Aan de orde is de voortzetting van de behandeling van:

het Voorstel van wet van het lid Halsema, houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot invoering van de bevoegdheid tot toetsing van wetten aan een aantal bepalingen van de Grondwet door de rechter (28331).

(Zie vergadering van 8 september 2004.)

De algemene beraadslaging wordt hervat.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Voorzitter. Voordat ik begin aan de inhoudelijke behandeling van het wetsvoorstel, wil ik twee opmerkingen vooraf maken. Zoals meestal bij initiatiefwetten, is aan dit plenaire debat een lange tijd van voorbereiding voorafgegaan. In die periode ben ik een beetje gehecht geraakt aan en, dikwijls tot hilariteit van mijn fractie, zelfs een beetje vergroeid geraakt met het onderwerp. Dat is waarschijnlijk ook de reden, zo zeg ik de heer Rouvoet, dat ik geen bredere ondertekening heb gezocht. Nog afgezien van de wisselende en soms verdeelde opvattingen in de meeste politieke partijen, is een belangrijk deel van mijn voorpret geweest om uiteindelijk hier tegenover de Kamer te staan en met haar in debat te mogen gaan. Ik heb mij natuurlijk vaak een voorstelling van dit debat gemaakt en ik wil de Kamer dan ook als eerste complimenteren omdat het tot dusverre mijn fantasie overtreft.

Mijn tweede opmerking is dat ik heb geprobeerd om de vele vragen die mij zijn gesteld, zo veel mogelijk thematisch te groeperen om mijn betoog logisch op te bouwen. Ik zal proberen om iedereen zo veel mogelijk recht te doen, maar ik zal de sprekers niet persoon voor persoon langslopen. Ik hoop dat zij hier begrip voor hebben.

"De Grondwet is een verzekering van de rechten van de natie. Ze brengt stabiliteit en duurzaamheid in het staatsleven en zekerheid in het rechtsleven. Ze behoedt de minderheid en het individu tegen ogenblikkelijke willekeur der meerderheid." Aldus sprak koning Willem I in 1815. Het was dezelfde koning die aan de liberaal Thorbecke het verzoek deed om een nieuwe grondwet te schrijven. Thorbecke was dezelfde mening toegedaan. Volgens hem diende de Grondwet het beginsel van leven en wasdom te zijn van de nationale staat. Thorbecke stond daarmee pal tegenover de antirevolutionaire voorman De Savornin Lohman, die vond dat van de Grondwet nooit levenswekkende kracht kon uitgaan. Hij zei: die gaat uit van het volk zelf en van de geest die in het volk woont.

Het is een oude discussie in onze democratische rechtstaat. Constitueert het recht, en onze Grondwet in het bijzonder, een nationale staat, een publieke moraal en een gemeenschappelijke democratische cultuur of is het recht, onze Grondwet, een instrument van de volkswil, beter gezegd van de volksvertegenwoordiging en het politieke bestuur? Veel recenter wierp minister Donner dezelfde kwestie op, toen hij bij de behandeling van de Justitiebegroting 2002 het begrip "bruikbare rechtsorde" introduceerde. Volgens minister Donner bieden recht en rechtsorde slechts een pover substituut voor een vitaal netwerk van krachtige maatschappelijke verbanden, van sociale cohesie en van instituties die normen en waarden voeden. Hier sprak, lijkt mij, een waarachtig kleinkind van de antirevolutionaire voorman De Savornin Lohman.

Vele jaren is onze Grondwet een rustig bezit geweest. De politicoloog Ido de Haan beschrijft in zijn prachtige boek "Het beginsel van leven en wasdom. De constitutie van de Nederlandse politiek in de negentiende eeuw" dat Nederland tussen 1848 en 1920 in het teken heeft gestaan van constitutionele politiek. Hij bedoelt daarmee te zeggen dat het niet zozeer ging om de faire uitvoering van de politieke regels, maar om het vaststellen van de regels zelf. Voorbeelden die hij noemt zijn het vastleggen van de staatssoevereiniteit, de scheiding tussen kerk en Staat, het vrouwenkiesrecht en de vrijheid van onderwijs. In 1920 brak een lange periode aan van normale politiek. Zoals De Haan het verwoordt: het was de politiek van de distributieve rechtvaardigheid; het gaat om het eerlijk delen van de koek, niet om de vraag of de politiek de verdeling van koek, zielenheil en zelfverwerkelijking dient te bevorderen. Volgens De Haan zijn ook de jaren zestig en zeventig, ondanks onstuimige protesten en politieke twisten, geen breuk met die lange periode van normale politiek. Pas aan het eind van de vorige eeuw, zo zegt De Haan, in de Paarse periode, versneld door de aanslag op de Twin Towers en de opkomst en dood van Pim Fortuyn, lijkt de periode van normale politiek haar houdbaarheidsdatum te naderen. Zoals De Haan het samenvat: een partijenstelsel dat niet langer de verdeeldheid in de samenleving articuleert, een parlement dat zijn centrale plaats in de natie begint te verliezen, een staat die vastdraait in zijn distributieve beleid. Hij concludeert dat er een nieuwe periode aanbreekt waarin de Staat en de samenleving zich moeten grondvesten.

