Aan de orde is de behandeling van:

het wetsvoorstel Uitvoering van Richtlijn nr. 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 6 juni 2002 betreffende financiële zekerheidsovereenkomsten (28874).

De algemene beraadslaging wordt geopend.

De heer Jan de Vries (CDA):

Voorzitter. De CDA-fractie is van oordeel dat dit wetsvoorstel bijdraagt aan een integratie van de financiële markten en ook de efficiency van die markten ten goede komt.

Na ontvangst van de nota naar aanleiding van het verslag resteert er voor onze fractie nog één discussiepunt. Dat betreft de reikwijdte of het toepassingsgebied van de richtlijn. In het verslag heeft de CDA-fractie reeds aangegeven belangrijke twijfels te hebben bij de voorgestelde uitbreiding van de reikwijdte van de regeling tot overeenkomsten tussen rechtspersonen of ondernemingen zonder rechtspersoonlijkheid, die allebei geen band hebben met de financiële markt. De CDA-fractie wordt daarin overigens gesteund door de Raad van State. De regering wijst in de memorie van toelichting op overweging 22 van de richtlijn, waarin wordt gesproken van een minimumregeling. De CDA-fractie is daarbij van mening dat dit niet ziet op de reikwijdte ten aanzien van de zekerheidsnemer en de zekerheidsverschaffer, maar op de reikwijdte ten aanzien van de materiële bepalingen in de richtlijn. Het spijt ons zeer dat de regering in de nota naar aanleiding van het verslag niet op deze stellingname is ingegaan.

De CDA-fractie kan daarnaast, met de Raad van State, uit artikel 1 van de richtlijn, tweede en derde lid, niets anders opmaken dan dat de richtlijn niet ziet op overeenkomsten waarbij beide – ik onderstreep "beide" – partijen niet met de financiële markt verbonden zijn. Wij wijzen op het woordje "mits" in artikel 1, tweede lid onder e, van de richtlijn. Er staat toch letterlijk: "mits de andere partij een instelling is als omschreven onder a t/m d." Deze stelling wordt nog eens onderschreven door Lunsingh Scheurleer in Vennootschap & Onderneming van februari 2002. De keuze die de regering maakt, laat de richtlijn dus expliciet niet toe.

Ook op deze stellingname heeft de regering in de stukken niet gereageerd. De regering geeft wel aan dat er meerdere opties zijn in de uitvoering van de richtlijn, maar waar de door de regering voorgestelde optie zijn grondslag in de richtlijn vindt, geeft de regering niet aan. De overweging van de regering dat een financiëlezekerheidsovereenkomst tussen partijen zonder verbondenheid met de financiële markt niet vaak zal voorkomen, is voor de CDA-fractie niet relevant. Het gaat hier om een principiële juridische keuze. Het ontgaat de CDA-fractie waarom de keuze overeenkomstig de richtlijn – ik noem artikel 1, tweede lid – leidt tot interpretatieproblemen. Financiële instellingen zijn toch aangewezen op grond van de Wet toezicht kredietwezen; ik noem maar een voorbeeld.

De CDA-fractie wijst de regering voorts op de wetgevingsresolutie van het Europees Parlement, aangenomen op 24 april 2002, inzake de onderhavige richtlijn. De rapporteur stelt letterlijk: "De Raad heeft ingestemd met de geest van de amendementen met betrekking tot de uitbreiding van de werkingssfeer, de amendementen 4 tot 9. Zoals gewenst door het Europees Parlement bestaan er geen drempels meer voor de opneming van rechtspersonen in de werkingssfeer van de richtlijn, wanneer de tegenpartij een openbare instantie, een centrale bank met inbegrip van de BIB en multilaterale ontwikkelingsbanken, een financiële instelling of centrale tegenpartij dan wel een verevenende instantie of clearing bureau is."

Deze resolutie is unaniem door het Europees Parlement aanvaard. De resolutie spreekt over een tegenpartij die wel degelijk verbonden is met de financiële markt. Behoeft dat nog nadere toelichting, zo vraag ik de regering.

De verruiming die het Europees Parlement heeft bedoeld in artikel 1, derde lid, is door de regering overgenomen. Ook ingeval slechts een partij verbonden is met de financiële markt kan van de financiëlezekerheidsovereenkomst gebruik worden gemaakt. De CDA-fractie steunt het voorstel van de regering deze verruiming in het onderhavige wetsvoorstel over te nemen – daarover geen misverstand – maar is uiterst terughoudend in een verdergaande implementatie van Europese richtlijnen dan noodzakelijk. In het onderhavige voorstel is dat, zoals betoogd, zelfs formeel in strijd met de richtlijn, maar ook ongewenst. Het voorstel van de regering leidt namelijk tot het versterken van de positie van de crediteur-zekerheidsnemer ten koste van de debiteur-zekerheidsgever. Niet voor niets kent ons goederenrecht of pandrecht een aantal zekerheden of waarborgen voor de debiteur. Dat in het belang van de financiële markten hiervoor een ander regime wordt ontwikkeld, heeft onze steun. Maar zo'n regime behoeft niet een bredere toepassing te krijgen. In zijn algemeenheid voldoet het bestaande goederenrecht uitstekend. De zakelijke debiteur heeft ook belang bij een voldoende beschermingsniveau. De financiëlezekerheidsovereenkomst maakt bijvoorbeeld toe-eigening mogelijk, maar ook een gebruiks- en verbruiksrecht. In het geval geen van beide partijen verbonden is met de financiële markt, wil onze fractie deze verruiming niet mogelijk maken. Het voorstel van de regering tot verdere verruiming van de richtlijn tast de uitgangspunten van ons goederenrecht dan te veel aan.

