TOELICHTING
1. Algemeen
Sinds 10 oktober 2010 is de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) verantwoordelijk
voor de regelgeving over beëindiging van arbeidsovereenkomsten en de uitvoering daarvan
op Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Deze eilanden worden gezamenlijk aangeduid als
Caribisch Nederland.
De regelgeving over de beëindiging van arbeidsovereenkomsten in Caribisch Nederland
was voorheen neergelegd in de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (P.B.
1972, no. 111) en het Landsbesluit, houdende algemene maatregelen van de 13de maart
1990 ter uitvoering van artikel 6 van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten
(P.B. 1990, no. 22).
De Landsverordening is sinds 10 oktober 2010 omgezet in de Wet beëindiging arbeidsovereenkomsten
BES. Het Landsbesluit is per diezelfde datum omgezet in de Regeling beëindiging arbeidsovereenkomsten
BES.
Daarnaast waren er Richtlijnen voor de toepassing van de Landsverordening beëindiging
arbeidsovereenkomsten, waarin door de Minister van Arbeid en Sociale Zaken van de
Nederlandse Antillen aanwijzingen en beleidsnormen werden gegeven aan de Directeur
van het Departement van Arbeid en Sociale Zaken voor de toepassing van de Landsverordening
(hierna de Richtlijnen).
Het belangrijkste motief voor de totstandkoming van de Landsverordening beëindiging
arbeidsovereenkomsten was de bescherming van de werknemer tegen een onredelijke en
sociaal onaanvaardbare beëindiging van zijn dienstverband. De Directeur diende te
voorkomen dat een werknemer naar willekeur werd ontslagen en behoorde te beoordelen
of zijn toestemming niet zou leiden tot een ontslag dat als onredelijk of sociaal
onaanvaardbaar was te kwalificeren. De Directeur diende de belangen van partijen zorgvuldig
tegen elkaar af te wegen (Richtlijnen, hoofdstuk 3). In de Richtlijnen werd onder
meer uiteengezet hoe te handelen bij een verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst
om bedrijfseconomische redenen, om redenen die in de persoon van de werknemer lagen
en bij collectief ontslag.
In de Regeling beëindiging arbeidsovereenkomsten BES (hierna de vorige regeling) stonden
bepalingen over de ontslagadviescommissie die de minister adviseert wanneer een verzoek
om toestemming tot het beëindigen van een arbeidsovereenkomst wordt gedaan. Met de
nieuwe regeling is de inhoud van deze bepalingen voor het overgrote deel overgenomen,
maar is de formulering op enkele punten vereenvoudigd, verduidelijkt of aangevuld.
Er was in de vorige regeling nog niet voorzien in bepalingen over de toetsing van
een ontslagverzoek omdat daarvoor de Richtlijnen als uitgangspunt werden gehanteerd.
Deze Richtlijnen waren nog niet omgezet in Nederlandse regelgeving.
Omdat met de nieuwe regeling alle artikelen van de vorige regeling worden vervangen,
is ervoor gekozen de huidige regeling in te trekken en te vervangen door een nieuwe
regeling met een aangepaste citeertitel.
2. Ontslagadviescommissie
Op basis van de hiervoor genoemde Landsverordening was de Directeur van het Departement
van Arbeid en Sociale Zaken degene bij wie een verzoek om toestemming tot beëindiging
van een arbeidsovereenkomst moest worden ingediend. Door de nieuwe staatkundige situatie
is dit niet langer mogelijk (zie Kamerstukken II 2008/09, 31 959, nr. 3, blz. 126). Er is voor gekozen deze bevoegdheid bij de Minister van Sociale Zaken
en Werkgelegenheid neer te leggen.
Waar in de regelgeving de minister wordt aangeduid, is feitelijk sprake van het hoofd
van de unit SZW die gestationeerd is bij de Rijksdienst Caribisch Nederland (zie Organisatie-,
mandaat-, en volmachtbesluit RUA; Stcrt. 2011, nr. 51 en nr. 10607).
Op grond van artikel 3, eerste lid, van de wet wordt zoveel mogelijk voor elk openbaar
lichaam afzonderlijk een commissie ingesteld die de minister adviseert over een bij
hem ingediend verzoek tot toestemming voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst.
In de wet is tevens bepaald dat een commissie uit een voorzitter bestaat en ten minste
vier overige leden alsmede hun plaatsvervangers (zie artikel 3, tweede lid, van de
wet). Tevens bepaalt de wet wie wel en niet deel uit kunnen of moeten maken van de
commissie (zie artikel 3, derde lid, van de wet).
De wet bevat tevens bepalingen over het ontslag van een lid van de commissie (zie
artikel 3, vierde lid) en over de geheimhoudingsplicht (zie artikel 3, vijfde lid).
