Beleidsregel van De Nederlandsche Bank N.V. van 11 juli 2011 tot toepassing van richtsnoeren van de Europese Bankautoriteit in verband met het prudentieel toezicht bij of krachtens de Wet op het financieel toezicht (Beleidsregel toepassing richtsnoeren EBA Wft)

De Nederlandsche Bank N.V.,

Gelet op artikel 1:29a, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op het financieel toezicht en op het bepaalde bij of krachtens het Deel prudentieel toezicht financiële ondernemingen (Deel 3) van de Wet op het financieel toezicht, in het bijzonder de artikelen 3:10 en 3:17, 3:18a, 3:57, 3:74a, 3:95 en 3:100, 3:111, 3:111a en 3:278b;

Gelet op het bepaalde bij of krachtens het Besluit prudentiële regels Wft, in het bijzonder de artikelen 1, 17 en 23, 78, 88 en 91;

Gelet op artikel 4:1 van de Regeling hybride instrumenten banken en andere financiële ondernemingen (exclusief verzekeraars) Wft 2010; hoofdstuk 7 van de Regeling securitisaties Wft 2011; en afdeling 4.2 van de Regeling solvabiliteitseisen operationeel risico Wft 2010;

Gelet op richtlijn nr. 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (herschikking) (PbEU L 177), in het bijzonder de artikelen 3, 4, 22, 57, 81, 106, 122 bis, 129, 136 en 145, alsmede bijlage V en bijlage X deel 3; en

Gelet op richtlijn nr. 2007/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 5 september 2007 tot wijziging van Richtlijn 92/49/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2002/83/EG, 2004/39/EG, 2005/68/EG en 2006/48/EG wat betreft procedureregels en evaluatiecriteria voor de prudentiële beoordeling van verwervingen en vergrotingen van deelnemingen in de financiële sector (PbEU L 247), in het bijzonder artikel 5 tot wijziging van de herziene richtlijn banken;

Besluit:

Paragraaf 1. Definities

Artikel 1

In deze beleidsregel wordt verstaan onder:

a. Wft:

Wet op het financieel toezicht;

b. Besluit:

Besluit prudentiële regels Wft;

c. DNB:

De Nederlandsche Bank N.V.;

d. EBA:

de Europese Bankautoriteit of European Banking Authority, zoals opgericht bij Verordening (EU) nr. 1093/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Bankautoriteit), tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/78/EG van de Commissie (PbEU L 331);

e. CRD of herziene richtlijn banken:

richtlijn nr. 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (herschikking) (PbEU L 177), zoals deze richtlijn nadien is gewijzigd;

f. richtlijn deelnemingen in de financiële sector:

richtlijn nr. 2007/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 5 september 2007 tot wijziging van Richtlijn 92/49/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2002/83/EG, 2004/39/EG, 2005/68/EG en 2006/48/EG wat betreft procedureregels en evaluatiecriteria voor de prudentiële beoordeling van verwervingen en vergrotingen van deelnemingen in de financiële sector (PbEU L 247).

Paragraaf 2. Toepassing van richtsnoeren van de EBA

Artikel 2 – Banken aangesloten bij een centrale kredietinstelling (artikel 3 CRD/artikel 3:111 Wft)

DNB oefent het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens artikel 3:111 van de Wft inzake het regime voor banken aangesloten bij een centrale kredietinstelling uit met inachtneming van de richtsnoeren van de EBA, zoals opgenomen in CEBS’ guidelines regarding revised Article 3 of Directive 2006/48/EC van 18 november 2010.

Artikel 3 – Kenmerken van bestanddelen van het eigen vermogen (artikel 57 onderdeel a CRD/artikel 91 Besluit)

DNB merkt de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 91, tweede lid, onderdelen b tot en met e, van het Besluit, uitsluitend aan als bestanddelen van het kernkapitaal, indien deze vermogensbestanddelen voldoen aan de richtsnoeren van de EBA, zoals opgenomen in de Implementation Guidelines regarding Instruments referred to in Article 57(a) of Directive 2006/48/EC recast van 14 juni 2010, en in het bijzonder de daarin opgenomen criteria.

Artikel 4 – Hybride instrumenten van banken (artikel 57 onderdeel c bis CRD/artikel 4:1 Regeling hybride instrumenten banken en andere financiële ondernemingen (exclusief verzekeraars) Wft 2010)

DNB past als geldende internationale standaarden als bedoeld in artikel 4:1, derde lid, van de Regeling hybride instrumenten banken en andere financiële ondernemingen (exclusief verzekeraars) Wft 2010, de richtsnoeren toe van de EBA, zoals opgenomen in de Implementation Guidelines for Hybrid Capital Instruments van 10 december 2009.

Artikel 5 – Erkenning van kredietbeoordelingsbureaus (artikel 81 CRD/artikel 88 Besluit)

DNB baseert zich bij het vaststellen van de procedure, bedoeld in artikel 88, tweede lid, van het Besluit, op de richtsnoeren van de EBA voor de erkenning van kredietbeoordelingsbureaus, zoals opgenomen in de Revised Guidelines on the recognition of External Credit Assessment Institutions van 30 november 2010.

Artikel 6 – Definitie van ‘groep van verbonden wederpartijen’ (artikel 4 punt 45 CRD/artikel 1 Besluit)

DNB baseert zich met betrekking tot de reikwijdte van de definitie van het begrip groep van verbonden wederpartijen, bedoeld in artikel 1 van het Besluit, op de richtsnoeren van de EBA, zoals opgenomen in deel I van de Guidelines on the implementation of the revised large exposure regime van 11 december 2009.

Artikel 7 – Definitie van ‘grote posten’ (artikel 106 tweede lid CRD/artikel 1 Besluit)

DNB baseert zich met betrekking tot de reikwijdte van de in onderdeel b van de definitie van het begrip grote posten in artikel 1 van het Besluit opgenomen uitzonderingen, op de richtsnoeren van de EBA, zoals opgenomen in de Implementation Guidelines on Article 106(2) (c) and (d) of Directive 2006/48/EC recast van 28 juli 2010.

Artikel 8 – Definitie van ‘groep van verbonden wederpartijen’ (artikel 106 derde lid CRD/artikel 1 Besluit)

DNB neemt bij de beoordeling of sprake is van een groep van verbonden wederpartijen, als bedoeld in artikel 1 van het Besluit, bij:

• vorderingen uit hoofde van constructies betreffende securitisatieposities;

• vorderingen in de vorm van rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging in effecten; of

• overige posten,

in aanmerking de constructie van deze posten als zodanig, of de onderliggende posities ervan, dan wel beide, zulks aan de hand van de economische kenmerken en risico’s die verbonden zijn aan die constructies en met in achtneming van de richtsnoeren van de EBA, zoals opgenomen in deel II van de Guidelines on the implementation of the revised large exposure regime van 11 december 2009.

Artikel 9 – Blootstelling aan overgedragen kredietrisico (artikel 122 bis CRD/hoofdstuk 7 Regeling securitisaties Wft 2011)

DNB oefent het toezicht op de naleving van de in hoofdstuk 7 van de Regeling securitisaties Wft 2011 opgenomen regels met betrekking tot blootstelling aan overgedragen kredietrisico’s uit met inachtneming van de richtsnoeren van de EBA, zoals opgenomen in de Guidelines to Article 122a of the Capital Requirements Directive van 31 december 2010.

Artikel 10 – Gezamenlijke besluitvorming college van toezichthouders met betrekking tot het SREP (artikelen 129 derde lid en 136 tweede lid CRD/artikelen 3:18a en 3:111a Wft)

Indien DNB deelneemt aan een college van toezichthouders, handelt zij met betrekking tot:

• a. het proces van gezamenlijke besluitvorming, bedoeld in artikel 129, derde lid, van de CRD;

• b. de evaluatie, bedoeld in artikel 3:18a, eerste lid, van de Wft; of

• c. de toepassing van artikel 3:111a van de Wft inzake door DNB te nemen maatregelen indien een onderneming niet voldoet aan de bij of krachtens de Wft gestelde eisen met betrekking tot de bedrijfsvoering of het toetsingsvermogen,

in overeenstemming met de richtsnoeren van de EBA, zoals opgenomen in de Guidelines for the joint assessment of the elements covered by the supervisory review and evaluation process (SREP) and the joint decision regarding the capital adequacy of cross-border groups (GL39) van 22 december 2010.

Artikel 11 – Oprichting en operationale werking van colleges van toezichthouders (artikel 131 bis CRD/artikel 3:278b Wft)

In het geval DNB toezicht houdt op geconsolideerde basis, als bedoeld in artikel 3:278b, eerste lid, van de Wft, baseert zij zich bij de schriftelijke vaststelling en de toepassing van de in artikel 131 van de CRD bedoelde regeling voor de oprichting en operationele werking van het college van toezichthouders op de richtsnoeren van de EBA, zoals opgenomen in CEBS’ Guidelines for the Operational Functioning of Supervisory Colleges (GL 34) van 15 juni 2010.

Artikel 12 – Openbaarmaking van gegevens onder omstandigheden van stress (artikel 145 eerste lid CRD/artikel 3:74a Wft)

DNB baseert zich bij het toezicht op de naleving van artikel 3:74a van de Wft, inzake de door banken en beleggingsondernemingen met zetel in Nederland openbaar te maken gegevens, bedoeld in bijlage XII, delen 2 en 3, van de CRD, in tijden van stress mede op de richtsnoeren van de EBA, zoals opgenomen in de Principles for disclosure in times of stress (lessons learnt from the financial crisis) van 26 april 2010.

Artikel 13 – Beheersing van relevante risico’s en governance (artikel 22 en bijlage V CRD/artikelen 3:10 en 3:17 Wft)

DNB baseert zich bij het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens artikel 3:10 en artikel 3:17 van de Wft met betrekking tot de beheerste en integere bedrijfsuitoefening (governance) van een bank of beleggingsonderneming, en de bedrijfsprocessen van een bank of beleggingsonderneming gericht op het beheersen van relevante risico’s, op de richtsnoeren van de EBA voor een adequate governance van de onderneming, zoals opgenomen in het Draft Guidebook on Internal Governance van 13 oktober 2010.

Artikel 14 – Operationeel risico bij marktgerelateerde activiteiten (bijlage V CRD/artikelen 17 en 23 Besluit)

DNB baseert zich bij het toezicht op de naleving van het bepaalde in de artikelen 17 en 23, derde lid, van het Besluit, met betrekking tot de organisatie-inrichting en de vastlegging in procedures en maatregelen van het beleid van een bank of beleggingsonderneming met betrekking tot het beheersen van het operationeel risico, op de richtsnoeren van de EBA, zoals opgenomen in de Guidelines on the management of operational risks in market-related activities van 12 oktober 2010.

