantwoord waarom het in het kader van een feitenonderzoek – waarbij al de bevoegdheid tot het schouwen van plaatsen is opgenomen – noodzakelijk is te voorzien in de bevoegdheid tot het doorzoeken van woningen²³ en met name het doorzoeken van woningen en kantoren van geheimhouders en de bevoegdheid tot inbeslagneming van documenten van geheimhouders,²⁴ mede gelet op het zwaarwegende belang van het verschoningsrecht en het huisrecht.

De Afdeling adviseert de noodzaak van de bevoegdheid tot doorzoeking van woningen, alsmede van woningen en kantoren van verschoningsgerechtigden en de inbeslagneming van documenten van verschoningsgerechtigden in het kader van een onderzoek naar de vraag of geweld conform de geweldsinstructie is gebruikt, dragend te motiveren en indien die motivering niet kan worden gegeven, daarvan af te zien.

b. Proportionaliteit

De Afdeling merkt op dat de toepassing van de voorgestelde bevoegdheden niet is gekoppeld aan nadere wettelijke voorwaarden. Voor instelling van een feitenonderzoek en voor toepassing van alle verschillende bevoegdheden is vereist dat een ambtenaar in de uitoefening van zijn functie ‘geweld’²⁵ heeft gebruikt; als geweld is gebruikt kunnen volgens het wetsvoorstel alle voorgestelde bevoegdheden worden toegepast.

Voor een aantal van de voorgestelde bevoegdheden geldt dat de desbetreffende bevoegdheden in het kader van een opsporingsonderzoek buiten de rechter-commissaris om slechts mogelijk zijn in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv. Dit betreft in beginsel delicten waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld. De voorgestelde strafbaarstelling kent een strafmaximum van drie jaar gevangenisstraf indien het feit de dood tot gevolg heeft, zodat zelfs in de zwaarste variant niet is voldaan aan het criterium van artikel 67, eerste lid, Sv.²⁶ In het wetsvoorstel is niet voorgesteld om vrijheidsbenemende dwangmiddelen in een feitenonderzoek te kunnen toepassen tegen de betrokken opsporingsambtenaar, omdat daartoe geen noodzaak lijkt te bestaan.²⁷ Dit neemt niet weg dat het uit een oogpunt van proportionaliteit van bevoegdheden wel wenselijk lijkt om voor de toepassing van meer ingrijpende bevoegdheden een soortgelijke waarborg op te nemen als in het opsporingsonderzoek wordt gesteld aan de toepassing van bepaalde onderzoeksbevoegdheden die ziet op de zwaarte van de feiten die worden onderzocht.

In de toelichting wordt voorts gesteld dat het feitenonderzoek met name is bedoeld voor de gevallen dat een vuurwapen is gebruikt en dit enig lichamelijk letsel of de dood tot gevolg heeft en voor gevallen waarin opsporingsambtenaren andere vormen van geweld hebben toegepast en dit zwaar lichamelijk letsel of de dood tot gevolg heeft gehad.²⁸ Maar, zo stelt de toelichting, de officier van justitie kan ook in andere dan de hier omschreven gevallen besluiten tot een feitenonderzoek.²⁹ Dit betekent dat het wetsvoorstel er niet aan in de weg staat dat de officier van justitie kan besluiten tot een feitenonderzoek in lichtere gevallen, waarin bijvoorbeeld een klap is uitgedeeld die slechts enig lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad. De minister stelt dat het ook in de huidige situatie aan de officier van justitie wordt overgelaten of buiten de gevallen van de aanwijzing een onderzoek wordt ingesteld en dat er geen aanleiding is om daarin verandering te brengen.³⁰ De Afdeling merkt op dat in het feitenonderzoek meer ingrijpende bevoegdheden kunnen worden ingezet tegen de betrokken opsporingsambtenaar en tegen derden dan op grond van de aanwijzing en de huidige praktijk, omdat in de huidige praktijk in voorkomende gevallen geen sprake is van een verdenking en de toepassing van dwangmiddelen (tegen derden) dan is uitgesloten.³¹ In zoverre gaat de verwijzing naar de huidige praktijk mank.

Voorts lijkt het gelet op het karakter van het feitenonderzoek in de rede te liggen dat de toepassing van bevoegdheden zich onderscheidt naar gelang sprake is van zwaardere of lichtere geweldsincidenten. In dit verband wijst de Afdeling erop dat in artikel 565, tweede lid, Sv waaraan de opzet van de bepaling is ontleend, wel enige proportionaliteitseisen zijn opgenomen. Zo kan een van de in die bepaling genoemde bevoegdheden slechts met het oog op de vaststelling van de verblijfplaats van de aan te houden persoon worden toegepast in geval de aan te houden persoon wordt vervolgd of is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van dezelfde ernst als waarvoor de bevoegdheid ingevolge het desbetreffende artikel mag worden toegepast.³²

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling om in het licht van de proportionaliteit tussen de ernst van de inbreuk op de grondrechten en de voorwaarden voor toepassing van de bevoegdheden, te voorzien in nadere wettelijke voorwaarden voor de uitoefening van de voorgestelde bevoegdheden. Daarbij kan worden gedacht aan het opnemen in de wet van een ondergrens voor het starten van een feitenonderzoek³³ of voor toepassing van de meer ingrijpende bevoegdheden in het kader van het feitenonderzoek, bijvoorbeeld een beperking tot geweldsincidenten van een bepaalde ernst en met ernstig letsel, zoals ook in een opsporingsonderzoek aan de toepassing van bepaalde bevoegdheden de eis is gesteld dat het moet gaan om feiten waarvoor voorlopige hechtenis als bedoeld in artikel 67, eerste lid, Sv mogelijk is.³⁴

c. Onderzoekshandelingen op verzoek van betrokkene

In de voorgestelde aanvulling van artikel 27, derde lid, Sv wordt bepaald dat de aan de verdachte toekomende rechten tevens toekomen aan de ambtenaar die in de uitoefening van zijn functie geweld heeft gebruikt en ten aanzien van dat geweldgebruik een feitenonderzoek is ingesteld. Volgens de toelichting kan hierbij met name worden gedacht aan het zwijgrecht, het recht op inzage in stukken en het recht op rechtsbijstand.³⁵ Tot de hier bedoelde rechten hoort volgens de toelichting evenwel niet het recht van de verdachte om de rechter-commissaris te verzoeken bepaalde onderzoekshandelingen te verrichten.

De Afdeling merkt op dat de tekst van artikel 27, derde lid, Sv spreekt over ‘de aan de verdachte toekomende rechten’ terwijl de uitsluiting van het toekennen aan de betrokken ambtenaar van het recht om de rechter-commissaris te verzoeken om onderzoekshandelingen te verrichten uitsluitend in de toelichting is opgenomen. Overigens is de keuze voor deze uitsluiting niet nader gemotiveerd.

Uitgaande van de redactie van artikel 27, derde lid, Sv adviseert de Afdeling om de toelichting aan te passen in die zin dat het recht als bedoeld in artikel 182 Sv wel van (overeenkomstige) toepassing is op de betrokken ambtenaar in een feitenonderzoek.

3. Overige opmerkingen feitenonderzoek

Voorts maakt de Afdeling nog de volgende opmerkingen bij het feitenonderzoek.

a. Dezelfde bevoegdheden aan verschillende autoriteiten

Niet duidelijk is waarom in het feitenonderzoek dezelfde beslagbevoegdheden worden toegekend aan de officier van justitie, aan gewone opsporingsambtenaren en aan de rechter-commissaris, onder dezelfde voorwaarden (zij het dat de rechter-commissaris deze enkel op vordering van de officier van justitie kan uitoefenen). Zo wordt voor de opsporingsambtenaar en voor de rechter-commissaris de algemene beslagbevoegdheid voorgesteld, alsmede de bevoegdheid om een bevel tot uitlevering te geven. Ten opzichte van een regulier strafvorderlijk onderzoek is het kenmerkende verschil dat de opsporingsambtenaar deze bevoegdheden alleen toekomt in geval een ontdekking op heterdaad of in geval van een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv.³⁶ De rechter-commissaris kan deze bevoegdheden op vordering van de officier van justitie volgens de geldende strafvorderlijke regeling daarentegen toepassen bij elk strafbaar feit en ook buiten heterdaad.³⁷ Omdat in het feitenonderzoek geen verdenking hoeft te bestaan, vervalt dit kenmerkende verschil in voorwaarden voor uitoefening van deze beslagbevoegdheden van de opsporingsambtenaar en de rechter-commissaris. Wel is opgenomen dat de rechter-commissaris de bevoegdheden slechts uitoefent op vordering van de officier van justitie.³⁸ Bovendien kan de officier van justitie deze bevoegdheden ook zelf uitoefenen.³⁹

De Afdeling adviseert in de toelichting dragend te motiveren waarom in het feitenonderzoek dezelfde algemene beslagbevoegdheid en uitleveringsbevoegdheid worden toegekend aan de officier van justitie, de opsporingsambtenaar en de rechter-commissaris die bovendien onder dezelfde voorwaarden kunnen worden toegepast (zij het dat de rechter-commissaris deze enkel kan toepassen op vordering van de officier van justitie). Indien die motivering niet kan worden gegeven, adviseert de Afdeling het wetsvoorstel aan te passen.

b. Toetsing rechter-commissaris

Verder – en in verband met het voorgaande – merkt de Afdeling op dat onduidelijk is aan welke criteria de rechter-commissaris de vordering van de officier van justitie tot het uitoefenen van de bevoegdheden in de artikelen 104 tot en met 110 Sv moet toetsen. Deze bepalingen bevatten verschillende voorwaarden voor uitoefening van de bevoegdheden, op grond waarvan de rechter-commissaris de wetmatigheid kan toetsen. Zo bepaalt bijvoorbeeld artikel 105, eerste lid, Sv dat de vordering van de officier tot een bevel tot uitlevering van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp het strafbare feit vermeldt en zo mogelijk de naam van de verdachte alsmede de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de wettelijke voorwaarden voor uitoefening van de bevoegdheid zijn vervuld. Omdat voor de uitoefening van bevoegdheden in het feitenonderzoek geen verdenking is vereist, ligt het voor de hand dat het strafbare feit niet hoeft te worden vermeld.

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de toetsing door de rechter-commissaris van de vordering van de officier van justitie tot het uitoefenen van een van de beslagbevoegdheden, als bedoeld in de artikelen 104 tot en met 110 Sv, dan wel zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.

c. Toepassing beslagbepalingen in feitenonderzoek

In reactie op een vraag van de Raad voor de rechtspraak (hierna: Rvdr) merkt de minister op dat artikel 94 Sv, dat een aantal gronden voor inbeslagneming van voorwerpen bevat, niet in het wetsvoorstel is opgenomen omdat dit geen bevoegdheid betreft.⁴⁰ Voor de uitoefening van de bevoegdheid tot inbeslagneming vormt artikel 94 Sv wel steeds het richtsnoer, aldus de toelichting.⁴¹

De Afdeling acht deze motivering niet overtuigend omdat de kern bij het in het in de toelichting overeenkomstig van toepassing verklaren van artikel 94 Sv niet is gelegen in de vraag of sprake is van een bevoegdheid, maar in de vraag of een strafvorderlijk voorschrift in verband met de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheden betekenis kan hebben in het feitenonderzoek. In dat verband wijst de Afdeling er op dat artikel 94 Sv een aantal doeleinden voor inbeslagneming noemt, zoals waarheidsvinding en verbeurdverklaring. Daarmee wordt duidelijk wanneer voorwerpen voor inbeslagneming vatbaar zijn. Zo dient er een vermoeden te bestaan dat de in beslag te nemen voorwerpen kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding.⁴²

Voorts bepaalt artikel 94, derde lid, Sv dat van de inbeslagneming door de opsporingsambtenaar een kennisgeving van inbeslagneming wordt opgemaakt en dat een bewijs van ontvangst wordt afgegeven. Ook dit voorschrift lijkt relevant, met name in gevallen dat bij anderen dan de opsporingsambtenaar die geweld heeft gebruikt, beslag wordt gelegd.

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling in het voorgestelde artikel 511aa Sv relevante beslagbepalingen van (overeenkomstige) toepassing te verklaren.⁴³

d. Verhouding tot bevoegdheden in opsporingsonderzoek

De Afdeling merkt op dat in het feitenonderzoek bepaalde bevoegdheden, zoals een doorzoeking door de (hulp)officier van justitie, kunnen worden toegepast, terwijl diezelfde bevoegdheden op het moment dat de ambtenaar in een opsporingsonderzoek als verdachte van overtreding van de voorgestelde strafbepaling artikel 372 Sr wordt aangemerkt, niet mogen worden toegepast door deze strafvorderlijke autoriteiten omdat artikel 372 Sr niet valt onder de gevallen voor voorlopige hechtenis als bedoeld in artikel 67, eerste lid, Sv. Voor veel van de bevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering geldt namelijk dat deze enkel kunnen worden toegepast als sprake is van een geval voor voorlopige hechtenis, als bedoeld in artikel 67, eerste lid, Sv. Er is immers bij het voorgestelde artikel 372 Sr geen sprake van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld en het misdrijf van artikel 372 Sr wordt evenmin specifiek vermeld als geval voor voorlopige hechtenis in artikel 67, eerste lid, onderdelen b en c, Sv.⁴⁴ Gelet op de verhouding tot de overeenkomende bevoegdheden in het feitenonderzoek, lijkt er reden om het voorgestelde artikel 372 Sr toe te voegen als geval voor voorlopige hechtenis, als bedoeld in artikel 67, eerste lid, onderdelen, b en c Sv. In de toelichting wordt hierop niet ingegaan.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en zo nodig het voorgestelde artikel 372 Sr toe te voegen als geval voor voorlopige hechtenis, als bedoeld in artikel 67, eerste lid, onderdelen, b en c Sv.

B. De strafbaarstelling

4. Voorzienbaarheid

De voorgestelde strafbaarstelling luidt, voor zover relevant: ‘De ambtenaar aan wie de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend en aan wiens schuld is te wijten dat hij het in zijn geweldsinstructie bepaalde schendt.’ (...)⁴⁵ Onder geweldsinstructie wordt verstaan ‘de bij of krachtens de Politiewet 2012 en de Wet op de bijzondere opsprongsdiensten gegeven algemeen verbindende voorschriften die tot de ambtenaar gerichte instructies bevatten omtrent het gebruik van geweld’.⁴⁶

De Afdeling merkt op dat het culpoos schenden van de geweldsinstructie door een ambtenaar de kern van de voorgestelde strafbaarstelling betreft. Van de algemeen verbindende voorschriften bevat enkel de geldende Ambtsinstructie precieze voorschriften over het gebruik van een aantal geweldsmiddelen, zoals vuurwapens, pepperspray en de inzet van een politiehond.⁴⁷ Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het overige geweldgebruik door opsporingsambtenaren moet worden teruggevallen op de in artikel 7 van de Politiewet 2012 opgenomen algemene beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en de pendant daarvan in artikel 6 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten.⁴⁸ Deze bepalingen, waarin de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn neergelegd, munten niet uit in precisie.⁴⁹ Het voorgaande betekent dat het bestanddeel ‘schenden van de geweldsinstructie’ deels weinig precies is bepaald. Het lex certa beginsel vereist dat een delictsomschrijving zo precies mogelijk is geformuleerd. Voor een ieder moet zo veel mogelijk voorzienbaar zijn welke concrete handelingen (of het nalaten ervan) tot straffen kunnen leiden. De Afdeling begrijpt dat het lastig is om de voorgestelde delictsomschrijving te preciseren. Met het oog op het bevorderen van de voorzienbaarheid zouden evenwel de overige geweldsmiddelen zo mogelijk nader kunnen worden genormeerd. Momenteel wordt de Ambtsinstructie herzien.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en om het gebruik van de verschillende geweldsmiddelen zo mogelijk in de te wijzigen Ambtsinstructie nader te normeren.