De taak van de commissie is in artikel 3, eerste lid, van de wet vastgelegd. Op grond
van artikel 4, derde lid, van de wet adviseert de commissie. De commissie neemt dus
niet de beslissing over het al dan niet geven van toestemming voor de beëindiging
van de arbeidsovereenkomst. De minister is verantwoordelijk voor deze beslissing die
het hoofd van de unit SZW namens hem neemt.
3. Toetsing ontslag
De hiervoor genoemde Richtlijnen voor de toepassing van de Landsverordening beëindiging
arbeidsovereenkomsten waren nog niet omgezet in Nederlandse regelgeving. Met de toevoeging
van de artikelen 3.1, 3.3 en 3.7 van paragraaf 3, de artikelen van paragaaf 4, 5 en
6, en artikel 7.1 wordt daar in voorzien. Daarbij wordt zoveel mogelijk uitgegaan
van de inhoud van deze Richtlijnen. Omdat de opzet van de Richtlijnen niet één op
één omgezet kan worden in een ministeriële regeling (de tekst van de Richtlijnen is
niet vorm gegeven door middel van artikelen), is voor de formulering van de onderhavige
regeling daar waar dat praktisch was, aangesloten bij de formulering van de bepalingen
in de Nederlandse regelgeving inzake ontslag.
In de Richtlijnen was tevens aangegeven dat voordat overgegaan wordt tot toetsing
van de gegeven ontslagreden, eerst nagegaan moet worden of de voorgenomen beëindiging
van de arbeidsovereenkomst kan worden voorkomen dan wel partijen bewogen kunnen worden
om tot een regeling in der minne te komen. Dergelijke bemiddelingspogingen moesten
alleen ondernomen worden wanneer ze een redelijke kans van slagen hadden. Het is uiteraard
wenselijk dat een dergelijke praktijk mogelijk blijft. Er kunnen voorafgaand, tijdens
of aan het eind van de ontslagprocedure momenten zijn waarop er aanleiding is na te
gaan of partijen een en ander in der minne willen schikken en er uiteindelijk geen
toestemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst nodig is. Er kunnen bijvoorbeeld
afspraken gemaakt worden over tijdelijke voortzetting van het dienstverband of een
andere functie binnen het bedrijf. De onderhavige regeling biedt, evenals de Richtlijnen,
ook de ruimte voor bemiddeling. Partijen kunnen daar, al dan niet bijgestaan door
rechtshulpverleners, afspraken over maken.
Op basis van de nieuwe paragrafen 4 en volgende beoordeelt de minister of het voorgenomen
ontslag redelijk is. Hij neemt daarbij de mogelijkheden en belangen van de betrokken
werkgever en werknemer in aanmerking, en andere belangen voor zover dit in deze regeling
nader is uitgewerkt. In de nieuwe paragrafen wordt onder meer bepaald hoe moet worden
gehandeld bij een verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst om bedrijfseconomische
redenen of om redenen die in de persoon van de werknemer gelegen zijn en bij collectief
ontslag.
4. Toepasselijkheid
De Wet beëindiging arbeidsovereenkomsten BES bepaalt in artikel 2 op welke arbeidsovereenkomsten
de wet niet van toepassing is. Het gaat daarbij arbeidsovereenkomsten van werknemers
bij een publiekrechtelijk lichaam, onderwijzend en docerend personeel dat niet bij
de overheid of een gesubsidieerde onderwijsinstelling werkzaam is, personen die een
geestelijk ambt bekleden, personen die uitsluitend of in hoofdzaak huishoudelijke
of persoonlijke diensten in de huishouding van private personen verrichten en directeuren
van een vennootschap of een doelvermogen.
5. Toestemmingsvereiste
Niet in alle situaties is toestemming van de minister nodig bij beëindiging van een
arbeidsovereenkomst. Artikel 4, tweede lid, van de wet bepaalt wanneer er géén toestemming
van de minister nodig is. Dat is het geval bij beëindiging vanwege een dringende aan
de werknemer onverwijld medegedeelde reden, bij beëindiging met wederzijds goedvinden,
tijdens de proeftijd en bij opzegging ten gevolge van faillissement van de werkgever.
Op grond van artikel 4 van de wet geldt dat toestemming alleen vereist is wanneer
voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst een opzeggingshandeling van de werkgever
nodig is. Hieruit volgt dat geen toestemming is vereist voor het beëindigen van een
voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst omdat die op grond van artikel 1615e
van het Burgerlijk Wetboek BES van rechtswege eindigt, tenzij overeenkomst, reglement,
wet of gebruik met zich brengt dat er wél opgezegd moet worden (zie artikel 1615e
van het Burgerlijk Wetboek BES). Is dat het geval, dan is wél toestemming vereist.
Voor de tussentijdse beëindiging van een dienstbetrekking voor bepaalde tijd is eveneens
opzegging en derhalve in beginsel voorafgaande toestemming van de minister nodig.
