35 869 Wijziging van het Wetboek van Strafvordering ter bevordering van innovatie van verschillende onderwerpen in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering (Innovatiewet Strafvordering)

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT¹

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 4 november 2020 en het nader rapport d.d. 17 juni 2021, aangeboden aan de Koning door de Minister van Justitie en Veiligheid en de Minister voor Rechtsbescherming. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 20 juni 2020, no. 2020001227, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Justitie en Veiligheid, mede namens de Minister voor Rechtsbescherming, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering ter bevordering van innovatie van verschillende onderwerpen in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering (Innovatiewet Strafvordering), met memorie van toelichting.

Het voorstel beoogt een aantal onderdelen van het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering alvast in de praktijk te beproeven. Het voorstel voorziet daartoe in de invoeging van een nieuwe (tijdelijke) titel in het huidige wetboek. De toepassing van de voorgestelde bepalingen zal plaatsvinden in de vorm van pilotprojecten. Op grond van de horizonbepaling vervalt de voorgestelde titel in beginsel twee jaar na de inwerkingtreding daarvan, maar de werking kan bij algemene maatregel van bestuur worden verlengd.

De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat de voorgestelde prejudiciële procedure bij de Hoge Raad en de voorgestelde uitbreiding van de bevoegdheden bij de inbeslagname van een geautomatiseerd werk beide voldragen wettelijke regelingen zijn. Die regelingen kunnen vooruitlopend op het wetboek alvast worden ingevoerd, omdat er in de praktijk behoefte aan bestaat. Het gaat in deze gevallen niet om experimenten. De Afdeling adviseert deze onderdelen van de Innovatiewet Strafvordering af te splitsen en als twee zelfstandige wetsvoorstellen bij de Tweede Kamer in te dienen. De Afdeling maakt over deze onderwerpen enkele opmerkingen van inhoudelijke aard.

De andere drie onderdelen van de Innovatiewet Strafvordering hebben wel het karakter van een experiment. Voor deze onderdelen geldt daarom dat zij moeten voldoen aan de voorwaarden en waarborgen die noodzakelijk zijn voor een zinvol en verantwoord experiment. Op basis van de toelichting is echter nog veel onduidelijk over de opzet en vormgeving van de pilotprojecten. De Afdeling maakt over deze onderwerpen ook enkele inhoudelijke opmerkingen. In verband daarmee is aanpassing wenselijk van de toelichting en zo nodig van het wetsvoorstel.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 20 juni 2020, nr. 2020001227, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 4 november 2020, nr. No.W16.20.0202/II, bieden wij U hierbij aan.

Het voorstel heeft de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling of de Afdeling advisering) aanleiding gegeven tot het maken van opmerkingen ten aanzien van de inhoud van de verschillende onderwerpen van het voorstel. De Afdeling is van oordeel dat aanpassing van de toelichting en zo nodig van het voorstel wenselijk is. Graag gaan wij op deze opmerkingen in het navolgende in.

Leeswijzer

Hierna zal de Afdeling de achtergrond van het voorstel schetsen, mede in relatie tot het omvangrijke wetgevingstraject dat uiteindelijk tot een nieuw Wetboek van Strafvordering moet leiden (paragraaf 1). Vervolgens wordt ingegaan op de aard en het doel van de voorgestelde Innovatiewet Strafvordering. Daarbij wordt de algemene opzet en inhoud van de beoogde pilotprojecten bezien in het licht van de voorwaarden voor zinvol experimenteren (paragraaf 2). In de daaropvolgende paragrafen wordt per onderdeel van het voorstel – na een korte aanduiding van de inhoud daarvan – nagegaan in hoeverre de voorgestelde regeling daadwerkelijk het karakter heeft van een innovatie of experiment.

Ten aanzien van de pilotprojecten die als een experiment kunnen worden beschouwd, zal de Afdeling bezien of voldaan is aan de aan een zinvol en verantwoord experiment te verbinden voorwaarden en waarborgen. Ten slotte zal zij per onderdeel nog een aantal opmerkingen van inhoudelijke aard maken, in het bijzonder ten aanzien van de onderwerpen die geen experiment behelzen en om die reden zouden moeten worden afgesplitst.

De te bespreken onderwerpen volgen de volgorde van het wetsvoorstel. Het betreft de mogelijkheid om ook in strafzaken prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad (paragraaf 3), enkele bevoegdheden in het kader van het onderzoek aan een inbeslaggenomen geautomatiseerd werk (paragraaf 4), het gebruik van audiovisuele opnamen ter vervanging van een schriftelijk proces-verbaal (paragraaf 5), een uitbreiding van de bevoegdheden van de hulpofficier van justitie (paragraaf 6) en de toepassing van mediation na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting (paragraaf 7).

1. Achtergrond van het voorstel

Sinds 2014 worden voorbereidingen getroffen voor een nieuw Wetboek van Strafvordering (Sv). In 2015 werd de zogenoemde contourennota aangeboden aan de beide Kamers.² Vervolgens zijn in 2017 de concepten van de Boeken 1 tot en met 6 van het gemoderniseerde wetboek in consultatie gegeven. In juli 2020 is een «ambtelijke versie» van het wetboek gepubliceerd waarin de consultatieadviezen in nauwe samenwerking met de praktijk zijn verwerkt.³

Uit de vijfde voortgangsrapportage aan beide Kamers (april 2019) blijkt dat de regering het pas verantwoord acht het conceptwetsvoorstel voor de Boeken 1 tot en met 6 ter advisering aan de Raad van State voor te leggen, als het traject voor invoering van het nieuwe wetboek en de kosten daarvan op adequate wijze zijn verzekerd.

Voor de volgens een eerste raming aanzienlijke implementatiekosten kon geen dekking worden gevonden in de begroting van het Ministerie van Justitie en Veiligheid. Dit betekent ook dat de aanbieding van het nieuwe wetboek aan het parlement op een later moment zal plaatsvinden dan voorzien.⁴ In september 2019 is de Commissie implementatie nieuw Wetboek van Strafvordering (Commissie Letschert) ingesteld, die een door alle betrokken praktijkorganisaties onderschreven voorstel moet doen voor de manier waarop deze implementatie moet worden vormgegeven.⁵

De Afdeling wijst op de vijfde voortgangsrapportage aan de Kamers en op de instelling van de externe Commissie Implementatie nieuw Wetboek van Strafvordering in 2019 (hierna: de Commissie Letschert). Deze commissie heeft onder andere tot taak om samen met de betrokken organisaties de inspanningen in kaart te brengen die nodig zijn om het nieuwe wetboek te kunnen invoeren en op basis daarvan een breed onderschreven voorstel voor de implementatie inclusief kostenraming op te stellen. Inmiddels heeft de Commissie Letschert haar advies aan ons aangeboden en hebben wij dit advies, voorzien van een beleidsreactie, op 11 februari 2021 aangeboden aan de Tweede Kamer. In november 2020 werd al de zesde voortgangsrapportage modernisering Wetboek van Strafvordering aan beide Kamers gestuurd (KS II 2020/21, 29 279, nr. 625 en KS I 2020/21, 35 570 VI, A).

Organisaties werkzaam in de strafrechtspraktijk (met name politie en rechtspraak) hebben naar voren gebracht dat het nuttig zou zijn om mogelijke onderdelen van het nieuwe wetboek in de praktijk te beproeven. Aldus kan worden bezien of die onderdelen inderdaad leiden tot een verbetering, of de ontworpen regeling aanpassing behoeft, wat de exacte uitvoeringsconsequenties zijn en of er flankerend beleid nodig is om de nieuwe regeling doeltreffend te doen zijn. Het voorstel voor een Innovatiewet Strafvordering strekt daarom tot een wijziging van het huidige wetboek, zodat met enkele (mogelijke) onderdelen van het nieuwe wetboek gedurende enige tijd in de praktijk ervaring kan worden opgedaan.⁶

2. Innovatiewet en experimentenwetgeving

a. Doel en aard van het voorstel

Doel van het voorstel is om een aantal onderdelen van het nieuwe Wetboek van Strafvordering alvast in de praktijk te beproeven. Het voorstel voorziet daartoe in de invoeging van een nieuwe (tijdelijke) titel in het huidige wetboek. Vanuit het oogpunt van het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel (artikel 1 Sv) is niet gekozen voor een wetsvoorstel dat zich beperkt tot het geven van een experimenteergrondslag (zie verder punt c).⁷

De toepassing van de voorgestelde bepalingen zal plaatsvinden in de vorm van pilotprojecten. De projecten worden door het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) van het Ministerie van Justitie en Veiligheid gemonitord en geëvalueerd. De uitkomsten van deze evaluatie komen binnen twee jaar beschikbaar, nog voor de afronding van de pilot (artikel II). Op grond van de horizonbepaling (artikel III) vervalt de voorgestelde titel in beginsel twee jaar na de inwerkingtreding daarvan, maar de werking kan bij algemene maatregel van bestuur worden verlengd.⁸

Er is weinig inhoudelijke samenhang tussen de verschillende onderdelen van het wetsvoorstel. De onderwerpen lopen uiteen van het onderzoek aan een inbeslaggenomen telefoon in de opsporingsfase tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. De samenhang schuilt in het doel van het wetsvoorstel: innovatie van de strafvordering. Dit rechtvaardigt volgens de toelichting dat deze aanpassingen in één wetsvoorstel zijn opgenomen. Een heldere doelbinding is dan wel noodzakelijk: in het voorstel is volgens de toelichting alleen plaats voor onderwerpen waarmee ketenorganisaties ter voorbereiding op het nieuwe wetboek ervaring willen opdoen.⁹

De Afdeling zal in de volgende paragrafen per onderdeel van het voorstel ingaan op de vraag in hoeverre de voorgestelde regeling werkelijk het karakter heeft van een «experiment» (zie ook punt c). Voor zover van een experiment geen sprake is, adviseert de Afdeling het betreffende onderdeel van de Innovatiewet Strafvordering af te splitsen en als zelfstandig wetsvoorstel bij de Tweede Kamer in te dienen. Afsplitsing van deze onderdelen hoeft niet te leiden tot substantiële vertraging in het wetgevingsproces, nu de voorgestelde regeling reeds in consultatie is geweest en de Afdeling daarover niet opnieuw inhoudelijk hoeft te adviseren, tenzij ter gelegenheid van de afsplitsing alsnog ingrijpende aanpassingen plaatsvinden. Splitsing verhindert niet dat de (dan drie) afzonderlijke wetsvoorstellen in samenhang kunnen worden bezien en gelijktijdig in werking zouden kunnen treden.

b. Opzet van de pilotprojecten; evaluatiecriteria

De uitvoering van de Innovatiewet Strafvordering krijgt vorm in pilotprojecten, waarvan de opzet en inhoud door de betrokken ketenpartners in samenspraak met het ministerie wordt bepaald. Deze ketenpartners dragen ook gedurende de pilot zorg voor de begeleiding van en gezamenlijke regie over de pilotprojecten. De inhoud van de verschillende projecten wordt de komende periode vormgegeven. Daarbij moet bezien worden welke projecten zich lenen voor landelijke toepassing en welke voor toepassing in een arrondissement. Indien nodig kunnen de projecten van duur verschillen, maar voor alle pilots geldt dat zij beperkt zijn tot de maximale werkingsduur van de Innovatiewet Strafvordering, te weten twee jaar (behoudens verlengingsmogelijkheid).¹⁰

De toelichting geeft enkele algemene evaluatiecriteria die voor alle pilotprojecten gelden. Gekeken wordt of de voorgenomen wettelijke regeling volstaat of dat deze wellicht bijstelling of aanvulling behoeft; of en zo ja welke flankerende maatregelen nodig zijn; en wat de financiële uitvoeringsconsequenties zijn die voortvloeien uit de voorgenomen wettelijke regeling. Vervolgens zijn met betrekking tot de verschillende onderdelen van het voorstel meer specifieke criteria geformuleerd. Ook deze criteria zijn in nauwe samenwerking met de ketenpartners tot stand gekomen dan wel zullen nog tot stand worden gebracht.¹¹

c. Voorwaarden voor zinvol experimenteren

Bij experimenten in de zin van de Aanwijzingen voor de regelgeving wordt tijdelijk in een lagere regeling (in de regel een algemene maatregel van bestuur) van de (formele) wet afgeweken, om in de praktijk te beproeven of een bepaald instrument een bijdrage levert aan het oplossen van een maatschappelijk probleem.¹² Juist omdat wordt afgeweken van de wettelijke norm, moeten experimenten met voldoende waarborgen worden omgeven.¹³

De pilotprojecten in het kader van de Innovatiewet Strafvordering kunnen strikt genomen niet worden beschouwd als een «experiment» in bedoelde zin. Bij de Innovatiewet Strafvordering is immers terecht gekozen voor een regeling bij formele wet. Dat neemt echter niet weg dat de innovaties uit het voorstel wel degelijk bedoeld (kunnen) zijn om te beproeven of een nieuwe wettelijke norm in de praktijk het beoogde effect sorteert. Daarom acht de Afdeling ook hier van belang dat de pilots, voor zover zij als experiment te kwalificeren zijn, voldoen aan een aantal belangrijke voorwaarden voor zinvol experimenteren:

• 1. Een experiment dient methodologisch verantwoord te zijn.

• 2. Het betreffende onderwerp moet zich lenen voor experimenteerwetgeving.