Ik realiseer mij dat dit noch de plek noch het tijdstip is om te discussiëren over alle politieke en maatschappelijke gevolgen van de grote schokgolven van de afgelopen jaren, maar ik denk wel dat de beschrijving van De Haan voor ons allen herkenbaar is, al is het maar in de dikwijls gebezigde tegenstelling tussen oude en nieuwe politiek. Dat wij in een nieuwe fase van de constitutionele politiek belanden, kun je ook aflezen aan de mate en de hevigheid waarmee de Grondwet zelf voorwerp van debat is geworden. Ik verwijs naar de uitspraken van Pim Fortuyn over artikel 1 en de hevige politieke reacties daarop. De heer Eerdmans verwees daar terecht naar. Ik wijs ook op de wens van velen om opnieuw de volgorde en de hiërarchie van de klassieke vrijheidsrechten te doordenken, in het bijzonder de vrijheid van meningsuiting, het discriminatieverbod en de vrijheid van godsdienst. Ik verwijs naar de conflicten die in het publieke en het politieke debat over precies diezelfde grondrechten woeden. Ik verwijs ook naar de telkens oplaaiende discussie over de vrijheid van onderwijs. Ik denk dat de regering, met name minister De Graaf, die discussie respectvol oppakt in haar nota over de toekomst van de grondrechten. Ik verwijs ook naar de steeds luider klinkende vraag naar de houdbaarheid van ons politieke stelsel van evenredige vertegenwoordiging. Ik verwijs niet in de laatste plaats naar de wens van velen om de Grondwet zelf in onze pluriforme of zo men wil multiculturele samenleving een centrale plaats te laten innemen. Afschin Ellian heeft dat prachtig verwoord. Hij zegt: "De Grondwet en het daaruit voortvloeiende burgerschap vormen naar mijn mening het maatschappelijk fundament of verdrag waardoor een publieke identiteit kan ontstaan."

Tijdens het integratiedebat van de vorige week was van de oude tegenstelling tussen antirevolutionairen en liberalen weinig meer te bespeuren. Van links tot rechts vond met elkaar in de stelling dat onze Grondwet met de daarin opgeslagen vrijheidsrechten, sociale rechten en ordeningsregels een dragend deel is van de moderne samenleving. En ook gisteren, tijdens de eerste termijn van de Kamer, is door alle woordvoerders het belang van de Grondwet voor onze moderne samenleving benadrukt.

Zonder te treden in de actualiteit van alle verschillende grondwettelijke bepalingen die her en der ter discussie staan, deel ik ook in de traditionele al door Thorbecke verwoorde opvatting dat de Grondwet een dragend deel is van onze samenleving. En daarmee kom ik aan mijn eerste argument om constitutionele toetsing hier te bepleiten.

Op de vraag waarom je constitutionele toetsing zou moeten wensen, antwoordde professor Peters, die hier naast mij zit, recentelijk: uit liefde voor de Grondwet. Als wij allen de Grondwet voor de samenleving en haar burgers een zo belangrijk richtsnoer vinden, laat zich naar mijn idee slecht verdedigen waarom de betekenis van diezelfde Grondwet voor burgers slechts een symbolische mag zijn. Waarom zouden burgers geen toegang mogen hebben tot hun klassieke grondrechten?

Verschillende geleerden hebben aangegeven dat de ontoegankelijkheid van onze Grondwet risicovol is. Thorbecke zei al over het toetsingsverbod dat "voor deze nieuwe spreuk, ieder als voor een gesloten deur zal blijven staan" en "de Grondwet zou ophouden grondwet te zijn". Anderen hebben het nog sterker geformuleerd. PvdA-senator en hoogleraar Willem Witteveen schreef in 1991: "het toetsingsverbod is niet zozeer zelf een anomalie (een abnormaliteit), het maakt de Grondwet tot een anomalie." En hij werd gevolgd door de rechtsgeleerde Paul Cliteur die zich in 1993 vanwege het toetsingsverbod afvroeg hoe lang het nog zou duren voordat de Grondwet definitief in de vergetelheid zou wegglijden. "Zij ligt", zei Paul Cliteur, "aan het infuus, zieltogend." Nu zullen de tegenstanders van het toetsingsverbod direct zeggen dat juist uit liefde voor de Grondwet, de bevoegdheid erover te oordelen is toegekend aan het hoogste orgaan van onze democratische rechtsstaat: de wetgevende macht. Vanzelfsprekend zal ik later uitgebreid stilstaan bij de positie van de wetgevende macht, waarover velen hier, en met name mevrouw Smilde, indringende vragen hebben gesteld. Liefde voor de Grondwet is echter niet het enige argument.

Verschillende sprekers hebben verwezen naar de commissie-Franken die in 2000 het rapport Grondrechten in het digitale tijdperk heeft uitgebracht. De commissie beschrijft dat in onze moderne technologische cultuur onze inzichten over de reikwijdte van het recht, onze rechtsopvattingen, sneller wijzigen. Dan redeneert zij opvallend. Ze zegt namelijk: juist om de grondrechten in de informatiesamenleving een baken te kunnen laten zijn voor de wetgevende macht, is het van groot belang dat de grondrechten "techniek-onafhankelijk" worden geformuleerd. De heer Dubbelboer verwees hier ook naar. En de commissie concludeert dat met de grootst mogelijke meerderheid, dat is min één stem – voor de fijnproevers: wij weten dan om wie het gaat, namelijk de huidige minister Donner – dat juist de rechter tot die uitleg in staat moet worden geacht. De rechter die aan de Grondwet kan toetsen ondersteunt, met andere woorden, de kwaliteit van wetgeving. Dat is mijn tweede argument. Dit argument van de toetsende rechter, als dienstbaar aan de kwaliteit van wetgeving, heeft in het debat van gisteren nog geen grote rol gespeeld. In eerdere discussies in de Kamer was dat wel het geval. Bijvoorbeeld de heer Van Wijmen heeft in het recente verleden als CDA-kamerlid meerdere keren, juist om reden om verbetering van de kwaliteit van wetgeving, gepleit voor het toetsbaar maken van de Grondwet. Het spreekt voor zich dat ik mij graag bij hem aansluit. Interessant in dit verband is overigens dat ook Pim Fortuyn in "De puinhopen van Paars" het argument van de kwaliteit van wetgeving gebruikte om te pleiten voor een constitutioneel hof.