Artikelsgewijs
Artikel 1.1 Definities
De definities van de begrippen werknemer en werkgever zijn identiek aan die in de
wet, maar omdat artikel 1 van de wet alleen bepaalt wat daaronder in ‘deze wet’ wordt
verstaan (en niet de formulering ‘en de daarop berustende bepalingen’ wordt gebruikt)
is ervoor gekozen de definities hier te herhalen.
Artikel 2.1 Instelling
In de wet is in artikel 3, eerste lid, bepaald dat bij ministeriële regeling zoveel
mogelijk voor elk openbaar lichaam afzonderlijk een commissie wordt benoemd die tot
taak heeft de minister van advies te dienen met betrekking tot ieder bij hem ingediend
verzoek om toestemming tot het beëindigen van een arbeidsovereenkomst.
Artikel 2.2 Benoeming en termijn
In de vorige regeling was nog niet voorzien in deze aspecten van de benoeming.
Artikel 2.3 Onafhankelijkheid
De tekst van het eerste lid ziet op de onafhankelijkheid van de leden van de ontslagadviescommissie.
Ten aanzien van de voorzitter en zijn plaatsvervanger is al in artikel 3, derde lid,
van de wet bepaald dat zij niet werkzaam mogen zijn bij het Ministerie van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid. Dat betekent dat zij ook niet werkzaam kunnen zijn voor
de bij de Rijksdienst Caribisch Nederland gepositioneerde unit SZW.
Daarnaast is van belang dat leden van de ontslagadviescommissie advies dienen te geven
zonder vooringenomenheid, en te vermijden dat bij de advisering enige schijn van vooringenomenheid
kan ontstaan. Zij mogen geen advies uitbrengen over een dossier waarbij zij een persoonlijk
of zakelijk belang hebben, of waarbij de schijn zou kunnen ontstaan dat zij een dergelijk
belang hebben. Als een lid na ontvangst van een dossier waarover advies wordt gevraagd,
bemerkt dat hij zich dient te verschonen, meldt hij dit zo tijdig mogelijk aan de
minister.
Om dit te waarborgen verstrekt een lid aan de minister (feitelijk: het hoofd van de
RCN-unit SZW) gegevens over zijn hoofd- en nevenfuncties.
Artikel 2.4 Vergoeding
Dit artikel vervangt artikel 7 van de vorige regeling waarin alleen maar was bepaald
dat de minister de vergoeding vaststelt voor het bijwonen van vergaderingen van de
commissies door de leden en de secretaris.
De secretaris kan geen aanspraak meer maken op een aparte vergoeding, omdat hij als
ambtenaar al vanuit ’s Rijks kas salaris ontvangt.
Artikel 2.5 Secretariaat
In artikel 5, derde lid, van de vorige regeling was ook al voorzien in een secretaris
die de voorzitter bijstaat.
Artikel 2.6 Vernietiging afschriften dossiers
Wat betreft het archiveren van documenten door een overheidsorgaan kan worden opgemerkt
dat de Archiefwet BES van toepassing is.
De tekst van deze bepaling ziet niet op archivering door een overheidsorgaan, maar
regelt wat er moet gebeuren met afschriften die verstrekt zijn aan leden van de ontslagadviescommissie.
Artikel 2.7 Vergaderingen
De tekst van het eerste lid van dit artikel komt overeen met artikel 5, tweede lid,
van de vorige regeling.
De tekst van artikel 5, eerste lid, van de vorige regeling is niet overgenomen omdat
de bevoegdheid van de voorzitter om te bepalen wanneer een vergadering nodig is al
voortvloeit uit zijn functie.
De tekst van het derde lid van artikel 5 van de vorige regeling over de secretaris
van de commissie is niet hier overgenomen, maar staat nu in artikel 2.5 van deze regeling.
De tekst van het tweede, derde en vierde lid is ontleend aan de formulering van artikel
6, eerste, derde en tweede lid, van de vorige regeling.
De tekst van het vijfde lid is ontleend aan artikel 4 van de vorige regeling.
Artikel 3.1 Mogelijkheid voor werkgever tot aanvulling informatie
In artikel 4, vierde lid, tweede volzin, van de wet is bepaald dat een verzoek geacht
wordt niet te zijn gedaan zolang de vereiste gegevens niet zijn verstrekt en de vereiste
bewijsstukken niet zijn overgelegd.
Allereerst moet de minister nagaan of het verzoek voldoende is onderbouwd. Er is sprake
van een volledig onderbouwd verzoek indien daarbij de gegevens zijn overgelegd die
nodig zijn om de feitelijke juistheid van de voor het ontslag aangevoerde redenen
te kunnen toetsen. Wanneer het verzoek onvoldoende onderbouwd is, wordt het verzoek
aan de werkgever geretourneerd en krijgt deze de gelegenheid zijn verzoek alsnog voldoende
te onderbouwen. Pas na ontvangst van een voldoende onderbouwd verzoek begint de procedure
conform artikel 4, vierde lid, van de wet omdat het verzoek pas dan wordt geacht te
zijn gedaan.