• 3. Bij experimenteerwetgeving dient altijd sprake te zijn van parlementaire betrokkenheid.¹⁴

Ad. 1. Methodologisch verantwoord

De Afdeling merkt op dat op basis van de toelichting nog veel onduidelijk is over de opzet en vormgeving van de pilotprojecten. Zo is nog niet (definitief) vastgesteld hoeveel projecten er worden georganiseerd, wat het geografische bereik van die projecten is en wat de duur van de afzonderlijke pilots zal zijn. Verder rijst de vraag of de onafhankelijkheid van de begeleiding en beoordeling van de experimenten voldoende gewaarborgd is, gelet op de nauwe betrokkenheid van de ketenpartners bij de opzet en uitvoering van de projecten en de totstandkoming van de evaluatiecriteria. De Afdeling waardeert de betrokkenheid van het WODC bij de experimenten als positief.

De Afdeling adviseert in de toelichting zoveel mogelijk duidelijkheid te bieden over de bovengenoemde punten.

Ad. 2 en 3. Geschiktheid en parlementaire betrokkenheid

De Afdeling onderschrijft de keuze om de afwijking van het huidige Wetboek van Strafvordering inhoudelijk te regelen in een tijdelijke wet in formele zin. Ook al brengen de experimenten meer of minder beperkte inbreuken op grondrechten mee, met een regeling in een wet in formele zin wordt de rechtszekerheid gediend, kunnen de modaliteiten waaronder een inbreuk op grondrechten kan plaatsvinden nauwkeurig worden bepaald en is daarbij parlementaire betrokkenheid gegarandeerd.

Door te voorzien in de ongeclausuleerde mogelijkheid de wettelijke regeling bij algemene maatregel van bestuur te verlengen, kan echter de Innovatiewet Strafvordering, ongeacht de uitkomsten van de pilotprojecten, voor onbepaalde tijd blijven gelden, zonder dat parlementaire betrokkenheid opnieuw verzekerd is. De gedachte achter deze verlengingsmogelijkheid is gelegen in de mogelijkheid van een naadloze aansluiting bij de inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek van Strafvordering.¹⁵ Op dit moment is het echter onzeker wanneer het nieuwe wetboek in werking zal treden.

Het is ook onzeker of de uitkomst van de experimenten zal leiden tot aanpassing van de bestaande en thans voorgestelde wettelijke regelingen. Gelet op deze onzekerheden en het onverminderde belang van parlementaire betrokkenheid acht de Afdeling een scherpere afbakening van de verlengingsmogelijkheid aangewezen.¹⁶

Daarbij denkt de Afdeling aan het schrappen van de voorgestelde mogelijkheid van verlenging bij algemene maatregel van bestuur, zodat verlenging alleen mogelijk wordt bij (formele) wet. Wel lijkt het dan gewenst te kiezen voor een langere looptijd van de Innovatiewet Strafvordering, bijvoorbeeld van drie jaar.

De Afdeling adviseert het voorstel overeenkomstig het voorgaande aan te passen.

Afsplitsing

Dit voorstel bevat vijf onderwerpen. Deze onderwerpen maken tevens deel uit van het nieuwe Wetboek van Strafvordering en het doel van dit voorstel is om deze onderwerpen alvast in de praktijk te beproeven, opdat het nieuwe Wetboek van Strafvordering zo nodig tijdig kan worden verbeterd of aangevuld. De Afdeling beschouwt drie van de in dit voorstel opgenomen onderwerpen als echte experimenten en twee als reeds voldragen wettelijke regelingen die vooruitlopend op het nieuwe Wetboek van Strafvordering al kunnen worden ingevoerd, omdat er in de praktijk behoefte aan bestaat. Het betreft de prejudiciële procedure en de bevoegdheden na de inbeslagneming van een geautomatiseerd werk. De Afdeling adviseert dan ook om deze twee onderwerpen af te splitsen van deze Innovatiewet.

Het advies om deze onderwerpen af te splitsen is niet overgenomen. De organisaties werkzaam in de strafrechtspraktijk hebben in hun adviezen over de inhoud van het nieuwe Wetboek van Strafvordering aangegeven dat het nuttig zou zijn om onderdelen van het nieuw wetboek in de praktijk te beproeven. Op deze wijze kan worden bezien of die onderdelen slagen in hun streven naar verbetering, of de ontworpen regeling aanpassing behoeft en wat de exacte uitvoeringsconsequenties zijn. Tevens kan worden beoordeeld of er flankerend beleid nodig is om de nieuwe regeling doeltreffend te doen zijn. De resultaten van deze proeven kunnen vervolgens worden betrokken in de verdere voorbereiding van het nieuwe wetboek.

Dit voorstel voorziet in een wettelijke basis, die zal worden neergelegd in het huidige Wetboek van Strafvordering, om door middel van pilots de gewenste praktijkervaring op te doen. De onderdelen uit het voorstel zijn weliswaar verschillend van aard, de samenhang wordt bewerkstelligd door de gezamenlijke pilot-procedure die voor elk onderdeel geldt. De geselecteerde onderwerpen voldoen alle aan het gemeenschappelijke kenmerk dat invoering daarvan in het nieuwe wetboek op zich breed wordt onderschreven, ze lenen zich ervoor in het huidige wetboek te worden ingepast zonder dat het noodzakelijk is de systematische inbedding in het nieuwe wetboek te beoordelen, en telkens is de door middel van de pilots te onderzoeken vraag of die onderwerpen bijstelling behoeven alvorens definitief in het nieuwe wetboek te worden doorgevoerd.

Er is niet voor gekozen om voor wat betreft de experimenteerwetgeving louter uit te gaan van hetgeen daarover in paragraaf 2.6 van de Aanwijzingen voor de regelgeving staat. In Aanwijzing 2.41 en 2.42 van de Aanwijzingen voor de regelgeving is het wetgevingsbeleid voor experimenteerwetgeving verwoord. De Aanwijzingen voor de regelgeving gaan ervan uit dat er steeds sprake moet zijn van het proefondervindelijk vaststellen of een bepaald instrument een bijdrage levert aan het oplossen van een maatschappelijk probleem, dat als daarbij regelgeving noodzakelijk is daarbij dus tijdelijk van bestaande wettelijke regels wordt afgeweken en dat er na afloop van het experiment wordt geëvalueerd. Bovendien schrijven de aanwijzingen voor hoe experimenteerbepalingen wetgevingstechnisch moeten worden vormgegeven. Er dient te worden geëxperimenteerd door middel van delegatie: in een wet kan worden bepaald dat in een algemene maatregel van bestuur bij wijze van experiment wordt afgeweken van de wet.

In de praktijk blijkt dat de wetgever echter op veel meer verschillende wijzen vorm heeft gegeven aan experimenteerwetgeving, al naar gelang het doel van het experiment. Zo kiest de wetgever in bepaalde gevallen voor de vorm van een experimenteerwet; een wet in formele zin die niet alleen een experiment of experimenten mogelijk maakt, maar die ook de kaders bepaalt waarbinnen experimenten moeten plaatsvinden. Het belangrijkste verschil met de klassieke experimenteerbepaling, zoals genoemd in de Aanwijzingen voor de regelgeving, is dat de experimenteerregeling niet in een algemene maatregel van bestuur wordt uitgewerkt, maar hoofdzakelijk in de wet zelf. De experimentenwet is in wezen de experimenteergrondslag en de experimenteerregeling ineen. Voor de variant van een experimenteerwet wordt gekozen als de te treffen experimenten een ingrijpend karakter hebben zodat gelet op de aard van de materie delegatie niet in aanmerking komt. Bij deze Innovatiewet Strafvordering is er volgens de Afdeling terecht gekozen voor een regeling bij formele wet.

Maar er is nog een tweede opzicht waarin de wetgever zoals blijkt uit de wetgevingspraktijk experimenteerwetgeving anders inricht: er is ook experimenteerwetgeving die niet is bedoeld om proefondervindelijk vast te stellen of een bepaald instrument een bijdrage kan leveren aan het oplossen van een maatschappelijk probleem, maar veeleer om een bepaald instrument vooruitlopend op de totstandkoming en inwerkingtreding van nieuwe wetgeving waarmee dat instrument wordt ingevoerd, alvast op een kleinere schaal in te voeren. In wezen is er in een dergelijk geval ook sprake van experimenteren, want het nieuwe instrument wordt alvast uitgeprobeerd, maar niet met het doel om na afloop van het experiment te kunnen beslissen of het nieuwe instrument al dan niet moet worden ingevoerd, maar veeleer om te ontdekken of het nieuwe instrument wel werkt en of de in voorbereiding zijnde wetgeving eventueel nog wat moet worden bijgesteld (vgl. M.J. Jacobs, Experimentele wetgeving (oratie VU Amsterdam), Kluwer 2018, p. 28 en 33).

Het Interdepartementaal Wetgevingsberaad (IWB), een interdepartementale commissie die specifieke wetgevingsvraagstukken bespreekt, denkt daar hetzelfde over: Bij experimenten kan het tevens gaan om het opdoen van ervaring met de uitvoering van een regeling door de betroffen overheidsorganisatie, alvorens deze eventueel algemeen wordt ingevoerd (Eindrapport van het IWB inzake experimenteerbepalingen «Het proberen waard, 2000, p. 18).

Het gaat dan om het opdoen van ervaring met de uitvoering van een nieuwe regeling, om eventuele onvolkomenheden weg te nemen voordat de regeling algemeen wordt ingevoerd en om het stimuleren van gewenste ontwikkelingen. Deze variant sluit daarmee dus naadloos aan bij het doel van de Innovatiewet Strafvordering. Het doel is om ervaring op te doen met de uitvoering van een nieuwe regeling vooruitlopend op de inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Er wordt hierbij niet na afloop van de periode van twee jaar pas geëvalueerd (zie artikel II), maar door middel van een permanente interactieve evaluatie na inwerkingtreding van deze wet door middel van pilots. Deze pilotstructuur werkt aanzienlijk sneller en moet er ook aan bijdragen dat de nieuwe wetgeving tijdig kan worden bijgesteld als blijkt dat dit nodig is.

Ten aanzien van de twee onderwerpen waarvan de Afdeling adviseert deze af te splitsen, stelt de Afdeling ook de nodige inhoudelijke vragen. Die vragen van de Afdeling tonen des te meer aan dat het goed is om te oefenen met deze regelingen zodat zij wellicht kunnen worden aangepast voor invoering van het nieuwe wetboek. Bovenstaande heeft er toe geleid dat het advies van de Afdeling om de twee onderwerpen af te splitsen dan ook niet wordt opgevolgd.

Pilotprojecten

Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling aangaande de opzet en vormgeving van de pilotprojecten is de memorie van toelichting aangevuld. Sinds het wetsvoorstel ter advies is aangeboden aan de Afdeling zijn grote stappen gezet in het kader van de uitwerking van de pilotprojecten. Daarover kunnen wij in zijn algemeenheid het volgende zeggen. Op dit moment worden in de plannen van aanpak bij de verschillende pilots, opgesteld in de projectgroepen, de invulling en uitvoering van de pilots nader uitgewerkt.

In verband met de onafhankelijkheid van de begeleiding en beoordeling van de experimenten, is een beroep gedaan op het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC).

In aanloop naar de start van de pilots is onder auspiciën van het WODC een onderzoek gestart dat uit drie delen bestaat, te weten:

• 1. Analyseren van de beleidslogica achter de genoemde pilots;

• 2. Nagaan met welke indicatoren de pilots kunnen worden gemonitord en geëvalueerd (uitwerking evaluatiecriteria);

• 3. Uitvoeren 0-meting.

In het kader van de eerste twee onderzoeksdelen hebben de onderzoekers samengewerkt met de deelnemende partners aan operationalisering van de evaluatiecriteria en de uitwerking van de wijze waarop de effecten van de pilots gemeten kunnen worden. Gekeken is of relevante data uit de systemen al beschikbaar zijn of beschikbaar gemaakt kunnen worden (tegen beperkte meerkosten) of dat kwalitatieve onderzoeksmethoden voor een bepaald aspect meer voor de hand liggen. Dit deel van het onderzoek vindt plaats in het eerste halfjaar van 2021, zodat met de resultaten hiervan rekening gehouden kan worden bij de verdere opzet en voorbereiding van de pilots. Hierbij wordt aangetekend dat juist omdat de pilots zijn bedoeld om de effectiviteit van de nieuwe wetsartikelen te kunnen beproeven alsmede het flankerend beleid dat daarbij hoort, het gedurende de looptijd nodig kan zijn om aanpassingen te maken.

Het derde deel van het onderzoek bestaat uit een 0-meting van de in het tweede deel van het onderzoek geïdentificeerde indicatoren. Dit deel van het onderzoek zal voor de start van de pilots gereed zijn.

Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling over het waarborgen van onafhankelijkheid bij de begeleiding en beoordeling van de pilots – die wij van harte onderschrijven – wordt verduidelijkt dat ook de evaluatie te zijner tijd in opdracht van het WODC zal worden uitgevoerd, op basis van de indicatoren die in het hiervoor genoemde onderzoek worden vastgesteld en uitgewerkt.

In het navolgende zullen wij bij de verschillende onderdelen in reactie op de daarover gemaakte opmerkingen van de Afdeling nader ingaan op de opzet en de vormgeving van het bijbehorende pilotproject en aangeven wat de stand van zaken daarvan is.

Verlenging

Het verheugt ons dat de Afdeling onze keuze om de afwijking van het huidige Wetboek van Strafvordering inhoudelijk op het niveau van de wet te regelen onderschrijft. Overeenkomstig het advies van de Afdeling is de wet in die zin aangepast dat verlenging van de in de Innovatiewet Strafvordering geregelde onderwerpen slechts kan bij (formele) wet zodat parlementaire betrokkenheid is verzekerd (Artikel IV). In dat artikel is ook het advies om een langere looptijd van de Innovatiewet Strafvordering op te nemen, namelijk drie jaar, gevolgd. Deze wijzigingen worden toegelicht in de memorie van toelichting. De wijzigingen hebben geen gevolgen voor de pilotprojecten.