5. Schuldverband

In zijn advies over het voorstel stelt de Raad voor de rechtspraak (hierna: Rvdr) dat de opsporingsambtenaar die geweld heeft gebruikt op basis van de voorgestelde strafbaarstelling eerder en sneller strafbaar is dan op basis van de bestaande strafbepalingen als doodslag, mishandeling en dood door schuld.⁵⁰ De Rvdr wijst erop dat bij de delicten (zware) mishandeling of doodslag er altijd sprake moet zijn van opzet, en dat bij culpoze delicten sprake moet zijn van schuld aan het gevolg (de dood of het letsel). De voorgestelde strafbepaling kan daarmee volgens de Rvdr tot gevolg hebben dat de ambtenaar eerder en vaker strafbaar is dan onder het huidige regime, nu in het voorstel de voorwaarde voor opzet op of schuld aan het gevolg van die overtreding van de geweldsinstructie ontbreekt.

In reactie hierop wordt in de toelichting gesteld dat nog daargelaten of dit oordeel van de Rvdr kan worden onderschreven, in het bijzonder omdat het gebruik van geweld uit zijn aard (voorwaardelijk) opzet op de gevolgen met zich brengt, het geenszins de bedoeling is om de strafrechtelijke aansprakelijkheid van opsporingsambtenaren die in hun functie geweld hebben gebruik uit te breiden.⁵¹

Bij deze reactie merkt de Afdeling het volgende op. Niet duidelijk is hoe het antwoord van de minister dat het niet de bedoeling is om de aansprakelijkheid uit te breiden, zich verhoudt tot de voorgestelde wettelijke systematiek. Op grond van deze systematiek ligt het in de rede dat in de voorgestelde strafbaarstelling de gevolgen onder 1–3 van het voorgestelde artikel 372 Sr (enig lichamelijk letsel, zwaar lichamelijk letsel of de dood) zijn onttrokken aan het te bewijzen schuldverband.⁵² Dat betekent dat in de voorgestelde strafbaarstelling het bewijs van de schuld uitsluitend is gekoppeld aan het schenden van de geweldsinstructie en niet aan de gevolgen daarvan. Wel moet er causaal verband zijn tussen het schenden van de geweldsinstructie en het ingetreden gevolg.⁵³ Anders gezegd: bij het delict dood door schuld is schuld aan de dood vereist, terwijl op grond van de redactie van de voorgestelde strafbaarstelling er aansprakelijkheid bestaat in geval van schuld aan de schending van de geweldsinstructie, met letsel of de dood als gevolg.

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling om in de toelichting, mede aan de hand van voorbeelden, nader in te gaan op de reikwijdte van de voorgestelde strafbaarstelling in het licht van de wetssystematiek, in het bijzonder in verhouding tot het delict dood door schuld.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State, J.P.H. Donner.

Tekst zoals toegezonden aan de Raad van State: Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het opnemen van een specifieke strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren die geweld hebben gebruikt in de rechtmatige uitoefening van hun taak en een strafbaarstelling van schending van de geweldsinstructie en wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met het opnemen van een grondslag voor het doen van strafrechtelijk onderzoek naar geweldgebruik door opsporingsambtenaren (geweldsaanwending opsporingsambtenaar)

Wij Willem-Alexander, bij de gratie Gods, Koning der Nederlanden, Prins van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten:

Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het in verband met de ernst van geweldgebruik door ambtenaren in de uitoefening van hun taak wenselijk is te voorzien in een specifiek kader voor strafrechtelijk onderzoek naar de rechtmatigheid van het handelen en een specifieke strafbaarstelling en strafuitsluitingsgrond;

Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

ARTIKEL I

Het Wetboek van Strafrecht wordt als volgt gewijzigd:

A

Artikel 42 wordt als volgt gewijzigd:

1. Voor de tekst wordt de aanduiding ‘1.’ geplaatst.

2. Er wordt een lid toegevoegd, luidende:

2. Niet strafbaar is de ambtenaar die in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met zijn geweldsinstructie geweld gebruikt.

B

Na artikel 90octies wordt een artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 90novies

Onder geweldsinstructie wordt verstaan de bij of krachtens de Politiewet 2012 en de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten gegeven algemeen verbindende voorschriften die tot de ambtenaar gerichte instructies bevatten omtrent het gebruik van geweld.

C

Na artikel 371 wordt een artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 372

De ambtenaar aan wie bij of krachtens artikel 7, eerste lid, van de Politiewet 2012 of artikel 6, eerste lid, van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend en aan wiens schuld het te wijten is dat hij het in zijn geweldsinstructie bepaalde schendt, wordt gestraft:

• 1°. met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie, indien het feit enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft;

• 2°. met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft;

• 3°. met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit de dood ten gevolge heeft.

ARTIKEL II

Het Wetboek van Strafvordering wordt als volgt gewijzigd:

A

In artikel 27, derde lid, wordt na ‘komen tevens toe aan’ ingevoegd: de ambtenaar die in de uitoefening van zijn functie geweld heeft gebruikt en ten aanzien van welk geweldgebruik een feitenonderzoek als bedoeld in artikel 511a is ingesteld en.

B

Na artikel 511 wordt een titel ingevoegd, luidende:

TITEL IIIA Onderzoek naar gebruik van geweld door ambtenaren

Artikel 511a

• 1. Indien een ambtenaar, aan wie bij of krachtens artikel 7, eerste lid, van de Politiewet 2012 of artikel 6, eerste lid, van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend, in de uitoefening van zijn functie geweld heeft gebruikt, kan de officier van justitie bevelen dat een feitenonderzoek wordt ingesteld. Van dit bevel wordt de betrokken ambtenaar op de hoogte gesteld.

• 2. Een feitenonderzoek is gericht op de beoordeling of het geweld is gebruikt overeenkomstig de geweldsinstructie.

• 3. De artikelen 51a tot en met 51d zijn gedurende het feitenonderzoek voor zover relevant van overeenkomstige toepassing.

• 4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over het feitenonderzoek.

Artikel 511aa

• 1. In het feitenonderzoek kan de officier van justitie, of, indien de artikelen de hulpofficier of de opsporingsambtenaar als bevoegd aanwijzen, deze ambtenaar, de in de artikelen 61a, eerste lid, onderdeel h, 96 tot en met 99, 124, 125, 125i, 126nc, 126nd, 150 en 151 bedoelde bevoegdheden uitoefenen en kan de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie de bevoegdheden van de artikelen 104 tot en met 110 uitoefenen.

• 2. Een bevel als bedoeld in de artikelen 96a, eerste lid, 105, eerste lid, 126nc, eerste lid, en 126nd, eerste lid, wordt niet gericht aan de ambtenaar, bedoeld in artikel 511a, eerste lid.

Artikel 511ab

• 1. Op basis van het feitenonderzoek beslist de officier van justitie welke vervolgbeslissing wordt genomen.

• 2. De officier van justitie doet van zijn beslissing onverwijld schriftelijk mededeling aan de ambtenaar, bedoeld in artikel 511a, eerste lid.

ARTIKEL III

Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

De Minister van Veiligheid en Justitie,

MEMORIE VAN TOELICHTING

Algemeen deel

1. Inleiding

Dit voorstel van wet introduceert een wettelijk kader voor de beoordeling van geweldsaanwendingen door opsporingsambtenaren. Het voorziet daartoe in twee nieuwe bepalingen in het Wetboek van Strafrecht en een nieuwe bepaling in het Wetboek van Strafvordering. Ten eerste wordt voorgesteld in het Wetboek van Strafrecht op te nemen een specifieke strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren die geweld hebben toegepast in de rechtmatige uitoefening van hun taak en daarbij hebben gehandeld overeenkomstig de geldende regels. Daarbij kan in het bijzonder gedacht worden aan de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (hierna: de Ambtsinstructie). Ten tweede voorziet het voorstel in een strafbaarstelling van overtreding van de geweldsinstructie. Ten derde wordt voorgesteld in het Wetboek van Strafvordering een wettelijk kader op te nemen waarbinnen met toepassing van opsporingsbevoegdheden onderzoek kan worden gedaan naar gebruik van geweld door een opsporingsambtenaar, zonder dat de betrokken opsporingsambtenaar als verdachte van een strafbaar feit hoeft te zijn aangemerkt. Het wetsvoorstel probeert recht te doen aan zowel de belangen van de opsporingsambtenaar als aan het belang van de samenleving dat goed wordt onderzocht wat de toedracht is geweest van de toepassing van overheidsgeweld en of hierbij overeenkomstig de daarvoor geldende regels is gehandeld.

Dit pakket aan maatregelen vloeit voort uit het traject integrale stelselherziening geweldsaanwending opsporingsambtenaar, dat onder mijn ambtsvoorganger in 2013, naar aanleiding van het feit dat zich in de procedures rondom het onderzoek en de afdoening van geweldgebruik door opsporingsambtenaren een aantal knelpunten en vraagstukken heeft afgetekend, van start is gegaan. Bij brief van 17 juni 2013 (Kamerstukken II 2012/13, 29 628, nr. 400) is de Tweede Kamer hiervan op de hoogte gesteld. Het doel van dit herzieningstraject, waaraan het Ministerie van Veiligheid en Justitie, de politie en het College van Procureurs-generaal deelnemen, is een integrale herijking en herziening van enerzijds relevante wet- en regelgeving en anderzijds (interne) procedures die volgen op het geweldgebruik door opsporingsambtenaren. Bij brief van 16 november 2015 (Kamerstukken II 2015/16, 29 628, nr. 588) heb ik de Tweede Kamer geïnformeerd over mijn voornemens omtrent de juridische positie van de politieambtenaar die geweld heeft gebruikt en het kader dat de politie gebruikt om geweldsaanwendingen te beoordelen. Hierbij kondigde ik aan te werken aan een aantal voorstellen om invulling te geven aan de bijzondere positie van opsporingsambtenaren die gebruik hebben gemaakt van hun geweldsbevoegdheid. Dit wetsvoorstel is het resultaat hiervan. Bij deze brief kondigde ik ook aan als onderdeel van de stelselherziening geweldsaanwending het gehele proces van melden, registeren en beoordelen van geweldsaanwendingen te herzien en landelijk te uniformeren. Hiertoe heb ik toegezegd te zullen komen met een voorstel tot wijziging van de Ambtsinstructie die de basis moet vormen voor een landelijk eenduidige inrichting van dit proces. In de gewijzigde Ambtsinstructie zal een nieuwe systematiek van melden, registratie en beoordeling van een geweldsaanwending worden geïntroduceerd die het mogelijk maakt om adequaat (disciplinair) op te treden als de geweldsaanwending daartoe aanleiding geeft. Dit voorstel tot wijziging van de Ambtsinstructie is op 1 april 2016 in consultatie gegaan.

Het voorstel maakt geen onderdeel uit van het wetgevingstraject tot modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Ook tijdens het werk aan het nieuwe wetboek zijn wijzigingen nodig waarmee niet gewacht kan worden tot de moderniseringsoperatie haar beslag heeft gevonden (Kamerstukken II 2015/16,29 279, nr. 278). De voorgestelde wijzigingen in onderhavig wetsvoorstel behoren daartoe. Het gaat om een specifieke strafvorderlijke voorziening waaraan in de praktijk dermate behoefte bestaat dat mijn streven erop is gericht deze wijziging met een grotere snelheid door te voeren dan binnen het brede (invoerings)kader van de modernisering mogelijk is. Omdat deze wijziging in het Wetboek van Strafvordering dusdanig samenhangt met enkele wijzigingen in het Wetboek van Strafrecht, is het gerechtvaardigd deze aanpassingen in één wetsvoorstel op te nemen dat los van de voorstellen tot modernisering van het Wetboek van Strafvordering een eigen wetstraject doorloopt.

Het wetsvoorstel is voor advies voorgelegd aan het openbaar ministerie (OM), de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR), de Raad voor de rechtspraak (Rvdr), de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), de nationale politie (politie), het Platform Bijzondere Opsporingsdiensten (Platform BOD-en), de Koninklijke marechausse (Kmar) en Slachtofferhulp Nederland. De ontvangen adviezen hebben op onderdelen tot wijziging, aanvulling of verduidelijking van het wetsvoorstel of de memorie van toelichting geleid.

Het OM merkt op met grote belangstelling van het wetsvoorstel te hebben kennisgenomen. Op hoofdlijnen is het OM van oordeel dat het wetsvoorstel een goede balans heeft gevonden tussen het belang van de opsporingsambtenaar die zich genoodzaakt heeft gezien om geweld te gebruiken en het belang van de samenleving dat de toedracht van de geweldsaanwending goed wordt onderzocht. Het OM kan zich vinden in het voorstel om in het Wetboek van Strafvordering een onderzoekskader te introduceren waarbinnen de rijksrecherche opsporingsbevoegdheden kan uitoefenen ten behoeve van een feitenonderzoek naar een geweldsaanwending door een opsporingsambtenaar, zonder dat de opsporingsambtenaar hiervoor hoeft te worden aangemerkt als verdachte. Met betrekking tot het feitenonderzoek vraagt het OM aandacht voor de situatie waarin een klacht ex artikel 12 Sv wordt ingediend door de nabestaanden of degene tegen wie door een opsporingsambtenaar geweld is gebruikt en heeft het nog een suggestie voor verbetering en enkele andere vragen en opmerkingen. Hierop zal in de artikelsgewijze toelichting bij dit onderdeel worden ingegaan.

Het Platform BOD-en heeft een paar opmerkingen gemaakt, waarop in de artikelsgewijze toelichting zal worden ingegaan.

De Kmar heeft geen aanleiding gezien om advies uit te brengen over het wetsvoorstel. Daaruit meen ik te mogen afleiden dat de Kmar zich met de voorgestelde aanpassingen kan verenigen.

De NOvA heeft opmerkingen gemaakt over de drie onderdelen van het wetsvoorstel: de strafuitsluitingsgrond, de strafbaarstelling en het feitenonderzoek. Hierop zal worden ingegaan op de plaatsen waar de genoemde onderdelen worden behandeld.

De politie staat positief tegenover het wetsvoorstel. Met het wetsvoorstel wordt de positie van de opsporingsambtenaar die in de rechtmatige bediening van zijn functie geweld uitoefent meer recht gedaan. De politie merkt voorts op dat het wetsvoorstel onderdeel is van een groter geheel van mogelijke oplossingen voor gesignaleerde problemen rond geweldgebruik door de politie. Behalve dit wetsvoorstel is ook sprake van het actualiseren van de Ambtsinstructie en wordt door de politie gewerkt aan een meer eenduidige vorm van intern onderzoek waarbij tevens het stimuleren van het lerend vermogen, en daarmee het verder toenemen van de professionaliteit, van het korps een belangrijk aspect vormt. De politie vindt het van belang dat het maatschappelijk draagvlak positief wordt beïnvloed door de voorgenomen wijzigingen en initiatieven. De politie heeft een enkele opmerking gemaakt over het feitenonderzoek. Hierop wordt hierna nog ingegaan.