Artikel 3.2 Verzoek werkgever tot beëindiging arbeidsovereenkomst
Voor de termijnen is aangesloten bij de termijnen van drie en vijf (werk)dagen die
in Caribisch Nederland worden gehanteerd (zie § 2.2 van de Richtlijnen). Daarin staat
ook dat in bijzondere gevallen de termijn verlengd kan worden. In dit artikel is de
term ‘werkdagen’ vervangen door ‘dagen’ omdat in de andere bepalingen van deze regeling,
evenals in de wet, de term ‘dagen’ wordt gebruikt. Een gestelde termijn die op een
zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag eindigt, wordt verlengd tot en met de
eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is. (Zie
artikel 1, eerste lid, en artikel 5a, Algemene termijnenwet).
Met betrekking tot het eerste en tweede lid wordt opgemerkt dat de Richtlijnen uitgaan
van de mogelijkheid van de werknemer om mondeling of schriftelijk verweer te voeren.
Kiest de werknemer ervoor om mondeling verweer te voeren, dan wordt dit verweer vastgelegd
in een document dat door de ontslagambtenaar wordt opgesteld en vervolgens door de
werknemer wordt ondertekend.
Ten aanzien van het vijfde lid wordt het volgende opgemerkt. Vertrouwelijkheid van
gegevens zou kunnen betekenen dat de werknemer daarvan geen kennis kan nemen en dan
zou er een beslissing kunnen worden genomen met gebruikmaking van gegevens die de
werknemer niet kent en daar ook niet op heeft kunnen reageren. Dit past niet bij hoor-
en wederhoor en ook niet bij het gegeven dat de beslissing gedragen moet kunnen worden
door de onderliggende gegevens.
Artikel 3.3 Zienswijze werkgever en werknemer na advies
Dit artikel ziet op de situatie dat sprake is van een verzoek tot beëindiging van
de arbeidsovereenkomst wegens ziekte of gebreken (zie artikel 6.2) en er een advies
is uitgebracht door een controlerend geneeskundige.
Artikel 3.4 Verzending verzoek aan ontslagadviescommissie
Gezien de termijn van in totaal 6 weken voor de behandeling van een verzoek die op
grond van artikel 4, derde lid, van de wet geldt, is het wenselijk dat de verzending
aan de commissie zo spoedig mogelijk plaats vindt, maar in ieder geval, conform artikel
2, tweede lid, van de vorige regeling, uiterlijk binnen 28 dagen.
Artikel 3.5 Kennisgeving collectief ontslag
De tekst van dit artikel is ontleend aan artikel 2, tweede lid, laatste zin, van de
vorige regeling.
Artikel 3.6 Uitbrenging advies door ontslagadviescommissie
De tekst van dit artikel komt overeen met artikel 3 van de vorige regeling.
Artikel 3.7 Termijn en voorwaarden toestemming
Voor de geldigheidsduur van de toestemming wordt gekozen voor een termijn van ten
hoogste acht weken in plaats van de in Caribisch Nederland voorheen gebruikelijke
termijn van drie maanden (§ 2.4 Richtlijnen), omdat een termijn van acht weken voldoende
is en bij een langere termijn de kans toeneemt dat de omstandigheden inmiddels gewijzigd
zijn.
Op grond van artikel 4 van de wet kan de minister voorwaarden verbinden aan zijn toestemming.
Op grond van het tweede lid van het onderhavige artikel is de enige voorwaarde die
verbonden mag worden aan het verlenen van toestemming de in artikel 5.7 omschreven
voorwaarde over het niet binnen 26 weken in dienst nemen van een andere werknemer
voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard.
Artikel 4.1 Redelijkheid ontslag
In overeenstemming met de Richtlijnen (§ 3.2) diende te worden beoordeeld of een voorgenomen
ontslag redelijk is en in sociaal opzicht aanvaardbaar. Deze maatstaf is uitgewerkt
in de paragrafen 4 tot en met 7. Voorts dient het redelijkheidsbeginsel in acht genomen
te worden indien de bepalingen van deze paragrafen een beoordelingsmarge bieden. In
het kader van de beoordeling van de redelijkheid van het voorgenomen ontslag kunnen
behalve de mogelijkheden en belangen van werkgever en werknemer, ook andere belangen
een rol spelen, zoals het arbeidsmarktbelang, voor zover dat in de onderhavige regeling
is neergelegd.