Dikwijls wordt gesuggereerd dat een keuze voor constitutionele toetsing kritiek impliceert op de huidige kwaliteit van wetgeving. Ook naar mijn opvatting laat de kwaliteit van onze wetgevende arbeid helaas nog wel eens te wensen over. Verschillende sprekers zijn daarover zeer kritisch geweest. Maar er is – dat is mijn derde argument – nog een positieve relatie tussen de kwaliteit van wetgeving en constitutionele toetsing en dat is de individuele rechtsbescherming. Het is, zoals men heeft kunnen lezen in de stukken, meer dan al het andere de verbetering van de rechtsbescherming van Nederlandse burgers die mij heeft gemotiveerd om het initiatief te nemen. Het is de wetgever, hoe goed hij zich ook van zijn taak kwijt, hoeveel rekenschap hij zich ook geeft van de grondwettelijke bepalingen, eenvoudigweg door de aard van zijn werk niet gegeven om alle toekomstige individuele gevallen te voorzien. De wetgever vertegenwoordigt het collectieve belang. Hij kan niet uitsluiten dat de wetten die hij daartoe maakt in het individuele geval een tegengesteld en soms zelfs onrechtvaardig effect kunnen hebben. Voor de wetgever is naar mijn idee het uiteindelijke doel wel degelijk om het collectieve en het individuele belang zo goed mogelijk te verenigen in een superieure wet. In de bescherming van het individu ligt voor mij dan ook in belangrijke mate de aanvullende betekenis van rechterlijke toetsing. Vanzelfsprekend zal ik verderop in mijn betoog terugkomen op de consequenties van de concrete toetsing achteraf, zoals ik bepleit.

De noodzaak van aanvullende rechtsbescherming van burgers wordt bovendien groter naarmate de samenleving pluriformer wordt. Het was wijlen VVD-Kamerlid Philippe Brood die dit vierde argument beeldend heeft beschreven. Hij stelde dat de culturele grondslag van ons land snel lijkt te veranderen. Hij zei: "Tot voor kort kenden wij een betrekkelijk eenvormige culturele grondslag. Het rechterlijk toetsingsrecht zou kunnen bijdragen aan een vriendelijke ontmoeting tussen onze culturele basis, neergelegd in de grondrechten, en een nieuwe instroom van culturen. Een confrontatie zou dan kunnen worden omgezet in absorptie."

Philippe Brood schreef dit in 1993 en toen kon hij waarschijnlijk niet vermoeden hoezeer de culturele conflicten in Nederland zich zouden verhevigen en verdiepen. Ik verwees in het begin al naar de botsing van grondrechten die telkens manifester lijkt te worden. De rechtsfilosoof John Rawls geeft in zijn boek Political Liberalism aan dat juist in een conflictueuze samenleving constitutionele rechtspraak van groot belang is. Hij stelt onder andere dat politici nooit verplicht mogen of kunnen zijn om hun constitutionele argumenten te expliciteren. Rechters zijn dat wel. Het vreedzaam forum van conflicterende opvattingen dat een rechtszaal uiteindelijk is, garandeert daarom een vitaal en levendig publiek debat.

Het meest voor de hand liggende argument om in Nederland een constitutionele toetsing in te voeren, heb ik nog niet genoemd. Dat is dat Nederlandse rechters al sinds 1953 toetsen aan internationale verdragen. Bij alle complimenten die ik gisteren over het initiatiefwetsvoorstel heb mogen ontvangen, hoort een belangrijke relativering. De grootste verandering in het toetsingsrecht vindt niet nu plaats – als zij plaats zal vinden – maar voltrok zich toen het parlement instemde met de mogelijkheid om Nederlandse wetgeving te toetsen aan internationale verdragen. Ik wil de tegenstanders van opheffing van het toetsingsverbod vragen waarom zij wel in kunnen stemmen met verdragstoetsing aangezien dat de werkelijk principiële vraag is. Men moet het mij niet kwalijk nemen dat het mij een beetje vreemd voorkomt dat de tegenstanders van constitutionele toetsing wel kunnen controleren of onze wetten in overeenstemming zijn met het EVRM, maar niet mogen controleren of onze wetten in overeenstemming zijn met onze Grondwet. Het komt mij nog vreemder voor dat diezelfde tegenstanders het ten langen leste aanvaardbaar vinden dat een Turkse of een Letse rechter – willekeurige voorbeelden – een wettelijke bepaling in strijd met een verdrag kan verklaren, terwijl onze Hoge Raad en onze Raad van State die bevoegdheid niet hebben. Minister Donner heeft wel eens gezegd dat het goed kan zijn om uit de pas te lopen. Dat ben ik op zich met hem eens, maar het is de vraag of het goed is in Europa zo ver uit de pas te lopen. In Europa zijn wij op dit moment het enige land dat constitutionele toetsing niet kent. In tegenstelling tot eerdere berichten: Finland heeft constitutionele toetsing en alle nieuwe lidstaten ook. Er komt nog een ander argument bij. Dat is dat wij waarschijnlijk een Europees constitutioneel verdrag tegemoet kunnen zien. Het was voormalig fractievoorzitter De Hoop Scheffer die hierover in 2000 terecht opmerkte dat wij met het ontbreken van constitutionele toetsing in grote problemen terecht zouden kunnen komen.