De Rvdr kan zich vinden in de in het wetsvoorstel tot uiting komende wens tot een grotere erkenning van de bijzondere positie van de opsporingsambtenaar waar het gaat om de toepassing van geweld. De Rvdr plaatst evenwel vraagtekens bij de toegevoegde waarde van de nieuwe strafuitsluitingsgrond, bij de praktische uitwerking van het nieuwe delict en bij de duidelijkheid van het voorstel met betrekking tot het feitenonderzoek. Op de gemaakte opmerkingen en gestelde vragen met betrekking tot deze onderdelen zal hierna worden ingegaan.

Het wetsvoorstel heeft de NVvR aanleiding gegeven tot het maken van een aantal opmerkingen. Deze worden hierna op de plaatsen waar de onderdelen waarop de opmerkingen betrekking hebben behandeld.

Slachtofferhulp Nederland heeft geen advies uitgebracht. Daaruit meen ik te mogen afleiden dat Slachtofferhulp Nederland zich met de voorgestelde aanpassingen kan verenigen.

Hierna, in paragraaf 2, wordt allereerst ingegaan op het geweldgebruik door opsporingsambtenaren, waarbij aandacht wordt besteed aan de geweldsbevoegdheid, het onderzoek naar geweldgebruik en de vervolging van opsporingsambtenaren naar aanleiding hiervan. Tevens zullen de hoofdlijnen van de voorgestelde regeling worden geschetst. Daarna zal achtereenvolgens worden ingegaan op het wettelijk kader voor onderzoek naar geweldsaanwendingen door opsporingsambtenaren (paragraaf 3), de specifieke strafuitsluitingsgrond (paragraaf 4) en de strafbaarstelling van schending van de geweldsinstructie (paragraaf 5). Tot slot volgt een paragraaf over de administratieve en financiële gevolgen van het wetsvoorstel voor de praktijk (paragraaf 6). Na de algemene toelichting volgt de artikelsgewijze toelichting.

2. Geweldgebruik opsporingsambtenaren

2.1 Geweldsbevoegdheid

De politie heeft ingevolge artikel 3 Politiewet 2012 tot taak het handhaven van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. Om deze taak naar behoren te kunnen uitoefenen, is het gebruik van geweld soms noodzakelijk. Dit hoort bij het daadkrachtige optreden dat van de politie wordt verlangd. Zij mag ingevolge artikel 7, eerste lid, Politiewet 2012 geweld gebruiken wanneer het daarmee beoogde doel dit rechtvaardigt en het doel niet op een andere manier kan worden bereikt. Dit betekent dat het optreden van de politie moet getuigen van terughoudendheid bij het gebruik van geweld. Geweld mag slechts worden aangewend wanneer in het gegeven geval andere, minder ingrijpende middelen niet toereikend zijn. Daarnaast dient de wijze waarop geweld wordt gebruikt ingevolge artikel 7, vijfde lid, Politiewet 2012 altijd proportioneel te zijn: het geweld moet in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd zijn. Hierbij dient te worden bedacht dat het in eerste instantie veelal de opsporingsambtenaar zelf is die deze afweging in een concreet geval, vaak onder grote tijdsdruk, zal moeten maken. In de praktijk van alle dag hebben bijna alle opsporingsambtenaren regelmatig te maken met, soms ernstig, geweld. In deze situaties moet snel en effectief kunnen worden opgetreden. Daarbij moet voortdurend de afweging worden gemaakt op welke wijze het beste kan worden opgetreden en welke geweldmiddelen daarbij eventueel kunnen worden gebruikt. Dat kan bijvoorbeeld de wapenstok of pepperspray zijn, maar ook het vuurwapen. De noodzaak om te kiezen voor een bepaald geweldmiddel moet steeds worden afgezet tegen de mogelijkheid van een geweldloos alternatief of een ander minder ingrijpend geweldmiddel.

Naast politieambtenaren zijn er ambtenaren die weliswaar niet behoren tot de politieorganisatie, maar wier taken zozeer aansluiten bij die van de politie, dat zij ook een geweldsbevoegdheid ontlenen aan artikel 7, eerste lid, Politiewet 2012. Dit betreft militairen van de Koninklijke marechaussee in de uitoefening van hun politietaken, militairen van de krijgsmacht die bijstand verlenen aan de politie, ambtenaren van de rijksrecherche en buitengewoon opsporingsambtenaren aan wie de geweldsbevoegdheid is toegekend. Opsporingsambtenaren werkzaam voor de bijzondere opsporingsdiensten ontlenen aan artikel 6, eerste lid, Wet op de bijzondere opsporingsdiensten (hierna: Wet op de BOD) eenzelfde geweldsbevoegdheid. Dit wetsvoorstel ziet op alle ambtenaren die ingevolge de artikelen 7, eerste lid, Politiewet 2012 en 6, eerste lid, Wet op de BOD bevoegd zijn geweld te gebruiken. Zij worden hierna aangeduid als opsporingsambtenaren.

De regels die gelden voor het inzetten van geweldmiddelen, zijn neergelegd in de Ambtsinstructie. Deze algemene maatregel van bestuur vormt een nadere uitwerking van de in de artikelen 7 Politiewet 2012 en 6 Wet op de BOD neergelegde geweldsbevoegdheid. Hierin wordt onder meer bepaald dat het gebruik van een geweldmiddel uitsluitend is toegestaan aan een ambtenaar aan wie dat geweldmiddel rechtens is toegekend, voor zover hij optreedt ter uitvoering van de taak met het oog waarop het geweldmiddel hem is toegekend, en die in het gebruik van dat geweldmiddel is geoefend (artikel 4). Per geweldmiddel wordt verder in de Ambtsinstructie geregeld onder welke voorwaarden ervan gebruik mag worden gemaakt.

2.2 Onderzoek naar gebruik van geweld

De overheid heeft het geweldsmonopolie en van de ambtenaren die bevoegd zijn geweld te gebruiken wordt onder omstandigheden ook verwacht dat geweld wordt toegepast wanneer dit voor de uitoefening van hun taken noodzakelijk is. Juist vanwege deze speciale positie van de opsporingsambtenaar en de geweldsbevoegdheid die hem toekomt, is het van belang dat in het geval het tot een geweldsaanwending komt, naar de toedracht hiervan goed en gedegen onderzoek wordt gedaan. Onderzocht dient te worden of door de betrokken opsporingsambtenaar is gehandeld conform zijn geweldsinstructie. De geweldsbevoegdheid brengt mee dat dit onderzoek een andere invalshoek kent dan elk ander onderzoek naar de toepassing van geweld. Bij laatstbedoeld onderzoek geldt als voorwaarde dat ten aanzien van betrokkene een verdenking van een strafbaar feit is gerezen. Van dergelijk onderzoek zal ook sprake zijn als ten aanzien van de opsporingsambtenaar een vermoeden is gerezen dat in strijd is gehandeld met de geweldsinstructie. Maar ook zonder een dergelijke verdenking moet het mogelijk zijn onderzoek te doen in gevallen waarin de zwaarte van het toegepaste geweld daartoe aanleiding geeft.

In paragraaf 3 worden de huidige situatie en het voorgestelde wettelijk onderzoekskader nader toegelicht.

2.3 Vervolging van opsporingsambtenaren

De opsporingsambtenaar die in de uitoefening van zijn functie geweld gebruikt, kan met zijn handelen de delictsomschrijving van een geweldsdelict als mishandeling of doodslag vervullen. Gevolg hiervan is dat hij als verdachte in het strafrecht kan worden aangemerkt. De opsporingsambtenaar is echter niet alleen bevoegd om geweld te gebruiken in de uitoefening van zijn maatschappelijke taak, maar in voorkomende gevallen wordt dit ook van hem verwacht. Dit betekent dat de opsporingsambtenaar zich in een kwetsbare positie bevindt. Waar een ander bij gevaarlijke situaties kan terugtreden om te voorkomen dat hij geweld zal moeten gebruiken om zichzelf te verdedigen, wordt van een opsporingsambtenaar juist verwacht dat hij in die situatie optreedt en actie onderneemt. Wanneer vervolgens een (strafrechtelijk) onderzoek naar hem wordt ingesteld, is dat ingrijpend, biedt het veel onzekerheid en wordt dit door de betrokken opsporingsambtenaar als belastend ervaren omdat geweldgebruik inherent is aan zijn functie.

Wanneer naar aanleiding van de toepassing van (zwaar) geweld door een opsporingsambtenaar in de uitoefening van zijn taak, ten gevolge waarvan een slachtoffer is gevallen, meteen wordt ingezet op het onderzoeken of de ambtenaar zich schuldig heeft gemaakt aan een delict als (zware) mishandeling of doodslag, wordt onvoldoende rekening gehouden met de speciale positie die hij inneemt; het handelen van de opsporingsambtenaar in de uitoefening van zijn functie en binnen de kaders van de wet dient primair in de specifiek voor hem geldende wettelijke context te worden beoordeeld. De bestaande algemene delictsomschrijvingen zijn onvoldoende toegespitst op de situaties waarin de opsporingsambtenaar handelt ter uitoefening van de taak waarmee hij is belast. In het wettelijk stelsel komt deze positie van de opsporingsambtenaar onvoldoende tot uiting. Om deze reden wordt voorgesteld de speciale positie van de opsporingsambtenaar met dit wetsvoorstel in het Wetboek van Strafrecht te verankeren door een specifiek op de opsporingsambtenaar toegesneden delictsomschrijving te introduceren. In paragraaf 5 wordt op dit nieuwe kwaliteitsdelict nader ingegaan.

Naar het huidige recht kan de opsporingsambtenaar die wordt vervolgd voor wat betreft het door hem gebezigde geweld een beroep doen op de in artikel 42 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) vervatte strafuitsluitingsgrond. Deze bepaling houdt in dat degene die een strafbaar feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift niet strafbaar is. Bij de beoordeling van geweld door opsporingsambtenaren vormen de algemeen taakstellende bepalingen, de artikelen 3 Politiewet 2012 en 3 Wet op de BOD, de bepalingen die de geweldsbevoegdheid bevatten, de artikelen 7, eerste lid, Politiewet 2012 en 6, eerste lid, Wet op de BOD, samen met de nadere voorschriften van de Ambtsinstructie het kader. Een hierop toegesneden strafuitsluitingsgrond die recht doet aan de speciale positie die de opsporingsambtenaar inneemt als handhaver van de rechtsorde en de bijzondere bevoegdheid die de opsporingsambtenaar toekomt, ontbreekt evenwel. Het is wenselijk dat in een afzonderlijke strafuitsluitingsgrond de bijzondere taak en bevoegdheid van de opsporingsambtenaar erkenning vinden en een beoordeling mogelijk wordt gemaakt van het concrete gedrag van de opsporingsambtenaar tegen de achtergrond van de voor hem geldende regels. De opsporingsambtenaar mag immers, anders dan zij aan wie geen geweldsbevoegdheid toekomt, geweld toepassen in de uitoefening van zijn functie en van hem wordt verwacht dat hij dit ook daadwerkelijk doet wanneer de noodzaak hiertoe bestaat. Voorgesteld wordt om een bijzondere strafuitsluitingsgrond in het Wetboek van Strafrecht op te nemen waarin wordt geëxpliciteerd dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij geweld gebruikt in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met zijn geweldsinstructie. Deze strafuitsluitingsgrond is een logisch complement van de bepalingen die de ambtenaar, onder voorwaarden, de bevoegdheid toekennen geweld te gebruiken.

Opgemerkt dient te worden dat de strafuitsluitingsgrond slechts aan de orde zal komen wanneer (toch) wordt vervolgd voor bijvoorbeeld het algemene delict (zware) mishandeling of doodslag. In het nieuwe stelsel zal een eventuele vervolging zich echter voornamelijk richten op het nieuw voorgestelde kwaliteitsdelict schending van de geweldsinstructie. In dat geval komt men aan een beroep op de speciale strafuitsluitingsgrond niet toe, omdat de beoordeling of gehandeld is conform de geweldsinstructie dan immers al besloten ligt in de delictsomschrijving zelf en dus onderdeel vormt van de vraag of het feit kan worden bewezen. De vaststelling dat de opsporingsambtenaar heeft gehandeld conform zijn geweldsinstructie leidt dan tot vrijspraak. De NVvR merkt terecht op dat de verhouding tussen de strafuitsluitingsgrond en de nieuwe strafbaarstelling dusdanig is dat deze in elkaars verlengde liggen. Dit maakt de strafuitsluitingsgrond echter niet overbodig, zoals de NVvR wel stelt. Zoals hierboven opgemerkt, is de nieuwe strafuitsluitingsgrond vooral bedoeld voor gevallen waarin wordt vervolgd voor een algemeen geweldsdelict. Wel zal, gelet op het feit dat vervolging voor de nieuwe strafbaarstelling voorop zal staan en vervolging voor een algemeen geweldsdelict dus een uitzondering zal zijn, een beroep op de nieuwe strafuitsluitingsgrond niet vaak aan de orde zijn.

De voorgestelde strafuitsluitingsgrond wordt in paragraaf 4 nader toegelicht.

3. Wettelijk kader voor onderzoek naar geweldgebruik door opsporingsambtenaren

Wanneer door de overheid geweld jegens burgers wordt gebruikt, hetgeen soms ernstige gevolgen kan hebben, wordt inbreuk gemaakt op grondrechten. Het is van het grootste belang dat, juist in verband met haar geweldsmonopolie, naar geweldgebruik door de politie, zeker wanneer dit lichamelijk letsel of de dood tot gevolg heeft, gedegen onderzoek wordt gedaan om te bezien of is gehandeld conform de geweldsinstructie. Het EHRM vereist dat op grond van artikel 2 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) adequaat onderzoek wordt ingesteld naar politiegeweld met een dodelijke afloop (EHRM 27 september 1995 McCann e.a. t. Verenigd Koninkrijk Nr. 18984/91). Dat dit onderzoek adequaat dient te zijn, houdt in dat het grondig, voortvarend en onafhankelijk geschiedt. Dit betekent dat het onderzoek moet worden uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van functionarissen die onafhankelijk zijn ten opzichte van degene(n) die het overheidsgeweld heeft of hebben uitgeoefend. Bij het onderzoek naar en het toetsen van het van overheidswege aangewende geweld moet elke schijn van partijdigheid worden voorkomen. Het is niet alleen in het belang van het slachtoffer en eventuele nabestaanden dat gedegen onderzoek wordt gedaan naar de toedracht van het geweldgebruik en de rechtmatigheid hiervan. Het instellen van een adequaat onderzoek is evenzeer van groot belang voor de transparantie van de politieorganisatie en voor het vertrouwen en geloof dat de samenleving heeft in het functioneren van de politie.

Het huidige onderzoekskader voldoet aan deze eisen. In de Aanwijzing geweldsaanwending (politie)ambtenaar van het OM is vastgelegd welke procedure wordt gevolgd naar aanleiding van vuurwapengebruik door opsporingsambtenaren met enig lichamelijk letsel of de dood tot gevolg en overige geweldsaanwendingen door opsporingsambtenaren, bijvoorbeeld met gebruik van de wapenstok, met zwaar lichamelijk letsel of de dood tot gevolg. Het onderzoek hiernaar is opgedragen aan de rijksrecherche, onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie. De rijksrecherche valt rechtstreeks onder de verantwoordelijkheid van het College van procureurs-generaal van het openbaar ministerie en kan daarom geheel onafhankelijk van de politie objectief onderzoek verrichten. Bovendien zal voor het verrichten van het technisch onderzoek naar de toedracht van het voorval in eerste instantie de bijstand worden gevraagd van de technische recherche uit een andere regio dan die van de eenheid waar het geweldsincident is voorgevallen.