Alles overwegende heb ik een amendement ingediend op stuk nr. 8, dat het wetsvoorstel in overeenstemming brengt met de richtlijn.

De heer Heemskerk (PvdA):

Voorzitter. Ik zal maar direct bekennen dat de PvdA de wetsvoorstellen inzake de financiëlezekerheidsovereenkomst heeft aangemeld als hamerstuk, dus de regering zal geen grote kluif krijgen aan deze oppositiepartij. Maar nu wij dat debat toch voeren, krijgen wij er extra inzichten door en is het inderdaad nuttig om een aantal vragen, gesteld door het CDA, te verduidelijken. Het zijn nogal grote woorden: ongewenst en formeel onjuist.

De PvdA beschouwt de richtlijn als nuttig. De ruime interpretatie was naar onze informatie ook de oorspronkelijke inzet van de Nederlandse regering, destijds met steun van de permanente vertegenwoordiger de heer Bot, om de concerns erin te betrekken. Er was naar mijn informatie teleurstelling toen uiteindelijk werd gekozen tussen opt-out en opt-in; een mogelijkheid die op het laatste moment werd ingevoegd. Is dat inderdaad een juiste interpretatie van hetgeen destijds is geschied?

In de nota naar aanleiding van het verslag wordt een opsomming gegeven van de landen die kiezen voor de ruimere interpretatie ofwel opt-in. Dat zijn de ons omringende landen waarin de grote concerns opereren. Is dat nog steeds juist? Heeft de minister nieuwe inzichten? Hoeveel landen kiezen voor die ruimere interpretatie?

Ik ben inmiddels ook benieuwd naar de reactie op de vraag van de heer De Vries hoe ver die ruimere reikwijdte precies strekt. In hoeverre heeft de slager die de bakker een lening verstrekt die wellicht niet wordt terugbetaald er mogelijk nadeel van? Krijgt hij met deze richtlijn te maken? Is het begrip "kapitaalmarkt" in de richtlijn wellicht niet helder genoeg omschreven? Dat was ook een vraag die in het tijdschrift Ondernemingsrecht door de heren Sestrière en Abendroth is gesteld.

De heer Jan de Vries (CDA):

De heer Heemskerk spreekt over de opt-in- en de opt-outregeling zoals die in de richtlijn zou staan. Doelt hij daarmee dan op de regeling zoals die in het derde lid van artikel 1 van de richtlijn is opgenomen? Die betreft namelijk de mogelijkheid dat een van de partijen niet tot de financiële markt behoort.

De heer Heemskerk (PvdA):

Ik heb het desbetreffende stuk nu niet voor mij liggen, maar ik heb begrepen dat op het allerlaatste moment de mogelijkheid is gegeven aan lidstaten om te kiezen voor een meer beperkte dan wel een ruimere reikwijdte en dat dit kabinet kiest voor dat laatste.

De heer Jan de Vries (CDA):

Dat was in mijn beleving juist het derde lid van artikel 1, waarin het gaat om de mogelijkheid voor lidstaten om te kiezen tussen een systeem waarbij beide partijen tot de financiële markt behoren en een systeem waarin slechts een van beide partijen tot de financiële markt behoeft te behoren. Voor dat laatste kiezen wij hier in de Kamer. Dat is prima. Echter, de regering gaat in het wetsvoorstel nog een stap verder.

De heer Heemskerk (PvdA):

De reden waarom het kabinet kiest voor een extra stap is mijns inziens in lijn met het beleid ter zake in de ons omringende landen en heeft daardoor voordelen voor de grotere concerns onderling en voor hun positie ten opzichte van de concerns in de ons omringende landen.

In de memorie van toelichting spreekt het kabinet over een impuls die deze richtlijn gaat geven aan de Nederlandse economie. Het is duidelijk dat wij die impuls wel kunnen gebruiken. Kan evenwel worden aangegeven hoe groot die impuls is? Gesteld dat het amendement van de heer De Vries wordt aangenomen, wat zijn daarvan dan de eventuele negatieve consequenties voor die impuls, met name waar het gaat om de economie en de grote ondernemingen?

Voorzitter. Ik rond af. Het CDA en de VVD stellen zich de laatste jaren erg eurofoob en minimalistisch op ten opzichte van Europa, in de zin dat Nederland in hun ogen alleen datgene moet doen wat moet en dus niets extra's. De PvdA heeft een andere opvatting. Als wij iets extra's doen – dat is goed voor het bedrijfsleven, de werknemers en dus voor de economie – dan moeten wij dat niet nalaten. Sterker, dat moeten wij doen. Gezond verstand moet overheersen in plaats van angst of misplaatste ideologie.

De heer Jan de Vries (CDA):

U spreekt over gezond verstand. Ik wijs u erop dat bijvoorbeeld ons pandrecht een aantal waarborgen kent, hetgeen ertoe leidt dat het goed niet zomaar door de pandnemer kan worden toegeëigend of verbruikt. Die waarborgen worden door dit wetsvoorstel toch wel degelijk ingeperkt. Ik mag de heer Heemskerk op dat punt toch op zijn gezond verstand aanspreken.

De heer Heemskerk (PvdA):

Dat mag u zeker. Ik maak juist ook de vergelijking met de internationale ondernemingen en de kapitaalmarkten. Het zou verkeerd zijn als door dit amendement grote concerns in een nadelige positie worden geplaatst ten opzichte van andere concerns. Daarom zie ik ook uit naar de antwoorden van de minister op dat punt.

De heer Jan de Vries (CDA):

Grote concerns is één, maar twee is de slager en de bakker op de hoek die samen een financiëlezekerheidsovereenkomst kunnen sluiten. En daarbij spelen weer andere belangen een rol. Dat erkent de heer Heemskerk blijkbaar ook.