Artikel II is niet gewijzigd en dat betekent dat wij binnen twee jaar nadat een eerste onderdeel van de Innovatiewet Strafvordering in werking is getreden een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van deze wet in de praktijk aan de Kamers zenden. De pilotprojecten behouden daarmee een termijn van twee jaar. Na die periode wordt bezien of de pilots op eenzelfde wijze worden voortgezet of dat een landelijke uitrol van de betreffende onderwerpen meer voor de hand ligt.

3. Prejudiciële procedure bij de Hoge Raad

a. Inhoud en achtergrond van het voorstel

De rechter in eerste aanleg of in hoger beroep krijgt in het voorstel de mogelijkheid om rechtsvragen voor te leggen aan de Hoge Raad. Door het stellen van een dergelijke prejudiciële vraag krijgt de feitenrechter op korte termijn het antwoord dat nodig is om in de voorliggende zaak een beslissing te nemen. Ook vermindert het risico op tegenstrijdige uitspraken door lagere rechters en op langdurige rechtsonzekerheid. Tot slot kan de prejudiciële procedure de snelheid en de efficiëntie van het strafproces bevorderen doordat minder tot in cassatie hoeft te worden geprocedeerd over de interpretatie van rechtsvragen.¹⁷

Nadat in 2012 in het civiele recht de prejudiciële procedure was geïntroduceerd, volgde in 2016 de invoering in het fiscale recht.¹⁸ In 2015–2016 is in opdracht van het WODC een tussentijdse evaluatie van de civiele prejudiciële procedure uitgevoerd door de Universiteit Utrecht, waarbij ook is onderzocht in hoeverre uitbreiding van deze procedure naar het strafrecht wenselijk is.¹⁹ Uit het onderzoek blijkt dat de procedure in het civiele recht door de praktijk zeer nuttig en bruikbaar wordt geacht. Verder concluderen de onderzoekers dat in de praktijk ook behoefte bestaat aan de invoering van een prejudiciële procedure in het strafrecht.²⁰

b. Afsplitsing

De Afdeling merkt op dat de invoering van een prejudiciële procedure in strafzaken wordt ondersteund door WODC-onderzoek. Ook sluit deze procedure aan bij de regeling in civiele en fiscale zaken en is de procedure in de consultatieadviezen met instemming ontvangen. In civiele en fiscale zaken is niet met deze mogelijkheid geëxperimenteerd. Weliswaar speelt in het strafrecht een rol dat mogelijk een voorlopig gehechte verdachte door het stellen van prejudiciële vragen langer moeten wachten op de uitspraak in eerste aanleg of hoger beroep. Daartegenover staat echter dat zonder die prejudiciële procedure het ook nodig kan zijn in hoger beroep en cassatie te gaan om de vraag die speelt beantwoord te krijgen. Gelet op al het voorgaande is de Afdeling er niet van overtuigd dat het nodig is om voorafgaand aan de invoering in het strafrecht met de prejudiciële procedure nog te experimenteren.

De Afdeling adviseert daarom dit onderdeel van het wetsvoorstel af te splitsen en als zelfstandig voorstel in procedure te brengen.

In het voorgaande hebben wij toegelicht dat het advies van de Afdeling om de onderwerpen prejudiciële procedure en bevoegdheden na de inbeslagneming van een geautomatiseerd werk af te splitsen van deze Innovatiewet niet wordt opgevolgd.

Ten aanzien van de prejudiciële procedure merkt de Afdeling terecht op dat de invoering hiervan brede steun geniet vanuit zowel de wetenschap als de praktijk. Tegelijkertijd zijn er nog wel verschillende keuzes mogelijk over onder meer de wijze waarop de procedure wordt ingericht, welke maatstaf geldt voor het stellen van prejudiciële vragen en wat de reikwijdte is van de procedure. In dit verband wijzen wij op de terechte vragen die de Afdeling in dit verband stelt, in onderdeel c van haar advies over de prejudiciële procedure. Bovendien achten wij het wenselijk dat de praktijk zo goed mogelijk wordt voorbereid op de invoering van de prejudiciële procedures, zodat deze, indien het nieuwe Wetboek van Strafvordering wordt ingediend bij de Tweede Kamer en te zijner tijd tot wet wordt verheven, optimaal kan functioneren, omdat wij verwachten dat het nieuwe wetboek in het begin ook de nodige juridische vragen zal kunnen oproepen die in de prejudiciële procedure beantwoord kunnen worden. Ook om deze redenen handhaven wij de prejudiciële procedure in de onderhavige wet.

Onverminderd het voorgaande merkt de Afdeling het volgende op.

c. Reikwijdte en vormgeving van de procedure

i. Bijzonder gewicht

Een prejudiciële vraag kan volgens het voorstel worden gesteld wanneer het antwoord op de vraag nodig is om tot een beslissing te komen in de strafzaak. Verder moet aan de beantwoording van de vraag «bijzonder gewicht» kunnen worden toegekend, gelet op het daarmee gemoeide zaaksoverstijgende belang. Dat gewicht kan volgens de toelichting bijvoorbeeld liggen in de hoeveelheid zaken, de aard van de zaken en de omvang van de zaken waaraan het antwoord op de rechtsvraag kan bijdragen.²¹

De Afdeling merkt op dat met de ingangseis dat aan beantwoording van de vraag een «bijzonder gewicht» kan worden toegekend, een hogere drempel wordt gehanteerd dan voorgesteld in het WODC-onderzoek, terwijl deze voorwaarde afwijkt van de ingangseisen in de prejudiciële procedure in civiele zaken en in belastingzaken.²² Dit roept de vraag op of deze aanvullende voorwaarde wenselijk en nodig is met het oog op de bijzondere aard van het strafproces. Voorts rijst de vraag wat de zelfstandige betekenis van deze voorwaarde is, mede gelet op de mogelijkheid dat de Hoge Raad van beantwoording afziet als hij oordeelt dat de vraag van «onvoldoende gewicht» is om beantwoording te rechtvaardigen.²³ De toelichting verschaft hierover onvoldoende duidelijkheid.

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen en zo nodig het voorstel aan te passen.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling, merken wij op dat er inderdaad een iets zwaardere drempel zal gelden voor het stellen van vragen ten opzichte van de civiele en fiscale procedure. Reden hiervoor is de eigen aard van het strafrecht, waarin onder meer een rol speelt dat de verdachte in voorlopige hechtenis kan zijn genomen en de Hoge Raad een groter zaaksaanbod heeft in vergelijking met het civiele en fiscale recht (zie hiervoor I. Giesen e.a., De Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Een tussentijdse evaluatie in het licht van de mogelijke invoering van het strafrecht, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 197). Dit laatste betekent dat veel rechtsvragen uiteindelijk toch wel bij de Hoge Raad aan de orde kunnen komen. De toegevoegde waarde van een prejudiciële procedure zit er met name in dat een antwoord op een rechtsvraag sneller zal worden verkregen, waarbij de proceseconomische winst (het voorkomen van procedures) naar verwachting kleiner zal zijn. Dit gegeven is verdisconteerd een iets hogere drempel voor het stellen van vragen. Het criterium is in eerste instantie van belang voor de feitenrechter die overweegt vragen te stellen. Deze zal aan de hand van de voorliggende omstandigheden moeten beoordelen of aan het criterium is voldaan. Artikel 555, tweede lid, ook genoemd door de Afdeling, sluit hier goed bij aan, omdat de Hoge Raad de mogelijkheid heeft om van beantwoording af te zien wanneer de vragen van onvoldoende gewicht zijn. De toelichting is in deze zin aangevuld.

ii. Strafrechtelijke procedures

De mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen wordt in het voorstel opengesteld in alle strafrechtelijke procedures. De Afdeling merkt op dat de toelichting het begrip «strafrechtelijke procedure» beperkt tot procedures die onder het Wetboek van Strafvordering vallen.²⁴ Daarmee lijkt de mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen uitgesloten te zijn in procedures op grond van bijvoorbeeld de Overleveringswet, de Uitleveringswet, de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden en de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader te verduidelijken in hoeverre de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen ook in (strafrechtelijke) procedures op grond van andere wetten dan het Wetboek van Strafvordering wordt opengesteld.

iii. Betrokken procespartijen

Op grond van het voorstel kan een betrokken procespartij de rechter verzoeken om een rechtsvraag aan de Hoge Raad te stellen. Ook moet de betrokken procespartij in de gelegenheid worden gesteld om een standpunt in te nemen over het voornemen om een vraag te stellen en over de inhoud daarvan (artikel 553, eerste en tweede lid).²⁵ Het begrip «betrokken procespartij» wordt in de wet en in de toelichting niet scherp omlijnd.²⁶ Volgens de toelichting zijn de betrokken procespartijen doorgaans de verdachte en de officier van justitie, maar kan dit anders zijn in bijzondere procedures. De benadeelde partij is in de hoofdzaak slechts betrokken procespartij voor zover het gaat om vragen over zijn vordering.²⁷ Gelet op het uiteenlopende karakter van de strafrechtelijke procedures waarin als gevolg van de brede openstelling vragen kunnen worden gesteld, acht de Afdeling een limitatieve opsomming hier inderdaad niet goed mogelijk. Wel zou de toelichting meer voorbeelden kunnen geven van de strafrechtelijke procedures waarbinnen het stellen van prejudiciële vragen mogelijk is (zie ook punt ii) en van degenen die in die procedure als betrokken procespartijen kunnen gelden.

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.

Terecht constateert de Afdeling dat «strafrechtelijke procedures» een inherente beperking betekent tot de onder het Wetboek van Strafvordering vallende procedures. Dit zal nader in de toelichting worden verduidelijkt. Naar aanleiding van de evaluatie zal worden overwogen om de prejudiciële procedure breder open te stellen, tot bijvoorbeeld de Overleveringswet, de Uitleveringswet, de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden en de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen. Verder is de toelichting naar aanleiding van het advies aangevuld met enkele voorbeelden over procedures waarbinnen vragen kunnen worden gesteld en voorbeelden van betrokken procespartijen.

4. Vastleggen en kennisnemen van gegevens na inbeslagneming

a. Inhoud en achtergrond van het voorstel

In het voorstel zijn drie bevoegdheden opgenomen ten aanzien van opsporingsonderzoek in een digitale omgeving:

• het kennisnemen van gegevens die na inbeslagneming van een geautomatiseerd werk (bijvoorbeeld een smartphone) op dat apparaat binnenkomen (artikel 556);

• het onderzoek in een geautomatiseerd werk dat zich elders bevindt (netwerkzoeking) na inbeslagneming (artikel 557);

• het tegen de wil van de gebruiker doorbreken van een eventuele biometrische beveiliging van een inbeslaggenomen geautomatiseerd werk (artikel 558).

Deze bevoegdheden zijn gebaseerd op aanbevelingen uit het rapport van de Commissie Koops over regulering van opsporingsbevoegdheden in een digitale omgeving.²⁸ Zij zijn opgenomen in het onderhavige wetsvoorstel gelet op het belang voor de opsporing om daarmee al voor de inwerkingtreding van het nieuwe wetboek ervaring op te doen.²⁹ In het rapport van de Commissie Koops was er al op aangedrongen om de verruiming van de mogelijkheid om een netwerkzoeking uit te voeren zo spoedig mogelijk in te voeren en daarmee niet te wachten tot de inwerkingtreding van het gemoderniseerde wetboek.³⁰ Verder is voor de opsporing op dit moment niet duidelijk of en zo ja onder welke voorwaarden kennis mag worden genomen van de inhoud van berichten die na het moment van inbeslagneming binnenkomen op een telefoon.³¹

Onder het huidige recht wordt het onderzoek naar gegevens op een smartphone of een andere gegevensdrager gebaseerd op de algemene bevoegdheid tot inbeslagneming. Uit de Smartphone-arresten van de Hoge Raad volgt dat daarbij sprake is van een drietrapsraket, waarbij de aanwijzing van de bevoegde autoriteit (opsporingsambtenaar, officier van justitie of rechter-commissaris) afhankelijk is van de mate waarin door het onderzoek inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.³²

In aansluiting hierop adviseert de Commissie Koops tot een gedifferentieerde wettelijke normering (in de vorm van een driedeling) bij de bevoegdheid tot het doen van onderzoek in smartphones en computers.³³ Naar aanleiding van dit advies wordt voorgenomen in het nieuwe wetboek een regeling op te nemen van het «(ingrijpend) stelselmatig» onderzoek van gegevens in een digitale-gegevensdrager of geautomatiseerd werk.³⁴ Opvallend is dat deze basisbevoegdheid ontbreekt in het onderhavige wetsvoorstel, terwijl de drie bovengenoemde en daarop voortbouwende (steun)bevoegdheden daarin wel zijn opgenomen.