Artikel 5.1 Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen
In § 3.7 van de Richtlijnen was aangegeven wanneer ontslag wegens bedrijfseconomische
redenen mogelijk is. Op grond van de onderhavige regeling moet de werkgever bij een
verzoek om beëindiging van de arbeidsovereenkomst aannemelijk maken dat het verval
van arbeidsplaatsen noodzakelijk is in verband met bedrijfseconomische redenen. Hieronder
wordt verstaan het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van een slechte financiële
situatie, werkvermindering, organisatorische veranderingen/reorganisaties, technologische
veranderingen, beëindiging van een deel van de bedrijfsactiviteiten, bedrijfsverhuizing
en/of het vervallen van subsidie. Er is sprake van structurele werkvermindering in
de zin van dit artikel als deze een dusdanig karakter heeft dat toename of herstel
van de bedrijfsvoering binnen de onderneming in beginsel niet binnen 26 kalenderweken
te verwachten valt. Indien en voor zover toename of herstel van de bedrijvigheid wel
binnen 26 kalenderweken is te verwachten, heeft de werkvermindering een tijdelijk
karakter en is derhalve geen sprake van een structurele werkvermindering die het verval
van arbeidsplaatsen rechtvaardigt. Daarbij wordt verlangd dat de werkgever zoveel
mogelijk met cijfermateriaal (jaarrekeningen, gegevens uit de orderportefeuille, omzetgegevens)
over de twee afgesloten boekjaren voorafgaand aan de datum van de ontslagaanvraag,
en met een begrote balans, een winst- en verliesrekening over het lopende boekjaar
deze bedrijfseconomische noodzaak aantoont. In plaats van deze gegevens kan ook een
goed gedocumenteerde accountantsverklaring worden overgelegd.
Wanneer er in het kader van een collectief ontslag een kennisgeving is gedaan én een
akkoord tot stand is gekomen tussen de werkgever en de betrokken vakorganisaties over
het aantal te vervallen arbeidsplaatsen, is het eerste lid van artikel 5.1 niet van
toepassing. Dit brengt met zich dat de minister in zo’n geval er van uit gaat dat
het aannemelijk is dat er om redenen van bedrijfseconomische aard een of meer arbeidsplaatsen
dienen te vervallen.
Artikel 5.2 Selectiecriterium bij individueel ontslag
In dit artikel is het anciënniteitbeginsel geformuleerd dat ook in het kader van de
Richtlijnen (§ 3.7 van de Richtlijnen) van belang was.
Bij een individuele ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen geldt dat bij het
vervallen van uitwisselbare functies de werknemer die het laatst in dienst is gekomen
het eerst voor ontslag in aanmerking dient te komen. Onder uitwisselbare functies
worden functies verstaan, die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vereiste vaardigheden
vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn.
Onder bedrijfsvestiging moet in beginsel worden verstaan: elk in de maatschappij als
zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband. Of er sprake is van een dergelijke
zelfstandige eenheid kan bijvoorbeeld blijken uit het voeren van een eigen naam en/of
uit de bevoegdheid van de dagelijkse leiding om personeel aan te nemen en te ontslaan.
Om na te kunnen gaan of de werkgever het anciënniteitbeginsel in acht heeft genomen,
worden overzichten verlangd van het gehele personeelsbestand van een bedrijfsvestiging,
ingedeeld naar functie en dienstjaren.
Artikel 5.3 Selectiecriteria bij collectief ontslag
Om in geval van een collectief ontslag te bepalen welke werknemers ontslagen moeten
worden, wordt het afspiegelingsbeginsel (een indeling naar leeftijdsgroepen) gehanteerd.
Hiermee wordt bereikt dat de leeftijdsopbouw binnen de categorie uitwisselbare functies
vóór en na de inkrimping zoveel mogelijk gelijk blijft.
Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast per categorie uitwisselbare functies van
de bedrijfsvestiging op basis van de leeftijdsopbouw binnen de betreffende categorie
uitwisselbare functies. Het personeel van een categorie uitwisselbare functies wordt
ingedeeld in vijf leeftijdsgroepen, te weten van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar,
van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar en ouder. Vervolgens wordt
binnen elke leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband als eerste voor
ontslag voorgedragen.
Artikel 5.4 Afwijkingsmogelijkheid selectiecriteria op verzoek werkgever
In § 3.7 van de Richtlijnen werden drie situaties genoemd waarin onder meer door de
werkgever afgeweken kon worden van het anciënniteitbeginsel. In de onderdelen a en
b van dit artikel worden twee van die drie situaties omschreven. De derde in de Richtlijnen
genoemde situatie is in deze regeling omschreven in artikel 5.5. Omdat er daarnaast
andere situaties kunnen zijn waarin de werkgever aannemelijk kan maken dat er andere
redenen zijn af te wijken van het anciënniteitbeginsel omdat dat ontslag voor het
functioneren van een bedrijfsvestiging te bezwaarlijk zou zijn, is onderdeel c toegevoegd.