De heer Rouvoet (ChristenUnie):

Voorzitter. Ik heb met veel belangstelling en waardering naar de algemene inleiding van mevrouw Halsema geluisterd. Het doet mij wel wat om mevrouw Halsema ervoor te horen pleiten om vaker in het gareel van Europa te blijven lopen. Ik weet nog wel een paar terreinen waar wij het nodig eens over moeten hebben met elkaar. Ik heb een vraag over iets anders. Mevrouw Halsema heeft een heleboel argumenten gegeven voor, zoals zij het zelf formuleerde, opheffing van het toetsingsverbod. Zie ik het juist dat een groot aantal van de argumenten die zij aanvoerde niet specifiek zien op opheffing van het toetsingsverbod voor zover het grondrechten betreft, maar een algemenere strekking hebben?

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Nee, dat ben ik niet met u eens. Overigens weet u dat mijn fractie een groot voorstander is van de ontwikkeling van een Europese rechtsstaat. Ik weet niet of wij daar ook hetzelfde over denken. Mijn argumenten draaien in belangrijke mate om verbetering van de individuele rechtsbescherming. Daarom heb ik ook de grondrechten toegankelijk gemaakt voor burgers, zodat zij er direct aanspraak op kunnen maken. Mijn pleidooi voor opheffing van het toetsingsverbod ziet toe op die grondrechten en niet op allemaal.

De heer Rouvoet (ChristenUnie):

Dat klopt, maar dat is precies de reden waarom ik de vraag stel. Ik denk namelijk dat u de reikwijdte van de opmerking die u nu maakt te kort doet als u zegt dat de argumenten die u opvoert voor opheffing van het toetsingsverbod alleen zien op grondrechtenbepaling. Ik geef als voorbeeld het commitment en het levend maken van de Grondwet in een pluriforme samenleving, een multiculturele samenleving. In uw benadering zou het niet nodig moeten zijn om dat te beperken tot de grondrechtenbepalingen, omdat ik mij kan voorstellen dat het in algemenere zin geld voor de Grondwet.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Ik geloof dat wat wij in de publieke opinie ervaren als onze Grondwet vooral de klassieke grondrechten betreft. Ik denk dat het levend maken van onze Grondwet vooral gaat om het levend maken van die bepalingen. Ik acht het minder noodzakelijk om alle staatsrechtelijke regels die ook in de Grondwet zijn opgenomen, regelmatig deel uit te laten maken van het publieke debat. Daar komt nog iets anders bij, maar dat bewaar ik voor later. Waarom zou ik iets weggeven als ik hier nog even sta? Het is een uitzonderlijke situatie!

Voorzitter. Voordat ik aankom bij de verschillende onderdelen van het wetsvoorstel en de gestelde vragen en kritische kanttekeningen, wilde ik nog stilstaan bij een zorg van verschillende woordvoerders. Zoals de heer Van der Ham het verwoordde: doet het wetsvoorstel ook nog wat? En vervolgens – wat verschillende woordvoerders zich min of meer hardop afvroegen –: doet het voorstel ook wat wij willen? Om met dat laatste te beginnen. Verschillende woordvoerders hebben het woord "opportunistisch" in de mond genomen. Steun aan bepaalde Grondwetsartikelen, het onthouden van steun aan andere Grondwetsartikelen zou door politieke, door opportunistische motieven zijn ingegeven. Ik realiseer mij dat ik daar zelf debet aan ben door bij publicatie van het wetsvoorstel het voorbeeld van de Wet Werk en Bijstand en de broodbonnen aan te halen. Daarin overheerste, en achteraf betreur ik dat, de politieke opportuniteit.

Dit voorbeeld schijnt de heer Luchtenveld nu juist te hebben geïnspireerd om – misschien ook om politieke redenen – te pleiten voor het schrappen van artikel 20, derde lid, het recht op bijstand. Later zal ik daarop ingaan, maar ik wil nu al gezegd hebben dat een misverstand de VVD-fractie parten lijkt te spelen. Destijds wilde ik de Wet werk en bijstand niet laten toetsen aan artikel 20, maar aan artikel 1 van de Grondwet: het gelijkheidsbeginsel. Van dat artikel zegt de heer Luchtenveld terecht dat het boven de discussie verheven moet zijn.

Wij zijn allen politici en wij hebben allen de behoefte om onze standpunten in wetten terug te zien, terwijl wij allemaal andermans verkeerde standpunten graag ongedaan willen maken. Deze wet is, zeg ik met nadruk, ook tegen mevrouw Smilde, die mij de vraag stelde – en ik dank de heer Van der Staaij voor zijn opmerkzaamheid – geen oppositioneel instrument, zoals zij zich ook niet eenvoudig laat gebruiken door de zittende of komende macht. Het wetsvoorstel, zoals Grondwetsbepalingen nu eenmaal doen, reikt, als het wordt aangenomen, namelijk verder dan de nu bestaande en denkbare politieke verhoudingen. Laat ik het simpel zeggen: mocht GroenLinks – je moet het niet uitsluiten – ooit gaan regeren, dan kan dit wetsvoorstel onze drift tot maatschappijhervorming nog wel eens beteugelen, als dat betekent dat wij de grondrechten schenden.