De heer Heemskerk (PvdA):

Dat is precies een van de vragen die ik aan de minister heb gesteld; in hoeverre heeft de bredere reikwijdte nadelige gevolgen voor de slager en de bakker op de hoek? Ik ben wat minder bevreesd dan de heer De Vries op dat punt, maar wellicht heeft dat met de Europese oriëntatie te maken.

De vergadering wordt van 10.40 uur tot 10.45 uur geschorst.

Minister Donner:

Voorzitter. Ik dank de Kamer vanwege het feit dat we het eens zijn dat het wetsvoorstel, zoals het er ligt, voor het gedeelte dat binnen de termen van de richtlijn valt, een juiste uitvoering van die richtlijn is en geen verdere discussie vraagt.

Rest nog één punt, het voorstel om de reikwijdte van het wetsontwerp in Nederland breder te maken dan de richtlijn voorschrijft. Laat er geen misverstand over bestaan dat de richtlijn niet van toepassing is op het vlak van zekerheidsovereenkomsten tussen twee ondernemingen die niet tot de kapitaalmarkt behoren. De mogelijkheid van opt-in en opt-out in het derde lid betreft inderdaad de situatie dat een van de partijen wel tot de kapitaalmarkt behoort maar de andere niet. Voor het overige klopt het dat de reikwijdte van de richtlijn zoals die er nu ligt, strikt genomen niet van toepassing is als de wederpartij (de pandnemer) geen deel uitmaakt van de kapitaalmarkt en niet behoort tot de lijst van opgesomde ondernemingen.

Het is ook niet helemaal juist dat Nederland er vanaf het begin naar gestreefd heeft om de brede toepassing mogelijk te maken. Het aanvankelijke Commissievoorstel betrof banken en grote ondernemingen als wederpartij. De inzet van Nederland in de Raad is toen geweest om de reikwijdte niet te beperken tot grote ondernemingen maar ook kleine ondernemingen daaronder te laten vallen. Deze verandering heeft inderdaad plaatsgevonden. Mogelijk is daar het misverstand ontstaan. Het is niet de inzet van Nederland geweest om de richtlijn vanaf het begin over het hele terrein toe te passen.

Op de vraag wat andere landen doen, is op dit moment nog niet helemaal een afsluitend antwoord op te geven. De meeste lidstaten hebben de richtlijn nog niet omgezet. Het Verenigd Koninkrijk heeft dat wel gedaan en heeft gekozen voor de mogelijkheid van toepassing voor het hele terrein, met argumenten zoals wij die ook geven. Ik bestrijd echter de stelling van de heer De Vries dat deze uitbreiding in strijd zou zijn met de richtlijn. De uitleg van overweging 22 over het minimumkarakter van de richtlijn heeft betrekking op de reikwijdte, omdat het moeilijk denkbaar is dat deze van toepassing zou zijn op de substantieve rechten van de richtlijn, namelijk de zekerheidsrechten of de rechten van uitwinning. Als je volledige zekerheid krijgt, betekent dit dat je op ieder moment mag uitwinnen. Dat is het meerdere vanuit het oogpunt van de pandnemer. Het is denkbaar dat de pandnemer het goed onmiddellijk, beneden de marktwaarde mag toe-eigenen. Dat is in die optiek een meerderrecht. De belangrijkste bescherming die de richtlijn echter aan de pandgever biedt, is dat hij de goederen in ieder geval terugkrijgt tegen de marktwaarde op het moment van de uitwinning van het pandrecht. In andere gevallen krijgt hij geld of effecten terug. Het geld kan gebruikt worden, de effecten kunnen verkocht worden en er moeten eventueel soortgelijke rechten teruggegeven worden. Om die reden hebben wij gemeend dat het verantwoord is om een uitbreiding voor te stellen zoals wij dat hebben gedaan, ook in de systematiek van het burgerlijk recht. Wij hebben nu de zekerheidsovereenkomst, waarbij zekerheid wordt verstrekt door overdracht, van effecten of geld. Dit is voor partijen zonder beperking. We hebben ook de zekerheidsovereenkomst door pand, en ook die is zonder beperking voor partijen. Nu stellen wij een tussenfiguur voor, namelijk een pandrecht met een gebruiksrecht gedurende de looptijd van het pand. Nogmaals, in de bepaling komt te staan dat het gaat om effecten en geld. Dat zijn dus de twee figuren van het pandrecht.

Bij het systeem van de uitwinning van het pandrecht bij effecten heeft men nu al de zekerheid dat deze uitgewonnen kunnen worden door verkoop op de beurs. Dat geschiedt dus tegen de marktprijs. Het onderhavige voorstel verandert op dat punt aan de bescherming niets. De bepaling is immers dat op het moment van uitwinning de marktprijs geldt. Dat is de garantie die de pandgever van de wet krijgt. Uit een oogpunt van wetgevingssystematiek resulteert het amendement derhalve in een bijzonder ingewikkelde operatie – dat is ook te zien aan het amendement, aan de lijst die men moet gaan gebruiken en de omschrijvingen waarin moet worden uitgelegd of het nu wel of niet eronder valt – terwijl de bepaling in het wetsvoorstel heel eenvoudig past in de systematiek die het Burgerlijk Wetboek nu kent, namelijk: zekerheid door overdracht, zekerheid door pand en pand met gebruiksrecht. Dat is in alle gevallen voor alle partijen beschikbaar. De bescherming bij het pandrecht met gebruiksrecht, zoals wij dat nu voorstellen, is dat de pandgever altijd de marktprijs krijgt. Voor geld is dat duidelijk; dan is er geen verschil met het in pand geven van vorderingen. Bij effecten krijgt de pandgever, op het moment dat het pandrecht eindigt, soortgelijke effecten terug. Deze kan hij zelf verkopen en daardoor heeft hij dus geen mindere zekerheid. Hij heeft alleen niet de zekerheid dat het precies dezelfde effecten zijn. Als de zaak is uitgewonnen, krijgt hij in ieder geval de marktprijs. Bij het huidige pandrecht heeft hij niet méér zekerheid. Dan krijgt hij namelijk ook de marktprijs. Het is daarom vreemd om die uitzondering met dit amendement te creëren.