Artikel 5.5 Afwijkingsmogelijkheid selectiecriteria in het belang van werknemer
In § 3.7 van de Richtlijnen werden enkele gevallen genoemd waarin afgeweken kan worden
van het anciënniteitbeginsel. Afwijking is onder meer toegestaan bij een verschil
in arbeidsmarktpositie van de betrokken werknemers. Voorbeeld: de werknemer met de
meeste dienstjaren heeft vanwege zijn opleiding, ervaring en/of vaardigheden een zeer
gunstige arbeidsmarktpositie, terwijl de werknemer met minder dienstjaren juist een
zeer zwakke arbeidsmarktpositie heeft.
Artikel 5.6 Bescherming werknemers met arbeidshandicap
Dit artikel betreft de situatie dat werknemers met een arbeidshandicap in verband
met bedrijfseconomische redenen voor ontslag in aanmerking zouden komen op grond van
de hiervoor geldende criteria. Deze werknemers mogen alleen ontslagen worden wanneer
de werkgever aannemelijk kan maken dat hij niet de mogelijkheid heeft hen te herplaatsen
overeenkomstig de in artikel 6.2, aanhef en onderdeel b, omschreven voorwaarden (binnen
13 weken, zo nodig door middel van scholing), in een aangepaste dan wel andere functie
binnen de onderneming), die als passend kan worden beschouwd.
Artikel 5.7 Voorwaarde bij beëindiging wegens bedrijfseconomische redenen
In onderhavige regeling (zie artikel 3.7) is ervoor gekozen uit Hoofdstuk 4 van de
Richtlijnen alleen de wederindiensttredingsvoorwaarde over te nemen. In genoemde Richtlijnen
was aangegeven dat in bijzondere gevallen een financiële voorwaarde aan het verlenen
van de toestemming kon worden verbonden. Daarvan is afgezien omdat er geen beroepsmogelijkheid
bestaat tegen het verlenen van toestemming en de daaraan verbonden voorwaarden. Bovendien
is een dergelijke financiële voorwaarde niet nodig omdat de werknemer die van mening
is dat de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is geëindigd, een schadevergoeding
kan vorderen op grond van artikel 1615s Burgerlijk Wetboek BES.
Artikel 5.8 Melding collectief ontslag
In § 5.2 van de Richtlijnen was aangegeven welke informatie een afvloeiingsplan in
ieder geval zal moeten bevatten. Deze elementen zijn nu opgenomen in het tweede lid.
Artikel 6.1 Beëindiging wegens ongeschiktheid en andere redenen
In de Richtlijnen (§ 3.6) werd aangegeven wat de meest voorkomende ontslagredenen
zijn. Naast bedrijfseconomische redenen, kon er sprake zijn van redenen die in de
persoon van de werknemer zijn gelegen, zoals ongeschiktheid voor de functie (§ 3.8.2)
of arbeidsongeschiktheid (§ 3.8.3 en § 3.8.4), of van een verstoorde arbeidsrelatie
(§ 3.9).
Het uitgangspunt van het eerste lid is dat de arbeidsovereenkomst met een werknemer
die ongeschikt is voor zijn functie, beëindigd moet kunnen worden. Wel zal de werkgever
deze ongeschiktheid aannemelijk moeten maken. De werknemer dient niet door het ontslagverzoek
wegens ongeschiktheid te worden ‘overvallen’. Het ligt in de rede dat de werkgever
dit bij de werknemer voorafgaande aan het ontslagverzoek aan de orde stelt en tracht
– al dan niet via het aanbod van een alternatieve functie en/of scholing – het functioneren
van werknemer te verbeteren. Voorts dient aannemelijk te zijn, dat de ongeschiktheid
niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de
zijde van de werkgever.
Indien een ontslagverzoek betrekking heeft op een arbeidsgehandicapte werknemer, als
bedoeld in artikel 5.6, tweede lid, is artikel 6.2, aanhef en onderdeel b, van toepassing.
Dit houdt in dat de werkgever aannemelijk moet maken dat hij redelijkerwijs niet de
mogelijkheid heeft de werknemer binnen dertien weken, indien nodig door middel van
scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere functie binnen de onderneming,
welke voor die werknemer als passend kan worden beschouwd.
Het tweede lid ziet op de situatie dat een werknemer weigert de bedongen arbeid te
verrichten met een beroep op ernstig gewetensbezwaar. Dit is op zich geen geldige
reden om de arbeidsverhouding te beëindigen. Op iedere werknemer en werkgever rust
de taak te doen wat in hun vermogen ligt om conflictsituaties over gewetensbezwaren
te voorkomen. Dit betekent dat de werkgever en de werknemer zo spoedig mogelijk met
elkaar in overleg treden nadat de werknemer zijn bezwaar kenbaar heeft gemaakt. Indien
tijdens het overleg door de werkgever wordt geconcludeerd dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst
niet te vermijden is, dient de ontslagprocedure te worden gevolgd. Bij de behandeling
van een dergelijk ontslagverzoek is voor de toestemming tot opzegging vereist dat
de werkgever geen reële mogelijkheden heeft om de werknemer een aangepaste dan wel
andere passende functie aan te bieden.