Artikel 15 – Mechanismen van overdracht van operationeel risico (bijlage X deel 3 CRD/artikel 78 Besluit en afdeling 4.2 Regeling solvabiliteitseisen operationeel risico Wft 2010)

In het geval een bank of beleggingsonderneming de vereiste solvabiliteit ter dekking van het operationeel risico berekent op basis van de geavanceerde benadering, bedoeld in artikel 78, eerste lid, van het Besluit, en in haar risicomeetsysteem het risicoverminderende effect van verzekering of van andere mechanismen van risico-overdracht in aanmerking neemt, betrekt DNB bij de beoordeling van deze mechanismen de richtsnoeren van de EBA, zoals opgenomen in de Guidelines on Operational Risk Mitigation Techniques van 22 december 2009.

Artikel 16 – Beoordeling van gekwalificeerde deelnemingen in financiële ondernemingen (richtlijn deelnemingen in de financiële sector/artikelen 3:95 en 3:100 Wft)

DNB baseert zich bij de beoordeling of ten aanzien van een aanvraag van een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 3:95, eerste lid, van de Wft, een of meer van de weigeringsgronden, bedoeld in artikel 3:100, eerste lid, van de Wft van toepassing is, op de richtsnoeren van de EBA, zoals opgenomen in de Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC van 18 december 2008.

Paragraaf 3. Slotbepalingen

Artikel 17

Deze beleidsregel treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin deze beleidsregel wordt geplaatst.

Artikel 18

Deze beleidsregel wordt aangehaald als: Beleidsregel toepassing richtsnoeren EBA Wft.

Deze regeling zal met de toelichting in de Staatscourant worden geplaatst.

Amsterdam, 11 juli 2011

De Nederlandsche Bank N.V.,

A.J. Kellermann,

directeur.

TOELICHTING

Algemeen

Deze beleidsregel koppelt een aantal richtsnoeren van de Europese Bankautoriteit (European Banking Authority; afgekort EBA), die in de toezichtpraktijk van De Nederlandsche Bank (DNB) zijn of worden ingevoerd, aan de verschillende prudentiële toezichtnormen bij of krachtens de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de daarmee samenhangende lagere regelgeving, waaronder het Besluit prudentiële regels Wft (Besluit). Daarmee voorziet deze beleidsregel in een adequate verankering van deze normen in het prudentiële toezichtraamwerk van de Wft. Omdat deze richtsnoeren van de EBA de convergentie van toezichtpraktijken beogen en de interpretatie en toepassing van bestaande communautaire regels betreffen, kunnen deze richtsnoeren door middel van de onderhavige beleidsregel worden geïncorporeerd in de toezichtspraktijk van DNB.

De richtsnoeren van de EBA die in deze beleidsregel zijn opgenomen, zijn achtereenvolgens:

• (Draft) Guidebook on Internal Governance (Consultation paper no 44), van 13 oktober 2010;

• CEBS’ guidelines regarding revised Article 3 of Directive 2006/48/EC van 18 november 2010;

• Implementation Guidelines regarding Instruments referred to in Article 57(a) of Directive 2006/48/EC recast, van 14 juni 2010;

• Implementation Guidelines for Hybrid Capital Instruments van 10 december 2009;

• Revised Guidelines on the recognition of External Credit Assessment Institutions van 30 november 2010;

• Guidelines on the implementation of the revised large exposure regime van 11 december 2009;

• Implementation guidelines on Article 106(2) (c) and (d) of Directive 2006/48/EC recast, van 28 juli 2010;

• Guidelines to Article 122a of the Capital Requirements Directive, van 31 december 2010;

• CEBS’ Guidelines for the Operational Functioning of Supervisory Colleges (GL 34) van 15 juni 2010;

• Guidelines for the joint assessment of the elements covered by the supervisory review and evaluation process (SREP) and the joint decision regarding the capital adequacy of cross-border groups (GL39) van 22 december 2010;

• Guidelines on the management of operational risks in market-related activities van 12 oktober 2010;

• Guidelines on Operational Risk Mitigation Techniques van 22 december 2009;

• Principles for disclosures in times of stress (lessons learnt from the financial crisis) van 26 april 2010; en

• Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC van 18 december 2008.

De hierboven genoemde richtsnoeren van de EBA vinden hun grondslag voornamelijk in de herziene richtlijn banken ¹ (ook wel de Capital Requirements Directive of CRD genoemd) en hebben betrekking op het prudentieel toezicht op banken, en – gelet op de herziene richtlijn kapitaaltoereikendheid² (ook wel de Capital Adequacy Directive of CAD genoemd) – ook op beleggingsondernemingen. De laatste richtsnoeren van de EBA zoals hierboven genoemd vinden hun grondslag tevens in de zogeheten richtlijn deelnemingen in de financiële sector, die ook wel de Antonveneta- of vvgb-richtlijn wordt genoemd.

Naast de bovengenoemde richtsnoeren heeft de EBA – of haar rechtsvoorganger, het Committee of European Banking Supervisors (CEBS) – ook op andere terreinen richtsnoeren gepubliceerd, waaronder het liquiditeitstoezicht. Voor een opsomming van de op dat terrein relevante richtsnoeren van de EBA, wordt kortheidshalve verwezen naar artikel 3 van de recente Beleidsregel liquiditeit Wft 2011 van DNB van 23 juni 2011 (Stcrt. 2011, 11626).

Artikelsgewijs

Artikel 1 – Definities

Deze definities spreken voor zich en behoeven geen toelichting.

Artikel 2 – Banken aangesloten bij een centrale kredietinstelling (artikel 3 CRD/artikel 3:111 Wft)

Op basis van artikel 3 van de CRD (in de Wft geïmplementeerd in artikel 3:111 van die wet, in samenhang met artikel 32 van de Vrijstellingsregeling Wft) kunnen lidstaten op banken die blijvend bij een centraal orgaan zijn aangesloten, een bijzondere prudentiële regeling toepassen. In overweging 2 van de zogeheten CRD II richtlijn nr. 2009/111/EG³ is bepaald dat de EBA richtsnoeren vaststelt om de convergentie van toezichtpraktijken te versterken met betrekking tot de toepassing van dit regime voor banken die zijn aangesloten bij een centrale kredietinstelling. Deze richtsnoeren zijn opgenomen in CEBS’ guidelines regarding revised Article 3 of Directive 2006/48/EC van 18 november 2010.

Artikel 3 van de CRD bepaalt dat banken met zetel in een lidstaat die blijvend zijn aangesloten bij een centraal orgaan met zetel in diezelfde lidstaat dat op die banken toezicht uitoefent, kunnen worden vrijgesteld van de vereisten in artikel 7 van de richtlijn (het vereiste dat een vergunningaanvraag vergezeld moet gaan van een programma van werkzaamheden met daarin de aard van de verrichtingen en de organisatiestructuur van de instelling) en in artikel 11, eerste lid (het vereiste dat een vergunning slechts wordt verleend wanneer ten minste twee personen daadwerkelijk het beleid van de kredietinstelling bepalen en die personen betrouwbaar en deskundig zijn), mits:

• a. de centrale kredietinstelling en de aangesloten banken hoofdelijk instaan voor elkaars verplichtingen dan wel de verplichtingen van de aangesloten banken door de centrale kredietinstelling worden gegarandeerd;

• b. de solvabiliteit en de liquiditeit van het centrale orgaan en van alle aangesloten banken op geconsolideerde basis wordt uitgeoefend; en

• c. de centrale kredietinstelling bevoegd is instructies te geven aan de aangesloten banken.

De bedoeling van deze regeling is te bewerkstelligen dat het toezicht op een centrale kredietinstelling en de aangesloten banken zoveel mogelijk aansluit op het toezicht op een (grote) kredietinstelling met bijkantoren. Nederland kent momenteel één centrale kredietinstelling: de Coöperatieve Centrale Raiffeissen-Boerenleenbank B.A (Rabobank Nederland).

Ingevolge artikel 32 van de Vrijstellingsregeling Wft zijn de banken die zijn aangesloten bij Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (Rabobank Nederland) vrijgesteld van het toezicht door DNB op de naleving van het bepaalde ingevolge de artikelen 3:10, 3:17, 3:18, 3:57 en 3:63, van de Wft, voor zover de Rabobank Nederland en de aangesloten banken voldoen aan artikel 3:111, eerste lid, van de Wft.

De richtsnoeren van de EBA betreffende banken die zijn aangesloten bij centrale kredietinstellingen betreffen een verduidelijking van de navolgende aspecten van het regime voor centrale kredietinstellingen:

• 1. de richtsnoeren bepalen dat het blijvend aangesloten (permanently affiliated) zijn van de banken in kwestie bij een centrale kredietinstelling moet blijken uit prudentiële aspecten, daaronder dat de procedures en maatregelen ter beheersing van de bedrijfsprocessen samenhang vertonen en geïntegreerd zijn. Deze aspecten moeten bij de beoordeling van het begrip blijvend aangesloten nadrukkelijk worden meegewogen. Toepassing van dit begrip betekent niet dat een eenmaal aangesloten bank niet meer kan worden uitgesloten van participatie. Uitsluiting is mogelijk als een aangesloten bank zich niet aan de regels of instructies van de centrale kredietinstelling houdt. Voorwaarde voor uitsluiting is dat de uitsluiting geen materiële negatieve gevolgen heeft voor de naleving van de prudentiële toezichtnormen door de centrale kredietinstelling en de (resterende) aangesloten banken en dat verplichtingen jegens derden niet worden nagekomen;

• 2. de betekenis van de garantie van de verplichtingen van de aangesloten banken is dat het een garantie kan betreffen van de centrale kredietinstelling van de verplichtingen van elk van de aangesloten banken, of dat het een wederzijdse garantie is waar de centrale kredietinstelling garant staat voor de verplichtingen van elke aangesloten bank en omgekeerd, dan wel dat sprake is van kruislingse garanties waarbij de centrale kredietinstelling en de aangesloten banken hoofdelijk instaan voor elkaars verplichtingen. In álle gevallen mogen er geen feitelijke of juridische belemmering aanwezig of te voorzien is die de onmiddellijke overdracht van toetsingsvermogen of van liquide middelen binnen de groep kan verhinderen;

• 3. de relatie tussen de (prudentiële) vereisten en de vrijstellingen in het eerste en tweede lid van artikel 3 van de CRD, is dat de vrijstellingen in het tweede lid – die betrekking hebben op een reeks van prudentiële toezichtnormen en die verder gaan dan de uitzonderingen in het eerste lid van dat artikel – afhankelijk zijn van de naleving van de vereisten in het eerste lid;

• 4. de verplichting dat het toezicht op de solvabiliteit en liquiditeit van de centrale kredietinstelling en die van de aangesloten banken wordt uitgeoefend op geconsolideerde basis, betekent toezicht overeenkomstig het bepaalde in artikel 133 van de CRD (inzake de reikwijdte van de consolidatie). Dit artikel in de Wft geïmplementeerd in artikel 3:279;

• 5. het type instructies, bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel c, van de CRD, dat de centrale kredietinstelling bevoegd is te geven, is van dien aard dat gewaarborgd is dat de centrale kredietinstelling bevoegd is de voor de naleving van de wettelijke toezichtnormen noodzakelijke instructies te geven aan de aangesloten banken, Deze instructies omvatten ten minste:

  • a. het toezicht op de bedrijfsvoering en soliditeit van de aangesloten banken;

  • b. de naleving van alle prudentiële vereisten;

  • c. het toezicht op de geschiktheid van het senior management van de aangesloten banken;

  • d. het opstellen van prudentiële rapportages door de groep voor de toezichthouder;

  • e. het risicomanagement van de groep en van de afzonderlijke aangesloten banken;

  • f. de interne controle van de groep en van de afzonderlijke aangesloten banken;

  • g. de criteria voor het verstrekken van financiële bijstand aan aangesloten banken en dochterondernemingen; en

  • h. de criteria voor het opzetten van nieuwe bijkantoren en van grensoverschrijdende activiteiten; en

• 6. voor wat betreft het gebruik van het zogeheten Europees bankenpaspoort, is de positie van de centrale kredietinstelling en die van de aangesloten banken vergelijkbaar met die van een grote bank met bijkantoren, waarbij de (centrale) kredietinstelling op discretionaire basis (case-by-case) beslist over het gebruik van het Europees paspoort door de afzonderlijke aangesloten banken en zorg draagt voor de notificaties ter zake aan de (wettelijk) toezichthouder.