Daarom zal ik de heer Eerdmans ook geen concrete voorbeelden uit het heden of het verleden presenteren waarin constitutionele toetsing een grote rol kan spelen. Ik wil hem wel graag een denkbeeldig voorbeeld aanreiken. Stel, een regering aanvaardt een wet die positieve discriminatie mogelijk maakt, en dan laat ik het verdragsrecht even buiten beschouwing. Geen voorkeur bij gelijke geschiktheid, maar gewoonweg voorkeur voor vrouwen, ongeacht de geschiktheid. En, mijnheer Eerdmans, stelt u zich nu voor dat u, toen u nog ambtenaar was, solliciteerde naar een nieuwe betrekking en samen met mij bij de laatste twee eindigde. Ik word vervolgens aangenomen, terwijl u absoluut betere papieren heeft en een overtuigender verhaal heeft gehouden. Ik denk dat er voor u geen groter onrecht denkbaar is. Zonder constitutionele toetsing heeft u geen poot om op te staan, want de wetgever heeft de wet "positieve discriminatie" aanvaard. Met constitutionele toetsing kunt u naar de rechter en de wet aanvechten. U kunt zich beroepen op artikel 1, het gelijkheidsbeginsel, en op artikel 3, alle Nederlanders zijn op gelijke voet in openbare dienst benoembaar. Of de rechter u ook gelijk zal geven, weet ik niet, maar een zaak heeft u wel.

Hiermee kom ik ook op de vraag van de heer Van der Ham: doet de wet wat?

De heer Eerdmans (LPF):

Dit punt is doorslaggevend voor de steun van mijn fractie voor dit wetsvoorstel. Ik heb in mijn termijn gevraagd wat het probleem is. U kaart iets aan wat een probleem had kunnen zijn, maar zijn er na 150 jaar zonder constitutionele toetsing zodanige problemen gerezen bij burgers, dat u ervan overtuigd bent dat zij massaal in actie zullen komen om deze wijziging van de Grondwet met beide handen aan te pakken? Als mij dat vandaag niet duidelijk wordt, ben ik niet overtuigd. Ik wil u daarmee niet op stang jagen, maar ik moet weten wat het probleem is.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Ik kom hier op verschillende momenten op terug.

De heer Eerdmans (LPF):

Vaak klinken dingen logisch, maar zijn daarmee nog niet effectief. Uw betoog is prachtig en het spreekt mij zelfs aan, maar als ik niet te horen krijg waarom dit voorstel noodzakelijk is, zal ik het niet steunen.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Voorafgaand maak ik in ieder geval de volgende opmerking. Toen in 1953 toetsing van verdragen aan wetten mogelijk werd, was de verwachting dat dit niet tot veel processen en uiteindelijk arresten zou leiden. Dat aantal loopt inmiddels in de honderden. Schijnbaar is er voor burgers wel degelijk reden om de grondwettigheid, de verdragsrechtelijkheid van wetten aan de orde te stellen, maar ik kom hierop terug. In antwoord op de vragen van de heer Van der Ham zal ik nu nog een algemene opmerking maken. De vraag is of de wet iets doet. Misschien is het ook voor de heer Van der Ham goed om zich dat realiseren. Als je de verschillende door allerlei woordvoerders gegeven voorbeelden langsloopt, blijkt dat men veronderstelt dat constitutionele toetsing iets doet. Of het nu gaat om homoadoptie uit het buitenland, de dubbele herkeuring van allochtonen, de acceptatieplicht in het bijzonder onderwijs – er zijn meer voorbeelden genoemd – men verwacht dat het wel eens zo zou kunnen zijn dat de burger op het punt van die voorbeelden naar de rechter gaat. Ik herinner eraan dat de kern van mijn wetsvoorstel is dat niet alleen wij als medewetgever, maar ook rechters een oordeel over de grondwettigheid van wetten mogen geven. Mochten deze voorbeelden ooit bij de rechter belanden, dan vind ik dat het oordeel aan hem is en niet aan mij.

Misschien zal er, zoals is gezegd, heel weinig aan de constitutie getoetst gaan worden, maar ik zei al dat wij dat ook na de komst van de verdragstoetsing dachten. Zelfs als er nooit getoetst wordt, moeten wij natuurlijk allereerst zeggen dat dat vooral mooi is, want dan blijkt dat onze wetten geen schending van de Grondwet opleveren, maar dan nog vind ik dat je constitutionele toetsing moet invoeren. Om met Paul Cliteur te spreken: het dreigende onheil kan zo ernstig zijn dat de onwaarschijnlijkheid dat het plaats zal vinden, niet relevant is. Ofwel: hoewel er in jaren niemand in de afgrond is gevallen, zet je toch een waarschuwingsbord neer.

Ik kom nu aan de onderdelen van het wetsvoorstel en het commentaar van de leden. Achtereenvolgens zal ik bespreken: de verhouding tussen politiek en rechter, de keuze voor de limitatief opgesomde subjectieve rechten, gespreide versus geconcentreerde toetsing en het constitutionele hof, de Europees-rechtelijke aspecten en de rechtszekerheid. Ik zal besluiten met een kopje "overig", waaronder ik niet de minste onderwerpen heb gerangschikt.