In het derde lid gaat het om verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Van
de minister wordt bij de toepassing van deze bepaling een redelijkheidsoordeel gevraagd.
Het is aan de minister om te beoordelen, of, wanneer aannemelijk is geworden dat het
verwijtbaar handelen of nalaten heeft plaats gevonden, van de werkgever al dan niet
kan worden gevergd de betrokken werknemer te handhaven.
Het vierde lid ziet op de situatie waarin sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie.
In het vierde lid wordt tot uitdrukking gebracht dat de verstoring van de relatie
werkgever/werknemer een zelfstandige grond voor beëindiging van de arbeidsverhouding
kan zijn, los van de vraag hoe die verstoring is ontstaan. Er moet door de werkgever
aannemelijk worden gemaakt dat herstel van de arbeidsrelatie (al dan niet door overplaatsing)
niet mogelijk is.
In paragraaf 3.9 van de Richtlijnen werd daarover het volgende opgemerkt. Een ontslagvergunning
kan worden verleend wanneer de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van de werkgever
voortzetting redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Daarom moet informatie worden
gegeven over de oorzaak van de verstoring en over de pogingen die de werkgever heeft
ondernomen om de verhouding met de werknemer te verbeteren. In de Richtlijnen (§ 3.9)
stond dat bij het oordeel dat de arbeidsrelatie duurzaam was verstoord en dit geheel
aan de werkgever te wijten was, aan de toestemming een financiële voorwaarde kan worden
verbonden. De mogelijkheid tot het opnemen van een dergelijke voorwaarde wordt niet
wenselijk geacht, onder meer vanwege het ontbreken van een mogelijkheid van beroep
tegen een verleende ontslagvergunning. Bovendien is het ook niet nodig omdat de werknemer
zich tot de rechter kan wenden met een beroep op kennelijk onredelijk ontslag (artikel
1615s Burgerlijk Wetboek BES)
Op grond van paragraaf 3.8.5 van de Richtlijnen, zoals die in het verleden op de Nederlandse
Antillen werden toegepast (en nu nog op Curaçao), werd voor een ontslagaanvraag met
betrekking tot een werknemer die de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt in
het algemeen toestemming verleend, tenzij sprake is van de in onderdeel a en onderdeel
b van het vijfde lid van artikel 6.1 omschreven omstandigheden.
Bij de beoordeling of de werknemer in staat is in zijn levensonderhoud te voorzien
worden alle in de context als relevant aan te merken middelen betrokken.
De werknemer moet voorts kunnen aantonen dat hij geestelijk en lichamelijk in staat
is de bedongen arbeid te verrichten. Dit kan bijvoorbeeld worden aangetoond met een
doktersverklaring.
Op grond van de Wet algemene ouderdomsverzekering BES ontvangt men vanaf 65 jaar ouderdomspensioen.
Wel is er overgangsrecht waardoor het ouderdomspensioen eerder in kan gaan, het geboortejaar
is bepalend voor deze pensioenleeftijd (zie ook Kamerstukken II 2010/11, 32 428, nr. 9).
Met het vijfde lid wordt aangesloten op de bestaande uitvoeringspraktijk.
Artikel 6.2. Beëindiging wegens ziekte of gebreken
In de Richtlijnen was aangegeven wanneer bij regelmatig verzuim wegens arbeidsongeschiktheid
(§ 3.8.3) of bij langdurige arbeidsongeschiktheid (§ 3.8.4) beëindiging van de arbeidsovereenkomst
mogelijk is. Hierbij wordt opgemerkt dat regelmatig verzuim wegens arbeidsongeschiktheid
eveneens wordt aangemerkt als een ‘ziekte of gebrek.
Uitgangspunt van artikel 6.2 is, dat de werkgever aannemelijk zal moeten maken dat
de werknemer arbeidsongeschikt is voor de overeengekomen functie en herstel binnen
dertien weken niet te verwachten is (eerste lid, onderdeel a).
Op grond van het eerste lid, onderdeel b, van dit artikel dient de werkgever voorts
aannemelijk te maken dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft om de gedeeltelijk
arbeidsongeschikte werknemer, indien nodig door scholing, binnen 13 weken op een aangepaste
respectievelijk een passende functie te herplaatsen binnen zijn bedrijf. Daarbij worden
ook werkzaamheden van vier uur of meer per week als passende arbeid beschouwd.
Bij ziekte of gebreken van een werknemer is ontslag alleen onder de genoemde voorwaarden
mogelijk.