De door de Afdeling advisering genoemde basisbevoegdheid betreft artikel 2.7.39 in het wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering. In die bepaling wordt het (ingrijpend) stelselmatig onderzoek van gegevens in een digitale-gegevensdrager of geautomatiseerd werk of ten aanzien van gegevens die daaruit zijn overgenomen, genormeerd. Dergelijk stelselmatig onderzoek kan slechts worden verricht op bevel van de officier van justitie of in het geval van ingrijpend stelselmatig onderzoek na verleende machtiging van de rechter-commissaris. Uit de memorie van toelichting volgt dat met deze normering wordt aangesloten bij de zogeheten smartphone-jurisprudentie van de Hoge Raad uit 2017 (HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, 588 en 592). De driedeling die de Hoge Raad introduceert voor dit type onderzoek wordt overgenomen in het nieuwe wetboek. Graag verduidelijken wij dat de opsporingspraktijk sinds de genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad al met deze normering werkt. Dit betekent i) dat de opsporingsambtenaar zelfstandig tot het onderzoek kan beslissen wanneer dit een niet-stelselmatig karakter heeft (slechts een geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt) ii) dat bij stelselmatig onderzoek (waarbij een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt gemaakt) toestemming van de officier van justitie wordt gevraagd en iii) dat bij ingrijpend stelselmatig onderzoek de rechter-commissaris wordt betrokken. De praktijk werkt – op basis van de algemene beslagbevoegdheden in het huidige wetboek – al drie jaar met de door de Hoge Raad in zijn rechtspraak ingevoerde driedeling. Codificatie hiervan op dit moment zou ook ongewenst zijn, omdat dit een omvangrijke wijziging van het huidige wetboek zou vergen, die de reikwijdte van dit wetsvoorstel te buiten zou gaan. Dit wetsvoorstel is er immers slechts op gericht een grondslag te scheppen voor pilots en heeft – anders dan het nieuwe wetboek zelf – niet tot doel (delen van) het huidige wetboek te herstructureren.

Terecht stelt de Afdeling dat in het wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering de drie door de Afdeling genoemde bevoegdheden voortbouwen op artikel 2.7.39. In de Innovatiewet Strafvordering zijn deze drie nieuwe bevoegdheden echter vormgegeven op een wijze die past in het huidige Wetboek van Strafvordering. Zo worden de nieuwe termen «onderzoek van gegevens» en «digitale-gegevensdrager» bijvoorbeeld niet gebruikt in de Innovatiewet Strafvordering en is gekozen voor een verdenkingscriterium dat past in het huidige wetboek. De voorgestelde bevoegdheden (kennisnemen of vastleggen van gegeven na inbeslagneming, netwerkzoeking na inbeslagneming en biometrische ontsleuteling) passen op deze manier in het huidige wetboek en zijn niet gekoppeld aan het stelselmatig onderzoek van gegevens zoals voorgesteld in het nieuwe wetboek. Op deze wijze kan er nu toch al goed geoefend worden met deze bevoegdheden in de huidige opsporingspraktijk waarbij wij nogmaals benadrukken dat de besluitvorming over de toepassing daarvan mede wordt beheerst door het jurisprudentieel kader zoals uiteengezet in het Smartphone-arrest van de Hoge Raad.

b. Afsplitsing

De pilots in het kader van de Innovatiewet Strafvordering moeten onder meer uitwijzen of de in de artikelen 556 en 557 genoemde maximale termijn van drie maanden volstaat in de praktijk en of wellicht een verlengingsmogelijkheid noodzakelijk is.³⁵ De pilots betreffen niet zozeer de kern van de regeling, maar vooral de uitwerking daarvan. De wenselijkheid van een wettelijke regeling van de betreffende bevoegdheden staat op zichzelf niet ter discussie.³⁶ Het opnemen van deze bepalingen in het onderhavige voorstel lijkt dan ook vooral te zijn ingegeven door de behoefte die de praktijk heeft aan een versnelde invoering daarvan, zoals ook naar voren gebracht in verschillende consultatieadviezen en door de Commissie Koops.

De Afdeling merkt op dat ook hier geen sprake is van een experiment, waarbij het daadwerkelijk de bedoeling is om te onderzoeken of een bepaald beleidsdoel wordt bereikt door het toepassen van een alternatieve regel. Nu het veeleer lijkt te gaan om een overbrugging van de periode tot aan de inwerkingtreding van een definitieve regeling in het nieuwe wetboek, acht de Afdeling het aangewezen een tijdelijke wet met een horizonbepaling in procedure te brengen en daarbij te voorzien in een evaluatie. Uit de evaluatie kan blijken welke wijzigingen (bijvoorbeeld ten aanzien van de termijnen) eventueel nog dienen te worden aangebracht in een definitieve regeling. Gelet op de huidige onzekerheid omtrent het tijdstip van inwerkingtreding van een nieuw wetboek ligt het in de rede om daarbij te kiezen voor een langere werkingsduur dan de thans voorgestelde twee jaar.

De Afdeling adviseert om dit onderdeel van het wetsvoorstel af te splitsen en als zelfstandig voorstel in procedure te brengen.

In het voorgaande hebben wij toegelicht dat het advies van de Afdeling om de onderwerpen prejudiciële procedure en bevoegdheden na de inbeslagneming van een geautomatiseerd werk af te splitsen van deze Innovatiewet niet wordt opgevolgd. We verwijzen dan ook naar het voorgaande. Zoals Jacobs en het IWB stellen kan het bij experimenten ook gaan om het opdoen van ervaring met de uitvoering van een regeling, alvorens deze wordt ingevoerd. Daarbij kan ontdekt worden of het nieuwe instrument werkt en of de in voorbereiding zijnde wetgeving eventueel nog wat moet worden bijgesteld. Wij handhaven ook dit onderwerp in de onderhavige wet.

Onverminderd het voorgaande merkt de Afdeling nog het volgende op.

c. Verdenkingscriteria en verhouding tot andere opsporingsbevoegdheden

De toepassing van de bevoegdheden tot kennisneming van gegevens na inbeslagneming is in het voorstel afhankelijk gemaakt van een verdenkingscriterium. Het bevel kan alleen worden gegeven in geval van ontdekking op heterdaad of verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.³⁷ Voor de verlenging na machtiging van de rechter-commissaris geldt – anders dan bijvoorbeeld voor een telefoontap – geen zwaardere verdenkingsvoorwaarde, terwijl ook de termijn van drie maanden langer is dan die in geval van vergelijkbare bevoegdheden.³⁸

In de toelichting wordt gesteld dat op grond van de voorgestelde bevoegdheid van artikel 556 gedurende enige tijd binnenkomende berichten kunnen worden gemonitord, maar dat het (enkele) doel van deze bepaling niet kan zijn om gevoerde communicatie vast te leggen. Daarvoor zijn bijzondere opsporingsbevoegdheden als de telefoontap bedoeld.³⁹ De Afdeling acht een betere afstemming nodig met de regeling van andere opsporingsbevoegdheden die een vergelijkbare inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maken, ook om omzeiling van bijvoorbeeld de waarborgen die gelden voor de telefoontap te voorkomen.⁴⁰

De Afdeling adviseert de toepasbaarheid van de voorgestelde bevoegdheden na drie dagen te beperken tot een kleinere categorie van (ernstige) misdrijven en de daarbij geldende termijn in overeenstemming te brengen met die ter zake van vergelijkbare opsporingsbevoegdheden.

In de artikelen 556 en 557 zijn twee nieuwe bevoegdheden opgenomen. Het betreft de bevoegdheden kennisnemen van berichten na inbeslagneming van een geautomatiseerd werk en netwerkzoeking na inbeslagneming. Na inbeslagneming van een geautomatiseerd werk kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar gedurende een periode van drie dagen na de inbeslagneming:

(a) kennisneemt van gegevens of gegevens vastlegt die ten tijde van de inbeslagneming nog niet waren opgeslagen op het geautomatiseerd werk (artikel 556); of

(b) in een elders aanwezig geautomatiseerd werk onderzoek doet naar gegevens die ten tijde van de inbeslagneming waren opgeslagen of in de drie dagen na de inbeslagneming zijn opgeslagen op dat elders aanwezige geautomatiseerd werk en die redelijkerwijs nodig zijn om de waarheid aan de dag te brengen (artikel 557).

In het tweede lid van beide artikelen is een verlengingsmogelijkheid van het bevel opgenomen. Na verkregen machtiging van de rechter-commissaris kan de officier van justitie bevelen dat de periode van drie dagen wordt verlengd tot een periode van ten hoogste drie maanden. In de memorie van toelichting is aandacht besteed aan de keuze om gedurende de periode van drie dagen na de inbeslagneming nog geen rechter-commissaris te betrekken.

Ten aanzien van deze twee nieuwe bevoegdheden acht de Afdeling nadere afstemming nodig met de regeling van andere bevoegdheden die een vergelijkbare inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kunnen maken, zoals bijvoorbeeld de telefoontap (artikel 126m). Daartoe adviseert de Afdeling de toepasbaarheid van de twee nieuwe bevoegdheden na de periode van drie dagen te beperken tot een kleinere categorie van (ernstige) misdrijven en de daarbij geldende termijn in overeenstemming te brengen met die van de vergelijkbare bevoegdheden.

De bevoegdheden waar de Afdeling op doelt zijn zogeheten bijzondere opsporingsbevoegdheden uit Titel IVA van het Wetboek van Strafvordering. In die titel zijn bevoegdheden opgenomen die heimelijk worden uitgeoefend. Dat wil zeggen zonder dat betrokkene daar weet van heeft.

De telefoontap en het opnemen van vertrouwelijke communicatie zijn daar voorbeelden van. Bij de bijzondere opsporingsbevoegdheden die de meest ingrijpende inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer, is betrokkenheid van de rechter-commissaris in de vorm van een voorafgaande machtiging voorgeschreven (artikelen 126l, 126m, 126nb, 126nf en 126ng). De toepasbaarheid van die bevoegdheden is beperkt tot een categorie van ernstige misdrijven, gekoppeld aan de voorwaarde dat sprake moet zijn van een «verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert...».

De Afdeling adviseert de uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in de artikelen 556 en 557, op een vergelijkbare wijze te begrenzen na de eerste drie dagen volgend op de inbeslagneming. Aan dit advies is geen gevolg gegeven. De voorgestelde bevoegdheden worden, in tegenstelling tot de hierboven genoemde bijzondere opsporingsbevoegdheden, niet heimelijk uitgeoefend. Zij kunnen slechts worden uitgeoefend na inbeslagneming van een geautomatiseerd werk. De beslagene heeft in beginsel weet van de inbeslagneming en het feit dat onderzoek kan worden verricht aan zijn geautomatiseerd werk. Naar hun aard sluiten de voorgestelde bevoegdheden dan ook beter aan bij de bevoegdheden, opgenomen in de Zevende Afdeling van Titel IV van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering («Doorzoeking ter vastlegging van gegevens»). De huidige netwerkzoeking is ook in die afdeling opgenomen. Dat de uitoefening van deze openlijke bevoegdheid ook na drie dagen inbeslagneming mogelijk wordt, achten wij onvoldoende redengevend om haar op die grond te beperken tot een bepaalde categorie van ernstige misdrijven, temeer omdat die verlengingsmogelijkheid door het vereiste van een machtiging van de rechter-commissaris met voldoende waarborgen is omkleed.

Daarnaast adviseert de Afdeling om voor de artikelen 556 en 557 aan te sluiten bij de termijnen zoals die gelden bij vergelijkbare (bijzondere) opsporingsbevoegdheden. Het gaat daarbij om een geldingsduur van ten hoogste vier weken met een verlengingsmogelijkheid van vier weken. In de memorie van toelichting is al uiteengezet dat aanvankelijk voor de (verlengde) toepassing van de in de artikelen 556 en 557 neergelegde bevoegdheden een periode van vier weken werd voorgesteld, maar dat deze in een aantal consultatieadviezen als te kort werd beschouwd. De pilot gegevens na inbeslagneming zal moeten uitwijzen of de maximale termijn van drie maanden volstaat in de praktijk. Het openbaar ministerie en de opsporingsinstanties zijn van mening dat voor veel versleutelde apparaten ook de termijn van drie maanden ontoereikend is. Binnen die periode zal het vaak niet eens mogelijk zijn de versleuteling te doorbreken. Uit de pilot zal dan ook moeten blijken of wellicht nog een verlengingsmogelijkheid noodzakelijk is in de gevallen waarin al wel wordt getracht de beveiliging van het apparaat te doorbreken, maar waarbij dit niet binnen de gestelde termijn haalbaar blijkt. Tegen deze achtergrond ligt aansluiting bij de termijnstellingen voor vergelijkbare (bijzondere) opsporingsbevoegdheden niet in de rede, reden waarom aan het advies van de Afdeling met betrekking tot de artikelen 556 en 557 ook op dit punt geen gevolg is gegeven.

d. Biometrische beveiliging en nemo tenetur-beginsel

Bij het toepassen van de bevoegdheid om te bevelen dat de biometrische beveiliging ongedaan wordt gemaakt (het voorgestelde artikel 558) is volgens de toelichting geen sprake van een inbreuk op het nemo tenetur-beginsel dat in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) besloten ligt. Daartoe wordt aangevoerd dat dit beginsel volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) niet geldt voor materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat.⁴¹ In het algemeen wordt inderdaad aangenomen dat het gedwongen ontgrendelen van een smartphone met een biometrisch kenmerk geen schending oplevert van het recht op een eerlijk proces.⁴² De argumentatie in de toelichting schiet echter tekort. Uit de meer recente rechtspraak van het EHRM blijkt immers dat het onderscheid tussen wel en niet wilsafhankelijk materiaal niet (meer) in alle gevallen doorslaggevend is. Het in het Saunders-arrest geformuleerde uitgangspunt is daarmee weliswaar niet verlaten, maar wel genuanceerd.⁴³ Of het nemo tenetur-beginsel is geschonden hangt volgens die jurisprudentie af van a) de mate en aard van de toegepaste dwang, b) de relevante waarborgen in de procedure en c) de manier waarop het bewijs wordt gebruikt.⁴⁴

De Afdeling adviseert in de toelichting te verduidelijken dat de toepassing van de voorgestelde bevoegdheid om ongedaanmaking van de biometrische beveiliging te bevelen gelet op deze criteria in beginsel geen schending oplevert van het nemo tenetur-beginsel.