Ten eerste de verhouding tussen politiek en rechter. Mevrouw Smilde verwoordde vrij kernachtig wat voor haar en volgens mij voor velen ten diepste de vraag is: prevaleert het primaat van de vertegenwoordigende democratie of is rechtsvorming door de rechter als aanvulling noodzakelijk? Vertrouwt de kiezer aan de wetgever toe dat de wetten hem voldoende bescherming bieden of wil hij als burger zijn gelijk halen bij de rechter die voor het leven is benoemd? Mevrouw Smilde vroeg ook: wie wint er, de rechter of de wetgever? In dit wetsvoorstel ligt het primaat bij de wetgever. Daar wil ik geen enkel misverstand over laten bestaan. Dit wetsvoorstel is geschreven vanuit de verschillende rollen die wetgever en rechter in onze trias politica hebben en laat deze verhouding intact. Dit wetsvoorstel gaat ook niet over vertrouwen, maar over onderscheiden verantwoordelijkheden. Het gaat evenmin over winnen of verliezen. Ik wens geen wedstrijd tussen politiek en rechter. Wel kan ik mij een dialoog voorstellen, maar dat is een dialoog waarin de wetgever het eerste en het laatste woord heeft. De wetgever toetst als eerste in abstracto wetten op hun grondwettigheid. De respectievelijke taken van de Raad van State als adviseur, de Tweede Kamer als politiek forum en medewetgever en de Eerste Kamer als Kamer van reflectie blijven dezelfde. Na de totstandkoming van een wet kan een rechter in het individuele geval besluiten dat een deel van de wet buiten toepassing moet worden verklaard. Dan is het woord opnieuw aan de wetgever, die moet besluiten of hij de wet of in het uiterste geval de grondwettelijke bepaling aanpast.

De heer Rouvoet vroeg zich af of dit toch niet een omslag betekende in ons parlementaire stelsel. Hij verwees naar de "sovereignty of parliament" die het Verenigd Koninkrijk kent. Tegen hem zou ik willen zeggen dat juist het voorbeeld van het Verenigd Koninkrijk die omslag relativeert. Sinds de toetreding tot de Europese Unie en tot het EVRM is het EVRM uitgewerkt in de Civil Rights Act. De Engelse rechter toetst wetten aan die "act" en verwijst bij schending terug naar het parlement. Ik denk dat de heer Rouvoet het met mij eens is dat het Engelse parlement nog steeds soeverein is.

De heer Rouvoet (ChristenUnie):

Ik wil misverstanden voorkomen. Ik heb het woord omslag niet gebruikt. Ik ben het eens met mevrouw Halsema dat door dit wetsvoorstel er geen andere rangorde of verhouding ten principale tussen de machten van de trias politica plaatsvindt. Ik heb gewezen op Engeland, inclusief de nuancering dat ook daar een en ander is veranderd sinds de toetreding tot Europa in de leer van "the Sovereignty of Parliament". Ik heb er wel op gewezen dat er, hoe dan ook, door het wetsvoorstel een verschuiving zal plaatsvinden doordat er in de volgorde der dingen wel iets verandert. Het parlement, de wetgever, houdt het laatste woord. Er verandert echter iets in de rollen die men vervult, zonder dat het de verhoudingen op zijn kop zet. Ik zie een verschuiving in de roluitoefening tussen de verschillende machten.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Ik ben het niet met de heer Rouvoet eens. Ik vind dat met dit wetsvoorstel een uitbreiding van de rechtsbescherming van burgers plaatsvindt. Naast de verdragen wordt nu ook de Grondwet toetsbaar. Ik zie geen verschuiving in de onderscheiden rollen van wetgever en rechter. Die rollen zijn sinds 1953 op dezelfde wijze gedefinieerd.

De heer Rouvoet (ChristenUnie):

Ik maak het wellicht principiëler dan ik in eerste termijn bedoelde. Mevrouw Halsema heeft ons uitvoerig gehint op het artikel van Cliteur en Ellian in NRC Handelsblad. Die verwijzen in deze context met enig recht naar Thorbecke. Door opheffing van het toetsingsverbod wordt de situatie beëindigd waarbij de gewone wetgever boven de Grondwet komt te staan. In die zin verandert er natuurlijk wel iets. Wij moeten niet doen alsof er niks verandert. Ik ben het eens met mevrouw Halsema dat het geen omslag is in de verhoudingen binnen de trias politica. Ik ben ervan overtuigd dat er in de praktijk verschuivingen zullen plaatsvinden in de relaties.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Thorbecke maakte die opmerking voordat verdragstoetsing plaatsvond. Toen kon men nog zeggen dat wetten onschendbaar werden. Dat zijn die sinds 1953 niet meer. Verdragen kunnen dikwijls door burgers aangeroepen worden. De verschuiving die plaatsvindt zit niet zozeer in de rollen, maar in de uitbreiding van rechtsbescherming. Ik vind het van groot belang dat extra, meer cultureel getinte bepalingen van onze Grondwet ook toegankelijk worden voor burgers. Ik vind het van groot belang dat onze Grondwet in de geest van de burgers en in ons publieke debat een belangrijke rol speelt en niet steeds verder devalueert ten gunste van allerlei internationale verdragen.