Artikel 3 – Kenmerken van bestanddelen van het eigen vermogen (artikel 57 onderdeel a CRD/artikel 91 Besluit)

DNB merkt vermogensbestanddelen uitsluitend aan als bestanddelen van het kernkapitaal als bedoeld in artikel 91, eerste lid, van het Besluit, indien deze bestanddelen voldoen aan de richtsnoeren van de EBA, zoals opgenomen in de Implementation Guidelines regarding Instruments referred to in Article 57(a) of Directive 2006/48/EC recast van 14 juni 2010, en in het bijzonder aan de daarin opgenomen criteria.

De richtsnoeren van de EBA vloeien voort uit artikel 63 bis, zesde lid, van de CRD. Daarin is bepaald dat de EBA richtsnoeren opstelt voor de convergentie van toezichtpraktijken met betrekking tot de in artikel 57, onderdeel a, van deze richtlijn bedoelde instrumenten (gestort kapitaal in de zin van artikel 22 van richtlijn 86/635/EEG plus de daarmee verbonden agiorekening, voor zover het verliezen in de doorgaande bedrijfsvoering volledig opvangt en het ingeval van faillissement of liquidatie achtergesteld is bij alle andere schuldvorderingen). De door de EBA vastgestelde criteria zijn opgesteld met inachtneming van overweging 4 in de CRD II richtlijn van 16 september 2009, waarin ruimte wordt gelaten om preferente aandelen aan te merken als bestanddelen van de instrumenten, bedoeld in artikel 57, onderdeel a, van de CRD. Het begrip preferentie is daarbij niet gedefinieerd als voorrang bij uitbetaling, maar als een multiple van het bedrag dat aan aandeelhouders wordt uitgekeerd.

De norm voor de beoordeling van het hierboven bedoelde gestort kapitaal, wordt gevormd door de kapitaalkenmerken van gewone aandelen in het aandelenkapitaal van naamloze en besloten vennootschappen. Voor deze vennootschappen geldt dus dat geen andere instrumenten dan het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal in aanmerking komen als bestanddeel van het kapitaal, bedoeld in artikel 57, onderdeel a, in casu als bestanddeel van het kernkapitaal, bedoeld in artikel 91, tweede lid, onderdeel a, van het Besluit; óók niet indien deze andere instrumenten voldoen aan de criteria van de EBA.

Andere instrumenten, uitgegeven door andere entiteiten dan naamloze en besloten vennootschappen, worden geacht gelijk te zijn aan de bestanddelen, bedoeld in artikel 91, tweede lid, onderdeel a, van het Besluit, indien zij voldoen aan de criteria van de EBA over de volgende vier kenmerken van kapitaal:

• 1. de definitie van het kapitaal in de zin van artikel 57, onderdeel a, van de CRD, inclusief het bepaalde in overweging 4 van de CRD II richtlijn;

• 2. de permanentie van het kapitaal;

• 3. de flexibiliteit van betalingen; en

• 4. de verliesabsorptie van kapitaal.

De criteria van de EBA voor instrumenten als bedoeld in artikel 57, onderdeel a, van de CRD, luiden als volgt:

Definition of capital in the sense of Article 57(a) and recital 4:

• 1. Subscription to the capital instrument shall make the investor a shareholder or other proprietor, or give the investor a deemed equivalent affiliation under national law. The instrument must also be recognized as equity under the relevant accounting standards and insolvency law;

• 2. Capital instruments must be fully paid. When the issuer provides financing to the shareholder or other proprietor to facilitate the subscription of capital, either directly or indirectly, the instrument cannot be considered as capital for regulatory purposes. The instrument shall ensure an effective permanent supply of capita;

• 3. The instrument shall be directly issued.

  Dit criterium sluit het gebruik van SPV’s uit.

Permanence

• 4. The capital instrument is perpetual and no terms shall enable redemption by the issuer outside liquidation (setting aside discretionary repurchases or other means of effectively reducing capital in a discretionary manner that are allowable under national law). The holder shall not be in a position to require redemption.

  De instrumenten hebben een permanent karakter en kennen dus geen voorwaarden met betrekking tot terugkoop buiten faillissement, afgezien van discretionaire inkoop van de onderneming zelf;

• 5. Neither the contract nor marketing conditions shall provide any expectation that the capital instrument will be bought-back. Buy-backs are subject to prior approval by the competent authorities.

  De onderneming die de instrumenten uitgeeft mag niet de verwachting wekken dat de instrumenten zullen worden teruggekocht. Het terugkopen van instrumenten is onderworpen aan voorafgaande goedkeuring door DNB.

Flexibility of payments

• 6. There is no right for the holders of capital instruments to claim a distribution.

  Het niet uitbetalen van dividend mag geen aanleiding zijn tot faillissementsverklaring van de onderneming;

• 7. Payments of dividends are paid out of distributable items and are not cumulative. The level of distribution is not in any way tied or linked to the amount paid at issuance

  Dividenden zijn niet cumulatief en worden betaald uit de uitkeerbare reserves en mogen ook niet gerelateerd zijn aan het betaalde bedrag bij uitgifte van de instrumenten.

  De onderneming die de instrumenten uitgeeft mag geen voorafgaande indicatie van dividendbedragen bekend maken, omdat dit door de markt gezien kan worden als een verplichting dit bedrag ook daadwerkelijk uit te betalen. Een vast bedrag of een cap is evenmin aanvaardbaar, tenzij het coöperaties betreft, voor welke ondernemingen onder voorwaarden caps of vaste bedragen aanvaardbaar zijn.

Loss absorption

De richtsnoeren van de EBA omvatten specifieke accenten met betrekking tot de Verliesabsorptie van coöperatieve instellingen.

Loss absorbency in a going concern:

• 8. The instrument takes the first and proportional share of any losses as they occur pari passu with other instruments included under Article 57 (a)

  De instrumenten vangen het eerste en proportionele deel (op gelijke voet met andere instrumenten, bedoeld in artikel 57, onderdeel a van de CRD) van eventuele verliezen op.

Loss absorbency in a liquidation fase:

• 9. Capital instruments must be pari passu among themselves and have the most subordinated claim in liquidation. They are entitled to a claim on the residual assets that is proportional to their share of capital and not a fixed claim for the nominal amount.

  De instrumenten zijn onderling pari passu en zijn het diepst achtergesteld in geval van liquidatie. De houders van de instrumenten hebben in liquidatie een claim op de resterende activa evenredig met hun aandeel in het kapitaal. Met betrekking tot coöperatieve instellingen is een cap op het uit te betalen bedrag in liquidatie aanvaardbaar, mits deze van toepassing is op alle instrumenten, bedoeld in artikel 57, onderdeel a van de CRD en er geen privileges tussen instrumenthouders ontstaan;

• 10. Capital instruments must not be provided with guarantees, pledges or other credit enhancements that legally or economically enhance their seniority.

  De instrumenten mogen niet worden voorzien van garanties, toezeggingen of andere kredietverbeteringen die hun achterstelling aantasten.

Artikel 4 – Hybride instrumenten van banken (artikel 57 onderdeel c bis CRD/artikel 4:1 Regeling hybride instrumenten banken en andere financiële ondernemingen (exclusief verzekeraars) Wft 2010)

Artikel 4:1 van de Regeling hybride instrumenten banken en andere financiële ondernemingen (exclusief verzekeraars) Wft 2010, bepaalt dat hybride instrumenten uitsluitend voor de toepassing van deze regeling in aanmerking komen, met goedvinden van DNB. Daarbij toetst DNB op aanvraag of de instrumenten aan die regeling voldoen. DNB toetst daarbij op basis van de geldende internationale standaarden (artikel 4:1, derde lid). Deze standaarden zijn de door de EBA opgestelde richtsnoeren zoals opgenomen in de Implementation Guidelines for Hybrid Capital instruments van 10 december 2009. Dit is ook verwoord in de toelichting op de genoemde regeling.

De richtsnoeren van de EBA vloeien voort uit artikel 63, zesde lid, van de CRD, waarin is bepaald dat de EBA richtsnoeren opstelt voor de convergentie van toezichtpraktijken met betrekking tot de in het eerste lid van dat artikel genoemde instrumenten, in casu de in artikel 57, punt c bis bedoelde instrumenten, te weten: andere dan de in punt a (gestort kapitaal) bedoelde instrumenten die aan de vereisten van artikel 62, lid 2, punten a, c, d en e en van artikel 63 bis voldoen.

De richtsnoeren hebben betrekking op criteria van de EBA met betrekking dezelfde kenmerken van kapitaal als de instrumenten, bedoeld in artikel 3: permanentie, flexibiliteit van betalingen, verliesabsorptie, en daarnaast op te hanteren limieten en uitgiftes van Special Purpose Vehicles (SPV’s).

Voorts gelden de Q&A’s van DNB ‘Nader beleid CRD II hybride instrumenten’ (zie: www.dnb.nl/openboek/extern/id/nl/go/40-199185.html), en ‘Nader beleid interacties tussen CRD II en CRD IV c.q. Bazel III’ (www.dnb.nl/openboek/extern/id/nl/go/40-199192.html).

Wat betreft het kenmerk permanentie geven de richtsnoeren richting aan de zogenaamde incentives to redeem, het goedkeuringsproces voor aflossingen, en de terugkoop van hybride instrumenten. De richtsnoeren worden in dezen aangevuld door de Q&A’s over de ‘Periode waarover prospectieve solventie data verstrekt dient te worden (paragraaf 63 van de Implementation guidelines)’, ‘De looptijd van een hybride instrument (paragrafen 48 en 49 van de Implementation guidelines).’, en ‘Aflossingsprikkels (step-ups en andere incentives to redeem)’.