Uitgangspunt is dat de politieambtenaar die geweld heeft gebruikt, gelegitimeerd gebruik heeft gemaakt van de geweldsbevoegdheden doordat zijn handelen weliswaar een delictsomschrijving vervult, maar hij tegelijkertijd een beroep kan doen op een rechtvaardigingsgrond. De Aanwijzing geweldsaanwending (politie)ambtenaar schrijft daarom voor dat bij de desbetreffende onderzoeken naar geweldsincidenten een opsporingsambtenaar die geweld heeft toegepast in beginsel niet als verdachte wordt aangemerkt. Dit is anders indien aanstonds duidelijk is dat hij wél als zodanig moet worden aangemerkt. Dit doet zich voor indien er rechtens relevante twijfel bestaat of de opsporingsambtenaar heeft gehandeld conform de Ambtsinstructie dan wel een beroep op een (andere) strafuitsluitingsgrond niet aan de orde lijkt. Een knelpunt dat in verband hiermee in de praktijk wordt ervaren, is dat het voor de uitoefening van de in het Wetboek van Strafvordering geregelde opsporingsbevoegdheden noodzakelijk is dat er een verdachte is dan wel dat sprake is van een verdenking van een strafbaar feit. Wanneer het gaat om een opsporingsbevoegdheid die wordt ingezet tegen de opsporingsambtenaar, waarbij kan worden gedacht aan het afnemen van schiethanden, wordt deze moeilijkheid in de praktijk vrijwel altijd ondervangen doordat de betrokken opsporingsambtenaar vrijwillig aan het onderzoek meewerkt. Het knelpunt doet zich dan ook vooral gevoelen wanneer men opsporingsbevoegdheden tegen derden wil inzetten, zoals het betreden van een woning van een derde waarin het geweld is aangewend of het vorderen van (bewakings)camerabeelden.

Het direct aanmerken van de opsporingsambtenaar als verdachte zou dit knelpunt weliswaar verhelpen, maar ligt niet in de rede. Iemand wordt pas aangemerkt als verdachte wanneer uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit.¹ Wanneer een persoon aan wie geen geweldsbevoegdheid is toegekend geweld aanwendt en hiermee schade aan een ander berokkent, zal aan dit criterium vrijwel steeds zijn voldaan, zodat hij als verdachte kan worden aangemerkt. Anders dan in het geval van een persoon die in beginsel nooit gerechtigd is geweld te gebruiken, zal voorshands niet direct twijfel bestaan omtrent de rechtmatigheid van het handelen van de opsporingsambtenaar. Desalniettemin wordt naar een geweldsaanwending door een opsporingsambtenaar met zwaar lichamelijk letsel of de dood tot gevolg, mede op grond van de jurisprudentie van het EHRM, altijd een onderzoek door de rijksrecherche verricht. Het is daarom wenselijk in het Wetboek van Strafvordering een onderzoekskader te introduceren waarbinnen de rijksrecherche opsporingsbevoegdheden kan uitoefenen ten behoeve van een feitenonderzoek naar een geweldsaanwending door een opsporingsambtenaar, zonder dat de opsporingsambtenaar hiervoor hoeft te worden aangemerkt als verdachte. Het gaat dan om de gevallen waarin er geen redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit is. Dit neemt natuurlijk niet weg dat dit vermoeden naar aanleiding van het feitenonderzoek alsnog kan ontstaan, zodat de betrokken opsporingsambtenaar in een later stadium toch als verdachte zal worden aangemerkt en het onderzoek over gaat in een regulier opsporingsonderzoek. Het is aan de officier van justitie om op basis van de resultaten van het door de rijksrecherche verrichte feitenonderzoek, te bepalen of er gegronde redenen zijn de betrokken opsporingsambtenaar alsnog als verdachte aan te merken en een regulier strafrechtelijk opsporingsonderzoek in te stellen.

Het feitenonderzoek dient op meerdere manieren de belangen van het slachtoffer en eventuele nabestaanden. Binnen de kaders van het feitenonderzoek kunnen door de rijksrecherche gemakkelijker de benodigde onderzoeksbevoegdheden worden ingezet dan nu het geval is, zodat adequater onderzoek kan worden verricht naar het geweldgebruik. Bovendien komen aan het slachtoffer en nabestaanden gedurende het feitenonderzoek dezelfde rechten toe als hun zouden zijn toegekomen gedurende een regulier strafrechtelijk onderzoek, zodat hun positie tijdens het feitenonderzoek is gewaarborgd.

Door de NOvA wordt onderschreven dat de huidige opzet van het opsporingsonderzoek door de rijksrecherche naar geweldgebruik door opsporingsambtenaren voldoet aan de eisen die hier door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) aan worden gesteld. De NOvA vraagt zich in dat licht af waarom een nieuw onderzoekskader in de vorm van een feitenonderzoek, waarin de opsporingsambtenaar niet als verdachte wordt aangemerkt, wordt geïntroduceerd. De NOvA merkt op dat iemand als verdachte wordt aangemerkt als er een redelijk vermoeden is dat deze persoon de bestanddelen van een delictsomschrijving heeft vervuld. In het strafrechtelijke systeem wordt eerst gekeken of een persoon de bestanddelen van een delictsomschrijving heeft vervuld, alvorens de vraag aan bod komt of met een strafuitsluitingsgrond de verwijtbaarheid van het handelen kan worden weggenomen of het handelen kan worden gerechtvaardigd. Ik ben van mening dat los van deze systematiek ruimte bestaat om binnen een ander kader, te weten het feitenonderzoek, onderzoek te doen naar de rechtmatigheid van geweldgebruik door opsporingsambtenaren. De geweldsbevoegdheid brengt mee dat dit onderzoek een andere invalshoek kent dan elk ander onderzoek naar de toepassing van geweld. Een burger mag, behoudens gevallen van noodweer, nooit geweld gebruiken. Zijn handelen zal daarom beoordeeld worden in het licht van een mogelijk strafbaar feit, waarbij hij zal worden aangemerkt als verdachte. Nu opsporingsambtenaren onder strikte voorwaarden wel geweld mogen gebruiken, ligt het voor de hand dit handelen in eerste instantie te toetsen aan de regels die het geweldgebruik normeren, alvorens het eventueel in een strafrechtelijke context wordt beoordeeld. Met het feitenonderzoek wordt dit mogelijk gemaakt. Dit betekent geenszins dat hiermee de schijn van partijdigheid wordt gewekt, zoals de NOvA vreest. Integendeel, binnen de kaders van het feitenonderzoek kunnen door de rijksrecherche meer onderzoeksbevoegdheden worden ingezet dan nu mogelijk is, zodat het feitencomplex waarvan de geweldshandeling onderdeel uitmaakte zeer gedegen kan worden onderzocht en kan worden beoordeeld of het geweldgebruik voldeed aan de daarvoor geldende strikte regels. Dit is in het belang van zowel het slachtoffer en eventuele nabestaanden als de samenleving in het geheel. Wanneer twijfels bestaan omtrent de verenigbaarheid van het geweldgebruik met de daarvoor geldende regels, zal verder onderzoek niet plaatsvinden binnen de kaders van het feitenonderzoek, maar zal een regulier opsporingsonderzoek worden gestart waarin de betrokken opsporingsambtenaar wordt aangemerkt als verdachte.

De politie vraagt zich af hoever het feitenonderzoek strekt en stelt daarbij de vraag of binnen het feitenonderzoek bijvoorbeeld ook onderzoek valt naar de omstandigheden waaronder het geweld is gebruikt en verklaringen van getuigen. Uit een oogpunt van transparantie en met het oog op het lerend vermogen, bepleit de politie een feitenonderzoek dat ruim va opzet is. Graag verduidelijk ik in dit verband dat het feitenonderzoek gericht is op het onderzoeken of het geweld is gebruikt conform de geweldsinstructie. Hierbij speelt het vaststellen van de feiten en omstandigheden waarvan het geweldgebruik deel heeft uitgemaakt uiteraard een belangrijke rol, omdat dit mede bepaalt of rechtmatig is gehandeld. Het feitenonderzoek is dus breder van opzet dan de enkele geweldshandeling. De onderzoekshandelingen die moeten worden verricht om te kunnen beoordelen of het gebruikte geweld voldeed aan de daaraan gestelde regels in de geweldsinstructie, kunnen per casus verschillen. Het horen van getuigen kan hiervan deel uitmaken.

Op de door het OM in zijn advies gestelde vraag wat de verhouding is tussen het feitenonderzoek naar het geweldgebruik door een opsporingsambtenaar en een regulier strafrechtelijk onderzoek naar het eventuele strafbare feit door een derde in het kader waarvan de opsporingsambtenaar geweld heeft gebruikt, merk ik het volgende op. Naar een geweldsaanwending door een opsporingsambtenaar met zwaar lichamelijk letsel of de dood tot gevolg wordt zoals reeds opgemerkt, ongeacht of op voorhand twijfels bestaan omtrent de rechtmatigheid van het handelen, altijd onderzoek verricht door de rijksrecherche. Dit onderzoek zal wanneer dit wetsvoorstel tot wet wordt verheven en in werking zal zijn getreden in beginsel plaatsvinden binnen de kaders van het feitenonderzoek, tenzij de officier van justitie aanleiding ziet om de betrokken opsporingsambtenaar direct als verdachte aan te merken en een regulier opsporingsonderzoek naar het geweldgebruik in te stellen. Dit blijft mogelijk. In beide gevallen zal het onderzoek naar het geweldgebruik evenwel los staan van het strafrechtelijke onderzoek naar het eventuele strafbare feit door een derde in het kader waarvan de opsporingsambtenaar geweld heeft gebruikt. Met het OM ben ik van mening dat het strafrechtelijk onderzoek naar de strafbare feiten die op zichzelf niet met de geweldsaanwending te maken hebben niet mag worden belemmerd of opgehouden door het feitenonderzoek. Deze onderzoeken zullen naast elkaar plaatsvinden. Dit is in de huidige praktijk ook het geval. De veronderstelling van het OM dat met het strafrechtelijk onderzoek naar alle andere eventuele strafbare feiten niet hoeft te worden gewacht totdat het feitenonderzoek is afgerond is dan ook juist. Hiermee moet niet worden verward de situatie waarin naar aanleiding van het feitenonderzoek de betrokken opsporingsambtenaar als verdachte wordt aangemerkt en naar hem een regulier opsporingsonderzoek wordt ingesteld. Dit onderzoek vindt niet plaats naast het feitenonderzoek, ook al omdat bij het openen van dit onderzoek het feitenonderzoek wordt afgesloten. In dit reguliere strafrechtelijke onderzoek mag overigens gebruik worden gemaakt van de resultaten uit het feitenonderzoek, nu, zoals het OM terecht opmerkt, aan de ambtenaar wiens geweldsaanwending voorwerp van het feitenonderzoek was op grond van de voorgestelde wijziging in artikel 27, derde lid, Sv dezelfde rechtsbescherming toekomt als aan een verdachte. Op verzoek van de NVvR voeg ik daar ter verduidelijking aan toe dat een door de betrokken opsporingsambtenaar in het feitenonderzoek afgelegde verklaring ook in een eventueel daarop volgend regulier strafrechtelijk onderzoek en als bewijs in een eventuele strafzaak tegen de betrokken ambtenaar mag worden gebruikt.

De Rvdr stelt dat het voor de hand ligt het feitenonderzoek te kwalificeren als strafrechtelijk onderzoek, nu overtreding van de geweldsinstructie een strafbaar feit is indien dit letsel of de dood tot gevolg heeft gehad. De Rvdr vraagt zich af of dit ook zo is bedoeld. De nieuwe regeling beoogt een scherp onderscheid tussen het feitenonderzoek en het reguliere opsporingsonderzoek, nu het feitenonderzoek anders dan het reguliere opsporingsonderzoek niet is gericht op de vraag of een strafbaar feit is begaan maar op de vraag of de geweldsinstructie is nageleefd. Het feitenonderzoek is, behoudens uitzonderingen, het startpunt en gaat vooraf aan een eventueel opsporingsonderzoek. Op de keper beschouwd is het feitenonderzoek dan ook niet te beschouwen als strafrechtelijk onderzoek, zoals dit begrip gewoonlijk wordt gehanteerd.

4. Strafuitsluitingsgrond

4.1 Bestaande toepasselijke strafuitsluitingsgronden

Omdat de politie tot taak heeft de burger te beschermen en hierbij indien nodig geweld te gebruiken, bevindt de opsporingsambtenaar zich in een kwetsbare positie. Hij kan immers naar aanleiding van het gebruikte geweld te maken krijgen met strafrechtelijke vervolging. Dit brengt veel spanning en onzekerheid met zich en kan dientengevolge emotioneel als zwaar worden ervaren.

Wanneer een opsporingsambtenaar die geweld heeft gebruikt in de uitoefening van zijn taak wordt vervolgd voor een algemeen geweldsdelict als mishandeling of doodslag, kan hij een beroep doen op een strafuitsluitingsgrond. Wanneer dit beroep slaagt, wordt hem geen straf opgelegd. Zijn handelen vervult dan weliswaar de delictsomschrijving, maar dit handelen was, in het geval van een rechtvaardigingsgrond, gerechtvaardigd of, in het geval van een schulduitsluitingsgrond, niet verwijtbaar. De meest toepasselijke strafuitsluitingsgrond is vervat in artikel 42 Sr. Onder omstandigheden kan echter ook een beroep worden gedaan op de artikelen 41 en 43 Sr.

De NOvA stelt dat er geen signalen zijn dat het huidige stelsel van strafuitsluitingsgronden onvoldoende bescherming zou bieden aan opsporingsambtenaren die in de uitoefening van hun functie rechtmatig geweld gebruiken. Bij die stand van zaken bestaat dus geen noodzaak om een bijzondere, op opsporingsambtenaren toegesneden strafuitsluitingsgrond in te voeren. De Rvdr vraagt zich af in hoeverre de nieuwe strafuitsluitingsgrond daadwerkelijk toegevoegde waarde heeft ten opzichte van de bestaande rechtvaardigingsgrond van artikel 42 Sr. Ik ben het met de NOvA eens dat het bestaande stelsel van strafuitsluitingsgronden voldoende rechtsbescherming biedt aan opsporingsambtenaren die in de rechtmatige uitoefening van hun functie geweld hebben gebruikt. Ook onder de huidige wetgeving is het uitgangspunt dat een opsporingsambtenaar die in de uitoefening van zijn taken op grond van de Politiewet en de Ambtsinstructie geweld gebruikt in beginsel niet wordt gestraft. Zoals de Rvdr terecht stelt, is de opsporingsambtenaar die rechtmatig geweld heeft, gebruikt nu reeds niet strafbaar op grond van artikel 42 Sr. Het opnemen in de wet van een speciale strafuitsluitingsgrond heeft dan ook een andere achtergrond. Aan de opsporingsambtenaar is bij wet de geweldsbevoegdheid toegekend en van hem wordt ook verwacht hiervan gebruik te maken als dit in een gegeven situatie in verband met de aan hem toegekende taak noodzakelijk is. Ik acht het daarom aangewezen om complementair aan de geweldsbevoegdheid ook expliciet in de wet op te nemen dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij volgens de regels geweld heeft gebruikt. De strafuitsluitingsgronden waarop de opsporingsambtenaar in de huidige situatie een beroep kan doen, zijn dezelfde waarop burgers bij de rechter een beroep kunnen doen en deze zijn dus niet op de specifieke functie en bevoegdheden van de opsporingsambtenaar toegesneden. Daarom wordt voorgesteld een afzonderlijke strafuitsluitingsgrond voor de opsporingsambtenaar in het Wetboek van Strafrecht op te nemen. Hieronder zal eerst op de bestaande strafuitsluitingsgronden worden ingegaan, waarna de specifieke strafuitsluitingsgrond zal worden toegelicht.

Artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht

Artikel 42 Sr bepaalt dat niet strafbaar is ‘hij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift.’ Als wettelijk voorschrift in de zin van artikel 42 Sr worden aangemerkt voorschriften die een taak of plicht toekennen. De Hullu gaat ervan uit dat ook een voorschrift dat een bevoegdheid inhoudt als wettelijk voorschrift onder de werking van artikel 42 Sr valt. Hierbij is echter wel van belang dat het gaat om een ‘taakstellende’ bevoegdheid, die relevant is voor het te berechten geval (J. De Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 339.). Houben merkt hierover op dat iets dat een bevoegdheid wordt genoemd, een verplichting kan zijn. Vooral wanneer het gaat om bevoegdheden in het kader van wettelijk opgedragen taken (J.M. Houben, Artikel 42 Wetboek van Strafrecht, Utrecht 1959, p. 53–55). De handelingen die nodig zijn om de taak te verrichten, vallen dan onder het bereik van artikel 42 Sr en zijn dus gerechtvaardigd.

Niet alleen wetten in formele zin, maar ook regels van lagere wetgevers, kunnen worden aangemerkt als wettelijk voorschrift. Van belang hierbij is wel dat de regels openbaar zijn gemaakt (C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 319). Van Bemmelen, De Jong en Knigge oordelen dat de Ambtsinstructie, die een algemene maatregel van bestuur is en in het Staatsblad is gepubliceerd, kan worden aangemerkt als wettelijk voorschrift (J.M. Van Bemmelen, D.H. De Jong & G. Knigge, Ons strafrecht: het materiële strafrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 178).

In de jurisprudentie wordt algemeen aangenomen dat de opsporingsambtenaar die geweld heeft gebruikt in de rechtmatige uitoefening van zijn functie een beroep kan doen op artikel 42 Sr (zie ter illustratie Hoog Militair Gerechtshof 6 oktober 1978, NJ 1979, 1; Rb. Den Haag 23 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18257; Rb. Midden-Nederland 31 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1217 en Rb. Gelderland 24 oktober 2010, ECLI:NL:RBGEL:2014:6736). Door de rechter worden de artikelen 3 en 7 van de Politiewet 2012 in samenhang met de Ambtsinstructie steeds aangemerkt als het toepasselijke wettelijk voorschrift in de zin van artikel 42 Sr.

Artikel 43 van het Wetboek van Strafrecht

Artikel 43, eerste lid, Sr bepaalt dat ‘niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een ambtelijk bevel, gegeven door het daartoe bevoegde gezag’. Deze bepaling heeft met de in artikel 42 Sr vervatte strafuitsluitingsgrond gemeen dat zij beide zien op handelingen die op gezag van de overheid worden verricht. Waar het onder artikel 42 Sr gaat om een wettelijk voorschrift dat rechtstreeks tot bepaald handelen verplicht of rechtigt, is dit onder artikel 43 Sr pas het geval door een krachtens dat wettelijk voorschrift gegeven bevel.

De hier besproken strafuitsluitingsgrond kan een rol spelen wanneer een opsporingsambtenaar geweld heeft toegepast op bevel van zijn meerdere. Hierbij kan met name worden gedacht aan artikel 5 van de Ambtsinstructie, dat bepaalt dat een ambtenaar die onder een ter plaatse aanwezige meerdere optreedt geen geweld toepast dan na uitdrukkelijke last van deze meerdere, waarbij de meerdere aangeeft van welk geweldmiddel gebruik wordt gemaakt.

Artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht

Het eerste lid van artikel 41 Sr bepaalt dat niet strafbaar is ‘hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.’ Evenals ieder ander, kan een opsporingsambtenaar een beroep doen op deze strafuitsluitingsgrond.

Om een beroep op noodweer te kunnen doen, moet sprake zijn van een verdedigingshandeling. Deze verdediging moet gericht zijn tegen een aanranding, waaronder worden begrepen de gedragingen die kunnen worden beschouwd als een feitelijke aantasting van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed, maar ook de gedragingen die een onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor opleveren (HR 2 februari 1965, NJ 1965/262; HR 30 maart 1976, NJ 1976/322; HR 15 januari 2008, LJN BB7096). Dat deze aanranding ‘ogenblikkelijk’ dient te zijn, houdt in dat deze acuut is en dat niet mag worden geanticipeerd op een eventuele toekomstige aanranding. De wederrechtelijkheid ziet op het ontbreken van een wettelijke grondslag.

Een beroep op noodweer kan aan de orde komen wanneer de opsporingsambtenaar een onverhoedse aanval alleen heeft kunnen afwenden door geweld te gebruiken. Hierbij zal het met name gaan om een aanval tegen de opsporingsambtenaar zelf. Gaat het om een aanval jegens een ander, dan zal een beroep op de in de artikelen 42 en 43 Sr neergelegde strafuitsluitingsgronden meer in de rede liggen, omdat het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven behoort tot de wettelijke taak van de opsporingsambtenaar.

Net als bij de andere strafuitsluitingsgronden dient de opsporingsambtenaar met zijn handelen te hebben voldaan aan de proportionaliteit en de subsidiariteit, welke besloten liggen in de woorden ‘geboden door de noodzakelijke verdediging’. De wijze waarop de opsporingsambtenaar zich heeft verdedigd dient in verhouding te staan tot de ernst van de aanranding. Wanneer dit niet het geval is, kan eventueel nog een beroep worden gedaan op het tweede lid van artikel 41 Sr, noodweerexces. De opsporingsambtenaar is dan niet strafbaar indien de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt.

4.2 Een specifieke strafuitsluitingsgrond

Voorgesteld wordt in aanvulling op het bestaande wettelijke kader te voorzien in een op de positie en de taak van de opsporingsambtenaar toegesneden specifieke wettelijke strafuitsluitingsgrond die geweldgebruik conform de geldende regels legitimeert. Dit verduidelijkt ook de speciale positie die de opsporingsambtenaar inneemt. Als het op het aanwenden van geweld aankomt, komt het aangewezen voor de regels die voortvloeien uit de toegekende geweldsbevoegdheid in het afwegingskader voor de strafuitsluitingsgrond centraal te stellen. Juist op dat punt verschilt immers de beoordeling van de geweldsaanwending met de beoordeling van toegepast geweld door personen die geen geweldsbevoegdheid hebben.

De afzonderlijke strafuitsluitingsgrond maakt duidelijk dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij heeft gehandeld in overeenstemming met de regels die voor de uitoefening van zijn taak zijn vastgesteld. Deze regels zijn voor wat betreft het gebruik van geweld vastgelegd in de artikelen 3 en 7 Politiewet 2012 en 3 en 6 Wet op de BOD in samenhang met de Ambtsinstructie. Dit betekent dat getoetst moet worden of de opsporingsambtenaar geweld heeft aangewend binnen de grenzen die deze regels stellen en dat het optreden voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Onder de proportionaliteitseis wordt verstaan de eis van evenredigheid tussen doel en middel. Dit betekent dat het middel en de wijze waarop daarvan gebruik wordt gemaakt in een redelijke verhouding dient te staan tot het daarmee beoogde doel. Het middel en het gebruik dat hiervan wordt gemaakt, mag niet zwaarder zijn dan wat gelet op het doel is gerechtvaardigd. Met de subsidiariteiteis wordt bedoeld dat het middel alleen mag worden gebruikt wanneer het doel niet met een ander, minder ingrijpend middel kan worden bereikt. Dit betekent dat er geen andere, voor de betrokken burger minder belastende wijze bestaat om hetzelfde doel te bereiken.

5. Strafbaarstelling schending geweldsinstructie

Zoals hierboven reeds opgemerkt, maken de taken die aan opsporingsambtenaren zijn opgedragen en het bijbehorende geweldsmonopolie, dat de opsporingsambtenaar een speciale positie inneemt. Deze positie vindt onvoldoende erkenning wanneer een opsporingsambtenaar naar aanleiding van door hem in de uitoefening van zijn functie onrechtmatig aangewend geweld alleen kan worden vervolgd voor hetzelfde delict als waarvoor een persoon zonder geweldsbevoegdheid die geweld heeft gebruikt zou worden vervolgd. Zij bevinden zich immers niet in een gelijke situatie.

Wanneer een opsporingsambtenaar in de uitoefening van zijn functie geweld gebruikt en achteraf uit onderzoek blijkt dat hij zich hierbij niet heeft gehouden aan de regels, neergelegd in de Politiewet 2012 en de Wet op de BOD in combinatie met de Ambtsinstructie, kan het openbaar ministerie ertoe besluiten de opsporingsambtenaar te vervolgen. Het huidige Wetboek van Strafrecht kent voor die vervolging geen andere strafbepalingen dan de algemene geweldsdelicten. Deze strafbepalingen zijn echter niet altijd passend, ook wanneer materieel wel de delictsomschrijving wordt vervuld. Uitgangspunt van deze algemene geweldsdelicten als mishandeling en doodslag is dat het gebruik van geweld verboden is. Dit gaat evenwel niet op voor de opsporingsambtenaar die onder voorwaarden wel bevoegd is om geweld te gebruiken. Wanneer bij dit geweldgebruik de regels worden overtreden, kan vervolging en bestraffing van de opsporingsambtenaar weliswaar op zijn plaats zijn, maar in veel gevallen zal het gelet op de specifieke situatie waarin de opsporingsambtenaar heeft gehandeld passender zijn om dit te doen voor een op deze situatie toegesneden delictsomschrijving, een kwaliteitsdelict, dan voor een algemeen geweldsdelict.

Voorgesteld wordt in het Wetboek van Strafrecht een delictsomschrijving te introduceren, inhoudende de strafbaarstelling van schending van de geweldsinstructie, wanneer dit aan de schuld van de opsporingsambtenaar te wijten is. Onder geweldsinstructie wordt verstaan de algemeen verbindende voorschriften die tot de ambtenaar gerichte instructies bevatten omtrent het gebruik van geweld. De strafbaarstelling is geformuleerd als een gevolgsdelict, waarbij er een causaal verband moet zijn tussen het schenden van de geweldsinstructie en het ingetreden gevolg en de strafmaat toeneemt naarmate het gevolg van het feit ernstiger is.

In het Wetboek van Militair Strafrecht bestaat reeds een vergelijkbare strafbaarstelling. In dat wetboek is in de artikelen 136 en 137 het overtreden van een dienstvoorschrift door de militair strafbaar gesteld.

De introductie van een specifiek op opsporingsambtenaren toegesneden strafbaarstelling doet niet af aan het opportuniteitsbeginsel van het openbaar ministerie. Wanneer het openbaar ministerie hier aanleiding toe ziet, kan nog steeds de keuze worden gemaakt te vervolgen voor de algemene geweldsdelicten. De NOvA benadrukt dat deze opportuniteitsafweging kan worden ondergraven doordat het slachtoffer of de nabestaanden een artikel 12 Sv-procedure starten. Nu het hof in deze procedure niet alleen kan bevelen dát moet worden vervolgd maar ook voor welke wettelijke strafbaarstelling de vervolging moet worden ingesteld, verwacht de NOvA dat in een groot aantal gevallen het gerechtshof alsnog de vervolging onder de algemene geweldsdelicten zal bevelen. Uitgangspunt is uiteraard dat het aan het hof is om te oordelen in zake de toepassing van de artikel 12 Sv-procedure. Ik ga er daarbij echter wel vanuit dat het hof zorgvuldig acht zal slaan op de overwegingen van de wetgever om te komen met een nieuwe strafbaarstelling die zich specifiek richt op opsporingsambtenaren met een geweldsbevoegdheid. Hier gaat een signaal vanuit dat vervolging voor deze strafbaarstelling voorop staat. Naar het mij voorkomt zal vervolging voor een algemeen geweldsdelict niet snel zijn aangewezen. Het is van groot belang dat de officier van justitie in zijn beslissing om te vervolgen voor de speciale strafbaarstelling gedegen en voldoende dragend motiveert waarom er in het specifieke geval niet voor wordt gekozen te vervolgen voor een algemeen geweldsdelict. De uitkomsten van het feitenonderzoek zullen bij deze onderbouwing van grote waarde zijn. Een gedegen onderbouwing is ook noodzakelijk met het oog op het slachtoffer en nabestaanden. Zij moeten goed worden geïnformeerd. Wanneer het hof ondanks de keuze van de officier van justitie en zijn onderbouwing hiervan, toch oordeelt dat moet worden vervolgd voor een algemeen geweldsdelict, dan is een zorgvuldige motivering voor alle betrokkenen op zijn plaats.

De NVvR vraagt in haar advies aandacht voor de wenselijkheid van gelijktijdige vervolging voor het nieuwe delict en bijvoorbeeld een poging tot doodslag en/of het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Met klem zij benadrukt dat het niet de bedoeling is dat gelijktijdig voor het nieuwe delict en een algemeen geweldsdelict wordt vervolgd. Dit zou in strijd zijn met de achtergrond van de introductie van het nieuwe delict, namelijk dat het beter dan de algemene geweldsdelicten is toegespitst op de specifieke situatie waarin de opsporingsambtenaar heeft gehandeld en dat vervolging voor dit delict daarom meestal passender is.

6. Administratieve en financiële gevolgen

Het wetsvoorstel zal geen noemenswaardige gevolgen hebben voor de werklast van de rechtspraak, het openbaar ministerie en de rijksrecherche. De werkzaamheden voor deze organisaties veranderen niet in omvang en frequentie; ook nu al is het openbaar ministerie in voorkomende gevallen belast met het onderzoek waarop dit wetsvoorstel ziet en wordt dit onderzoek uitgevoerd door de rijksrecherche. En ook nu behandelt de rechtspraak strafzaken die ter zake aan haar worden voorgelegd. Het wetsvoorstel verruimt in materieel opzicht uitsluitend het beoordelingskader. In processueel opzicht beoogt een nieuwe onderzoeksmodaliteit te bevorderen dat bevindingen adequaat en voortvarend kunnen worden opgeleverd. Omdat dit soort onderzoek in de huidige praktijk onder een andere titel ook al plaatsvindt, brengt de introductie daarvan evenmin additionele kosten met zich.

Binnen de politieorganisatie zal de kennisoverdracht aan politieambtenaren – met name de executieve tak – naar aanleiding van de introductie van de nieuwe strafbaarstelling en strafuitsluitingsgrond en het nieuwe kader voor onderzoek naar aanleiding van (ernstig) geweldgebruik zoveel mogelijk worden meegenomen in het bestaande scholingsprogramma, aangevuld met specifieke voorlichting. Dit zal geringe financiële en administratieve gevolgen met zich brengen, die worden gedragen door de nationale politie.

Artikelsgewijze toelichting

Artikel I, onderdelen A en B (artikelen 42, tweede lid, en 90novies Sr)

In deze onderdelen zijn de voorgestelde specifieke strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren die rechtmatig geweld hebben gebruikt en de definitie van geweldsinstructie neergelegd. Deze onderdelen zijn voor een belangrijk deel al toegelicht in het algemeen deel van deze memorie van toelichting. Enkele bestanddelen van de voorgestelde strafuitsluitingsgrond, waaronder het in het nieuwe artikel 90novies Sr gedefinieerde begrip ‘geweldsinstructie’, worden hieronder nader toegelicht.