Uit de meer recente rechtspraak van het EHRM blijkt volgens de Afdeling dat het onderscheid tussen wel en niet wilsafhankelijk materiaal niet (meer) in alle gevallen doorslaggevend is. De Afdeling wijst hierbij ook naar de vordering tot cassatie in het belang van de wet van A-G Bleichrodt van 13 oktober 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:927). Die vordering ziet op een zaak waarbij een smartphone van een verdachte werd ontgrendeld met de vingerafdruk van diezelfde verdachte. De verdachte wilde de toegangscode van zijn smartphone niet geven en werd vervolgens geboeid, waarna de smartphone werd ontgrendeld met zijn vingerafdruk.

Aan het advies van de Afdeling advisering is gevolg gegeven door paragraaf 7.2 van het algemeen deel van de memorie van toelichting en de toelichting op het voorgestelde artikel 558 aan te vullen met een passage waarin de jurisprudentiële criteria worden besproken aan de hand waarvan kan worden geconcludeerd dat de uitoefening van de in dit artikel neergelegde bevoegdheid geen strijd oplevert met het nemo-teneturbeginsel. Daarbij is ook ingegaan op het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2021 (ECLI:NL:HR:2021:202). Dit arrest is gewezen op de door de Afdeling in haar advies vermelde vordering tot cassatie in het belang van de wet.

5. Opnamen van beeld en/of geluid als onderdeel van de verslaglegging

a. Inhoud van het voorstel

Als onderdeel van de beoogde techniekonafhankelijke regeling van het strafprocesrecht (digitalisering) voorziet het nieuwe wetboek in de mogelijkheid van audiovisuele registraties in plaats van schriftelijke verslaglegging. Volgens de toelichting biedt de verbetering in de beschikbaarheid en kwaliteit van middelen om goed toegankelijke en betrouwbare audiovisuele registraties te maken de mogelijkheid om dergelijke registraties de bewerkelijke schriftelijke verslaglegging te laten vervangen. Dit kan volgens de toelichting leiden tot een «veel efficiëntere wijze van verslaglegging en communicatie in de strafrechtketen», doordat er een einde komt aan het elkaar toeschuiven van stapels papier.⁴⁵

Om de pilotprojecten te kunnen uitvoeren maakt dit voorstel het mogelijk om als alternatief voor een volledig proces-verbaal de verslaglegging te laten bestaan uit een combinatie van opnamen met een begeleidend verkort proces-verbaal.⁴⁶

Wellicht nog meer dan bij andere onderdelen van het wetsvoorstel geldt hier het grote belang van experimenteren in pilotprojecten, aldus de toelichting. Gelet op de kernfunctie van verslaglegging bij het waarborgen van de zorgvuldigheid van strafvorderlijk handelen moet daarmee op kleine schaal worden begonnen, bijvoorbeeld bij de verslaglegging van verhoren in het kader van opsporingsonderzoek naar een bepaalde vorm van criminaliteit in een aangewezen regio.⁴⁷ Op dit moment wordt gedacht aan drie pilots, die respectievelijk betrekking hebben op (1) verdachtenverhoren door opsporingsambtenaren, (2) camerabeelden en (3) opnamen van de terechtzitting.⁴⁸

b. Opzet van de pilotprojecten; evaluatiecriteria

De bedoeling van de pilotprojecten is om te onderzoeken of het beleidsdoel wordt bereikt door het toepassen van een alternatieve regel, namelijk het inzetten van audiovisuele verslaglegging in plaats van een schriftelijk proces-verbaal. Dit is kortom een echt experiment. Ook hier geldt dat over de opzet en inhoud van de projecten nog veel onduidelijk is (zie paragraaf 2). De ketenpartners bereiden op dit moment enkele projecten voor; de precieze invulling en de duur daarvan staan nog niet vast. Toepassing in één arrondissement ligt volgens de toelichting voor de hand, maar het geografische bereik van de projecten moet nog worden aangewezen bij algemene maatregel van bestuur (artikel 575).

Bij de evaluatie staat volgens de toelichting de vraag centraal in welke gevallen een combinatie van opnamen met een begeleidend verkort proces-verbaal een «adequaat alternatief» vormt voor een volledig proces-verbaal. Bij de beantwoording van deze vraag moet zowel worden gekeken naar de invloed op de kwaliteit van de verslaglegging (inclusief de toegankelijkheid en volledigheid daarvan en de bruikbaarheid voor het bewijs) als naar de werklasteffecten voor de gehele strafrechtsketen. Ook worden de juridische en praktische randvoorwaarden bezien, waaronder de authenticiteit en betrouwbaarheid van opnamen en de kennisneming daarvan door de procesdeelnemers.⁴⁹

De Afdeling merkt op dat de onderzoeksvraag en de evaluatiecriteria niet verder worden geconcretiseerd, waardoor niet duidelijk wordt hoe de genoemde punten worden getoetst (methode) en wat daarbij de precieze maatstaven zijn (toetsingskader). Daarmee blijft ook onduidelijk wanneer het doel van het experiment is bereikt. Voorts rijst de vraag of de looptijd van ten hoogste twee jaren voldoende is voor een grondige evaluatie van de voorgestelde bepalingen.⁵⁰

De Afdeling adviseert om in de toelichting nadere duidelijkheid te verschaffen over de opzet en vormgeving van deze specifieke pilotprojecten.

Ook ten aanzien van dit onderdeel is de memorie van toelichting aangevuld ten einde meer duidelijkheid te verschaffen over de opzet en vormgeving van de pilot AVR. Daarbij is toegelicht dat – net zoals ten aanzien van de andere pilots – de precieze invulling van de pilot op dit moment nader wordt uitgewerkt in het plan van aanpak dat wordt opgesteld door de pilotwerkgroep. De pilot AVR zal feitelijk bestaan uit drie verschillende pilots, die nauw met elkaar samenhangen. Het betreft pilots ten aanzien van (i) opnamen van verdachtenverhoren, (ii) camerabeelden en (iii) opnamen van het onderzoek ter terechtzitting. Bij de beoordeling of de AVR-pilot is geslaagd is een aantal factoren van belang. Allereerst zal de nieuwe werkwijze ketenbreed niet tot een toename van de werkbelasting moeten leiden. Een tweede belangrijk aspect is de kwaliteit van de verslaglegging. De verslaglegging moet zowel toegankelijk als volledig zijn en bruikbaar voor het bewijs. De authenticiteit en betrouwbaarheid van de opnamen zijn hiervoor van belang. Verder moet aandacht zijn voor het functioneren van de opnamen (en het begeleidende verkorte proces-verbaal) als processtukken waarvan kennis kan worden genomen en die daartoe binnen de strafrechtketen via elektronische weg (of anderszins) aan de procespartijen en de rechter ter beschikking moeten staan. Zie over dit punt ook de reactie hierna bij de opmerkingen van de Afdeling over de interne openbaarheid. Zoals hierna nog aan de orde zal komen, speelt ook de privacy van betrokkenen daarbij een belangrijke rol.

Een belangrijk onderdeel van de pilot is te onderzoeken welke informatie het begeleidende proces-verbaal moet bevatten zodat aan voornoemde belangen wordt voldaan. Gedurende de pilot zullen verschillende varianten worden van het (verkorte) proces-verbaal met links naar de relevante passages van de opname worden beproefd. Ook zal de toepasbaarheid van de speech-to-text techniek worden beproefd.

In het kader van de pilot die betrekking heeft op opnamen ter terechtzitting, wordt beproefd of een audio(visuele) registratie van de zitting, in combinatie met een verkort proces-verbaal (zie artikel 566), kan gelden als een vervanging van het volledig en schriftelijk proces-verbaal van de zitting. Omdat op de zitting een verklaring van een verdachte, getuige of deskundige kan worden afgelegd – een wettig bewijsmiddel – wordt ook beproefd of de opname van de zitting op dit punt kan gelden als een zelfstandig bewijsmiddel in een vonnis of arrest.

Samen met de onderzoekers van het WODC wordt begin 2021 onderzocht welke kwalitatieve en kwantitatieve indicatoren relevant zijn voor de evaluatie en op welke wijze deze het best onderzocht kunnen worden.

Naar het oordeel van het kabinet biedt de looptijd van de pilot van twee jaar in beginsel voldoende ruimte om de mogelijkheden die AVR biedt te beproeven, en om deze resultaten te betrekken bij de vormgeving van het nieuwe wetboek.

c. Interne openbaarheid

Gezien de technische ontwikkelingen begrijpt de Afdeling de wens om schriftelijke verbalisering (deels) te vervangen door audiovisuele verslaglegging. Voor het opnemen van verhoren en zittingen – als aanvulling op en ter controle van schriftelijke verslaglegging – bestaat brede steun.⁵¹ De vervanging van een proces-verbaal door een opname (in combinatie met een verkort proces-verbaal) kan echter nadelige gevolgen hebben voor de toegankelijkheid van de processtukken voor de procesdeelnemers.

Het beginsel van interne openbaarheid brengt mee dat de procespartijen in elk geval tijdens het onderzoek ter terechtzitting kennis moeten kunnen nemen van alle processtukken. Ook artikel 6 EVRM verplicht ertoe dat de verdediging de gelegenheid krijgt om kennis te nemen van het bewijsmateriaal.⁵² Dit betekent dat in het kader van de pilotprojecten gewaarborgd moet zijn dat de verdediging op een adequate en effectieve wijze toegang heeft tot (de relevante onderdelen van) de opnamen. Daartoe moet tevens zijn voorzien in de benodigde technische infrastructuur.⁵³

Meer specifiek rijst in dit verband de vraag in welke gevallen de verstrekking van een kopie van de opnamen aan de verdediging in de praktijk achterwege kan blijven, bijvoorbeeld ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van derden die op de opnamen figureren.⁵⁴ De verdediging zal dan op een alternatieve wijze van de relevante informatie kennis moet kunnen nemen, bijvoorbeeld door de opnamen op een politiebureau te bekijken of beluisteren.⁵⁵ Naarmate schriftelijke verslaglegging in meer gevallen wordt vervangen door audiovisuele verslaglegging, zal dit voor de verdediging vaker praktische belemmeringen opleveren.

Voor de toegankelijkheid van de relevante informatie is verder van belang welke gegevens in het verkort proces-verbaal moeten worden opgenomen. Als «minimumeis» bepaalt het voorgestelde tweede lid van artikel 560 dat opsporingsambtenaren in het verkort proces-verbaal vermelden dat door hen tot opsporing is verricht of bevonden wat op de opname is vastgelegd. Bij de voorbereiding van de pilots kan echter worden afgesproken dat ook «aanvullende informatie» in het verkort proces-verbaal wordt vermeld.⁵⁶ Verder kunnen bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over de inhoud van het verkort proces-verbaal.⁵⁷ De pilots zouden hier volgens de toelichting meer zicht op moeten bieden. Gelet op het grote belang van een zorgvuldige en betrouwbare verslaglegging voor de verdediging en voor de oordeelsvorming door de rechter lijkt het echter wenselijk dat hier bij voorbaat meer duidelijkheid over wordt verschaft.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader te verduidelijken op welke wijze bij de uitvoering van de pilotprojecten de praktische toegankelijkheid van de opnamen voor de procesdeelnemers zal worden gewaarborgd. In het bijzonder adviseert zij in de toelichting nader te verduidelijken welke gegevens in het verkort proces-verbaal moeten worden opgenomen.

Naar aanleiding van bovenstaand advies van de Afdeling is de memorie van toelichting aangevuld. Terecht vraagt de Afdeling aandacht voor de toegang tot de opnamen door de verdediging (mede tegen de achtergrond van privacy-waarborgen) en de inhoud van het verkorte proces-verbaal. Dit zijn ook belangrijke aandachtspunten bij de pilots.

Zoals hiervoor aan de orde kwam, is een van de belangrijke aandachtspunten bij de pilot AVR de wijze waarop de opnamen (in combinatie met het verkorte proces-verbaal) als processtuk functioneren. Onderdeel daarvan is dat deze opname ook ter beschikking komt van de verdediging. Hoe hieraan precies vorm kan worden gegeven, wordt op dit moment nader uitgewerkt. Daarbij wordt gekeken of kan worden aangesloten bij de ontwikkelingen op het gebied van het Advocatenportaal. Een privacy assessment maakt deel uit van de voorbereiding van de pilots. Om de privacy van eventueel op de beelden voorkomende personen die niet herkenbaar in beeld zouden moeten komen te beschermen zal gebruik worden gemaakt van het «blurren» om gezichten onherkenbaar te maken. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn voor opsporingsambtenaren die voorkomen op beelden van een verdachtenverhoor of – bij camerabeelden – voor niet bij het strafbare betrokken omstanders. Voor de opnamen van het onderzoek ter terechtzitting geldt dat in het kader van de pilot het voornemen is daarvan alleen auditieve opnamen te maken.