Mevrouw Smilde (CDA):

Dit is een belangrijk argument. Mevrouw Halsema zegt geen verschuiving te zien, uitgaande van de individuele rechtsbescherming. Ik zie die verschuiving duidelijk. In de "checks and balances" zijn wetgever en rechterlijke macht onafhankelijk van elkaar. Als een rechter gaat beoordelen of een wetsbepaling in strijd is met de Grondwet, komt dat na alle beroepsprocedures weliswaar terug bij de wetgever, maar legt dat vervolgens bij die wetgever een claim neer om de wet te veranderen met de uitspraak van de rechter in het achterhoofd. Vanuit die optiek zie ik een verschuiving binnen de trias politica.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Ook daarvoor geldt hetzelfde argument. Wie die verschuiving uiteindelijk het meest problematisch vindt, moet naar onze politieke voorgangers kijken. Die hadden dan in 1953 tegen verdragstoetsing moeten stemmen. Op dat moment zijn rechters bevoegd geraakt om een wettelijke bepaling, een deel van de wet, buiten toepassing te verklaren.

Mevrouw Smilde (CDA):

Ik heb gisteren in mijn bijdrage al gezegd waar ik een verschil zie tussen de restricties en de beperkingen van bijvoorbeeld EVRM en de Grondwet. Ik zie wel degelijk een verschil tussen de toetsing door een rechter aan een internationaal verdrag of aan de Grondwet. Die verschuiving treedt nu ook op en daar gaat het mij nu om.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Ik kom hier later nog op terug. Naar mijn idee is de wetgever door de formulering van de grondrechten in de Grondwet vaak meer bevoegdheid gegeven om beperkingen aan te brengen ten opzichte van grondrechten dan bijvoorbeeld in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Daar is dus hier en daar ook nog wel wat op af te dingen. Ik zal hier nog meer specifiek op ingaan.

De heer De Wit (SP):

Op het gevaar af dat mevrouw Halsema hier ook nog op zal ingaan: ik had de bijdrage van Cliteur en Elian juist in die zin begrepen dat er van de toetsing van de Nederlandse rechter aan de Grondwet een soort preventieve werking richting parlement zou uitgaan. Ik ben er nog steeds van overtuigd dat de wet toch vaak een politiek compromis is en dus wars is van wat door wetenschappers buiten de Kamer wordt opgemerkt respectievelijk zelfs in de advisering door de Raad van State wordt opgemerkt. Hoe ziet mevrouw Halsema dit?

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

De vraag van de heer De Wit raakt aan het volgende deel van mijn betoog. Misschien wil hij daarop wachten. Daarna kan hij dan vaststellen of zijn vraag voldoende is beantwoord.

De heer Luchtenveld (VVD):

Voorziet mevrouw Halsema ook de mogelijkheid dat de rechterlijke uitspraak ertoe zou kunnen leiden dat er behoefte ontstaat om de Grondwet te wijzigen? Dit zou ook een antwoord kunnen zijn op de strijdigheid. Er zou reden kunnen zijn om de Grondwet te wijzigen als dit een antwoord zou zijn op een breed gedragen opvatting van de Staten-Generaal. Grondwetsherziening is natuurlijk wel een lastige procedure, maar dit biedt dan meteen een waarborg. Meestal zal er wel worden gekozen voor aanpassing van de wet, maar het kan voorkomen dat wordt gekozen voor wijziging van de grondwetsbepaling, misschien omdat die zo lang geleden is geformuleerd of omdat bepaalde ontwikkelingen niet zijn voorzien. Wil mevrouw Halsema hier op in willen gaan?

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Ik meen dat ik dit al eerder heb gezegd. Op het moment dat de rechter een deel van de wet buiten toepassing verklaart, zal er als eerste naar de wet worden gekeken, neem ik aan. Toch is niet uitgesloten dat er bijvoorbeeld grote politieke overeenstemming is dat de wet wel in orde is, maar dat de grondwetsbepaling waaraan de rechter heeft getoetst, eigenlijk niet meer in orde is. Dan staat het het parlement inderdaad vrij om de grondwetsbepaling te corrigeren. Ik zal hier later nog iets over zeggen. Dit is ook interessant ten opzichte van verdragstoetsing. Op het moment dat er een conflict ontstaat tussen het rechterlijke en het politieke oordeel, hebben wij bij grondwetstoetsing de mogelijkheid om dit binnen onze eigen rechtsorde op te lossen. Bij verdragstoetsing is die mogelijkheid er niet, omdat verdragen nu eenmaal niet zo gemakkelijk kunnen worden aangepast.

De heer Luchtenveld (VVD):

Ik doelde ook op de levendigheid van de Grondwet en dan met name op de mogelijkheid dat zo'n grondwetsherziening moet worden gevolgd door verkiezingen voor de tweede lezing. Als het om een echt wezenlijk punt gaat zoals artikel 1, kan ik mij voorstellen dat dit een rol zal spelen in het politieke debat rondom de verkiezingen.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Ja, vanzelfsprekend. Dit is voor mij een van de belangrijke redenen om hier te pleiten voor constitutionele toetsing. Ik vind dat de Grondwet uiteindelijk niet boven de wet of de wetgever mag staan en wel degelijk voorwerp moet kunnen zijn van publiek debat en het debat van burgers.

Door velen, met name door de heren Dubbelboer, De Wit en Duyvendak, zijn twijfels geuit over de mate waarin en de zorgvuldigheid waarmee de wetgever aan de Grondwet toetst. De heer Dubbelboer citeerde professor Peters die heeft gesteld dat interpretatie van grondrechten wordt gekleurd door opportunistische argumenten. Nu weet ik uit betrouwbare bron dat professor Peters niet bedoeld heeft te zeggen dat de wetgever niet vertrouwd kan worden. Dit zeg ik ook tegen mevrouw Smilde en de heer Luchtenveld. Het ligt anders. In de borst van de volksvertegenwoordiger huizen nu eenmaal twee zielen: die van ambachtelijke wetgever én die van behartiger van politieke belangen. Soms leveren die twee zielen strijd en héél soms gaat dat ten koste van grondwettelijke bepalingen.