De Q&A over paragrafen 48 en 49 van de Implementation guidelines is van belang aangezien deze aangeeft dat DNB alleen instrumenten met een onbepaalde looptijd accepteert; DNB past derhalve de uitzondering van paragraaf 48 niet toe.

De Q&A ‘Aflossingsprikkels (step-ups en andere incentives to redeem)’ is van belang aangezien deze aangeeft dat DNB instrumenten met een (moderate) incentive to redeem niet in aanmerking neemt als kernkapitaal, of hoger of lager aanvullend kapitaal.

Wat betreft het kenmerk flexibiliteit van de betalingen, gaan de richtsnoeren in op de annulering van couponbetalingen, en op zaken zoals dividend pushers en stoppers, alsmede op het gebruik van Alternative Coupon Satisfaction Mechanisms (ACSM). De richtsnoeren worden in deze aangevuld door de Q&A over ‘De definitie van noodsituaties/emergency situations’.

Wat betreft het kenmerk verliesabsorptie gaan de richtsnoeren in op de doelstellingen van verliesabsorptie en verschillende verliesabsorptie mechanismen. De richtsnoeren worden aangevuld door de Q&A over de ‘Verliesabsorptiemechanismen en triggers’.

De Q&A ‘Verliesabsorptiemechanismen en triggers’ is van belang, aangezien DNB hierin aangeeft hybride instrumenten slechts in aanmerking te zullen nemen wanneer: i) afschrijvingen op de hoofdsom van het instrument permanent zijn. Een instrument met een z.g. temporary write-down feature wordt niet als vermogensbestanddeel in aanmerking genomen, en ii) de trigger discretionair is, waarbij zowel DNB als de uitgevende instelling de EBA hybrids guidelines in acht nemen, in het bijzonder de laatste zin van paragraaf 115 van de Implementation guidelines: ‘With regard to the trigger point, the issuer or the competent authority shall be able to operate the mechanisms when losses lead to a significant reduction of the retained earnings and other reserves with the consequence of causing a significant deterioration in the solvency level – which does not necessarily mean a breach of the required solvency level – expressed in terms of an original own funds ratio or any other relevant ratio that the issuer must maintain to be viable’.

Wat betreft de limieten definieert de EBA een nieuwe bucket-structuur in de zin dat de richtsnoeren aangeven welke kenmerken bepalend zijn voor het in aanmerking nemen van hybride instrumenten als bestanddeel van het kernkapitaal in deze bucket-structuur. Ook geven de richtsnoeren aan welke mogelijkheden er zijn om limieten te overschrijden in geval van een noodsituatie. De richtsnoeren worden in deze aangevuld door de Q&A’s over de ‘De definitie van noodsituaties/emergency situations’ en ‘Verliesabsorptiemechanismen en triggers’.

Wat betreft SPV’s is het van belang dat hybride instrumenten die zijn uitgegeven door middel van een SPV volgens de richtsnoeren van de EBA dienen te voldoen aan de voorwaarden voor erkenning als kernkapitaal alsof de SPV zelf een instelling is die instrumenten uitgeeft die zij als kernkapitaal in aanmerking wenst te nemen. De richtsnoeren worden in deze aangevuld door de Q&A over de ‘De termijn voor de looptijd van de SPV on-loan.’ In deze Q&A stelt DNB dat zij met betrekking tot de in paragraaf 142 van de Implementation guidelines genoemde lening tussen moeder en SPV instrumenten met een looptijd van ten minste dertig jaar in aanmerking zal nemen, waarbij die instrumenten aan het einde van die looptijd slechts na voorafgaande toestemming van DNB kunnen worden afgelost.

Artikel 5 – Erkenning van kredietbeoordelingsbureaus (artikel 81 CRD/artikel 88 Besluit)

De door EBA vastgestelde Revised Guidelines on the recognition of External Credit Assessment Institutions van 30 november 2010, fungeren als de procedure van DNB, bedoeld in artikel 88, tweede lid, van het Besluit, voor de erkenning van kredietbeoordelingsbureaus. Deze herziene richtsnoeren omvatten de gezamenlijke benadering van de EBA voor de behandeling van aanvragen voor erkenning van kredietbeoordelingsbureaus en volstaan uit dien hoofde als procedure in de zin van artikel 88, tweede lid, van het Besluit.

Artikel 6 – Definitie van ‘groep van verbonden wederpartijen’ (artikel 4 punt 45 CRD/artikel 1 Besluit)

Ingevolge de CRD II richtlijn is het regime inzake de behandeling van grote posities aangescherpt. Deze aanscherping is via de Wijzigingsregeling solvabiliteitseisen Wft 2010 in verband met de implementatie van de CRD II richtlijnen (Stcrt. 2010, 17090), opgenomen in hoofdstuk 7 (Grote posities) van de Regeling solvabiliteitseisen kredietrisico en grote posities Wft 2010.

Daarnaast is in deze CRD II richtlijn in artikel 4, punt 45, van de CRD de definitie van het begrip groep van verbonden cliënten (in artikel 1 van het Besluit gedefinieerd als: groep van verbonden wederpartijen) nader gespecificeerd (onderstreepte passages zijn toegevoegd) als:

• a) hetzij twee of meer natuurlijke personen of rechtspersonen die, behoudens bewijs van het teendeel, uit het oogpunt van risico een geheel vormen omdat een van hen rechtstreeks of onrechtstreeks zeggenschap heeft over de andere persoon of personen;

• b) hetzij twee of meer natuurlijke personen of rechtspersonen tussen wie geen zeggenschapsrelatie als bedoeld in letter a) bestaat, maar die uit een oogpunt van risico als een geheel moeten worden beschouwd omdat zij zodanig onderling verbonden zijn dat indien een van hen financiële problemen zou ondervinden, en met name financierings- en betalingsproblemen, anderen of alle anderen waarschijnlijk ook in financierings- of betalingsproblemen zouden komen. De onderstreepte passages zijn toevoegingen aan de bestaande tekst van de desbetreffende definitie.

Om te waarborgen dat het aangescherpte regime inzake grote posities in de lidstaten op een geharmoniseerde wijze zal worden toegepast, heeft de EBA in de Guidelines on the implementation of the revised large exposures regime van 11 december 2009, nadere richtsnoeren voor de uitoefening van het toezicht vastgesteld. In deel I van deze Guidelines verduidelijkt de EBA de definitie van het begrip ‘verbonden cliënten’, en in deel II – dat in artikel 8 van de onderhavige beleidsregel wordt geadresseerd – de behandeling van constructies (securitisaties, vorderingen in de vorm van rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging in effecten, of overige posten) met onderliggende activa.

De hoofdlijnen van de richtsnoeren ter verduidelijking van het begrip verbonden wederpartijen (verbonden cliënten) zijn als volgt:

• de EBA presenteert een niet-limitatieve lijst van indicatoren voor het bestaan van een zeggenschapsrelatie, en een niet-limitatieve lijst van voorbeelden van een relatie van (economische) verbondenheid;

• niettegenstaande het uitgangspunt dat een onderneming robuuste systemen toepast voor het detecteren van verbonden cliënten, die álle posities van de onderneming omvat, erkent de EBA de praktische problemen die zich daarbij kunnen voordoen en hanteert een proportionele benadering in die zin dat bedoelde systemen als een minimum alle posities moet omvaten die groter zijn dan 2% van het toetsingsvermogen van de onderneming op solo of geconsolideerde basis.

De lijst indicatoren voor het bestaan van een zeggenschapsrelatie omvat – naast de situatie dat een cliënt 50% of meer van de aandelen/stemrechten in een andere cliënt houdt – de volgende relaties:

• the power to direct the activities of the other entity so as to obtain benefits from its activities;

• the power to decide on crucial transactions such as the transfer of profit or loss;

• the power to appoint or remove the majority of directors, the supervisory board, the members of the board of directors or equivalent governing body where control of the entity is exercised by that board or body;

• the power to cast the majority of votes at meetings of the board of directors, general assembly or equivalent governing body where control of the entity is exercised by that board or body; and/or

• the power to co-ordinate the management of an undertaking with that of other undertakings in pursuit of a common objective, for instance, in the case where the same natural persons are involved in the management or board of two or more undertakings.

De lijst indicatoren voor het bestaan van een relatie van (economische) verbondenheid ziet op de situatie dat betalingsproblemen bij één partij leiden tot betalingsproblemen problemen bij de ander(en), onderscheidenlijk op de situatie dat financieringsproblemen bij één partij leiden tot financieringsproblemen bij de ander(en).

De lijst indicatoren van de EBA voor het bestaan van een relatie van verbondenheid omvat de volgende relaties die zien op de situatie die verband houdt met betalingsproblemen:

• when one counterparty has guaranteed fully or partly the exposure of the other counterparty, or is liable by other means and the exposure is so significant for the issuer that the issuer is likely to default if a claim occurs. If the exposure is not significant, meaning that the potential liability, if it materializes, would not threaten the issuer’s solvency, then such relationships are covered through the Credit Risk Mitigation rules or counterparty substitution;

• the owner of a residential/commercial property and the tenant who pays the majority of the rent;

• significant part of production/output is for one single customer;

• significant part of receivables or liabilities of the client is to one counterparty;

• a producer and vendor that this producer is depending on and which it would take time to replace;

• undertakings that have an identical customer base, consisting of a very small number of customers and where the potential for finding new customers is limited;

• if the institution becomes aware that clients have been considered as interconnected by another institution;

• and for the retail market: the debtor and his/her co-borrower, or the debtor and his/her spouse/partner if by contractual arrangements or marriage laws both are liable and the loan is significant for both, or the debtor and a collateral provider or guarantor, provided that the collateral or guarantee is so substantial for the issuer to the extent that his/her/its ability to service the liabilities will be affected if the guarantee or collateral is claimed by the institution.

De lijst indicatoren van de EBA voor het bestaan van een relatie van verbondenheid omvat de volgende relaties die zien op de situatie die verband houdt met financieringsproblemen omvat:

• use of one funding entity;

• same investment advisor (e.g. investment committee);

• similar structures;

• reliance on commitments from one source (such as guarantees, credit support in structured transactions or non-committed liquidity facilities) and its solvency, and

• similar underlying assets.