Met betrekking tot het verkorte proces-verbaal van een verdachtenverhoor of bij camerabeelden is van belang dat deze in beginsel voldoende informatie geeft, opdat het – behoudens bijzondere gevallen – niet nodig is om het verhoor alsnog volledig schriftelijk uit te werken. Hiervoor (zie onder 5, onderdeel b) is al ingegaan op de verschillende varianten die daarbij beproefd worden in het kader van de pilot. Ten aanzien van het verkorte proces-verbaal bij een opname van het onderzoek op de terechtzitting, geldt dat artikel 566 een opsomming bevat van de informatie die in ieder geval daarin moet zijn opgenomen. In de voorbereiding van de pilot zullen de eisen die aan het verkorte proces-verbaal worden gesteld nader worden uitgewerkt en beschreven, na afstemming tussen alle betrokken partijen (politie, BOD’en, Koninklijke marechaussee, advocatuur, OM en rechtspraak). De ervaringen die in de pilot worden opgedaan kunnen aanleiding zijn om die eisen gedurende of na afloop van de pilot verder aan te scherpen.

d. Efficiencywinst en werkbesparing

In het kader van de consultatie is naar voren gebracht dat het erg tijdrovend is als alle betrokkenen opnamen van verhoren en zittingen moeten terugkijken of luisteren. Daarmee rijst de vraag of deze innovatie per saldo daadwerkelijk tot een werkbesparing zal leiden.⁵⁸ In de toelichting wordt erkend dat voor het welslagen van de pilotprojecten nodig is dat de nieuwe wijze van verslaglegging «ketenbreed»⁵⁹ voldoende doeltreffend gebruikt kan worden. Voorkomen moet worden dat een vereenvoudiging van de werkzaamheden voor de ene organisatie leidt tot meer werk bij een andere organisatie.⁶⁰

De Afdeling wijst in dit verband nog op het volgende. In de huidige praktijk wordt het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg niet uitgewerkt als geen hoger beroep wordt ingesteld. Van efficiencywinst zal dus in elk geval geen sprake zijn als de voorzitter van het gerechtshof op grond van het voorgestelde artikel 568 Sv beveelt dat het proces-verbaal alsnog moet worden uitgewerkt. Dat een dergelijk bevel zal worden gegeven lijkt waarschijnlijk, aangezien alle raadsheren anders de gehele opname van de zitting bij de rechtbank zouden moeten terugkijken.⁶¹

Ook de (voorzitter van de) rechtbank kan bevelen dat door een opsporingsambtenaar alsnog volledig proces-verbaal wordt opgemaakt van hetgeen op een opname is vastgelegd.⁶² Volgens de toelichting ligt binnen de pilotprojecten een terughoudend gebruik van deze bevoegdheid voor de hand.⁶³ Niettemin rijst de vraag of door de toepassing van deze bevoegdheid geen vertraging in het proces zal ontstaan. De rechter kan dit bevel immers pas geven als hij het dossier onder ogen krijgt; mogelijk is er dan niet meer voldoende tijd om het proces-verbaal nog uit te werken voorafgaand aan de reeds geplande zittingsdatum. De zaak zal dan moeten worden aangehouden, net als wanneer het bevel na aanvang van de terechtzitting of door de voorzitter van het gerechtshof in hoger beroep wordt gegeven.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de wijze waarop binnen de pilotprojecten de te behalen efficiencywinst zal worden onderzocht, in het bijzonder gelet op de mogelijkheid dat de rechter beveelt dat alsnog een volledig proces-verbaal moet worden opgemaakt.

Naar aanleiding van dit onderdeel van het advies is de memorie van toelichting aangevuld. De Afdeling advisering vraagt allereerst aandacht voor de uitwerking van het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg indien hoger beroep wordt ingesteld. Vooropgesteld wordt dat de informatie die aan het verkorte proces-verbaal moet worden opgenomen op grond van het voorgestelde artikel 566 meer bevat dan op grond van artikel 138c in andere gevallen in een verkort proces-verbaal wordt opgenomen. Zo moet op grond van artikel 566 het verkorte proces-verbaal ook een summiere weergave bevatten van hetgeen op de terechtzitting is voorgevallen. Deze extra vereisten kunnen eraan bijdragen dat de combinatie van het verkorte proces-verbaal en de opname bevredigend een rol als een alternatief voor een volledig proces-verbaal kunnen vervullen. Verder geldt dat naar huidig recht (artikel 327a, tweede lid) het verkorte proces-verbaal steeds moet worden uitgewerkt bij een hoger beroep.

In het kader van deze pilot is het streven dat dit niet hoeft te gebeuren, omdat de opname en het verkorte proces-verbaal een voldoende alternatief bieden. Mocht de rechter in hoger beroep toch beslissen dat een volledig proces-verbaal moet worden uitgewerkt, dan kan mogelijk gebruik worden gemaakt van speech-to-text techniek, die op dit moment wordt ontwikkeld. Dit zal naar verwachting tot efficiencywinst leiden ten opzichte van de huidige werkwijze.

Daarnaast vraagt de Afdeling aandacht voor de mogelijkheid voor de zittingsrechter om te bevelen dat door een opsporingsambtenaar alsnog volledig proces-verbaal wordt opgemaakt van een verhoor dat via een opname is vastgelegd of de opname van camerabeelden. Doel binnen de pilot is om het verkorte proces-verbaal zo vorm te geven, dat hieraan niet snel behoefte zal zijn. Dit betekent dat als tijdens de pilot blijkt dat toch (meermaals) behoefte bestaat bij de zittingsrechter aan een uitwerking van het verhoor, zal worden bekeken hoe het verkorte proces-verbaal zo kan worden vormgegeven dat de zittingsrechter daarmee wel uit de voeten kan. Uiteraard kunnen er altijd gevallen zijn waarin een volledige uitwerking van het verhoor nodig is. In dergelijke gevallen zal zo veel mogelijk van speech-to-text programmatuur gebruik worden gemaakt, zo nodig aangevuld met een correctieronde door een medewerker. Hierdoor kan naar verwachting de tijdsinvestering worden beperkt.

In het kader van het eerder al genoemde onderzoek onder auspiciën van het WODC wordt in het eerste halfjaar van 2021 uitgewerkt hoe de werklasteffecten, gelet op de beschikbare gegevens, het best onderzocht kunnen worden. Vervolgens zal een 0-meting worden gedaan.

e. Gang van zaken ter terechtzitting

Op grond van het voorgestelde artikel 565, tweede lid, Sv wordt in het nadeel van de verdachte (dus voor het bewijs) geen acht geslagen op opnamen die niet ter terechtzitting zijn vertoond of ten gehore gebracht of daar met instemming van de verdachte kort zijn aangeduid of samengevat.⁶⁴ Dit instemmingsvereiste ontbreekt als het gaat om schriftelijke stukken (zie artikel 301, vierde lid, Sv). Dit verschil heeft volgens de toelichting te maken met het feit dat bij opnamen in het algemeen meer ruimte bestaat voor interpretatie.⁶⁵ Zonder nadere motivering is de Afdeling er niet van overtuigd dat deze laatste stelling juist is.⁶⁶ Voorts rijst de vraag of de verdachte aldus niet te veel mogelijkheden krijgt om het proces te vertragen door bijvoorbeeld vast te houden aan het vertonen van de (volledige) opnamen van urenlange verhoren. Vooralsnog lijkt er onvoldoende reden te zijn om in dit opzicht onderscheid te maken tussen beeld- en geluidopnamen enerzijds en schriftelijke processtukken anderzijds.

De Afdeling adviseert in de toelichting de wenselijkheid van de bedoelde instemmingseis nader te motiveren en zo nodig het voorstel aan te passen.

Het advies van de Afdeling om het voorstel aan te passen is opgevolgd. Artikel 565 is gewijzigd waarbij ook rekening is gehouden met de redactionele opmerking van de Afdeling bij dit artikel. Mede als gevolg daarvan sluit artikel 565 nu meer aan bij artikel 301 van het huidige wetboek, betreffende het voorhouden van schriftelijke stukken. Enkele nieuwe onderdelen uit het nieuwe Wetboek van Strafvordering, zoals het «ter sprake brengen» van processtukken en het «instemmingsvereiste» zijn daarom niet langer opgenomen in artikel 565.

6. De bevoegdheden van de hulpofficier van justitie

a. Inhoud van het voorstel

Voorgesteld wordt om de bevoegdheden van de hulpofficier van justitie uit te breiden met bevoegdheden ten aanzien van:

• de teruggave van in beslag genomen goederen (artikel 116 lid 3 en 4 Sv),

• het bevel tot nummeridentificatie (artikelen 126nb, 126ub en 126zj Sv) en

• het doen van een vordering verstrekking (nieuwe) gegevens (artikelen 126nd, 126ne, 126ud, 126ue, 126zl en 126zm Sv).

Dit zijn bevoegdheden die naar huidig recht alleen aan de officier van justitie toekomen.

Het toedelen van meer opsporingsbevoegdheden aan de hulpofficier van justitie zou volgens de toelichting twee evidente voordelen hebben.⁶⁷ Door uitoefening van bevoegdheden die nu aan de officier van justitie zijn voorbehouden, neemt de belasting van de officier van justitie af en kan de toepassing van de betreffende bevoegdheden waarschijnlijk sneller en doelmatiger plaatsvinden. Voorts merkt de toelichting op dat er meer opsporingsbevoegdheden – vooral in de sfeer van het vorderen van gegevens en onderzoek in een digitale omgeving – wettelijk geregeld worden en de inzet van die bevoegdheden in de praktijk zeer vaak plaatsvindt. Ook daarom zou toedeling van een aantal van die bevoegdheden aan een voldoende geoutilleerde hulpofficier van justitie uitkomst kunnen bieden.

Het doel van de pilot is volgens de toelichting om concreet te bezien of een beperkt aantal minder ingrijpende strafvorderlijke bevoegdheden, die thans aan de officier zijn voorbehouden, ook door de hulpofficier van justitie kunnen worden uitgeoefend met behoud van kwaliteit en waarborgen.⁶⁸ Daarnaast wordt bezien of dit leidt tot een meer doelmatige toepassing van die bevoegdheden. De pilots zullen volgens de toelichting kleinschalig zijn, waardoor het ruimschoots mogelijk is om – in onderlinge samenwerking met de ketenpartners – randvoorwaarden te creëren.⁶⁹ Gedacht wordt aan een proef op het niveau van een specialistisch organisatieonderdeel, enkel in één of twee politieregio’s.

b. Opzet van de pilot en evaluatiecriteria

De bedoeling van deze pilot is om te onderzoeken of het beleidsdoel wordt bereikt door het toepassen van een alternatieve regel, namelijk het uitoefenen van opsporingsbevoegdheden door de hulpofficier van justitie in plaats van door de officier van justitie. Ook hier is derhalve sprake van een echt experiment, maar ook hier geldt weer dat over de opzet en inhoud van de projecten nog veel onduidelijk is (zie paragraaf 2).

In het kader van de evaluatie zal enerzijds worden gekeken naar de kwalitatieve beoordeling van de uitoefening van de bevoegdheden door de hulpofficier van justitie, waarbij ook de randvoorwaarden waarbinnen de bevoegdheidsuitoefening plaatsvindt in kaart worden gebracht (opleiding van de desbetreffende functionarissen, begeleiding intern binnen de politieorganisatie en gezagsuitoefening door de officier). Anderzijds zal een vergelijking worden gemaakt met de situatie waarin de uitoefening van bevoegdheden is voorbehouden aan de officier van justitie.⁷⁰

De Afdeling merkt op dat de onderzoeksvraag en de evaluatiecriteria niet verder worden geconcretiseerd, waardoor niet duidelijk wordt hoe de genoemde punten worden getoetst (methode) en wat daarbij de precieze maatstaven zijn (toetsingskader). Daarmee blijft ook onduidelijk wanneer het doel van het experiment is bereikt.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de evaluatiecriteria en op de vraag wanneer het doel van dit experiment is bereikt.

Naar aanleiding hiervan is de memorie van toelichting aangevuld. In het kader van de pilot hulpofficier van justitie wordt, net als in de overige pilots, onderzocht of de voorgestelde wettelijke regeling volstaat, of – in geval de keuze wordt gemaakt deze over te nemen in het nieuwe wetboek – wellicht bijstellingen of aanvullingen nodig zijn, of flankerende maatregelen nodig zijn en zo ja, welke (aanpassingen werkprocessen of aanvullende investeringen) en wat de financiële uitvoeringsconsequenties van het voorstel zijn.

Meer specifiek zal in deze pilot worden beproefd of de in artikel 570 benoemde minder ingrijpende strafvorderlijke bevoegdheden die thans aan de officier van justitie zijn voorbehouden met behoud van kwaliteit en van waarborgen ook door de hulpofficier van justitie kunnen worden uitgeoefend. Daarnaast zal worden bezien of dit tot een meer doelmatige toepassing van de bevoegdheden leidt. Anders gezegd, het doel van de pilot is te onderzoeken of de hulpofficier van justitie de bevoegdheden kan uitoefenen met behoud van kwaliteit en waarborgen en of de inzet van die bevoegdheden tot grotere doelmatigheid leidt voor de betrokken ketenpartner(s) en de keten als geheel.

Concreet kan de wenselijkheid van het ook uitoefenen van de in het voorstel genoemde bevoegdheden door de hulpofficier van justitie worden bepaald door te bezien in welke mate bij deze verschuiving sprake is van (a) het behoud van voldoende mate van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, (b) het behoud van kwaliteit, waaronder evenwichtige besluitvorming (c) toe-/afname capaciteitsinzet en werklasteffecten (ketenbreed) en (d) toe-/afname van de snelheid/doorlooptijd binnen de organisaties en in de keten. Met kwaliteit wordt gedoeld op evenwichtige besluitvorming, een beslissing die (i) in overeenstemming is met de wettelijke voorwaarden, en die voldoet aan het (ii) proportionaliteitsbeginsel, en (iii) het subsidiariteitsbeginsel.