Naar onze mening is er geen strijd met de richtlijn bij het eventueel toepassen of uitbreiden van de reikwijdte. Blijkens de houding van de Commissie inzake de implementatie die het Verenigd Koninkrijk heeft gegeven aan de richtlijn, is dat ook het standpunt van de Commissie. Het is zonder meer in confesso dat dit er niet onder valt.

Is het wenselijk? Naar onze mening komt dit in de praktijk nu voor bij grotere concerns, waarbij een van de concern-vennootschappen een zekere interne bankfunctie heeft, een treasury function, voor andere delen van de onderneming. In die situatie is er in feite sprake van een soortgelijke positie als bij banken en dan is er dus geen reden om het niet te doen.

De heer De Vries noemt de ondernemingen in het MKB, de slager en de bakker op de hoek. Dat zij effecten in pand overleggen ter zekerheidsstelling voor leningen, komt voor zover dat mij bekend is, niet veel voor, als het al voorkomt. Ook in die situatie houden de bakker en de slager echter nog steeds de zekerheid dat bij het eindigen van het pandrecht de soortgelijke effecten of het geld worden teruggegeven. Of hij krijgt de marktprijs op het moment van uitwinning. Meer zekerheid heeft hij bij een ander pandrecht ook niet. Het pandrecht maakt de zekerheid wel duurder omdat de effecten niet verhandeld mogen worden. In de tussentijd kunnen dus geen koerswinsten worden gemaakt, terwijl de bank dat wel kan als zij mag handelen met de effecten. Dat is het belangrijkste verschil. Ik ben het er niet mee eens dat de uitbreiding die wordt voorgesteld, strijdt met de beginselen van het Nederlands zekerheidsrecht, in het bijzonder het pandrecht. Die beginselen zijn de volgende. Er is sprake van bescherming, doordat het pandrecht uitgewonnen wordt tegen de marktprijs. Het maakt deze figuur van zekerheid geven aantrekkelijker omdat in het geval van effecten tussentijdse koerswinsten gerealiseerd kunnen worden. Dat is niet ten nadele van de pandgever, want die zou ze niet gemaakt hebben. Anders moet hij een ander pand geven. Hetzelfde geldt voor buitenlands geld. De debiteur heeft dezelfde bescherming als nu bij de zekerheid door overdracht, dan wel de zekerheid door pandgeving. Er is ook geen aanleiding om te menen dat deze uitvoering in strijd is met de richtlijn. Het is juist dat de Raad van State gewezen heeft op de uitbreiding. Ik weet ook dat de commissie Insolventierecht zich op een gegeven moment heeft afgevraagd of dat vooruitlopend moest worden geregeld, terwijl het hele faillissement nog moet worden geregeld.

Een week geleden spraken wij tijdens het algemeen overleg over het faillissementsrecht en toen kwam de heer De Vries met het voorstel om het geld gedurende de afkoelingsperiode niet in bewaring te geven, maar eventueel te laten gebruiken. Dat stelde hij juist voor om de zekerheid makkelijker te maken voor de pandgever. Deze regeling maakt dat mogelijk, voor zover het gaat om deze situatie van pand. Dit komt in de afkoelingsperiode in ieder geval tegemoet aan wat hij toen vroeg. De bezwaren van de Raad van State hingen ten dele samen met de aanwijzingen voor de wetgevingstechniek. Men moet er in het belang van een voortvarende uitvoering van richtlijnen niet allerlei nationale punten aan ophangen. In dit geval was er geen reden om aan te nemen dat het de aanvaarding zou belemmeren. Bovendien zouden wij dan ter implementatie eerst een heel vreemde figuur moeten creëren voor dat tussengebied. De heer De Vries ziet aan zijn eigen amendement hoe ingewikkeld het is om die uitzondering te maken. Het is bovendien vreemd om dan heel snel daarna met een wetsvoorstel te komen om het weer weg te halen. Om die reden leek het ons vanuit de optiek van de aanwijzing voor de wetgevingstechnieken ook gewenst om op dit punt het voorstel te doen om het breed in te voeren.

De heer Heemskerk (PvdA):

Ik begrijp dat het amendement van de heer De Vries juridisch gezien niet juist is en ik begrijp nu ook dat zijn handelwijze niet consistent is. Ik wijs daarbij op wat hij vorige week tijdens het AO heeft gezegd over mogelijke uitoefening bij een faillissement. Komt u nog op het punt van de mogelijke nadelen voor de economie? Valt er iets te zeggen over een concurrentienadeel voor de grote concerns die "in-house banking" doen. Zij bevinden zich overigens vaak in Nederland of in het Verenigd Koninkrijk. Kan daardoor een concurrentienadeel ontstaan? Kunt u daar een indicatie van geven?