Artikel 7 – Definitie van ‘grote posten’ (artikel 106 tweede lid CRD/artikel 1 Besluit)

In de CRD zijn in artikel 106, tweede lid, onderdelen c en d als gevolg van het schrappen van de vrijstelling van interbancaire posities van het stelsel van limieten voor grote posities, de volgende twee vrijstellingen voor de toepassing van het stelsel van limieten toegevoegd voor zeer kortdurende exposures:

• c) uiterlijk tot en met de volgende werkdag bestaande betalingsverrichtingen ten behoeve van cliënten, uitgestelde ontvangsten bij de financiering en andere posities in verband met die betalingsverrichtingen – waaronder de uitvoering van betalingsopdrachten, clearing en afwikkeling in elke valuta en daarmee samenhangende clearing van bank- of financiële instrumenten, afwikkeling en bewaring; en

• d) intra-dayposities jegens instellingen die diensten aanbieden op het terrein van betalingsverrichtingen – waaronder de uitvoering van betalingsopdrachten, clearing en afwikkeling in elke valuta en daarmee samenhangende bankdiensten.

Ad c) dit betreft posities die een onderneming gedurende de werkdag door betalingsverrichtingen voor cliënten opbouwt. Een beroep op deze vrijstelling is niet beperkt tot bepaalde dienstverleners, maar wél tot de in de vrijstelling genoemde diensten, in casu tot posities voortvloeiend uit cliëntactiviteiten op initiatief van de cliënt of op het initiatief van een derde handelend in opdracht van die cliënt. Verder is deze uitzondering beperkt tot posities die tot maximaal het einde van de volgende werkdag bestaan. De guidelines van de EBA geven ook een nadere invulling van ‘andere posities’ waaronder in ieder geval gestort en ontvangen cash collateral wordt begrepen.

Ad d) dit betreft posities die gedurende werkdag ontstaan op de omschreven dienstverleners.

Een beroep op deze vrijstelling is beperkt tot die posities die voldoen aan álle in de vrijstelling genoemde voorwaarden, te weten: de positie duurt maximaal tot het einde van de werkdag, vloeit voort uit de in de vrijstelling genoemde diensten en is beperkt tot de in de vrijstelling genoemde dienstverleners. Ten aanzien van de dienstverleners geldt echter dat dit type dienstverleners niet is beperkt tot betalingsinstellingen als gedefinieerd in de Richtlijn Betaaldiensten of dat de diensten een belangrijk deel van de activiteiten van de instellingen uitmaken. Wél dient de dienstverlener onder prudentieel-, gedrags- of oversighttoezicht te staan in een lidstaat of wetgeving equivalent daaraan.

Artikel 8 – Definitie van ‘groep van verbonden wederpartijen’ (artikel 106 derde lid CRD/artikel 1 Besluit)

Om te waarborgen dat het aangescherpte regime inzake grote posities in de lidstaten op een geharmoniseerde wijze zal worden toegepast, heeft de EBA in deel II van de Guidelines on the implementation of the revised large exposures regime van 11 december 2009 richtsnoeren gegeven voor de behandeling van constructies (securitisaties, vorderingen in de vorm van rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging in effecten, of overige posten) met onderliggende activa.

Dit betekent dat in het geval van posities via dit soort constructies de onderneming in kwestie aan de ene kant concentratierisico op de constructie zelf loopt en aan de andere kant concentratierisico op de onderliggende beleggingen activa loopt. Idealiter dienen voor de bepaling of er sprake is van grote posities onderliggende activa óók meegenomen te worden.

Dit houdt in dat een onderneming zowel de constructie, als naar de onderliggende activa, al de combinatie daarvan te onderzoeken ter beheersing van de grote posities. Omdat niet altijd mogelijk of haalbaar blijkt om volledig door te kijken naar de onderliggende activa, beveelt de EBA de volgende handelwijzen of combinatie van handelwijzen aan:

• a. full look-through: The institution may identify and monitor over time all exposures in a scheme and assign them to the corresponding client(s) or group(s) of connected clients;

• b. partial look-through approach: The institution may look-through to the x known exposures in a scheme and assign them to the corresponding client(s) or group(s) of connected clients. The remaining exposures shall be treated as unknown exposures in accordance with (c) below;

• c. unknown exposures: All unknown exposures (including schemes where the institution does not look-through by any of the methods described above and which are not sufficiently granular) are to be regarded as a single risk and shall, therefore, be considered as one unknown client. A scheme may be considered as sufficiently granular if its largest exposure is smaller than 5% of the total scheme;

• d. structure-based approach: If an institution can ensure (e.g. by means of a CIU’s mandate) that the underlying assets of the scheme are not connected with any other direct or indirect exposure in the institution’s portfolio (including other schemes) that is higher than 2% of the institutions own funds, it may treat these schemes as separate unconnected clients.

Artikel 9 – Blootstelling aan overgedragen kredietrisico (artikel 122 bis CRD/hoofdstuk 7 Regeling securitisaties Wft 2011)

De richtsnoeren van de EBA zoals opgenomen in de Guidelines to Article 122a of the Capital Requirements Directive van 31 december 2010, vormen voor DNB uitgangspunt voor het toezicht op de naleving van voorschriften ingevolge artikel 122 bis van de CRD. In dat artikel zijn voorschriften opgenomen voor financiële ondernemingen die in een bepaalde hoedanigheid bloot staan aan het kredietrisico van een securitisatiepositie. Dit is het geval als de onderneming optreedt als initiator of als sponsor van een securitisatie, of als de onderneming een netto economisch belang in een securitisatiepositie heeft genomen van niet minder dan 5% (artikel 122 bis, eerste lid, aanhef, van de CRD).

De guidance van de EBA ziet op de toepassing van de verplichtingen ingevolge artikel 122 bis van de CRD. Deze verplichtingen zijn in de Nederlandse regelgeving geïmplementeerd in hoofdstuk 7 van de Regeling securitisaties Wft 2010 (inzake blootstelling aan overgedragen kredietrisico’s), in het bijzonder de artikelen 56 tot en met 66. In het bijzonder ziet de guidance op de toepassing van de retentieclausule door de initiator, de sponsor of oorspronkelijk kredietverstrekker, evenals op de maatregelen op het gebied van due diligence en risico-management die worden verlangd van ondernemingen die een bellang in securitisatieposities nemen. Daarnaast voorziet de guidance van de EBA in een raamwerk voor de toezichthouders voor het vaststellen van aanvullende risicogewichten in het geval dat een onderneming handelt in strijd met het bepaalde krachtens artikel 122 bis van de CRD.

DNB verwacht van financiële ondernemingen dat zij door middel van de in hun bedrijfsprocessen geïntegreerde procedures en maatregelen voor een beheerste en integere bedrijfsuitoefening kunnen aantonen dat zij met het oog op de naleving van de regels in hoofdstuk 7 van de Regeling securitisaties Wft 2010, de daarop betrekking hebbende richtsnoeren van de EBA in aanmerking hebben genomen.

Artikel 10 – Gezamenlijke besluitvorming college van toezichthouders met betrekking tot het SREP (artikelen 129 derde lid en 136 tweede lid CRD/artikelen 3:18a en 3:111a Wft)

Artikel 129, derde lid, van de CRD banken vereist dat de aan een college van toezichthouders deelnemende toezichthouders al het mogelijke doen voor het bereiken van een gezamenlijke besluitvorming met betrekking tot Pijler 2 aangelegenheden, betreffende het Supervisory Review and Evaluation Proces (SREP) met betrekking tot het Internal Capital Adequacy Assessment Proces (ICAAP) en bepaalt dat de EBA richtsnoeren vaststelt voor de convergentie van toezichtpraktijken met betrekking tot de in dat lid bedoelde proces van gezamenlijke besluitvorming en met betrekking tot de toepassing van artikel 123 (ICAAP), artikel 124 (SREP), en artikel 136, tweede lid (de prudentiële maatregelen voortvloeiend uit het gezamenlijk besluitvormingsproces), van de CRD.

Onderhavig artikel bepaalt dat indien DNB deelneemt aan een college van toezichthouders, zij met betrekking tot het proces van gezamenlijke besluitvorming en met betrekking tot het SREP en het ICAAP handelt in overeenstemming met de daartoe door de EBA opgestelde richtsnoeren in de Guidelines for the joint assessment of the elements covered by the supervisory review and evaluation proces (SREP) and the joint decision regarding the capital adequacy of cross-border groups (GL39) van 22 december 2010.

Artikel 11 – Oprichting en operationale werking van colleges van toezichthouders (artikel 131 bis CRD/artikel 3:278b Wft)

In artikel 131 bis, tweede lid, tweede alinea, van de CRD, is bepaald dat de EBA richtsnoeren opstelt voor de operationele werking van colleges van toezichthouders. In de eerste alinea van dat lid is verder bepaald dat de consoliderend toezichthouder de in artikel 131 bedoelde regeling voor de oprichting en werking van colleges van toezichthouders schriftelijk vastlegt. Bedoeld artikel 131 (dat geen implementatie in de Wft behoefde) bepaalt dat om het toezicht doeltreffend en gemakkelijk uit te kunnen oefenen, de consoliderend toezichthouder en de andere bevoegde autoriteiten kunnen beschikken over documenten waarin de coördinatie- en samenwerkingsafspraken schriftelijk zijn vastgelegd, met daarin de procedures voor de besluitvorming en de samenwerking.

Om daaraan uitvoering te geven, is in artikel 12 van de onderhavige beleidsregel bepaald dat indien DNB toezicht houdt op geconsolideerde basis, bedoeld in artikel 3:278b, eerste lid, van de Wft, zij de in artikel 131 van de CRD bedoelde regeling voor de oprichting en operationele werking van het college van toezichthouders opstelt en schriftelijk vastlegt en dat zij deze regeling toepast met inachtneming van de richtsnoeren van de EBA, zoals opgenomen in CEBS’ Guidelines for the Operational Functioning of Supervisory Colleges (GL 34) van 15 juni 2010.

Artikel 12 – Openbaarmaking van gegevens onder omstandigheden van stress (artikel 145 eerste lid CRD/artikel 3:74a Wft)

Artikel 3:74a van de Wft schrijft voor dat banken en beleggingsondernemingen gegevens publiceren om marktpartijen een goed inzicht te bieden in het risicomanagement, de risicoprofielen en de financiële positie van deze ondernemingen. Dit artikel vloeit voort uit artikel 136 van de CRD. De aard van de gegeven in kwestie is opgenomen in bijlage XII, delen 2 en 3, van de CRD.

Naar aanleiding van de lessen die uit de financiële crisis getrokken kunnen worden, heeft de EBA een aantal principes geformuleerd als guidance voor financiële ondernemingen voor de publicatie van gegevens ingevolge het bepaalde in artikel 136 van de CRD. Deze principes zijn opgenomen in de Principles for disclosure in times of stress (lessons learnt from the financial crisis) van april 2010. De principles voorzien niet in nieuwe voorschriften voor de publicatie van gegevens; zij beogen slechts de kwaliteit van publicaties op basis van bestaande voorschriften te bevorderen.