Bovenstaande kan worden gemeten door indicatoren te bepalen en vervolgens een vergelijking te maken met de situatie – voorafgaand aan de pilot – waarin de uitoefening van bevoegdheden is voorbehouden aan de officier van justitie. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, zal samen met onderzoekers die werken onder auspiciën van het WODC worden gezocht naar evaluatiecriteria en zal voorafgaand aan de start van de pilots zal een 0-meting plaatsvinden.

c. Positie hulpofficier van justitie

De toedeling van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen vindt plaats op basis van het ingrijpende karakter van het middel. Naarmate het middel ingrijpender is, is toedeling daarvan eerder voorbehouden aan een qua waarborgen, kwaliteit, onafhankelijkheid en onpartijdigheid beter toegerust orgaan, zoals de toelichting ook erkent.⁷¹ In de bevoegdheidsverdeling zoals opgenomen in de structuur van het huidige Wetboek van Strafvordering oefent de hulpofficier een relatief beperkt aantal opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen uit, waarbij het grotendeels gaat om situaties waarin sprake is van enige spoed en het optreden van de officier van justitie niet kan worden afgewacht.⁷² Andere opsporingsbevoegdheden zijn voorbehouden aan de officier van justitie of daarvoor dient toestemming te worden verleend door een beter toegerust orgaan; deze bevoegdheden zijn vanwege de inbreuk die zij maken op de rechten van personen belegd bij een magistraat die verder af staat van het opsporingsonderzoek.

De Afdeling merkt op dat een zinvol experiment met de uitbreiding van de bevoegdheden van de hulpofficier van justitie vereist dat de wetgever een duidelijke visie ontwikkelt op de positie van de hulpofficier van justitie. Een dergelijke visie is nodig voordat met experimenten wordt begonnen. Daarbij denkt de Afdeling aan vragen als: op welke plaatsen in de strafrechtspleging hebben hulpofficieren een intrinsieke toegevoegde waarde, welke specifieke taken worden aan bepaalde categorieën hulpofficieren toebedeeld, welke competenties horen er bij de specifieke categorieën en welk werk- en denkniveau past daarbij?⁷³

Gelet op de inbreuk die opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer van personen mag van de wetgever worden verwacht dat hij zich tijdig uitspreekt over deze vragen, zodat kan worden beoordeeld of de voorgestelde regeling binnen dat kader past en of aanvullende waarborgen noodzakelijk zijn. De Afdeling heeft een dergelijke visie in de toelichting gemist.

Daarbij vraagt de Afdeling bijzondere aandacht voor de opleiding en positie van de hulpofficier van justitie. Het is blijkens de toelichting de uitdrukkelijke bedoeling om de voorgestelde bevoegdheden alleen te laten uitoefenen door hulpofficieren van justitie die daartoe kwalitatief voldoende zijn toegerust en organisatorisch goed gepositioneerd zijn.⁷⁴ De vraag rijst echter hoe daadwerkelijk zal worden verzekerd dat de hulpofficier voldoende geëquipeerd is om de in de pilot voorgestelde bevoegdheden uit te oefenen met voldoende distantie tot het opsporingsonderzoek.⁷⁵ De Innovatiewet Strafvordering biedt zelf geen waarborgen of beperkingen om deze distantie te garanderen, bijvoorbeeld door te bepalen dat de hulpofficier (zo mogelijk) niet betrokken is in zaken waarin hijzelf met opsporing is belast.⁷⁶ Dat klemt te meer nu de voorgestelde regeling ongeclausuleerd bij algemene maatregel van bestuur kan worden verlengd, als de specifieke pilots zijn afgerond, ongeacht de uitkomst van de evaluatie en zonder dat daarbij nog is voorzien in parlementaire betrokkenheid.

De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen met een visie op de positie van de hulpofficier van justitie in het geheel van de strafrechtspleging en in het bijzonder aandacht te hebben voor de opleiding en positie van de hulpofficier in het opsporingsonderzoek.

De regering ziet de hulpofficier van justitie als een gekwalificeerde opsporingsambtenaar. Hij is bij de uitvoering van zijn strafvorderlijke bevoegdheden, evenals een niet als zodanig gekwalificeerde opsporingsambtenaar, ondergeschikt aan de officier van justitie. Ten opzichte van de niet als zodanig gekwalificeerde opsporingsambtenaar heeft de hulpofficier van justitie een aanvullende opleiding genoten. Aan hem kunnen opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen worden toegekend die zich niet lenen voor toekenning aan iedere opsporingsambtenaar omdat daarvoor specifieke kennis en kunde is vereist. Met die kennis en kunde wordt gedoeld op een evenwichtig beoordelingsvermogen en op kennis en ervaring gebaseerde senioriteit. Opsporingsbevoegdheden die zich lenen voor toekenning aan de hulpofficier van justitie moeten voldoen aan de volgende drie noodzakelijke voorwaarden: (i) relatief lichte opsporingsbevoegdheden die niet te ingrijpend zijn op de rechten van de betrokkene; (ii) opsporingsbevoegdheden die vaak worden ingezet; en (iii) opsporingsbevoegdheden waarbij in de regel nauwe betrokkenheid van de officier van justitie bij de inzet daarvan niet nodig is. Ten aanzien van die laatste voorwaarde geldt dat er desalniettemin in een concreet geval gelet op de feiten en omstandigheden aanleiding kan zijn voor een nauwe betrokkenheid van de officier van justitie bij de inzet van de opsporingsbevoegdheid. Van de hulpofficier van justitie wordt verwacht dat hij in die gevallen ruggespraak houdt met de officier van justitie. Aan het advies van de Afdeling om de memorie van toelichting op dit punt aan te vullen is gevolg gegeven.

Verder is naar aanleiding van het advies van de Afdeling besloten dat de pilot wordt uitgevoerd door twee groepen hulpofficieren van justitie. De eerste groep hulpofficieren zal de in het voorgestelde artikel 570 genoemde bevoegdheden niet uitoefenen in opsporingsonderzoeken waarin zij als opsporingsambtenaar, anders dan als hulpofficier van justitie, zijn betrokken. Voor de tweede groep zal die waarborg niet bestaan. Op deze wijze wordt verwacht dat proefondervindelijk zal blijken of deze waarborg van invloed is op de doelmatigheid van de toepassing van de bevoegdheden en op de kwaliteit van de beslissingen en van de totstandkoming daarvan. De Afdeling merkt op dat bij een uitbreiding van de bevoegdheden van de hulpofficier past dat de wetgever een visie ontwikkelt op de positie van de hulpofficier in het geheel van de strafrechtspleging en daarbij in het bijzonder op de opleiding en positie van de hulpofficier in het opsporingsonderzoek. De regering meent dat de bevoegdheden die bij dit wetsvoorstel voor de duur van een pilot op zichzelf, dat wil zeggen als de kwaliteit zich in de pilot bewijst, past bij de huidige positionering van de hulpofficier in het Wetboek van Strafvordering. De bevoegdheden voldoen immers aan de drie hiervoor genoemde, noodzakelijke voorwaarden. Als de kwaliteit op orde is, wordt een beslissing genomen over het overnemen van deze bevoegdheden in het nieuwe Wetboek van Strafvordering.

7. Mediation na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting

a. Inhoud van het voorstel

Het laatste onderdeel van dit wetsvoorstel regelt op welke wijze de rechter kan handelen als mediation wordt gestart na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting.⁷⁷ Na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting kan de officier van justitie de dagvaarding niet meer intrekken en in de regel zal de rechter als hij mogelijkheden ziet voor mediation de zaak aanhouden totdat duidelijkheid is ontstaan over het al dan niet slagen daarvan. De gevolgen van een geslaagde mediation voor de vervolging en berechting van een verdachte volgen op dit moment niet uit de wet.⁷⁸ Als een strafzaak eenmaal onder de rechter is, zal de strafrechter na een geslaagde mediation op de (vervolg)zitting alsnog alle formele en materiële vragen van artikel 348 en artikel 350 Sv dienen te beantwoorden en de zaak met een einduitspraak af moeten doen.

De voorgestelde regeling komt er in de kern op neer dat in de wet wordt geëxpliciteerd dat de rechter er na aanvang van de zitting voor kan kiezen de zaak onder zich te houden of het Openbaar Ministerie (OM) niet-ontvankelijk kan verklaren als sprake is van mediation. Niet-ontvankelijkheid van het OM is niet mogelijk als de officier van justitie voortzetting van het onderzoek vordert of de verdachte of diens raadsman voortzetting van het onderzoek verzoeken. Indien de niet-ontvankelijkheid wordt uitgesproken, zorgt het OM er voor dat de mediation wordt gestart. Vervolgens kan het OM de zaak bij een positieve mediation zelf afdoen, wat ertoe leidt dat het resultaat niet meer aan de rechter wordt voorgelegd. Als de mediation niet slaagt of de verdachte de gemaakte afspraken (al dan niet vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst) niet nakomt, dan kan het OM volgens de toelichting opnieuw dagvaarden.⁷⁹

Het doel van deze pilot is om te bepalen welke beslissingen de rechter kan nemen als het initiatief tot mediation wordt genomen nadat het onderzoek ter terechtzitting is gestart en de mediation tot een positief resultaat leidt. De gedachte is om deze pilot landelijk toe te passen.

b. Opzet van de pilot en evaluatiecriteria

De bedoeling van deze pilot is om te onderzoeken of het beleidsdoel wordt bereikt door het toepassen van een alternatieve regel, namelijk te toetsen of niet-ontvankelijkverklaring van het OM een passende beslissing is als na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting mediation wordt gestart. Ook hier is derhalve sprake van een echt experiment, maar ook hier geldt echter dat over de opzet en inhoud van de projecten nog veel onduidelijk is (zie paragraaf 2).

Volgens de toelichting wordt nog in gezamenlijkheid met de betrokken ketenpartners bezien op welke wijze de pilotprojecten precies ingevuld gaan worden en welke evaluatiecriteria daarvoor zullen gelden. De voorgestelde regeling biedt volgens de toelichting alle ruimte voor verschillende uitwerking en invulling in de praktijk. De pilotprojecten hebben een exploratief karakter. De evaluatie moet in ieder geval in kaart brengen welke verschillende modaliteiten van mediation in de fase na berechting in de praktijk worden gebracht en wat daarvan de voor- en nadelen zijn.⁸⁰

De Afdeling merkt op dat de onderzoeksvraag en de evaluatiecriteria niet worden geconcretiseerd, waardoor niet duidelijk wordt hoe de genoemde punten worden getoetst (methode) en wat daarbij de precieze maatstaven zijn (toetsingskader). Daarmee blijft ook onduidelijk wanneer het doel van het experiment is bereikt.

De Afdeling vraagt in het kader van de evaluatie bijzondere aandacht voor de vraag of niet-ontvankelijkheid van het OM de meest passende einduitspraak is bij een verwijzing naar of een geslaagde mediation.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan.

Naar aanleiding hiervan is de memorie van toelichting aangevuld. De voorgestelde regeling biedt op zichzelf ruimte voor verschillende uitwerking en invulling in de praktijk. In een plan van aanpak zal het kader voor de uitvoering van de pilot worden uitgewerkt. Hierin worden ook de onderzoeksvragen en de evaluatiecriteria opgenomen. Dit plan van aanpak is nog niet afgerond en moet in het tweede kwartaal van 2021 gereed zijn om als basis te dienen voor de start en de uitvoering van deze pilot. De rechtspraak, het OM en de politie zullen betrokken worden bij de voorbereiding en uitvoering van de pilot mediation. Er zullen werkgroepen worden ingesteld, waarin de betrokken partners deelnemen, die de pilot begeleiden.

Bij de pilot staat de vraag centraal of de voorgestelde regeling toegevoegde waarde biedt ten opzichte van de bestaande regeling van artikel 51h. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, zal onder meer worden nagegaan hoe de nieuwe wettelijke bevoegdheid in de rechtspraktijk functioneert. Hierbij wordt gedoeld op de mogelijkheid dat de rechter er na aanvang van de zitting, als er sprake is van mediation, voor kan kiezen de zaak onder zich te houden of het OM niet-ontvankelijk te verklaren. Daarbij zal aan de orde komen of het OM in geval van een niet-ontvankelijk verklaring mediation initieert, of deze mediation tot resultaat leidt en of de zaak in een later stadium alsnog aan de rechter wordt voorgelegd. Hierbij gaat het om de telling van het aantal zaken waarin sprake is van mediation nadat het onderzoek ter terechtzitting is gestart en de manier waarop hieraan gevolg wordt gegeven, alsmede om de vraag tot welke uitkomst de beslissing van de rechter leidt, of het resultaat van de mediation voor de betrokkenen bevredigend is en of het publieke belang van de strafrechtelijke vervolging is geborgd. Het betreft dus kwantitatieve en kwalitatieve aspecten van het gebruik van de regeling in de praktijk.

Bij de evaluatie van de pilot zal, op basis van de gedurende de pilot vergaarde gegevens, onder meer aan de orde komen of de regeling zoals opgenomen in het voorstel voldoet en of er wijzigingen of aanvullingen nodig zijn. Hierbij zal, in het licht van de resultaten van de pilot, ook worden bezien of de afdoeningsmodaliteit die bestaat uit rechterlijke beëindiging van de zaak gewenst is en een goede functie kan vervullen.

8. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Aan de redactionele opmerkingen van de Afdeling is, waar aangewezen, gevolg gegeven. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om nog enkele andere redactionele wijzigingen door te voeren in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting.

Wij mogen U hierbij verzoeken het gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Justitie en Veiligheid, F.B.J. Grapperhaus

De Minister voor Rechtsbescherming, S. Dekker

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no. W16.20.0202/II

• In artikel 555, vijfde lid, «betrokken partijen» vervangen door «betrokken procespartijen».