De voorgestelde strafuitsluitingsgrond strekt mede tot verduidelijking van de strafuitsluitende werking van de geweldsinstructie die de geweldsbevoegdheid normeert. De geweldsinstructie wordt in het voorgestelde artikel 90novies Sr gedefinieerd als de bij of krachtens de Politiewet 2012 en de Wet op de BOD gegeven schriftelijke regels van algemene strekking die tot de ambtenaar gerichte instructies bevatten omtrent het gebruik van geweld. Zoals in het algemeen deel van deze memorie van toelichting al is uiteengezet, ontlenen opsporingsambtenaren hun bevoegdheid om geweld te gebruiken aan artikel 7, eerste lid, Politiewet 2012 of aan artikel 6, eerste lid, Wet op de BOD. In deze bepalingen zijn tevens de grenzen vastgelegd die worden gesteld aan het gebruik van geweld door hen die daartoe bevoegd zijn; de artikelen 7, eerste lid, Politiewet 2012 en 6, eerste lid, Wet op de BOD bepalen dat geweld alleen mag worden gebruikt wanneer het daarmee beoogde doel dit rechtvaardigt en het doel niet op een andere manier kan worden bereikt. Het vijfde lid van artikel 7 Politiewet 2012 en het vierde lid van artikel 6 Wet op de BOD schrijven bovendien voor dat geweld altijd proportioneel dient te worden gebruikt: het geweld moet in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd te zijn. Voor een aantal geweldmiddelen, waaronder de wapenstok, pepperspray en het vuurwapen, zijn bovendien nadere regels gesteld in de Ambtsinstructie. De hier aangehaalde bepalingen in de Politiewet 2012, de Wet op de BOD en de Ambtsinstructie vormen de geweldsinstructie die, mits de ambtenaar handelt conform deze geweldsinstructie, strafuitsluitend werkt. Hieruit volgt tevens dat alleen ambtenaren die op grond van de Politiewet 2012 en de Wet op de BOD bevoegd zijn om geweld te gebruiken, een beroep kunnen doen op de strafuitsluitingsgrond.

Het vereiste dat wordt gehandeld in de rechtmatige uitoefening van de taak duidt erop dat het optreden van de opsporingsambtenaar moet kunnen worden herleid tot een bijzondere wettelijke bevoegdheid dan wel kan worden gebaseerd op de algemene taakstellende bevoegdheden van artikel 3 Politiewet 2012, in het geval van een opsporingsambtenaar die zijn geweldsbevoegdheid ontleent aan de Politiewet dan wel artikel 3 Wet op de BOD, in het geval van een opsporingsambtenaar die deze bevoegdheid ontleent aan de Wet op de BOD. Het geweldgebruik moet vervolgens noodzakelijk zijn om het rechtmatige optreden ofwel de bevoegdheid (bijvoorbeeld een aanhouding) te realiseren.

Het gevolg van de voorgestelde strafuitsluitingsgrond is dat de toepasselijkheid van het aan artikel 42 Sr toegevoegde tweede lid voorop komt te staan bij gedragingen waarvan de straffeloosheid thans gebruikelijk op het huidige artikel 42 Sr, het toekomstige eerste lid van deze bepaling, is gebaseerd.

Artikel I, onderdeel C (artikel 372 Sr)

In dit onderdeel is de voorgestelde strafbepaling neergelegd, inhoudende dat de ambtenaar aan wie bij of krachtens artikel 7, eerste lid, Politiewet 2012 of artikel 6, eerste lid, Wet op de BOD de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend en aan wiens schuld het te wijten is dat hij het in zijn geweldsinstructie bepaalde schendt, strafbaar is indien het feit lichamelijk letsel of de dood ten gevolge heeft. De formulering van de strafbaarstelling sluit aan bij het vergelijkbare misdrijf in het Wetboek van Militair Strafrecht, waarin in artikel 137 het niet opvolgen van een dienstvoorschrift strafbaar wordt gesteld.

Het in de voorgestelde strafbepaling gebezigde bestanddeel geweldsinstructie heeft dezelfde betekenis als in de strafuitsluitingsgrond en is gedefinieerd in het nieuw voorgestelde artikel 42, tweede lid, Sr. Zie hiervoor de algemene toelichting en de toelichting bij artikel I, onderdeel B, hierboven.

Het schenden van de geweldsinstructie moet aan de schuld van de opsporingsambtenaar te wijten zijn. Het bestanddeel schuld omvat volgens vaste jurisprudentie niet alle, ook de geringste onachtzaamheid, maar alleen een verwijtbare min of meer grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid, onachtzaamheid of nalatigheid. Het gebruik van geweld door de overheid vormt een inbreuk op de rechten van burgers. Om die reden is het aan strikte regels gebonden. Een opsporingsambtenaar mag alleen geweld gebruiken wanneer hij de regels in zijn geweldsinstructie opvolgt, welke grenzen stellen aan de situaties waarin geweld mag worden gebruikt en de wijze waarop dit geweld mag worden gebruikt. Het is van groot belang dat deze regels strikt worden opgevolgd, omdat dit de begrenzing en rechtvaardiging van het gebruik van geweld door de overheid tegen burgers vormt. In het kader van de strafbaarstelling van schending van de geweldsinstructie door een opsporingsambtenaar gaat het erom dat de opsporingsambtenaar het in de geweldsinstructie bepaalde heeft geschonden, terwijl van hem in de omstandigheden waarin hij zich bevond wel mocht worden verwacht dat hij conform de regels zou handelen. Opsporingsambtenaren mogen niet lichtvaardig omgaan met de regels die hun geweldsbevoegdheid begrenzen.

Naast de schuldvariant van de voorgestelde strafbaarstelling wordt geen opzetvariant voorgesteld. Reden hiervoor is dat dit een onnodige en onwenselijke overlap zou veroorzaken met de bestaande algemene opzetdelicten als mishandeling en doodslag. Wanneer een opsporingsambtenaar opzettelijk de geweldsinstructie schendt, verliest de redengeving voor een afwijkende strafrechtelijke rechtspositie van de opsporingsambtenaar ten opzichte van ieder ander haar legitimatie, gezien de ernst van het gedrag van de opsporingsambtenaar en het verwijt dat hem treft. Het nieuwe delict is bedoeld voor die gevallen waarin het schenden van de geweldsinstructie het gevolg is van een verwijtbare inschattingsfout of onvoorzichtigheid van de opsporingsambtenaar, een situatie waarin het vervolgen voor een algemeen geweldsdelict vaak minder aangewezen is, juist vanwege de taak van de opsporingsambtenaar. Die taak brengt hem per definitie in situaties waarin hij genoodzaakt is gebruik te maken van zijn geweldsbevoegdheid. Deze plicht tot optreden in overeenstemming met de daarvoor geldende zorgvuldigheidsvoorschriften rechtvaardigt een beoordeling van mogelijk culpoos handelen die afwijkt van de reguliere geweldsdelicten. Daarvoor is geen plaats in gevallen waarin de opsporingsambtenaar opzettelijk zijn geweldsinstructie heeft geschonden waardoor een ander lichamelijk letsel heeft opgelopen.

De strafbaarstelling is geformuleerd als een gevolgsdelict, waarbij er een causaal verband moet zijn tussen het schenden van de geweldsinstructie en het ingetreden gevolg en de strafmaat toeneemt naarmate het gevolg van het feit ernstiger is. Onderscheiden wordt in drie categorieën: enig lichamelijk letsel, zwaar lichamelijk letsel en de dood. De in artikel 137 Wetboek van Militair Strafrecht opgenomen categorieën worden niet overgenomen. Aangesloten wordt bij de in het Wetboek van Strafrecht voorkomende gevolgsdelicten. Voor het bepalen van de strafmaxima voor de categorieën is gekeken naar de strafmaat van het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel door schuld (308 Sr) en dood door schuld (artikel 307 Sr). Hierbij is ook rekening gehouden met artikel 309 Sr, dat bepaalt dat wanneer deze misdrijven worden gepleegd in de uitoefening van enig ambt of beroep de gevangenisstraf met een derde kan worden verhoogd. De categorie enig lichamelijk letsel is naast de categorie zwaar lichamelijk letsel opgenomen ter differentiatie van het strafmaximum. Geenszins is hiermee bedoeld de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de opsporingsambtenaar uit te breiden naar gevallen waarin het letsel dusdanig licht is, dat de opsporingsambtenaar daarvoor op grond van de algemene geweldsdelicten nu niet strafbaar is cq. niet wordt vervolgd. De ondergrens van de strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens een culpoos geweldsdelict wordt met de voorgestelde strafbaarstelling niet opgeschoven. Met de NOvA ben ik van mening dat dit niet noodzakelijk en ook niet wenselijk is.

Volgens de Rvdr kan de voorgestelde strafbepaling tot gevolg hebben dat de ambtenaar eerder en vaker strafbaar is dan onder het huidige regime, nu hierin de voorwaarde voor opzet of schuld aan het gevolg van die overtreding van de geweldsinstructie, zoals in de algemene geweldsdelicten, ontbreekt. Nog daargelaten of dit oordeel van de Rvdr kan worden onderschreven, in het bijzonder omdat het gebruik van geweld uit zijn aard (voorwaardelijk) opzet op de gevolgen met zich brengt, is het, zoals ik hierboven reeds heb benadrukt, geenszins mijn bedoeling om de strafrechtelijke aansprakelijkheid van opsporingsambtenaren die in hun functie geweld hebben gebruikt uit te breiden. Ik deel niet de mening van de NVvR dat – ook via de procedure van artikel 12 Sv – meer zaken waarin door opsporingsambtenaren geweld is gebruikt tijdens de uitoefening van hun taak binnen het strafrecht zullen worden betrokken dan thans het geval is. Het wetsvoorstel beoogt geen verandering te brengen in de huidige praktijk, inhoudende dat gevallen waarin het vuurwapen is gebruikt en gevallen waarin andere vormen van geweld zijn toegepast met zwaar lichamelijk letsel of de dood tot gevolg, door het OM ter hand worden genomen en de overige gevallen waarin geweld is gebruikt intern via een disciplinair traject worden afgehandeld. De enige verandering die met het wetsvoorstel is beoogd, is de mogelijkheid voor het OM om in geval van een vervolging ervoor te kiezen om schending van de geweldsinstructie in plaats van een van de algemene geweldsdelicten ten laste te leggen. Met de wijziging van de Ambtsinstructie, door de introductie van een nieuwe systematiek van melden, registratie en beoordeling van geweldsaanwendingen, wordt het mogelijk gemaakt adequaat (disciplinair) en transparant te reageren op geweldgebruik door ambtenaren. Hiermee wordt mede nagestreefd het vertrouwen dat de samenleving heeft in een juiste afhandeling van geweldgebruik te vergroten.

Het Platform BOD-en wijst er in zijn advies op dat het voorgestelde artikel 372, onderdeel 1, Sr spreekt over ‘enig lichamelijk letsel’ terwijl het voorgestelde artikel 17, tweede lid, van de gewijzigde Ambtsinstructie, welke op 1 april 2016 in consultatie is gegaan, spreekt over ‘letsel van meer dan geringe betekenis’. Op grond van deze bepaling wordt een melding van geweld dat letsel van meer dan geringe betekenis tot gevolg heeft, terstond door de hulpofficier van justitie geregistreerd op een door de Minister te bepalen wijze. Het Platform BOD-en acht het wenselijk de gebruikte terminologieën op elkaar af te stemmen. Er zij hier echter op gewezen dat met de zinsnede ‘enig lichamelijk letsel’ wordt aangesloten bij de in het Wetboek van Strafrecht gebruikelijke terminologie. Ter illustratie wijs ik op de artikelen 141, tweede lid, onderdeel 1, artikel 181, onderdeel 1, en 395, tweede lid, onderdeel 1, Sr. Ook onder artikel 300 Sr, waarin mishandeling is strafbaar gesteld, is de dader strafbaar wanneer het feit enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft. In het voorgestelde artikel 17, tweede lid, van de gewijzigde Ambtsinstructie gaat het daarentegen niet om de strafbaarheid van het gedrag, maar worden de situaties opgesomd waarin de geweldsmelding moet worden geregistreerd. Om deze reden zie ik geen aanleiding in het voorgestelde artikel 372 Sr dezelfde terminologie te gebruiken als in de herziene Ambtsinstructie.

Opgemerkt zij dat het openbaar ministerie in die zaken waarin het van oordeel is dat het feit zo ernstig is dat een hogere straf gepast is, in verband met het opportuniteitsbeginsel kan vervolgen voor een algemeen delict. De hier voorgestelde strafbaarstelling zal met name een rol spelen in gevallen waarin het openbaar ministerie vervolging op zijn plaats vindt, maar het gezien de situatie waarin het feit is begaan minder gepast vindt om dit te doen voor een algemeen gewelddelict als mishandeling of doodslag. Bij die gevallen past ook een lager strafmaximum.

De Rvdr stelt de vraag wat de verhouding is tussen de nieuwe strafbaarstelling en de bestaande culpoze delicten van de artikelen 307 tot en met 309 Sr. Deze vraag zou volgens de Rvdr met name van belang zijn in het licht van de specialiteitsregeling uit artikel 55, tweede lid, Sr. Dat artikel bepaalt dat indien voor een feit dat in een algemene strafbepaling valt een bijzondere strafbepaling bestaat, alleen deze bijzondere bepaling in aanmerking komt. Van een dergelijke specialiteitsverhouding is geen sprake bij het nieuwe delict van artikel 372 Sr en de artikelen 307 tot en met 309 Sr. Dit volgt reeds uit het beschermde belang van de verschillende bepalingen. Waar in het nieuwe artikel de zorgvuldige naleving van de geweldsinstructie centraal staat, beschermen de artikelen 307 tot en met 309 Sr rechtstreeks de aantasting van het menselijk leven en de lichamelijke gezondheid en integriteit. Ook het feit dat het nieuwe delict wordt ondergebracht in de Titel XXVIII (Ambtsmisdrijven) maakt duidelijk dat de kern van deze bepaling de bescherming tegen het handelen in strijd met de geweldsinstructie betreft.