DNB verwacht van financiële ondernemingen dat zij door middel van de in hun bedrijfsprocessen geïntegreerde procedures en maatregelen voor een beheerste en integere bedrijfsuitoefening kunnen aantonen dat zij met het oog op de naleving van de voorschriften ingevolge artikel 3:74a van de Wft, de daarop betrekking hebbende richtsnoeren van de EBA in de Principles for disclosure in times of stress, van 20 april 2010 in aanmerking hebben genomen.

De principles van de EBA zijn onderverdeeld in drie categorieën:

Algemene principes: de tijdigheid van publicaties, het adresseren van onzekerheden in de bedrijfsuitoefening, de kwaliteit van de informatie over de financiële situatie van de onderneming, de mogelijkheid van vergelijking in de tijd en tussen ondernemingen, de tijdige toepassing van nieuwe regelgeving met betrekking tot marktdiscipline en transparantie en het door de onderneming geboden inzicht in de actualisering van publicaties en controle door externe accountants;

Principes met betrekking tot de inhoud van publicaties: informatie over het bedrijfsmodel en de activiteiten van de onderneming en de bijdrage van die activiteiten aan het ondernemingsdoel en de impact op het risicoprofiel, zowel onder normale omstandigheden als onder stress; informatie over de financiële positie van de onderneming; informatie over het risicomanagement, met daarbij een beschrijving van de relevante procedures en maatregelen en de governance daarvan; informatie over de voor de onderneming relevante waarderingsgrondslagen;

Principes met betrekking tot de presentatie van publicaties, daaronder eenvoudig toegankelijke informatie over de publicatie van activiteiten onder stress, en informatie over de mate van nauwkeurigheid van gepubliceerde gegevens, alsmede informatie over de activiteiten.

Artikel 13 – Beheersing van relevante risico’s en governance (artikel 22 en bijlage V CRD/artikelen 3:10 en 3:17 Wft)

In het EBA (Draft) Guidebook on Internal Governance zijn de verschillende richtsnoeren van de EBA voor de inrichting van de internal governance van banken en beleggingsondernemingen (financiële ondernemingen) samengevoegd en waar nodig geactualiseerd. Het betreft de in januari 2006 als onderdeel van de Guidelines on the application of the Supervisory review Process under Pillar 2 gepubliceerde Internal Governance Guidelines, en de High level principles for risk management van 16 februari 2009. De (30) principles hebben uitsluitend betrekking op de internal governance en gaan dus niet in op andere aspecten van corporate governance – zoals de rol van de externe accountant en die van andere externe stakeholders.

De grondslagen voor de richtsnoeren van het Guidebook is het geheel van:

• de toezichtnorm in artikel 3:10, eerste lid, van de Wft dat een onder toezicht staande onderneming een adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van het bedrijf van de onderneming waarborgt;

• de toezichtnorm in artikel 3:17, eerste lid, van de Wft dat de onderneming de bedrijfsvoering zodanig inricht dat deze een beheerste en integere uitoefening van het bedrijf waarborgt; en

• de regels krachtens deze beide wetsartikelen, die zijn opgenomen in de hoofdstukken 3 (integere uitoefening van het bedrijf) en 4 (beheerste uitoefening van het bedrijf) van het Besluit.

In de CRD zijn deze regels verankerd in artikel 22 (inzake governance systemen) en de bij dat artikel behorende bijlage V inzake de technische criteria voor de organisatie en behandeling van risico’s.

De in het Guidebook on Internal Governanceopgenomen richtsnoeren zijn onderverdeeld in zes categorieën:

• A. Corporate Structure and Organisation;

• B. Management body;

• C. Risk management;

• D. Internal control;

• E. Information Systems and Business Continuity; en

• F. Transparancy.

Ad A:

De richtsnoeren met betrekking tot (A) Corporate Structure and Organisation hebben betrekking op de organisatie-inrichting en de checks & balances van de organisatie, en de kennis die van het management wordt verwacht ten aanzien van activiteiten van de onderneming die niet-standaard of niet-transparant zijn en die een risico kunnen vormen voor de naleving van wet- en regelgeving. Deze richtsnoeren zijn een nadere interpretatie/uitleg van de norm in artikel 3:17, eerste lid, en de op basis van dat artikel gestelde regels in hoofdstuk 4, paragraaf 4.1, van het Besluit, dat voorschriften bevat met betrekking tot algemene aspecten van de bedrijfsvoering, en in het bijzonder door artikel 17 dat ziet op een adequate organisatiestructuur en effectieve organisatie-inrichting.

Met betrekking tot de ‘Checks and balances in a group structure’ (richtsnoer nr. 2) is daarnaast artikel 3:269 van de Wft relevant. Daarin is bepaald dat een financiële onderneming op geconsolideerde basis voldoet aan het ingevolge artikel 3:17 van de Wft bepaalde op zodanige wijze dat de procedures en maatregelen ter beheersing van bedrijfsprocessen en risico’s samenhang vertonen en goed geïntegreerd zijn. Dit betekent dus dat de bepalingen in hoofdstuk 4 van het Besluit met betrekking tot de beheerste uitoefening van het bedrijf worden toegepast op geconsolideerde basis. Voor het waarborgen van de interne checks & balances zijn vooral van belang de bepalingen in hoofdstuk 4 van het Besluit die voorschrijven dat de onderneming beschikt over onafhankelijke bedrijfsonderdelen die belast zijn met achtereenvolgens de interne controle (audit), de compliance en het risicobeheer (vergelijk de artikelen 17, vierde lid, 21, eerste lid en 23, zesde lid, van het Besluit) en de periodieke rapportages van deze bedrijfsonderdelen aan degenen die het dagelijks beleid van de onderneming bepalen (de artikelen 17a, aanhef en onderdeel d, 21, tweede lid, onderdeel b en 24b, tweede lid, van het Besluit).

Ad B:

De richtsnoeren met betrekking tot (B) Management Body hebben betrekking op de taken en verantwoordelijkheden van de management body (de personen die het dagelijks beleid van de onderneming bepalen), onderscheiden naar hun management- én hun toezichttaken. De richtsnoeren met betrekking tot de management taken zijn een nadere interpretatie/uitleg van de algemene bepalingen inzake de bedrijfsvoering in artikel 17 van het Besluit. De eindverantwoordelijkheid van het management met betrekking tot het interne toezicht is verankerd in de bepalingen in de artikelen 17a, 21, en 24b van het Besluit, waarin is bepaald dat de bedrijfsonderdelen die belast zijn met achtereenvolgens de interne controle, de compliance, en het risicobeheer, ten minste jaarlijks rapporteren aan het management.

Daarnaast adresseren onderhavige richtsnoeren de kwalificaties van de personen die het dagelijks beleid bepalen, daaronder hun betrokkenheid bij de dagelijkse werkzaamheden van de onderneming, hun onafhankelijke opstelling, de wijze waarop wordt omgegaan met belangenconflicten, de maatregelen en procedures (trainingen en dergelijke) die waarborgen dat de management body is toegerust voor haar taken en verantwoordelijkheden, alsmede bepalingen met betrekking tot het uitbesteden van werkzaamheden. Bedoelde kwalificaties zijn aan te merken als een nadere toelichting op de algemene bepalingen in artikel 17 van het Besluit. Het omgaan met belangenconflicten wordt geadresseerd in de artikelen 11 en 18 van het Besluit die ertoe strekken dat de onderneming beschikt over procedures voor het tegengaan van belangenconflicten, respectievelijk voor het waarborgen van een adequate functiescheiding. Regels inzake uitbesteding zijn neergelegd in hoofdstuk 5 van het Besluit.

Zogenaamde Internal alert procedures worden geadresseerd in de voorschriften in hoofdstuk 4 van het Besluit met betrekking tot de onafhankelijke bedrijfsonderdelen die belast zijn met de interne controle, de compliance, en het risicobeheer en de (ten minste jaarlijkse) rapportage aan het management, voorzien in de vereiste internal alert procedures. Daarnaast schrijft artikel 12 van het Besluit voor dat een onderneming beschikt over procedures voor de omgang met en de vastlegging van incidenten en de maatregelen gericht op het voorkomen van herhaling.

Ad C:

De richtsnoeren met betrekking tot (C) Risk management zien op het beleid van de onderneming gericht op het beheersen van de relevante risico’s. Deze richtsnoeren zijn een nadere interpretatie/uitleg van het bepaalde in paragraaf 4.2 (risicomanagement) van het Besluit. In het bijzonder zijn de richtsnoeren (onder nr. 20 van het draft Guidebook) met betrekking tot nieuwe producten voorschrijft dat ‘an institution should have in place a well-documented New Product Approval Policy (‘NPAP’), approved by the management body, which addresses the development of new markets, products and services and significant changes to existing ones’ een nadere uitleg van het bepaalde in artikel 23 van het Besluit dat voorschrift dat een onderneming een beleid voert gericht op het beheersen van de relevante risico’s. Dat beleid moet zijn vastgelegd in procedures en maatregelen ter beheersing van relevante risico’s en geïntegreerd in de bedrijfsprocessen. Het Besluit geeft geen limitatieve definitie van wat onder relevante risico’s moet worden verstaan. Artikel 3:17, tweede lid, aanhef en onderdeel c, van de Wft, kadert de risico’s in kwestie echter in tot financiële risico’s en andere risico’s die de soliditeit van de onderneming kunnen aantasten. Dit complex van risico’s omvat tevens de risico’s die de door de EBA uitgewerkte New Product Approval Policy adresseert⁴.

Ad D:

De richtsnoeren met betrekking tot (D) Internal control hebben betrekking op de inrichting van de interne controle. Deze richtsnoeren zijn een nadere interpretatie/uitleg van artikel 17, derde lid, van het Besluit, dat voorschrijft dat een onafhankelijk organisatieonderdeel belast wordt met de interne controle. De taak van dit onderdeel is uitgewerkt in artikel 17a van het Besluit en omvat het opstellen en uitvoeren van een controleplan om de deugdelijkheid en effectiviteit van de systemen, interne controle procedures en regels van de onderneming te onderzoeken en te beoordelen, op basis daarvan aanbevelingen te doen, en controleren of daaraan gevolg wordt gegeven, en ten minste jaarlijks te rapporteren aan de personen die het dagelijks beleid bepalen, alsmede aan het orgaan, indien aanwezig, dat belast is met het toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken.

Daarnaast schrijft artikel 23, zesde lid, van het Besluit voor dat een onafhankelijk organisatieonderdeel belast wordt met de risicobeheerfunctie, die zich richt op het identificeren, meten en evalueren van de risico’s waaraan de financiële onderneming is of kan worden blootgesteld. Het risicobeheer wordt zowel uitgevoerd ten aanzien van de financiële onderneming als geheel als ten aanzien van de onderscheiden bedrijfsonderdelen.

In richtsnoer nr. 24 van het Guidebook on Internal Governance is verder bepaald dat ‘an institution should appoint a person (the Chief Risk Officer (‘CRO’)) with exclusive responsibility for the RCF and for monitoring the institution’s risk management framework across the entire organisation’.