• In artikel 556, derde lid, onderdeel a, «misdrijf» vervangen door «strafbaar feit», nu deze bevoegdheid gelet op het eerste lid ook bij ontdekking op heterdaad van een overtreding kan worden toegepast.

• De formulering van artikel 565, eerste lid, laten aansluiten bij die van het huidige artikel 301, derde lid, Sv en daarin bepalen dat het vertonen van processtukken bestaande uit opnamen kan worden vervangen door een mondelinge mededeling van de korte inhoud door de voorzitter, tenzij de officier van justitie of de verdachte zich daar op redelijke gronden tegen verzet.

• In de toelichting verduidelijken of opnamen die vertoond zijn tijdens de zitting in eerste aanleg voor de behandeling in hoger beroep als vertoond mogen worden aangemerkt, op dezelfde wijze als het huidige artikel 417 Sv dit bepaalt ten aanzien van voorgelezen stukken.

---

1 De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

2 Kamerstukken II 2015/16, 29 279, nr. 278. Zie ook de voorlichting van Afdeling over deze contourennota (W03.15.0180/II/Vo).

3 Te raadplegen via www.rijksoverheid.nl.

4 Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 501.

5 Zie het Instellingsbesluit Commissie Implementatie nieuw Wetboek van Strafvordering, Stcrt. 2019, nr. 54997.

6 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 1.

7 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 1.

8 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 1.

9 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 1.

10 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 4.2.

11 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 4.3.

12 Zie de Aanwijzingen voor de regelgeving, Aanwijzing 2.41 en de toelichting daarbij.

13 Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State over de elfde wijziging van de Aanwijzingen voor de regelgeving (W01.19.0146/I), paragraaf 1.

14 Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State over de elfde wijziging van de Aanwijzingen voor de regelgeving (W01.19.0146/I), paragraaf 2.

15 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 1.

16 Vergelijk artikel 3 van de Tijdelijke Experimentenwet rechtspleging, waarin de mogelijkheid tot verlenging scherper is afgebakend (maximaal drie jaar en alleen als de Minister naar aanleiding van de evaluatie van het experiment een standpunt heeft ingenomen dat een voornemen tot wetswijziging inhoudt).

17 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 3.1.

18 Wet van 9 februari 2012, Stb. 2012, 65, respectievelijk Wet van 23 december 2015, Stb. 2015, 540.

19 I. Giesen e.a., De Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Een tussentijdse evaluatie in het licht van de mogelijke invoering van het strafrecht, Den Haag: Boom juridisch 2016 (hierna: WODC 2016).

20 Artikelsgewijze toelichting bij de Eerste Afdeling (Prejudiciële procedure bij de Hoge Raad). Zie voor een overzicht van de argumenten voor en tegen invoering van een prejudiciële procedure in strafzaken WODC 2016, p. 316–332.

21 Artikelsgewijze toelichting bij artikel 553, eerste lid.

22 In civiele zaken is vereist dat het antwoord rechtstreeks van belang is «voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet» (art. 392 lid 1 sub b Rv). In de fiscale procedure volstaat dat het antwoord op de gestelde vraag nodig is om op het beroep te beslissen (art. 27ga lid 1 AWR). Een hoge drempel lijkt in elk geval niet nodig met het oog op te verwachten capaciteitsproblemen bij de Hoge Raad; in fiscale zaken is het aantal gestelde vragen vooralsnog beperkt (zie A.J.C. Perdaems, «Vragen staat vrij: prejudiciële vragen aan de Hoge Raad», Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht 2020/22). Zie ook WODC 2016 over het aantal gestelde vragen in civiele zaken (p. 56–58) en het te verwachten aantal vragen in strafzaken (p. 285).

23 Zie het voorgestelde artikel 555, tweede lid. Het is niet duidelijk of met «onvoldoende gewicht» (uitsluitend) wordt gedoeld op het ontbreken van «bijzonder gewicht» in de zin van artikel 553, eerste lid.

24 Artikelsgewijze toelichting bij artikel 553.

25 Verder moet de raadsman of advocaat van de betrokken procespartij door de Hoge Raad in de gelegenheid worden gesteld opmerkingen te maken en te reageren op de conclusie van de procureur-generaal (artikel 554, eerste en derde lid). Zie ook nog artikel 554, vierde lid, en artikel 555, vierde en vijfde lid.

26 Advies OM d.d. 7 oktober 2019, p. 5.

27 Artikelsgewijze toelichting bij artikel 553, tweede lid.

28 Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk, Regulering van opsporingsbevoegdheden in een digitale omgeving, s.l. 2018 (hierna: Rapport Commissie Koops).

29 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 3.2.

30 Rapport Commissie Koops, p. 117.

31 Rapport Commissie Koops, p. 92–96.

32 HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584 en 592.

33 Rapport Commissie Koops, p. 36 e.v.

34 Zie artikel 2.7.39 van de laatste ambtelijke versie van juli 2020, te raadplegen via https://www.rijksoverheid.nl/documenten/publicaties/2017/11/13/documenten-modernisering-wetboek-van-strafvordering.

35 Artikelsgewijze toelichting bij artikel 557, tweede lid. Andere punten waarover de pilots duidelijkheid zouden moeten verschaffen zijn de meerwaarde van de bevoegdheid tot het ongedaan maken van de biometrische beveiliging en de eventuele andere vormen van biometrische beveiliging (dan vingerafdruk, iris of gezicht) die bij algemene maatregel van bestuur kunnen worden aangewezen (Artikelsgewijze toelichting bij artikel 558).

36 Vergelijk over de overwegend positieve ontvangst door de verschillende adviesorganen de Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 3.2.

37 Artikelsgewijze toelichting bij artikel 556, eerste lid. Daarmee is aansluiting gezocht bij onder meer de doorzoekingsbevoegdheden van de artikelen 96b, 96c en 97 Sv. Zie ook het advies van de Raad voor de rechtspraak d.d. 2 oktober 2019, p. 4.

38 Zie artikel 126m (met een termijn vier weken) en artikel 2.8.13 (met een termijn van twee maanden) van het nieuwe wetboek (ambtelijke versie juli 2020). Daarbij bestaat wel een mogelijkheid tot verlenging. Beide artikelen vereisen een misdrijf waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld en dat gezien zijn aard of de samenhang met andere in verband met die verdenking begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.

39 Zie de artikelsgewijze toelichting bij artikel 556, waar ook wordt erkend dat hoe langer de periode van uitoefening van de onderhavige methode duurt, hoe meer deze uitoefening in de buurt komt van de bijzonder opsporingsbevoegdheden van de artikelen 126l, 126m en 126nba (telefoontap, opnemen vertrouwelijke communicatie en heimelijk op afstand binnendringen geautomatiseerd werk).

40 Vergelijk ook het advies van de Raad voor de rechtspraak d.d. 2 oktober 2019, p. 6. Volgens de Commissie Koops (p. 48–50) ligt het in de rede om inzet van bevoegdheden die ingrijpende stelselmatigheid opleveren te beperken tot «ernstige feiten».

41 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 7.2. Vgl. EHRM 17 december 1996, appl. no. 9187/91 (Saunders/Verenigd Koninkrijk).

42 Zie met verwijzingen naar literatuur en rechtspraak D.A.G. van Toor e.a., «De ontgrendelplicht in rechtsvergelijkend perspectief (deel 1)», Computerrecht 2020/131, p. 233, i.h.b. voetnoten 2–5. Anders: A. Bood, «Geef ze een vinger...», NJB 2018/1880, p. 2744–2748.

43 Zie ook de vordering tot cassatie in het belang der wet van A-G Bleichrodt van 13 oktober 2020, ECLI:NL:PHR:2020:927.

44 Zie o.a. EHRM 11 juli 2006, appl. no. 54810/00 (Jalloh/Duitsland).

45 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 3.3.

46 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 3.3; Artikelsgewijze toelichting bij de Derde Afdeling (Opnamen van beeld, geluid of beeld en geluid als onderdeel van de verslaglegging), Inleiding.

47 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 3.3.

48 Artikelsgewijze toelichting bij de Derde Afdeling (Opnamen van beeld, geluid of beeld en geluid als onderdeel van de verslaglegging), Inleiding.

49 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 4.3.

50 Zie ook het advies van het OM d.d. 7 oktober 2019, p. 2 en het advies van de Politie d.d. 4 oktober 2019, p. 2. In beide adviezen wordt gepleit voor een termijn van drie jaar.

51 Zie ook M. Kessler, Audiovisuele verslaglegging in een gemoderniseerd Wetboek van Strafvordering, Den Haag 2016, p. 46 e.v.

52 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer 2018, p. 53 en p. 254 e.v., onder verwijzing naar EHRM 16 februari 2000, nr. 28901/95 (Rowe & Davis).

53 In het advies van de Politie d.d. 4 oktober 2019 (p. 5) wordt de vraag opgeworpen of de strafrechtketen als geheel in staat zal zijn om dergelijke digitale bestanden in de nabije toekomst in de praktijk te ontsluiten.

54 In het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, de opsporing en vervolging van strafbare feiten of op zwaarwichtige gronden aan het algemeen belang ontleend, kan de officier van justitie bepalen dat van bepaalde stukken of gedeelten daarvan geen afschrift wordt verstrekt (artikel 32, tweede lid, Sv).

55 Vergelijk het advies van de NOvA d.d. 3 oktober 2019, p. 7. Daar wordt het belang benadrukt van verstrekking van een kopie van de opnamen aan de verdediging.

56 Artikelsgewijze toelichting bij artikel 560, tweede lid.

57 Artikelsgewijze toelichting bij artikel 560, derde lid. Bij verdachtenverhoren kan volgens de toelichting worden gedacht aan het alleen opnemen in het proces-verbaal van (voor door de rechter te nemen beslissingen) «belangrijke delen» van afgelegde verklaringen, met verwijzing naar tijdsmomenten. Het is volgens de toelichting ook denkbaar om afspraken te maken over de precieze inhoud van het verkort proces-verbaal zonder deze met een algemene maatregel van bestuur te bezegelen.

58 Zie Advies Raad voor de rechtspraak d.d. 2 oktober 2019, p. 19; Advies NVvR d.d. 5 oktober 2019; Advies OM d.d. 7 oktober 2019, p. 12–14; Advies NOvA d.d. 3 oktober 2019, p. 7–8; Advies Hoge Raad d.d. 4 september 2019, paragraaf 2; Advies Raad voor Rechtsbijstand d.d. 26 augustus 2019, p. 4. Zie ook M. Dubelaar, «De eigen waarneming van de rechter in het digitale tijdperk», Expertise en Recht 2020, p. 48.

59 Voor de politie valt wel een taakverlichting te verwachten; Advies Politie d.d. 4 oktober 2019, p. 4–5.

60 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 3.3 en 4.3.2.

61 Zie ook artikel 8:61 Awb en artikel 30n Rv, waarin is verzekerd dat de hogere rechter op zijn verzoek een geschreven proces-verbaal ter beschikking wordt gesteld indien van de zitting beeld- of geluidsopnamen zijn gemaakt. Dit naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State over het desbetreffende wetsvoorstel (W03.14.0121/II). Bij de consultatie was al naar voren gebracht dat het niet efficiënt zou zijn als hogere rechters hele zittingen zouden moeten terugkijken.

62 Zie de voorgestelde artikelen 561 en 563 Sv. Uit de toelichting blijkt overigens dat deze bevoegdheid de mogelijkheid omvat om alleen volledig proces-verbaal te laten opmaken van door de voorzitter relevant geachte delen van de opname. Uit de voorgestelde wettekst volgt dit niet expliciet.

63 Artikelsgewijze toelichting bij artikel 560, 561 en 563.

64 Deze regeling sluit nauw aan bij HR 24 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1414. Zie daarover ook M. Dubelaar, «De eigen waarneming van de rechter in het digitale tijdperk», Expertise en Recht 2020, p. 45 e.v.

65 Artikelsgewijze toelichting bij artikel 565, tweede lid.

66 Vergelijk ook M. Dubelaar, «De eigen waarneming van de rechter in het digitale tijdperk», Expertise en Recht 2020, p. 47–48.

67 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 3.4.

68 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 4.3.

69 Artikelsgewijze toelichting bij de Vierde Afdeling (Bevoegdheden van de hulpofficier).

70 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 4.3.

71 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 3.4.

72 Deze bevoegdheden zien vooral op doorzoeking van een woning in geval van spoed (artikel 97, derde lid Sv) en de beslissing tot inverzekeringstelling van de verwachte (artikel 57 Sv).

73 Zie ook J.M.W. Lindeman, «De hulpofficier van justitie «nieuwe stijl» en de modernisering van het Wetboek van Strafvordering», Tijdschrift Modernisering strafvordering 2018, nr. 1.

74 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 3.4.

75 In de praktijk blijkt het soms moeilijk voor de hulpofficier van justitie om de distantie tot het onderzoek te bewaren, vgl. F. Rietveld, «De positie en de opleiding van de hovj», Tijdschrift voor politie 2013, 9/10, p. 26–28.

76 Vergelijk in deze zin het advies van de Afdeling over het voorstel om de hulpofficier toe te staan de aanhouding buiten heterdaad te bevelen (Kamerstukken II 2014/15, 34 159, 4, p. 11).

77 Zie de Vijfde Afdeling (Mediation na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting).

78 Afgezien van het daarmee rekening houden bij het opleggen van een straf of maatregel als bedoeld in artikel 51h, tweede lid, Sv.

79 Artikelsgewijze toelichting bij de Vijfde Afdeling (Mediation na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting).

80 Toelichting, Algemeen deel, paragraaf 4.3.2.