Minister Donner:

Ik kan daar geen cijfers voor geven, omdat wij de figuur nu niet kennen. Ik weet dan ook niet wat het effect kan zijn. Ik constateer wel dat het Verenigd Koninkrijk deze figuur nu heeft ingevoerd. Ondernemingen in Nederland en het Verenigd Koninkrijk zullen hun handelsverkeer en de treasuryfunctie zodanig invullen dat zij vallen onder het regime dat de meeste mogelijkheden biedt. Dat kan betekenen dat kapitaal uit Nederland wordt weggesluisd naar andere markten. Ik verwijt de heer De Vries geen inconsistentie, ik wijs hem alleen maar op de consistentie van zijn redenering. Je kunt aan de hand van de voorgeschiedenis van de richtlijn eindeloos blijven discussiëren over de vraag of het wel of niet kan. Ik constateer alleen maar dat het land dat het wel heeft uitgevoerd, dit breed heeft gedaan en dezelfde uitleg geeft.

Er is ook nog gevraagd of het begrip kapitaalmarkt voldoende duidelijk is. De richtlijn gaat uit van de effecten die op de kapitaalmarkt verhandelbaar zijn en dan in het bijzonder effecten die snel en eenvoudig grensoverschrijdend verhandelbaar zijn. Dit is het belangrijkste uit het oogpunt van handel. Dit maakt het tegelijkertijd onwaarschijnlijk dat de richtlijn waar die spreekt van een minimumkarakter, bedoeld zou hebben dat op het punt van de substantieve rechten nu juist weer verschillen zouden kunnen ontstaan door dit minimumkarakter. Dan creëert men immers weer onmiddellijk belemmeringen.

Als effecten via een andere weg dan de beurs worden overgedragen, zal van geval tot geval moeten worden bezien of de betreffende effecten zodanig gewoonlijk verhandelbaar zijn dat zij vallen onder de reikwijdte van de richtlijn. Dit is een uitlegprobleem van de richtlijn.

De heer Jan de Vries (CDA):

Voorzitter. Ik dank de minister voor zijn antwoorden. Het is goed om met de minister te concluderen dat de richtlijn niet ziet op de uitbreiding zoals voorgesteld door de regering. De regering maakt nu de keuze om bij de implementatie van de richtlijn een stap verder te gaan. Wij zijn het erover eens dat de richtlijn hier niet op ziet. Je kunt dan discussiëren over de vraag of er nu strijdigheid ontstaat met de richtlijn. Wij zien daar in ieder geval zowel in de toelichting als in de overwegingen bij de richtlijn geen aanleiding toe.

De vraag of desalniettemin het voorstel van de regering wenselijk is, is een belangrijke overweging voor de CDA-fractie. De minister stelt dat het huidige pandrecht de zekerheidgever – de debiteur – geen sterkere positie geeft dan de positie die hij of zij of de onderneming zullen hebben bij een financiëlezekerheidsovereenkomst. Er zal geen nadeel ontstaan voor de pandgever dan wel de debiteur. Ik wijs de minister echter op het feit dat, ook wanneer er geen financiële partij betrokken is, pandgever en pandnemer het mogelijk maken dat er sprake is van toe-eigening wat expliciet in het pandrecht onmogelijk is gemaakt en dat er sprake kan zijn van verbruik en gebruik. De minister heeft gelijk: uiteindelijk heeft de pandgever – de debiteur – de mogelijkheid om de gelijke waarde opnieuw terug te krijgen. Zo is het nu ook in het voorliggende wetsvoorstel geregeld. Als wij het echter hebben over het gebruik of verbruik van effecten, kan dit tot interpretatieproblemen leiden. Zo is het de vraag op welk moment de waarde van de effecten wordt vastgesteld. Is dit het moment van het vestigen van het pandrecht of van het afsluiten van de financiëlezekerheidsovereenkomst, of het moment van het terugnemen van het pand, in dit geval de effecten? Wat gebeurt er bijvoorbeeld als er sprake is geweest van het van de beurs halen van een notering? Hoe gaan wij dan om met de waardebepaling? Wat is verder de positie van de pandgever en de debiteur als de waarde boven de dekkingsgraad van het gevestigde zekerheidsrecht uitkomt? Deze vragen laten goed zien dat het nog onduidelijk is welke zaken op ons en de rechtspraktijk af kunnen komen door de uitwerking en de toepassing van dit voorstel van de regering. De positie van de pandgever zou bovendien wel eens zwakker kunnen worden, omdat er sprake is van een verbruiksrecht buiten zijn eigen handelen en toestemming om.

Met het oog hierop heeft mijn fractie ervoor gekozen om zich terughoudend op te stellen tegenover een uitbreiding van het toepassingsgebied van de financiëlezekerheidsovereenkomst. Hierdoor wordt immers afgeweken van de uitgangspunten van ons goederenrecht, zoals dat met name is vertaald in het pandrecht.

De richtlijn ziet op de financiële markt. Daarover bestaat noch bij de Kamer noch bij de regering enig misverstand. Een en ander laat echter onverlet dat ik naar aanleiding hiervan graag met de regering in discussie zou gaan over de uitgangspunten van het goederenrecht in het algemeen. Die discussie moet echter niet worden gekoppeld aan een versterking en verbetering van de financiële markt, waarop dit wetsvoorstel ziet.

De minister wijst erop dat grote concerns voor hun eigen "treasury" gebruik zouden kunnen maken van een financiëlezekerheidsovereenkomst. Hierbij moet in het oog worden gehouden dat in het wetsvoorstel geen onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende soorten ondernemingen die gebruik zouden kunnen maken van het toepassingsgebied van de onderhavige overeenkomst. Ik deel de veronderstelling dat weinig MKB-ondernemers van deze mogelijkheid gebruik zullen maken, maar dat laat onverlet dat deze materiële mogelijkheid bestaat. Een slimme MKB-ondernemer zou dus kunnen proberen om op deze manier de grenzen van het zekerheidsrecht op te rekken. Het gevolg hiervan zou kunnen zijn dat hij zijn positie als kredietgever of als zekerheidsnemer kan versterken ten koste van de debiteur of de zekerheidsgever.