Dit wordt niet expliciet gedekt door de relevante bepalingen in het Besluit, maar kan worden aangemerkt als een uitleg van artikel 17 van het Besluit dat ziet op een adequate organisatiestructuur, verdeling van taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden, én een adequate governance met betrekking tot de risicobeheerfunctie. Dit betekent dat binnen de onderneming in kwestie één persoon – de Chief Risk Officer (CRO) – wordt belast met de aansturing van de onafhankelijke risicobeheerfunctie en die verantwoordelijkheid draagt voor het beleid van de onderneming gericht op het beheersen van de relevante risico’s. Niet vereist is dat de CFO een persoon is die het dagelijks beleid van de onderneming (mede) bepaalt, zolang gewaarborgd is dat deze persoon onafhankelijk optreedt en beschikt over toereikende bevoegdheden.

Ad E:

De richtsnoeren met betrekking tot (E) Information systems and business continuity worden gedekt door artikel 20 van het Besluit dat voorschrijft dat onderneming beschikt over een informatiesysteem dat een effectieve beheersing van de bedrijfsprocessen en de risico’s mogelijk maakt en dat voorziet in de interne en externe informatiebehoeften.

Ad F:

De richtsnoeren met betrekking tot (F) Transparency zijn gedekt door de artikelen 10 en 23 van het Besluit, die voorschrijven dat een onderneming alle relevante bedrijfonderdelen in kennis dient te stellen van de procedures en maatregelen waarin het integriteitsbeleid is vastgelegd (artikel 10) en van alle procedures en maatregelen waarin het risicomanagement is vastgelegd (artikel 23).

Artikel 14 – Operationeel risico bij marktgerelateerde activiteiten (bijlage V CRD/artikelen 17 en 23 Besluit)

Banken en beleggingsondernemingen die marktgerelateerde activiteiten verrichten, dienen in staat te zijn om aan te tonen dat de richtsnoeren van de EBA zoals opgenomen in de Guidelines on the management of operational risks in market-related activities, van 12 oktober 2010, in aanmerking zijn genomen in:

• de organisatie-inrichting en de procedures en maatregelen, bedoeld in artikel 17 van het Besluit (betreffende de governance van de onderneming); en

• de procedures en maatregelen ter beheersing van de relevante risico’s, bedoeld in artikel 23 van het Besluit (betreffende het risicomanagement).

Deze Guidelines omvatten richtsnoeren voor het identificeren, beheersen en bewaken van het operationeel risico in marktgerelateerde activiteiten van financiële ondernemingen. Zij zijn in aanvulling op de richtsnoeren van CEBS zoals opgenomen de Guidelines on the Application of a Supervisory Review and Evaluation Process under Pillar 2 van 25 januari 2006, de High-level principles for Risk Management van 16 februari 2010 en de High- level principles for Remuneration Policy van 20 april 2009.

De richtsnoeren omvatten guidance voor de identificatie, beoordeling en controle van operationeel risico in markt-, handels- en verkoopgerelateerde activiteiten en de daarop betrekking hebbende governance aspecten. De richtsnoeren leggen daarbij de nadruk op de in markt-, handels- en verkoopgerelateerde activiteiten gebruikte maatregelen, procedures, werkwijze en systemen die operationele verliezen zouden kunnen verhinderen of mitigeren. Naast de guidance met betrekking tot het risicobeheersingsbeleid, geven de richtsnoeren guidance inzake de governance, interne controle en interne rapportagesystemen, ter invulling van de artikelen 17 (governance) en 17a (interne controle) van het Besluit.

Het in aanmerking nemen van de richtsnoeren geschiedt met toepassing van het proportionaliteitsprincipe, dat wil zeggen dat de bedrijfsvoering in dezen is afgestemd op de aard, omvang en risico’s en complexiteit van de werkzaamheden van de onderneming (zie ook artikel 17, tweede lid, van het Besluit.

Artikel 15 – Mechanismen van overdracht van operationeel risico (bijlage X deel 3 CRD/artikel 78 Besluit en afdeling 4.2 Regeling solvabiliteitseisen operationeel risico Wft 2010)

Artikel 15 van deze beleidsregel geeft uitvoering aan de richtsnoeren van de EBA voor het in aanmerking nemen van het risicotransfer effect van verzekering en van andere mechanismen van risico-overdracht in het risicomeetsysteem van een financiële onderneming, die de EBA op 22 december 2009 heeft gepubliceerd⁵. De richtsnoeren zijn van toepassing op banken en beleggingsondernemingen die de vereiste solvabiliteit ter dekking van het operationeel risico berekenen op basis van een geavanceerde benadering (Advanced Measurement Approach, AMA), bedoeld in artikel 78, eerste lid, van het Besluit. In artikel 78, eerste lid, van het Besluit is bepaald dat DNB, op verzoek, toestemming kan verlenen aan een bank of beleggingsonderneming om de vereiste solvabiliteit ter dekking van het operationeel risico te berekenen op basis van een geavanceerde benadering die gebaseerd is op een risicomeetsysteem. De richtsnoeren van de EBA sluiten aan bij de bepalingen voor het gebruik van verzekeringen en andere mechanismen van risicotransfer, zoals neergelegd in bijlage X, deel 3, punten 25 tot en met 29, van de CRD. In punt 25 is bepaald dat ondernemingen de impact van verzekeringen in aanmerking kunnen nemen mits aan de in de punten 26 tot en met 29 genoemde voorwaarden is voldaan en eveneens van andere mechanismen voor risicotransfer, mits de onderneming naar het oordeel van de toezichthouder voldoende kan aantonen dat een merkbaar risicotransfer effect bereikt wordt. Deze bepalingen zijn opgenomen in de artikelen 4:17 tot en met 4:20 van de Regeling solvabiliteitseisen operationeel risico Wft 2010. DNB ziet toe op de naleving van die regeling.

De richtsnoeren van de EBA betreffen voorwaarden jegens financiële ondernemingen voor het in aanmerking nemen van het risicotransfer effect van verzekering en van andere mechanismen van risico-overdracht in het risicomeetsysteem van deze ondernemingen, die een nadere uitwerking betreffen van de voorwaarden in de punten 26 tot en met 29 van bijlage X van de CRD. Onderscheiden worden:

Algemene voorwaarden voor het in aanmerking nemen van het risicotransfereffect van verzekeringen en van andere mechanismen van risico-overdracht, daaronder een uitwerking van het in punt 580 van de validatie richtsnoeren van de EBA neergelegde principe dat significante wijzigingen in de (dekking van) verzekering of van andere mechanismen van risico-overdracht nopen tot een herberekening van het kapitaalvereiste ter dekking van het operationeel risico;

Specifieke voorwaarden voor het gebruik van verzekering, daaronder voorwaarden gericht op de verzekeraar (aandacht wordt onder andere gevraagd voor de beoordeling van de kwaliteit van het toezicht waaraan een verzekeraar is onderworpen als die beschikt over een vergunning van een niet-EER toezichthouder), op de modaliteiten van verzekeringspolissen, onderscheidenlijk gericht op de toepassing van kortingen op of verlagingen van het in aanmerking te nemen verzekeringsbedrag (haircuts) bij de berekeningen van de risicovermindering vanwege verzekeringsdekking;

Specifieke voorwaarden voor het gebruik van andere mechanismen van risico-overdracht, in casu een – gelet op de beperkte ervaring met de toepassing van de regels waarop deze richtsnoeren betrekking hebben – beperkt aantal richtsnoeren van algemene strekking.

Artikel 16 – Beoordeling van gekwalificeerde deelnemingen in financiële ondernemingen (richtlijn deelnemingen in de financiële sector/artikelen 3:95 en 3:100 Wft)

De richtlijn deelnemingen in de financiële sector is geïmplementeerd in de Wet implementatie richtlijn deelnemingen in de financiële sector (Stb. 2011, 206; deze implementatiewet is in werking getreden met ingang van 7 mei 2011).

Ingevolge deze wet is in artikel 3:95, eerste lid, van de Wft bepaald dat het verboden is, anders dan na verkregen verklaring van bezwaar (vvgb) van DNB, een gekwalificeerde deelneming te houden, te verwerven of zodanig te vergroten dat een bovengrens als bedoeld in artikel 3:102, eerste lid, van de Wft wordt bereikt, of overschreden dan wel enige zeggenschap verbonden aan een gekwalificeerde deelneming uit te oefenen in een kredietinstelling, een beheerder van en instelling voor collectieve belegging in effecten, een beleggingsonderneming, of een verzekeraar, met zetel in Nederland.

In artikel 3:100, eerste lid, van de Wft is bepaald dat DNB een vvgb als bedoeld in artikel 3:95, eerste lid, van de Wft verleent tenzij:

• a. de betrouwbaarheid van de aanvrager van de vvgb of van de personen die op grond van de voorgenomen gekwalificeerde deelneming het beleid van de financiële onderneming zullen bepalen of mede bepalen of zullen kunnen bepalen of mede bepalen niet buiten twijfel staat;

• b. de personen die op grond van de voorgenomen gekwalificeerde deelneming het dagelijks beleid van de financiële onderneming zullen bepalen ter zake niet deskundig zijn;

• c. de financiële soliditeit van de aanvrager, rekening houdend met de bedrijfsactiviteiten van de financiële onderneming, niet is gewaarborgd;

• d. de financiële onderneming als gevolg van de gekwalificeerde deelneming niet zal kunnen blijven voldoen aan de prudentiële regels die ingevolge deze wet zijn gesteld;

• e. er goede redenen zijn om te vermoeden dat in verband met de voorgenomen verwerving of vergroting geld wordt of werd witgewassen of terrorisme wordt of werd gefinancierd of dat gepoogd wordt of werd geld wit te wassen of terrorisme te financieren in de zin van de Wet voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme of dat de voorgenomen verwerving of vergroting het risico daarop zou kunnen vergroten; of

• f. onvolledige of onjuiste informatie is verstrekt door de aanvrager.

De drie comités van Europese toezichthouders hebben in de Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC van 18 december 2008, richtsnoeren vastgesteld die een uniforme interpretatie van de vijf evaluatiecriteria voor de prudentiële beoordeling van verwervingen en vergrotingen in de financiële sector (zoals opgenomen in de Wft in artikel 3:100, eerste lid, onderdelen a tot en met e) moeten waarborgen. Aanvullend daarop is in bijlage II bij bedoelde Guidelines van 18 december 2008 een limitatieve lijst opgenomen van de in het kader van een aanvraag om een vvgb te overleggen gegevens. Deze lijst met is verwerkt in een aanvraagformulier voor vvgb’s, bedoeld in artikel 3:95, eerste lid, van de Wft. Dit formulier wordt via de website van DNB beschikbaar gesteld. Als de aanvrager de op grond van dit formulier verlangde informatie aan DNB verstrekt, voldoet deze daarmee aan het bepaalde in artikel 138 van het Besluit prudentiële regels Wft. Daarin is bepaald welke gegevens moeten worden overgelegd bij de aanvraag van een vvgb, bedoeld in artikel 3:95, eerste lid, van de Wft.