Artikel II, onderdeel A (artikel 27, derde lid, Sv)

Voor uitoefening van de in het voorgestelde artikel 511a Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) opgesomde bevoegdheden, zie hiervoor de toelichting bij artikel II, onderdeel B, is nu nog een vereiste dat de opsporingsambtenaar naar wie onderzoek wordt gedaan is aangemerkt als verdachte. De opsporingsambtenaar heeft in die hoedanigheid de rechten die in het Wetboek van Strafvordering aan verdachten zijn toegekend. Voorkomen moet worden dat het voorgestelde feitenonderzoek in het nadeel van de opsporingsambtenaar werkt, doordat tegen de (nog) niet als verdachte aangemerkte opsporingsambtenaar wel opsporingsbevoegdheden kunnen worden uitgeoefend terwijl hij niet de rechten heeft die hij wel zou hebben gehad als hij was aangemerkt als verdachte in een regulier opsporingsonderzoek. Hiertoe wordt voorgesteld aan artikel 27, derde lid, Sv de opsporingsambtenaar die in de uitoefening van zijn functie geweld heeft gebruikt en ten aanzien van welk geweldgebruik een feitenonderzoek is ingesteld toe te voegen. In artikel 27, derde lid, worden aan de daar genoemde categorieën personen die geen verdachte zijn, de rechten toegekend die aan de verdachte in het Wetboek van Strafvordering toekomen. Hierbij kan met name worden gedacht aan het zwijgrecht, geformuleerd in artikel 29, eerste lid, Sv, het recht op inzage in relevante stukken, neergelegd in artikel 32 Sv en het recht op rechtsbijstand, zoals het Platform BOD-en in zijn advies terecht opmerkt. Dit is recht is neergelegd in artikel 28, eerste lid, Sv. De NVvR wijst bovendien terecht nog op het recht op verhoorbijstand en consultatie voorafgaand aan het verhoor. De Rvdr wil weten of de betrokken ambtenaar op grond van artikel 182 Sv de rechter-commissaris gedurende het feitenonderzoek kan verzoeken om onderzoekshandelingen te verrichten, nu uitdrukkelijk is bepaald dat de betrokken ambtenaar niet als verdachte wordt aangemerkt. Het is juist dat de betrokken ambtenaar niet als verdachte wordt aangemerkt gedurende het feitenonderzoek. Door de categorie ambtenaren naar wiens geweldgebruik onderzoek wordt gedaan toe te voegen aan artikel 27, derde lid, worden aan hen evenwel alle rechten toegekend die in het Wetboek van Strafvordering aan verdachten zijn toegekend. Het gaat er daarbij net als bij de andere in het derde lid van artikel 27 Sv opgenomen categorieën personen om dat er gedurende het onderzoek voor wordt gewaakt dat de rechtspositie van de betrokken ambtenaar niet nadelig wordt beïnvloed doordat hij bijvoorbeeld wordt gedwongen een verklaring af te leggen of doordat hij geen inzage heeft in het onderzoeksdossier. Tot de hier bedoelde rechten behoort niet een recht als neergelegd in artikel 182 Sv.

Artikel II, onderdeel B (artikelen 511a, 511aa en 511ab Sv)

Dit onderdeel voorziet in het opnemen van een nieuwe titel in het Wetboek van Strafvordering over het doen van onderzoek naar geweld door ambtenaren, bestaande uit drie artikelen. In deze titel wordt een regeling getroffen voor het in het algemeen deel van deze memorie van toelichting reeds besproken feitenonderzoek.

Artikel 511a Sv

In het voorgestelde artikel 511a, tweede lid, Sv wordt het feitenonderzoek omschreven als het onderzoek dat is gericht op de beoordeling of het geweld is gebruikt overeenkomstig de geweldsinstructie. Ik deel de door het OM en de NVvR in hun adviezen geuite opvatting dat een feitenonderzoek niet primair is gericht op de persoon van de opsporingsambtenaar en diens doen en laten. Daarom heb ik het voorstel van het OM om dit ook als zodanig te verwoorden in het tweede lid van artikel 511a, Sv en hierboven in artikel 27, derde lid, Sv overgenomen. Zoals in het algemeen deel van deze toelichting naar aanleiding van een vraag van de politie reeds is aangegeven, speelt binnen het feitenonderzoek het vaststellen van de feiten en omstandigheden waarvan het geweldgebruik deel heeft uitgemaakt uiteraard een belangrijke rol, omdat dit mede bepaalt of rechtmatig is gehandeld.

Met de NVvR ben ik van mening dat onderzoek naar het gebruikte geweld, in plaats van naar de betrokken opsporingsambtenaar, ook beter past bij het toekennen van het geweldsmonopolie aan de overheid, waarbij na toepassing ervan gedegen feitenonderzoek ten behoeve van de waarheidsvinding voorop dient te staan. Ik bevestig de opmerking van de NVvR dat elke geweldsuitoefening kan worden onderzocht, ook die niet nader wordt genormeerd in de Ambtsinstructie, waarna pas de conclusie kan worden getrokken in hoeverre de geweldsuitoefening rechtmatig was.

De geweldsinstructie wordt gedefinieerd in het voorgestelde artikel 90novies Sr. Zie de toelichting bij artikel I, onderdeel B. In het eerste lid van het voorgestelde artikel 511a Sv wordt bepaald ten aanzien van wie en door wie dit feitenonderzoek kan worden ingesteld. Het feitenonderzoek kan worden ingesteld ten aanzien van geweldgebruik door een ambtenaar die zijn geweldsbevoegdheid ontleent aan de Politiewet 2012 of de Wet op de BOD, zoals reeds besproken in het algemeen deel van deze memorie van toelichting. Het onderzoek wordt ingesteld op bevel van de officier van justitie. Door deze voorwaarde te verbinden aan het instellen van een feitenonderzoek, wordt gewaarborgd dat niet te lichtvaardig onderzoeksbevoegdheden, die een inbreuk maken op grondrechten van de opsporingsambtenaar of derden, worden uitgeoefend. Het feitenonderzoek is met name bedoeld voor gevallen waarin het vuurwapen is gebruikt en dit enig lichamelijk letsel of de dood tot gevolg heeft gehad en voor gevallen waarin opsporingsambtenaren andere vormen van geweld hebben toegepast en dit zwaar lichamelijk letsel of de dood tot gevolg heeft gehad. Dit zijn de gevallen waarop de huidige Aanwijzing geweldsaanwending (opsporings)ambtenaar ziet. Het is echter de officier van justitie die besluit dat een feitenonderzoek wordt ingesteld en deze kan hiertoe ook in andere dan de hier omschreven gevallen besluiten. Ik wil de mogelijkheden van de officier van justitie in deze niet beperken door een ondergrens in de wet op te nemen, zoals de NVvR in haar advies voorstelt. Ook in de huidige situatie wordt het aan de officier van justitie overgelaten of buiten de gevallen genoemd in de Aanwijzing geweldsaanwending (opsporings)ambtenaar een onderzoek wordt ingesteld. Ik zie geen aanleiding hierin verandering te brengen.

De betrokken ambtenaar wordt op de hoogte gesteld van het bevel van de officier van justitie.

Gedurende een regulier opsporingsonderzoek komen aan het slachtoffer een aantal rechten toe, die zijn neergelegd in de eerste afdeling van titel IIIA over het slachtoffer in het eerste boek van het Wetboek van Strafvordering. Om te waarborgen dat de positie van het slachtoffer in een feitenonderzoek gelijk is aan die in een regulier opsporingsonderzoek, worden in het derde lid de artikelen 51a tot en met 51d voor zover relevant van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit betekent onder meer dat het slachtoffer, evenals in een regulier opsporingsonderzoek, van de aanvang van het feitenonderzoek en de voortgang hiervan op zijn verzoek op de hoogte wordt gesteld door de officier van justitie en dat aan het slachtoffer op zijn verzoek door de officier van justitie toestemming wordt verleend om kennis te nemen van relevant onderzoeksmateriaal. Het moment waarop het slachtoffer over het feitenonderzoek wordt geïnformeerd, zoals de Rvdr in de toelichting graag verduidelijkt zou zien, is hetzelfde als het moment waarop dit zou plaatsvinden wanneer het een regulier strafrechtelijk onderzoek zou betreffen. Ik stel mij voor dat dit het moment is waarop de officier van justitie beveelt dat een feitenonderzoek wordt ingesteld en de betrokken ambtenaar hiervan op de hoogte wordt gesteld. De Rvdr stelt verder de vraag of de stukken van het feitenonderzoek processtukken zijn en zo nee, waarom dan artikel 51b Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard. Artikel 51b Sv geeft slachtoffers het recht om kennis te nemen van de processtukken die voor het slachtoffer van belang zijn, mits de officier van justitie hiervoor toestemming geeft. Op grond van artikel 149a, tweede lid, Sv zijn processtukken stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Dit betekent dat de stukken van het feitenonderzoek geen processtukken zijn, omdat het feitenonderzoek niet gericht is op een strafrechtelijke beslissing. De artikelen 51a tot en met 51d Sv zijn evenwel van overeenkomstige toepassing verklaard, wat betekent dat zij in het feitenonderzoek zoveel mogelijk op gelijke wijze worden toegepast. Voor artikel 51b Sv betekent dit dat slachtoffers op gelijke wijze inzage hebben in de stukken van het feitenonderzoek als zij inzage zouden hebben gehad in de processtukken in een regulier opsporingsonderzoek.

Op grond van het vierde lid kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over het feitenonderzoek. Het kan bijvoorbeeld gaan om vereisten waaraan het bevel van de officier van justitie om een feitenonderzoek in te stellen moet voldoen of nadere regels omtrent de rapportage of het dossier waarin de rijksrecherche de resultaten van het feitenonderzoek opneemt en op basis waarvan de officier van justitie een vervolgbeslissing neemt.

Artikel 511aa Sv

In het voorgestelde artikel 511aa, eerste lid, Sv zijn de bevoegdheden opgesomd die in een feitenonderzoek kunnen worden uitgeoefend. Door het opnemen van deze bevoegdheden in het voorgestelde artikel 511a, eerste lid, Sv, kunnen zij worden uitgeoefend zonder dat is voldaan aan het in die bepalingen opgenomen vereiste dat er een verdachte of verdenking (van een feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan) is. De opzet van de bepaling komt in grote lijnen overeen met artikel 565 Sv, waarin het mogelijk wordt gemaakt een aantal opsporingsbevoegdheden uit te oefenen ten einde personen te traceren om de hun opgelegde straf of maatregel ten uitvoer te kunnen leggen. De bepalingen hebben met elkaar gemeen dat de uitoefening van opsporingsmiddelen mogelijk wordt gemaakt zonder dat er een verdachte of verdenking is.

De bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend door de personen die daartoe zijn aangewezen in de artikelen waarin de bevoegdheden zijn neergelegd. De officier van justitie bepaalt door wie het onderzoek wordt verricht. In de meeste gevallen zal dit de rijksrecherche zijn. De in de voorgestelde bepaling opgenomen bevoegdheden stellen de rijksrecherche in de gelegenheid een gedegen onderzoek te verrichten, gericht op het vaststellen van de feiten en het beoordelen of door de opsporingsambtenaar is gehandeld conform zijn geweldsinstructie. Andere dan deze bevoegdheden blijken voor dit doel in de praktijk vrijwel nooit nodig te zijn, zo merk ik op in antwoord op de vraag van de NVvR waarop de keuze voor de genoemde opsporingsbevoegdheden is gebaseerd en waarom met de genoemde bevoegdheden kan worden volstaan. Hierover zijn het OM en de rijksrecherche geconsulteerd en is gekeken naar eerdere onderzoeken naar geweldgebruik door een opsporingsambtenaar. Ik meen dat het te ver gaat om het mogelijk te maken alle onderzoeksbevoegdheden, waaronder bijvoorbeeld de zeer ingrijpende bevoegdheden van de artikelen 126g e.v. Sv, in het feitenonderzoek te kunnen uitoefenen. Het gaat er in het feitenonderzoek om het complex van feiten en omstandigheden waarbinnen het geweldgebruik heeft plaatsgevonden vast te stellen om zo te kunnen beoordelen of het geweld rechtmatig is gebruikt. Het ligt niet voor de hand dat hiervoor het afluisteren van telefoongesprekken benodigd is. Hetzelfde geldt voor het toepassen van een confrontatie in de zin van artikel 61a, eerste lid, onderdeel c, Sv, zoals genoemd door de Rvdr. Ik stel mij voor dat in het enkele geval waarin de inzet van dergelijke bevoegdheden in een onderzoek naar geweldgebruik door een opsporingsambtenaar wel noodzakelijk mocht blijken te zijn, dit samenhangt met de aanwezigheid van ernstige twijfel omtrent het handelen van de betrokken ambtenaar. In dat geval ligt het voor de hand het feitenonderzoek af te sluiten en een regulier opsporingsonderzoek in te stellen.

Om buiten twijfel te stellen dat de rechter-commissaris ter inbeslagneming niet enkel de bevoegdheid van artikel 110 Sv mag uitoefenen, zijn naar aanleiding van de vraag van de Rvdr hieromtrent, tevens de artikelen 104 tot en met 109 Sv aan het nieuwe artikel 511aa, eerste lid, Sv toegevoegd. In dit verband is ook de vraag van de Rvdr of artikel 94 Sv van toepassing is relevant. Deze bepaling is niet opgenomen in het nieuwe artikel 511aa, eerste lid, Sv, omdat het geen bevoegdheid betreft. Voor uitoefening van de bevoegdheid tot inbeslagneming vormt artikel 94 Sv wel steeds het richtsnoer, omdat in dit artikel wordt bepaald welke voorwerpen vatbaar zijn voor inbeslagneming.

Naar aanleiding van het advies van de NVvR heb ik ervoor gekozen artikel 126k Sv niet in het nieuwe artikel 511aa, eerste lid, Sv op te nemen, nu de NVvR terecht opmerkt dat van heimelijk onderzoek in verband met het feit dat de betrokken ambtenaar van het feitenonderzoek op de hoogte wordt gesteld geen sprake zal zijn. Het voorstel van de Rvdr om de artikelen 124, 125 en 125i Sv toe te voegen, heb ik overgenomen.

In zijn advies werpt de Rvdr terecht de vraag op of de toepasselijkheid van artikel 99a Sv, op grond waarvan een verdachte zich tijdens een doorzoeking mag laten bijstaan door zijn raadsman, niet al uit de voorgestelde wijziging van artikel 27, derde lid, Sv volgt. Door toevoeging aan het derde lid van artikel 27 Sv van de ambtenaar naar wiens geweldgebruik een feitenonderzoek is ingesteld, komen aan deze ambtenaar immers alle rechten toe die in het Wetboek van Strafvordering worden toegekend aan verdachten. Het gaat er hierbij zoals reeds toegelicht om dat de rechtspositie van de betrokken ambtenaar niet nadelig wordt beïnvloed. Ik heb er daarom voor gekozen om artikel 99a Sv niet in het nieuwe artikel 511aa, eerste lid, Sv op te nemen. De Rvdr stelt verder nog de vraag of een raadsman wordt toegevoegd of dat deze op een andere wijze wordt benaderd. De nationale politie is in 2015 van start gegaan met een advocatenpool, waaraan advocaten deelnemen die ervaring hebben in het bijstaan van politieambtenaren na geweldgebruik en die verder worden getraind in het speciale karakter van het politievak. Politieambtenaren kunnen tijdens het feitenonderzoek bijstand krijgen van een advocaat uit deze pool, maar mogen ook een andere advocaat kiezen. De kosten van de bijstand worden gedragen door de nationale politie.

Het tweede lid van het nieuwe artikel 511aa Sv bepaalt dat een bevel in het kader van de daar genoemde opsporingsmiddelen niet kan worden gericht aan de opsporingsambtenaar, bedoeld in artikel 511a, eerste lid, de ambtenaar ten aanzien van wiens geweldgebruik een feitenonderzoek is ingesteld. Met deze bepaling wordt gewaarborgd dat het instellen van een feitenonderzoek de opsporingsambtenaar niet in een nadeliger positie brengt dan wanneer hij als verdachte in een regulier opsporingsonderzoek zou zijn aangemerkt, nu de hier bedoelde bevelen niet aan een verdachte kunnen worden gericht.