Een andere vraag die in dit verband moet worden beantwoord, is de vraag of er op dit moment een noodzaak is om, gezien de intraconcernverhoudingen, een financiëlezekerheidsovereenkomst te hebben. Met andere woorden: zijn er voor de ondernemingen niet genoeg andere mogelijkheden om voldoende zekerheid te hebben dan wel afspraken te maken over het gebruik van de financiële middelen of effecten?

Voorzitter. Ik wacht met belangstelling de antwoorden van de minister af. Na afloop van dit debat zullen wij onze eindconclusie trekken.

Minister Donner:

Voorzitter. De heer De Vries stelt dat de uitwerking van de richtlijn in het wetsvoorstel onduidelijkheden schept over de zekerheid van de pandgever. Meer in het bijzonder stelt hij de onduidelijkheid aan de orde over het moment waarop de marktprijs wordt vastgesteld. Ik maak hieruit op dat de heer De Vries ervan uitgaat dat deze onduidelijkheden zijns inziens bestaan binnen het bereik van de richtlijn, in casu de banken. Met andere woorden betekent dat dat het geen specifiek aspect of gevolg zou zijn van de uitbreiding die door de regering mogelijk wordt gemaakt.

Ik bestrijd dat die onduidelijkheid bestaat! De rechten van de pandgever worden namelijk geregeld in artikel 53. En in het tweede lid van dit artikel staat: uitoefening van het recht tot gebruik of verkoop brengt van rechtswege de verplichting van de zekerheidsnemer tot overdracht van gelijkwaardige goederen aan de zekerheidsgever, uiterlijk op het tijdstip waarop de zekerheidsgever moet voldoen aan de vordering, waarvoor het verpande tot zekerheid strekt.

Daarmee wordt niet afgeweken van het gewone pandrecht, want als iemand tot uitwinning wil overgaan, is hij niet verplicht om het pand of de effecten via een openbare verkoop te verkopen. Hij mag ze gewoon via de beurs verkopen, omdat het courante effecten betreft. Dus op dat moment geldt de beurswaarde bij het gewone pandrecht. In wezen wordt in dit voorstel precies hetzelfde gedaan. Op het moment van uitwinning – daarover bestaat geen onduidelijkheid – wordt de marktprijs bepaald.

Het grote voordeel van de onderhavige regeling boven het normale pandrecht is dat precies hetzelfde effect moet worden teruggegeven, maar dat in de tussentijd met het effect kan worden gehandeld en eventuele koerswinsten kunnen worden gerealiseerd. Hetzelfde geldt voor eventueel buitenlands geld. Het kan geleend worden, omdat niet hetzelfde geld hoeft te worden teruggeven. Dat is het grote voordeel van de onderhavige figuur van pand. De rechten van de pandgever worden er niet minder door, maar het wordt aantrekkelijker voor de pandnemer. Derhalve kan de zekerheidsovereenkomst goedkoper worden.

Nogmaals, een en ander kan spelen bij onder meer de MKB-onderneming. Ik heb alleen maar aangegeven dat dit niet vaak voorkomt. Zelfs als het punt in die onderneming speelt, heeft zij precies dezelfde rechten. Althans, het zijn niet precies dezelfde, want zij heeft niet de zekerheid dat zij hetzelfde effect terugkrijgt, maar wel dat zij soortgelijke terugkrijgt. Dat is bepaald in artikel 53. Of zij krijgt de marktprijs op dat moment. Dat is in wezen hetzelfde als onder het normale pandrecht. Alleen voor de pandnemer wordt een en ander aantrekkelijker. Er bestaat mogelijk een misverstand op dat punt. Met de onderhavige regeling zou afbreuk worden gedaan aan de rechten van de pandgever. Als dat zo was, zou de figuur weinig worden gebruikt. Hij komt echter voor. De achtergrond van de richtlijn is dat er problemen bestaan in het grensoverschrijdend verkeer. Natuurlijk kan de regeling worden beperkt tot de banken en ondernemingen die het normaal doen. Maar dat schept binnen het burgerlijk recht een anomalie, doordat de zekerheid door overdracht en de zekerheid door pand onbeperkt zijn en wij met het gebruiksrecht steeds moeten toetsen welke partijen betrokken zijn, zonder dat het de pandgever een voordeel oplevert. Het maakt het zekerheidsrecht voor de pandnemer echter aantrekkelijker.

De vraag was of momenteel een probleem bekend is. Voor zover het niet mogelijk is, kun je ook niet constateren dat er een probleem is. Je kunt het echter wel beredeneren. Het feit dat een en ander in andere landen is ontstaan, wat de reden is voor de richtlijn, geeft aan dat de onderhavige regeling aantrekkelijk is, want anders zou het in andere landen niet worden gebruikt. Bovendien zou zei niet als knelpunt zijn ervaren in het grensoverschrijdend verkeer. Meer kan ik niet zeggen in antwoord op de vraag of er knelpunten zijn.

De heer Jan de Vries (CDA):

De vraag was of een en ander in andere landen is ontstaan en of er knelpunten waren in het internationale verkeer. Die waren er. Maar ze hadden betrekking op de financiële markt. Daarover bestaat geen misverstand.