Voor een goed begrip van de richtsnoeren is van belang dat richtlijn 2007/44/EG, anders dan de redactie in artikel 3:100, eerste lid, onderdeel a respectievelijk b, van de Wft, niet spreekt over:

• de betrouwbaarheid van de aanvrager, maar over de reputatie van de aanvrager; en

• de deskundigheid van de in onderdeel b bedoelde personen, maar over hun reputatie en ervaring.

De richtsnoeren van de EBA met betrekking tot de vijf inhoudelijke beoordelingscriteria (opgenomen in artikel 3:100, eerste lid, aanhef en onderdelen a tot en met e, van de Wft) zijn op hoofdlijnen als volgt:

Ad a: de reputatie van de in artikel 100(1a) van de Wft bedoelde personen

Het begrip betrouwbaarheid (reputatie) dekt twee elementen, te weten de integriteit en de professionele competentie van bedoelde personen. Een persoon is integer als hij/zij betrouwbaar (trustworthy) is. In de Guidelines van 18 december 2008 is een aantal situaties opgesomd die de toezichthouder in aanmerking dient te nemen bij de beoordeling of een persoon betrouwbaar is. Verder is aangegeven dat indien de persoon in kwestie een rechtspersoon is, zowel deze rechtspersoon als de natuurlijke personen die het dagelijks beleid van deze rechtspersoon bepalen betrouwbaar dienen te zijn. Met betrekking tot de toepassing van het proportionaliteitsprincipe, is aangegeven dat het integriteitprincipe van toepassing is, ongeacht de omvang van de voorgenomen deelneming of de mate waarin de betrokkene(n) invloed op de dagelijks beleid van de doelvennootschap zullen uitoefenen.

De professionele competentie omvat de management competentie ter zake van het verwerven en houden van deelnemingen in financiële ondernemingen, alsmede de technische competentie ter zake van het aansturen (operating and managing) van financiële ondernemingen als houder van een gekwalificeerde deelneming in die ondernemingen. Indien de persoon in kwestie een rechtspersoon is, dienen zowel de rechtspersoon in kwestie, als de natuurlijke personen die het dagelijks beleid van deze rechtspersoon bepalen te voldoen aan het vereiste inzake professionele competentie. Wat betreft de toepassing van het proportionaliteitsprincipe, dient de invloed die de aanvrager voornemens is uit te oefenen in de desbetreffende financiële onderneming. Als de aanvrager niet voornemens in invloed uit te oefenen – bijvoorbeeld omdat het belang in de onderneming een minderheidsbelang betreft, of omdat is vastgelegd dat de houder van het belang niet betrokken zal zijn bij het management van de onderneming – kan volstaan worden met een toets die uitsluitend ziet op de management competentie. Als de deelneming strekt tot diversificatie van beleggingen van de bouder van de deelneming en niet tot het verwerven van invloed in de onderneming, is het vereiste inzake de professionele competentie van de houder van navenant minder belang.

Ad b: de deskundigheid (reputatie en ervaring) van de in artikel 3:100(1b) van de Wft bedoelde personen

Het criterium betreffende de deskundigheid is in richtlijn 2007/44/EG geformuleerd als volgt: ‘de reputatie er ervaring van de personen die het bedrijf van de [financiële onderneming] als gevolg van de voorgenomen verwerving daadwerkelijk gaan leiden’. Dit criterium is relevant indien de kandidaat verwerver van de gekwalificeerde deelneming in een positie is om de dagelijks beleidsbepalers van de onderneming in kwestie te benoemen of te ontslaan. Een vvgb wordt niet verleend indien de kandidaat verwerver voornemens is een persoon (personen) te benoemen die het dagelijks beleid van de onderneming zullen bepalen die niet ‘fit and proper’ is (zijn) als omschreven in de diverse sectorale richtlijnen. In artikel 11 van de CRD is dat vereiste omschreven in de zin dat een vergunning niet wordt verleend indien ‘... these persons [who effectively direct the business] are not of sufficiently good repute or lack sufficiently experience to perform such duties’. De Nederlandse vertaling van de CRD spreekt in dit verband over de noodzakelijke betrouwbaarheid of de vereiste ervaring om deze functies uit te oefenen.

Ad c: de soliditeit van de aanvrager

Het criterium betreffende de soliditeit van de aanvrager ziet op de financiële soliditeit van de kandidaat-verwerver, met name met betrekking tot de aard van de werkzaamheden die verricht en beoogd worden in de [financiële onderneming] die doelwit van de verwerving is.’.

Dit criterium ziet dus:

• ten eerste op de capaciteit van de aanvrager om de deelneming te financieren en om op voorzienbare termijn (minimaal drie jaar) een gezonde financiële structuur te handhaven, blijkend uit het doel van de acquisitie en het voorgenomen beleid met betrekking tot de deelneming, en uit de in het programma van werkzaamheden (business plan) van de aanvrager neergelegde financiële doelen. De soliditeit van de aanvrager dient dus een beheerste bedrijfsvoering van de financiële onderneming te waarborgen;

• ten tweede – en vooral als sprake in van een change in control van de onderneming die doelwit is van de verwerving – op de relatie met criterium 4 (het tweede deel van de omschrijving van het desbetreffende criterium verwijst daarnaar).

Een vvgb wordt niet verleend indien de verantwoordelijk toezichthouder (in Nederland dus DNB) van oordeel is dat de aanvrager tijdens de verwerving van de deelneming of op voorzienbare termijn daarná financiële problemen kan ondervinden.

Een vvgb wordt evenmin verleend indien als gevolg van de verwerving belangenconflicten kunnen ontstaan tussen de aanvrager en de onderneming die doelwit van de verwerving is, zodanig dat daardoor de financiële stabiliteit val laatstgenoemde onderneming in gevaar komt.

Ad d: de naleving van de prudentiële regels ingevolge de Wft

Het criterium inzake de naleving van de prudentiële regels, heeft betrekking op het risico dat de financiële onderneming die onderwerp van de verwerving van de gekwalificeerde deelneming is, als gevolg van die verwerving niet zal kunnen blijven voldoen aan de prudentiële regels die ingevolge deze wet zijn gesteld. Het enkele feit dat de verwerving van de deelneming afbreuk doet aan de naleving van de prudentiële regels ingevolgde de Wft, is reden om de vvgb niet te verlenen. Bij de beoordeling van een aanvraag om een vvgb aan de hand van dit criterium wordt niet alleen in overweging genomen feiten zoals de omvang van de voorgenomen verwerving (proportionele toepassing), de reputatie van de aanvrager en diens financiële soliditeit, maar ook de strategie van de aanvrager, zoals blijkt uit diens programma van werkzaamheden (business strategy), de voorgenomen activiteiten, voortvloeiend uit en samenhangend met de verwerving van de gekwalificeerde deelneming. Een voorbeeld daarvan is dat de aanvrager in staat moet zijn om de nodige support te bieden aan de onderneming die onderwerp van de verwerving is zodanig dat de procedures en maatregelen voor de beheerste bedrijfsvoering van deze onderneming en die van de groep als geheel in de mate waarin dat voor goed toezicht nodig is samenhang vertonen en geïntegreerd zijn.

Ook de groepsstructuur kan van belang zijn, namelijk indien de onderneming die onderwerp van verwerving is, deel uit zal maken van een groep. In dat geval mag de formele of feitelijke zeggenschapstructuur geen belemmering vormen voor het adequaat uitoefenen van toezicht op de onderneming en in voorkomend geval op de groep waarvan die onderneming deel zal uitmaken.

Ad e: het vermoeden van witwassen of het financieren van terrorisme

Dit criterium ziet op het aanwezig zijn van goede redenen om te vermoeden dat de aanvrager als oogmerk heeft geld wit te wassen of terrorisme te financieren in de zin van de Wet voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, of dat de verwerving het risico daarop zou kunnen vergroten. Dit is óók van belang als de voorgenomen verwerving daarin geen rol speelt, en wel vanwege de gevolgen voor de reputatie van de aanvrager, criterium 1 voor de prudentiële beoordeling van de aanvraag om een vvgb. Ook kan het zijn dat de kans op witwassen aanwezig wordt geacht, bijvoorbeeld omdat de aanvrager de zetel heeft in een staat die onvoldoende maatregelen heeft getroffen om aan de 40 aanbevelingen van de Financial Action Task Force inzake het bestrijden van witwassen en het financieren van terrorisme te voldoen.

Artikelen 17 en 18 – Inwerkingtreding en citeertitel

Deze bepalingen regelen de inwerkingtreding en de citeertitel van de onderhavige beleidsregel van DNB en behoeven verder geen toelichting.

De Nederlandsche Bank N.V.,

A.J. Kellermann,

directeur.

---

1 De herziene richtlijn banken betreft richtlijn nr. 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (herschikking) (PbEU L 177).

2 De herziene richtlijn kapitaaltoereikendheid is richtlijn nr. 2006/49/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 14 juni 2006 inzake de kapitaaltoereikendheid van beleggingsondernemingen en kredietinstellingen (herschikking) (PbEU L 177).

3 De CRD II richtlijn betreft Richtlijn nr. 2009/111/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot wijziging van de Richtlijnen 2006/48/EG, 2006/49/EG en 2007/64/EG wat betreft banken die zijn aangesloten bij centrale instellingen, bepaalde eigenvermogensbestanddelen, grote posities, het toezichtkader en het crisisbeheer (PbEU L 302);

4 EBA omschrijft de reikwijdte van de NPAP zoals opgenomen in de High level principles for risk management, van 16 februari 2010, en nader uitgewerkt in het Draft Guidebook on Internal Governance, als volgt: the NPAP should set out the main issues to be addressed before a decision is made. These should include regulatory compliance, pricing models, impact on risk profile, capital adequacy and profitability, availability of adequate front, back and middle office resources and adequate internal tools and expertise to understand and monitor the associated risks. The decision to launch a new activity should clearly state the business unit and individuals responsible for it. A new activity should not be undertaken until adequate resources to understand and manage the associated risks are available.

5 De ‘Guidelines on operational risk mitigation techniques’ – http://www.c-ebs.org/Publications/Standards-Guidelines/CEBS-Guidelines-on-operational-risk-mitigation-tec.aspx. Deze richtsnoeren, zijn, naast de bepalingen in bijlage X van de CRD, gebaseerd op de op 4 april 2006 door CEBS gepubliceerde ‘Guidelines on the implementation, validation ad assessment of Advanced Measurement (AMA) and Internal Ratings Based (IRB) Approaches’, de validation guidelines – http://www.c-ebs.org/getdoc/5b3ff026-4232-4644-b593-d652fa6ed1ec/GL10.aspx.