Artikel 511ab Sv

Het voorgestelde artikel 511ab, eerste lid, Sv bepaalt dat de officier van justitie op grond van het feitenonderzoek een vervolgbeslissing neemt. Het is aan de officier van justitie om op basis van de resultaten van het feitenonderzoek te bepalen welk gevolg er aan het onderzoek wordt gegeven. Wanneer uit het onderzoek naar het oordeel van de officier van justitie voldoende blijkt dat de opsporingsambtenaar rechtmatig heeft gehandeld, zal het hier bij kunnen blijven. Het feitenonderzoek wordt gesloten, de leidinggevende van de betrokken ambtenaar wordt van de uitkomst op de hoogte gesteld en de zaak is afgedaan. Zijn er naar aanleiding van het feitenonderzoek evenwel gegronde redenen te twijfelen aan de rechtmatigheid van het handelen van de opsporingsambtenaar, dan kan de officier van justitie de betrokken opsporingsambtenaar alsnog als verdachte aanmerken en een regulier strafrechtelijk opsporingsonderzoek instellen. Zoals hierboven in de algemene toelichting reeds is opgemerkt, mogen de resultaten van het feitenonderzoek worden gebruikt in het daarop volgende reguliere opsporingsonderzoek.

Zolang het feitenonderzoek nog gaande is, zal niet met een eventueel strafrechtelijk onderzoek tegen de betrokken opsporingsambtenaar worden aangevangen. Met het OM ben ik van oordeel dat het in de rede ligt dat het hof een klacht over het (nog) niet instellen van een strafrechtelijk onderzoek (wegens de premature indiening ervan) doorgaans niet-ontvankelijk zal verklaren, wanneer de reden van het (nog) niet instellen van het strafrechtelijk onderzoek erin gelegen is dat het feitenonderzoek zoals bedoeld in het voorgestelde artikel 511 Sv nog niet is afgerond.

In zijn advies geeft de Rvdr aan zich te kunnen voorstellen dat degene tegen wie het geweld is aangewend de mogelijkheid krijgt de hoofdofficier van justitie te verzoeken om een feitenonderzoek in te stellen, indien dat achterwege blijft. Ik zie hiervoor geen aanleiding, te meer het uitgangspunt van het wetsvoorstel is dat er standaard een onderzoek wordt ingesteld naar aanleiding van geweldgebruik door een opsporingsambtenaar. Dit zal in beginsel in gevallen waarin het vuurwapen is gebruikt en dit letsel tot gevolg heeft gehad of wanneer een andere vorm van geweld is gebruikt en dit heeft geleid tot ernstig lichamelijk letsel of de dood het feitenonderzoek zijn en in andere gevallen een disciplinair intern onderzoek. Dit laatste onderzoek kan wanneer hiertoe aanleiding bestaat ook leiden tot een feitenonderzoek.

Ingevolge het voorgestelde tweede lid wordt de opsporingsambtenaar op wie het feitenonderzoek betrekking heeft door de officier van justitie onverwijld schriftelijk op de hoogte gebracht van zijn beslissing. Met deze bepaling wordt er zorg voor gedragen dat de opsporingsambtenaar niet langer dan nodig is in onzekerheid wordt gelaten over de uitkomst van het feitenonderzoek en een eventueel vervolg van de zaak. Er zij hier op gewezen dat het slachtoffer ingevolge de hem bij artikel 511a, derde lid, toegekende rechten ook wordt geïnformeerd over de voortgang van het onderzoek en eventuele vervolging.

De Minister van Veiligheid en Justitie,

---

1 Onder geweldsinstructie wordt verstaan de bij of krachtens de Politiewet 2012 en de Wet op de bijzondere opsprongsdiensten gegeven algemeen verbindende voorschriften die tot de ambtenaar gerichte instructies bevatten omtrent het gebruik van geweld (artikel 90novies, Sr, als voorgesteld).

2 Artikel 372 Sr, als voorgesteld.

3 Artikel 511a Sv tot en met artikel 511ab Sv, als voorgesteld.

4 Artikel 3 Politiewet 2012.

5 Artikel 7, eerste lid, Politiewet 2012.

6 Toelichting, paragraaf 3, vierde tekstblok.

7 De Aanwijzing geldt in gevallen van vuurwapengebruik met de dood of enig letsel als gevolg en overige geweldsaanwendingen met de dood of zwaar lichamelijk letsel als gevolg.

8 Aanwijzing handelwijze geweldaanwending, paragraaf 1.

9 Artikel 219 Sv regelt het recht van de getuige zich te verschonen van het beantwoorden van een hem gestelde vraag, onder meer indien hij daardoor zichzelf aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling zou blootstellen. Dit neemt niet weg dat de procespositie van de getuige minder sterk is dan die van een verdachte waar het gaat om rechtsbijstand, de kennisname van processtukken en mogelijkheden om nader onderzoek te entameren.

10 Bij deze delicten is ‘wederrechtelijk’ namelijk geen bestanddeel, zodat niet bewezen hoeft te worden dat de verdachte wederrechtelijk handelde; de wederrechtelijkheid van de gedraging wordt voorondersteld.

11 Vergelijk het rechterlijk beslissingsschema van de artikelen 348 en 350 Sv. Bovendien heeft ‘schuld’ als bedoeld in het redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit in de zin van artikel 27 Sv, de betekenis van ‘het gedaan hebben’.

12 Toelichting paragraaf 4.1, derde tekstblok.

13 Toelichting, paragraaf 2.3, eerste tekstblok.

14 Artikel 511a Sv tot en met artikel 511ab Sv, als voorgesteld.

15 Artikel 27, derde lid, Sv, als voorgesteld. De toelichting op artikel 27, derde lid, Sv stelt hierover: ‘Het gaat erom dat dat er gedurende het feitenonderzoek voor wordt gewaakt dat dat de rechtspositie van de betrokken ambtenaar niet nadelig wordt beïnvloed doordat hij bijvoorbeeld wordt gedwongen een verklaring af te leggen of doordat hij geen inzage heeft in het onderzoeksdossier.

16 Artikel 27, eerste lid, Sv: Als verdachte wordt, voordat de vervolging is aangevangen, aangemerkt degene wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit.

17 Toelichting paragraaf 2.2, eerste tekstblok. In de huidige praktijk werkt de betrokken opsporingsambtenaar doorgaans vrijwillig mee aan het onderzoek. Knelpunt is in de praktijk vooral als men opsporingsbevoegdheden tegen derden wil inzetten, zoals het vorderen van camerabeelden.

18 Vgl. aanbeveling 1, blz. 5, van de Nationale ombudsman in het rapport Verantwoord politiegeweld van 2 juni 2013: ‘De procedure die kan volgen na gebruik van geweld door de politie wordt door politiemensen ervaren als een onzekere periode, waardoor de betreffende politiemedewerker soms gedurende lange tijd niet weet waar hij aan toe is. Dit heeft een negatief effect op hun gevoel van veiligheid en vertrouwen waardoor men soms twijfelt over het al dan niet gebruiken van geweld.’ Ook blijkens literatuur ter zake kunnen mogelijke gevolgen van de bestaande regeling en het uitblijven van een regeling van de bijzondere positie van opsporingsambtenaren die geweld hebben gebruikt voor de praktijk zijn, dat politiemensen geen geweld aanwenden uit angst voor strafrechtelijke consequenties, terwijl de omstandigheden daartoe wel noopten. J.P. Barneveld, Zin en noodzaak van een stelselherziening geweldsaanwending door politieambtenaren, Tijdschrift voor sanctierecht en onderneming 2016, blz. 73. Vgl. voorts Herziening stelsel geweldsaanwending in Blauw, 2015, nr. 8, blz. 9.

19 Toelichting, paragraaf 3, laatste tekstblok.

20 Vgl. toelichting paragraaf 2.2, eerste tekstblok.

21 Deze consultaties zijn niet geopenbaard.

22 Toelichting op artikel 511aa, tweede tekstblok.

23 Uitgangspunt in de huidige regeling (van artikel 96 Sv) is dat de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen niet verder strekt dan ‘zoekend rondkijken’ (HR 21 december 2010, NJ 2011, 24). Als doelgericht een kast wordt geopend valt dat onder doorzoeking. Vgl. T&C Strafvordering, aantekening 2 op artikel 96 Sv.

24 Vgl. artikel 98 Sv: Bij personen met bevoegdheid tot verschoning, als bedoeld bij artikel 218 worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen. 2 Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald. 3 De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist. 4 Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing. 5 Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.

25 Onder ‘geweld’ wordt in artikel 1, derde lid, onderdeel b, van de Ambtsinstructie verstaan elke dwangmatige kracht van meer dan geringe betekenis uitgeoefend op personen of zaken.

26 In artikel 67, eerste lid, onderdelen b en c, Sv wordt daarnaast nog een aantal delicten genoemd waarvoor een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden gegeven, die een lichtere straf kennen dan een gevangenisstraf van vier jaar of meer.

27 Zo maken de vrijheidsbenemende dwangmiddelen van aanhouding (artikel 53 en 54 Sv), ophouden voor onderzoek (artikel 61 Sv), inverzekeringstelling (artikel 57 Sv) en voorlopige hechtenis (artikel 63 e.v. Sv) geen onderdeel uit van de dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden die op grond van het voorgestelde artikel 511aa Sv in het kader van een feitenonderzoek kunnen worden toegepast tegen de betrokken opsporingsambtenaar. Blijkbaar is daaraan geen behoefte in een feitenonderzoek.

28 Toelichting op artikel 511a, eerste tekstblok (blz. 17).

29 Toelichting op artikel 511a, eerste tekstblok (blz. 17).

30 Toelichting op artikel 511a, eerste tekstblok (blz. 17).

31 Toelichting, par 3, derde tekstblok. ‘Het knelpunt doet zich dan ook vooral gevoelen wanneer men opsporingsbevoegdheden tegen derden wil inzetten’.

32 Artikel 565, tweede lid, onderdeel a, Sv.

33 De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak heeft in zijn advies van 18 juli 2016, blz. 3, ook voorgesteld in de wet een ondergrens voor het feitenonderzoek op te nemen. Zoals vermeld, gaat de reactie van de minister dat de huidige aanwijzing handelwijze geweldsaanwending (politie)ambtenaar ook geen ondergrens bevat niet zonder meer op, aangezien in het feitenonderzoek verdergaande dwangmiddelen (tegen derden) kunnen worden ingezet.

34 Zie ook punt 3d.

35 Toelichting op artikel 27, derde lid, Sv.

36 Artikel 96 en artikel 96a Sv.

37 Artikel 104 en artikel 105 Sv.

38 De voorwaarde in het voorgestelde artikel 511aa, eerste lid, Sv dat de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie de bevoegdheden als bedoeld in de artikelen 104 tot en met 110 Sv kan uitoefenen, lijkt voorts overbodig omdat uit de desbetreffende artikelen al blijkt dat de rechter-commissaris deze in beginsel enkel uitoefent op vordering van de officier van justitie en de uitzondering daarop – artikel 182 Sv – volgens de toelichting op artikel 27, derde lid, Sv laatste tekstblok) niet van toepassing is.

39 In het voorgestelde artikel 511aa, eerste lid, Sv wordt de officier van justitie in eerste instantie genoemd als autoriteit die de bevoegdheden kan uitoefenen.

40 Artikel 94 Sv luidt: 1. Vatbaar voor inbeslagneming zijn alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel, als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, aan te tonen. 2. Voorts zijn vatbaar voor inbeslagneming alle voorwerpen welker verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen. 3. Van de inbeslagneming van een voorwerp wordt, ook in geval de bevoegdheid tot inbeslagneming toekomt aan de rechter-commissaris of de officier van justitie, door de opsporingsambtenaar een kennisgeving van inbeslagneming opgemaakt. Zoveel mogelijk wordt aan degene bij wie een voorwerp is inbeslaggenomen, een bewijs van ontvangst afgegeven. De opsporingsambtenaar stelt de kennisgeving zo spoedig mogelijk in handen van de hulpofficier van justitie teneinde te doen beoordelen of het beslag moet worden gehandhaafd.

41 Toelichting op artikel 511aa, derde tekstblok.

42 Vgl. R.M. Vennix, Boef en beslag, KU Nijmegen 1998, blz. 275. Gelet op het doel van het feitenonderzoek ligt het overigens voor de hand dat voorwerpen in een feitenonderzoek enkel voor waarheidsvinding in beslag mogen worden genomen – dus in dit verband ter beantwoording van de vraag of het geweld is gebruikt conform de geweldsinstructie – en niet voor de andere in artikel 94 Sv genoemde doelen, zoals het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel.

43 Mogelijk valt ook te denken aan de regeling van teruggave en met name beklag (artikel 116 e.v. Sv alsmede artikel 552a Sv). Het is evenwel de vraag of de problematiek van (derden)belanghebbenden zich voordoet bij beslag in het feitenonderzoek en of niet kan worden volstaan met het strafvorderlijke uitgangspunt van teruggave aan de beslagene indien het onderzoek zich daartegen niet langer verzet.

44 Opmerking verdient dat dood door schuld ook geen geval voor voorlopige hechtenis oplevert (artikel 307 Sr).

45 Artikel 372 Sr, als voorgesteld.

46 Artikel 90novies, Sr, als voorgesteld.

47 Alsmede het gebruik van de elektrische wapenstok en handboeien. Andere geweldsmiddelen, zoals bijvoorbeeld de nekklem zijn niet specifiek genormeerd. Vgl. de dood van Mitch Henriquez; https://www.om.nl/actueel/nieuwsberichten/@95976/mh/ Op basis van het NFI-rapport concludeert het openbaar ministerie dat Mitch Henriquez is overleden door verstikking, waarschijnlijk veroorzaakt door geweld op zijn hals door een nekklem, waarbij het geweld op zijn neus en het gebruik van pepperspray tevens een rol kunnen hebben gespeeld.

48 Artikel 7, eerste lid, van de Politiewet 2012 bepaalt: De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld of vrijheidsbeperkende middelen te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf. Artikel 6, eerste en tweede lid, van de Wet op de Bijzondere opsporingsdiensten bepalen hetzelfde voor ambtenaren van de bijzondere opsporingsdiensten.

49 Weliswaar vormen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit ook de kern van de (on)geschreven rechtvaardigingsgronden, maar daar speelt het lex certa beginsel niet omdat het niet gaat om strafbaarstellingen, maar om strafuitsluitingsgronden.

50 Advies van 11 juli 2016, blz. 3.

51 Toelichting op artikel 372 Sr, vierde tekstblok.

52 Dat de gevolgen uit 1–3 gelden als geobjectiveerde bestanddelen volgt uit de wetssystematiek. In artikel 158 Sr dat dezelfde formulering kent, zijn de gevolgen onder 1–3 eveneens geobjectiveerd. Vgl. bijvoorbeeld T&C Sr, artikel 158, aantekening 9.

Overigens is de opmerking in de toelichting dat het gebruik van geweld opzet op de gevolgen meebrengt in dit verband minder relevant, aangezien het bij de voorgestelde strafbaarstelling om een culpoos delict gaat en niet om een opzetdelict. Voorts is de opmerking dat het gebruik van geweld uit zijn aard opzet op de gevolgen meebrengt niet zonder meer juist. Vlg. bijvoorbeeld de zaak tegen de politieagent die een 17-jarige jongen doodschoot op station Holland Spoor in Den Haag (ECLI:RBDHA:2013:18257, rechtsoverweging 3.4.2.2.5). De rechtbank overweegt dat de verdachte zich vanwege opleiding en ervaring als politieagent weliswaar bewust was van de aan het gebruik van vuurwapens verbonden risico’s, waarvan de grootte varieert afhankelijk van de omstandigheden waarin geschoten wordt. ‘Hieruit volgt echter niet zonder meer dat verdachte op het moment dat hij in de richting van Rishi schoot willens en wetens de aanmerkelijke kans op een fataal schot heeft aanvaard.’

53 Toelichting op artikel 372 Sr, vierde tekstblok.

1 Artikel 27, eerste lid, Wetboek van Strafvordering.