Minister Donner:

Daarover bestaat inderdaad geen misverstand, zij het dat tegelijkertijd een van onze belangrijkste concurrenten op de kapitaalmarkt, het Verenigd Koninkrijk, om dezelfde reden de regeling nu heeft uitgebreid tot alle ondernemingen. Er zijn hier mensen aanwezig die deskundiger zijn op dat terrein en die uit de branche zelf komen. Zij menen dat een en ander wel degelijk een functie heeft. Je kunt je afvragen of het MKB er daarom weer uit moet worden gehaald. Dat hoeft niet. Als het voor hen niet aantrekkelijk is, zullen zij het niet doen. De pandgever krijgt er niet minder voor terug dan bij het normale pand.

De heer Jan de Vries (CDA):

Op het laatste punt heb ik nog mijn twijfels. Ik laat de woorden van de minister even op mij inwerken. Wij hebben het vooral over intraconcernverhoudingen; de regering stelt dat nu in het debat, maar ook in de memorie van toelichting. Het voordeel kan zijn dat met een goedkoper tarief kan worden gewerkt, maar in een intraconcernverhouding is dat in mijn ogen minder relevant.

Minister Donner:

Bij intraconcernverhoudingen is de relevantie juist – ongeacht of het goedkoper kan of niet – dat men de effecten kan gebruiken en koerswinsten kan realiseren, zowel van het geld als van de effecten. Bij het normale pand kan dat niet. Ook voor de ondernening is dat aantrekkelijker.

De heer Heemskerk (PvdA):

Ik ben benieuwd naar het oordeel van de minister over dit amendement.

Minister Donner:

Ik dacht dat ik mijn oordeel impliciet had gegeven. Uit het oogpunt van wetgevingstechniek is aanname van het amendement onwenselijk omdat het niet past in de systematiek van het Burgerlijk Wetboek inzake de zekerheidsrechten met betrekking tot geld en effecten. Uit het oogpunt van materiële betekenis schept het een knelpunt omdat het mogelijk een aantrekkelijkheid ontneemt aan bepaalde ondernemingen.

De Weekers (VVD):

De VVD-fractie had zich niet ingeschreven voor dit debat omdat zij de lezing van het kabinet steunt. Gaande de discussie is bij mij echter nog één vraag opgekomen. De minister zegt dat de pandgever er nooit slechter vanaf kan komen. Ik wil hem toch een situatie voorleggen die bijvoorbeeld in het midden- en kleinbedrijf kan voorkomen. De pandgever geeft bijvoorbeeld effecten af, waarmee vervolgens wordt gehandeld. Er wordt geen koerswinst gerealiseerd, maar een fors koersverlies. Op het moment dat de financiële zekerheid moet worden teruggegeven, blijkt degene die deze zekerheid in de tussentijd in handen heeft gehad en voor een deel heeft verbruikt, niet meer goed te zijn voor de centen. De pandnemer kan dus geen vergelijkbaar pand teruggeven. Zoals ik het zie is er in dat geval mogelijk sprake van een verslechtering. Partijen moeten zich dat van tevoren realiseren als zij kiezen voor deze nieuwe mogelijkheid. Wil de minister daarop reageren?

Minister Donner:

Ik denk dat dit niet juist is. Ik vergelijk het voorbeeld even met de situatie in het huidige pandrecht. Ik verpand een effect en de koers van het effect daalt op de markt. Het moment dat de zekerheid uitgewonnen moet worden, is het moment waarop het pand gebruikt kan worden tegen de prijs die het effect dan doet op de beurs. Dat is een lagere prijs dan de vordering waarvoor de zekerheid is gegeven. Het verschil zal moeten worden betaald. In de huidige situatie bestaat dat risico altijd bij het in pand geven van effecten en dat zal betaald moeten worden in de mindere zekerheid die het verpanden van effecten geeft.

Met de nieuwe figuur, waarbij de verdeling van voordelen opgenomen kan worden in de kosten van de zekerheidsovereenkomst, hoeft dit effect niet op te treden, al is dat in het voordeel van de pandnemer. Deze kan namelijk voordeel behalen omdat hij de effecten kan verkopen tegen de dan geldende prijs als de koers gaat dalen. Als de koers verder zakt, realiseert hij het voordeel van het verschil. Het voordeel van het verschil komt dan in ieder geval bij één van de partijen en zal vervolgens in de prijs van de zekerheidsovereenkomst tot uitdrukking komen. Ook op dat punt is het niet zo dat de pandgever mindere rechten heeft dan onder het normale pandrecht.

De heer Weekers (VVD):

Ik doel vooral op de hypothetische situatie dat het effect dat in pand wordt gegeven, door de pandnemer wordt verkocht als de koers zeer laag is. Vervolgens trekt de koers weer aan en is de pandnemer door beperkte financiële mogelijkheden niet in staat om terug te leveren aan de pandgever wat hij in andere gevallen had moeten doen. Er bestaat dan alleen nog maar een vorderingsrecht van de pandgever. Dat is een verschil met de situatie waarin er geen gebruiksrecht aan het pand gegeven wordt. Nogmaals, partijen zijn echter vrij in het maken van keuzes. Zelf heb ik er niet zoveel moeite mee, maar dat effect dienen wij wel onder ogen te zien.

Minister Donner:

Ook in dat geval doet dat effect zich niet voor. Op het moment dat het tegen een lagere koers wordt verkocht, zal er sprake zijn van een hogere koers wanneer het zekerheidsrecht moet worden teruggegeven. Als het er echter niet is, wordt het verrekend tegen een schuld. Daar zit het nu net. De pandgever krijgt dan nog steeds dezelfde waarde. Op dat moment kan hij het effect weer voor die waarde kopen. Immers, de waarde van het effect op dat moment, is bepalend. De zekerheid is dus nog steeds dezelfde. Het enige verschil is dat hij in dat geval een effect moet kopen.