In verband met de toepassing van het onderhavige artikel kan een advies zijn uitgebracht
door een controlerend geneeskundige, waarbij de werknemer en de werkgever in de gelegenheid
kunnen worden gesteld hun zienswijze kenbaar te maken (zie artikel 3.3).
Langdurige arbeidsongeschiktheid
In paragraaf 3.8.4 van de Richtlijnen over langdurige arbeidsongeschiktheid was aangegeven
dat informatie moet worden ingewonnen over de duur van de arbeidsongeschiktheid, de
duur van het dienstverband en de prognose van het verloop van de arbeidsongeschiktheid.
Bij de oordeelsvorming diende in ieder geval rekening te worden gehouden met de volgende
punten:
-
a. de mate van arbeidsgeschiktheid;
-
b. de aard van de overeengekomen werkzaamheden;
-
c. de mogelijkheid van aanpassing van de arbeidsplaats;
-
d. de organisatie en grootte van het bedrijf.
Deze uitgangspunten blijven ook onder de nieuwe regeling van belang.
Regelmatig verzuim wegens arbeidsongeschiktheid
In de Richtlijnen was in paragraaf 3.8.3 over regelmatig verzuim wegens arbeidsongeschiktheid
aangegeven dat arbeidsongeschiktheid op zich nooit een geldige reden voor ontslag
kan zijn. Tevens wordt opgemerkt dat de gevolgen van regelmatig verzuim wegens arbeidsongeschiktheid
onder omstandigheden een ontslag rechtvaardigen, met name indien de werkgever aannemelijk
kan maken dat het ziekteverzuim dusdanig verstorend uitwerkt op het productieproces
of een onevenredig zware druk legt op collega’s, dat van de werkgever niet in redelijkheid
gevergd kan worden de arbeidsrelatie voort te zetten.
Bij de beoordeling moest in elk geval rekening worden gehouden met de volgende punten:
-
a. wat is de mate van het verzuim wegens arbeidsongeschiktheid gedurende twee jaren voorafgaande
aan de datum van indiening van de ontslagaanvraag?
-
b. wat is, voor zover, bekend, de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid?
-
c. wat is de mate van het overige verzuim wegens arbeidsongeschiktheid binnen de afdeling
waar de betrokken werknemer werkzaam is, respectievelijk binnen het bedrijf?
-
d. waaruit blijkt de verstoring van het arbeidsproces?
-
e. waaruit blijkt dat de andere werknemers te zwaar worden belast?
-
f. is het verzuim met de betrokkene besproken?
-
g. is er naar oplossingen gezocht, bijvoorbeeld een andere passende functie binnen het
bedrijf?
-
h. wat is de prognose van het verzuim wegens arbeidsongeschiktheid?
-
i. wat is de leeftijd en het aantal dienstjaren van betrokkene?
Deze uitgangspunten blijven ook onder de nieuwe regeling van belang.
Artikel 7.1 Tegengaan discriminatie
Indien de minister bij het beoordelen van een ontslagverzoek vanwege bedrijfseconomische
redenen constateert, dat een bepaalde groepering (bijvoorbeeld allochtonen, vrouwen
etc.) sterk vertegenwoordigd is, zal hij zich er (nogmaals) van te vergewissen, dat
de in de artikelen 5.1 tot en met 6.2 vervatte regels correct zijn toegepast. De minister
zal zich hierbij niet lijdelijk opstellen, maar zelfstandig daarnaar een onderzoek
instellen. Ook bij ontslagverzoeken vanwege in de persoon gelegen redenen, zal hij
alert zijn op de mogelijkheid van discriminatie, waarvoor bijvoorbeeld een klacht
over discriminatie of over oververtegenwoordiging van bepaalde groepen een aanwijzing
kunnen vormen.
Artikel 8.1 Intrekking Regeling beëindiging arbeidsovereenkomsten BES
Deze bepaling is al in paragraaf 1 van het algemeen deel van de toelichting toegelicht.
Artikel 8.2 Inwerkingtreding
Vanaf 10 oktober 2010 gold de Regeling beëindiging arbeidsovereenkomsten BES waarin
al bepalingen opgenomen waren over de ontslagadviescommissie en haar werkwijze, maar
waarin nog niet alle onderdelen nader waren uitgewerkt. Zo was bijvoorbeeld de duur
van de benoeming van de commissieleden nog niet bepaald.
Feitelijk is de commissie op Bonaire in de afgelopen periode wel al bijeen geweest
om de minister in ontslagzaken van advies te dienen. Daarom krijgt de bepaling over
de vergoeding van de commissieleden terugwerkende kracht. De leden van de commissie
zullen eveneens met terugwerkende kracht worden benoemd.
Artikel 8.3 Citeertitel
In paragraaf 1 van het algemeen deel is al toegelicht waarom gekozen is voor een nieuwe
citeertitel.
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
H.G.J. Kamp.