De heer Weekers (VVD):

Ik deel de opvatting van de minister dat de kans groot is dat het niet voorkomt, omdat er een verrekening is van bijvoorbeeld de lening die de pandgever moet terugbetalen. Dat bevat nog tal van mogelijkheden. Het hypothetische voorbeeld dat ik heb gegeven, kan zich echter wel voordoen. Stel dat het door een domme pandnemer wordt verkocht tegen de laagste koers en dat de koersen inmiddels sky high zijn en de waarde van de tegenprestatie ver overschreden is, dan is de pandnemer niet in staat om het pand of een vergelijkbare waarde terug te geven. In dat geval zit de pandgever uiteindelijk met de gebakken peren.

De voorzitter:

Dit is geen interruptie, maar een verkapte extra termijn.

Minister Donner:

Dit is inderdaad een heel hypothetisch geval: de pandnemer raakt insolvent, de koersen zijn sky high en op dat moment ontstaat er een vorderingsrecht. Laten wij wel wezen, ik heb een lening van € 100 en een effect in pand gegeven dat op dat moment € 100 doet, maar de waarde van dat effect zakt intussen naar € 20 en wordt dan door de pandnemer verkocht; als het pand teruggegeven moet worden c.q. de lening afgelost moet worden, wordt het pand misschien verkocht voor een waarde die € 60 is of daaromtrent. Die 60 moet gegeven worden en daar staat een lening tegenover van 100. Dat verschil realiseert zich niet. Immers, er is nog steeds sprake van een waarde van 100. Als hij maar 60 terugkrijgt, is dat de winst die hij anders zou hebben. De mogelijkheid bestaat alleen in de heel hypothetische situatie van de pandnemer die insolvent raakt en die geen enkele andere zekerheid biedt, terwijl het pand inmiddels enorm in waarde is toegenomen. In diezelfde situatie bestaat de mogelijkheid dat de bank inmiddels bankroet gegaan is en dat de effecten verkocht zijn.

De heer Jan de Vries (CDA):

Het is altijd goed om in dit soort debatten over hypothetische situaties te spreken. De wetgever moet zich namelijk altijd bewust zijn van de mogelijke gevolgen van een wetsvoorstel, ook van dit wetsvoorstel. Dit geldt juist voor financiële instellingen die onder toezicht staan en waarbij allerlei regels gelden over onder andere reservevoorzieningen. Die regels moeten een waarborg bieden aan de debiteur. Dit laatste is een ander belang. Tegelijkertijd is het een extra waarborg voor de debiteur, krediet- en pandgever. Die waarborg missen wij in het geval beide partijen niet tot de financiële markt behoren. De minister erkent dat ook met zoveel woorden, zo begrijp ik.

Minister Donner:

Mijnheer De Vries, er zijn altijd onzekerheden in het leven. Die kun je niet voorkomen. Door de vorm waarin u het pandrecht wilt laten bestaan, ontstaat de mogelijkheid dat de pandnemer het effect in strijd met de overeenkomst heeft verkocht waardoor hij het effect niet heeft op het moment dat het moet worden teruggegeven en hij de vordering niet kan betalen die ertegenover staat. Laten wij het dus niet hebben over alle onzekerheden en onwaarschijnlijkheden die in dit leven bestaan. Als de onzekerheid waarop u doelt, dus de insolventie van de pandnemer, een reële situatie is, wordt er doorgaans geen pand gegeven.

De heer Jan de Vries (CDA):

Wij kunnen niet de vergelijking met het gewone pandrecht maken waarbij de pandnemer iets anders doet dan de wet in strijd met de pandovereenkomst.

Minister Donner:

Dat kan wel degelijk. Die maakt u namelijk ook. De pandnemer is namelijk gehouden tot het vergoeden van de marktprijs van het effect op dat moment. U voert een hypothese in, namelijk dat de pandnemer daar niet toe in staat is. Dan handelt hij ook in strijd met zijn verplichtingen.

De heer Jan de Vries (CDA):

Dat is een andere casus.

Minister Donner:

Nee, dat is precies de zelfde casus.

De heer Jan de Vries (CDA):

De kern van de discussie is de vraag of particuliere ondernemers die niet behoren tot de financiële markt, de risico's in kwestie werkelijk goed kunnen schatten. Wij hebben als wetgever de verantwoordelijkheid om voldoende bescherming te bieden. Voor die doelstelling moet u toch gevoelig zijn?

Minister Donner:

U vraagt mij om het niet te doen vanwege een situatie die zelfs naar uw zeggen hypothetisch is, terwijl de treasuryfunctie in een aantal ondernemingen reële voordelen biedt. Dan moet u mij niet verwijten dat ik een even hypothetische situatie inbreng door te zeggen dat de wetgever dergelijke zaken niet kan uitsluiten. Die reden volstaat niet om het niet te doen.

De algemene beraadslaging wordt gesloten.

De voorzitter:

Ik stel voor, aanstaande dinsdag te stemmen over dit wetsvoorstel.

Aldus wordt besloten.

De voorzitter:

Aangezien de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap in een algemeen overleg zit dat al een aantal keer is uitgesteld, gaan wij niet eerder dan om 13.00 uur beginnen met de behandeling van het hoger onderwijs en Onderzoek Plan.

De vergadering wordt geschorst van 11.30 uur tot 13.00 uur.

De voorzitter:

De ingekomen stukken staan op een lijst die op de tafel van de griffier ter inzage ligt. Op die lijst heb ik voorstellen gedaan over de wijze van behandeling. Als aan het einde van de vergadering daartegen geen bezwaren zijn ingekomen, neem ik aan dat de Kamer zich met de voorstellen heeft verenigd.