Daarnaast kan de wetgever in zijn streven om het collectieve belang te verdedigen, niet altijd hebben voorzien dat de bedoelde wet een averechts effect heeft in een individueel geval. Ik sprak daar eerder over. Het individuele belang wordt traditioneel in onze democratische rechtsstaat bewaakt door de rechter.

Het lijkt mij goed om ten overvloede nog eens op te merken dat de rechter onze wetten al toetst aan internationale verdragen, zoals hij ook al lagere regelgeving aan de Grondwet toetst. Deze rechterlijke bevoegdheden hebben naar mijn stellige overtuiging het primaat van de politiek niet geschaad. Sterker, ik durf de stelling aan dat de toetsing van de lagere regelgeving aan de Grondwet dikwijls leidt tot een beter functionerende wetgever.

Bovendien geldt ten opzichte van de al bestaande bevoegdheid om wetten aan verdragen te mogen toetsen dat een door de rechter vastgestelde grondwetschending in het individuele geval voor de wetgever minder ingrijpend is dan schending van het EVRM; ik noemde dit zo-even al. Bij grondwetschending kan de oplossing in onze eigen rechtsorde worden gevonden door een formele wet aan te passen en in het uiterste geval de Grondwet aan te passen. Verdragen laten zich niet gemakkelijk aanpassen.

De heer Rouvoet (ChristenUnie):

Teruggrijpend op mijn eerdere discussie over verschuivende krachten: dit is precies een van de voorbeelden die ik bedoelde; het is niet zo revolutionair, maar alleen al het feit dat de wetgever zich bewust zal zijn van het feit dat de rechter het product van wetgeving buiten toepassing kan verklaren, waardoor achteraf zal moeten worden gerepareerd door wet- of grondwetswijziging, is een voorbeeld. Het kan leiden tot een positief effect, een grotere kwaliteit van wetgeving, maar het is een illustratie van een toch veranderende verhouding, hoe minimaal ook op onderdelen, tussen de verschillende machten. Dat bedoelde ik met mijn interventie: niet op zijn kop gezet, maar wel een verschuiving omdat wij ons werk doen in de wetenschap dat de rechter voortaan iets kan wat hij eerder niet kon.

Mevrouw Halsema:

Eigenlijk verplaatst u zich in de rol van de rechter en kijkt u in zijn hoofd. Zegt u nu dat het wel eens mogelijk zou zijn dat de rechter gaat denken dat met grondwetstoetsing voor hem de mogelijkheid openstaat om invloed uit te oefenen op grondwets- of wetsbepalingen?

De heer Rouvoet (ChristenUnie):

Nee, kennelijk krijg ik het niet goed helder. Er verandert iets met dit wetsvoorstel, ook binnen de trias politica. Ik doelde onder meer op dit positieve effect: dat de wetenschap dat de rechter meekijkt en onze producten kan afkeuren, een effect zal hebben op onze wetgeving, op de zorgvuldigheid en kwaliteit ervan. Tot dan bepaalden wijzelf of iets al dan niet in strijd met de Grondwet was. Dit bedoel ik met veranderende verhoudingen in de trias politica.

Mevrouw Halsema:

Ik vind dat je daar zorgvuldig in moet zijn. Ik heb net zelf ook gezegd dat het kan leiden tot verbetering van de kwaliteit van wetgeving. Dat is echter geen verschuiving in taken en verantwoordelijkheden. Dit is een veronderstelling over een psychologisch effect. Daar kan ik mij deels in vinden, maar je kunt niet stellen dat dit leidt tot een verschuiving in de trias politica.

Verder is er de zorg over de activistische rechter die de koers van de politiek zou willen verleggen. Activisme is eerder te voorzien als de wetgever veel open normen in de wet opneemt. Daarom bevat dit wetsvoorstel in zekere zin ook wel een opdracht aan de wetgever. Maar dan nog wil ik daarbij opmerken dat in Nederland geldt dat de rechter terughoudend is. Laten wij wel wezen – ik verwijs hierbij naar de kritische geschriften van Thomas Spijkerboer over de Raad van State – in de wetenschap wordt dikwijls kritiek geuit op de bestuursrechter omdat die juist te marginaal zou toetsen. Activistische rechters kennen wij natuurlijk vooral uit de Verenigde Staten. Het voor mij het meest tot de verbeelding sprekende voorbeeld is de segregatiewetgeving in de zuidelijke staten. Daardoor werden zwarten destijds bijvoorbeeld gedwongen om apart te zitten in de bus en naar aparte scholen te gaan. In 1954 en 1955 oordeelde het Supreme Court dat die wetten ongrondwettig waren. Het Supreme Court stelde daarmee een historische en politieke daad. Maar in de Verenigde Staten gold en geldt dat het laatste woord aan de wetgever is. Pas toen de gekozen politici de rechters gelijkgaven en besloten te handelen volgens de Civil Rights Acts onder president Johnson, kwam er een einde aan de segregatie. Dit gebeurde jaren later. De segregatie werd niet beëindigd door rechters, maar door de politiek.

Mevrouw Smilde (CDA):

Ik geloof binnen onze samenleving niet zo snel in activisme. Uit wat ik heb gelezen over de rechters van het EHRM, maak ik op dat zij ruimhartig zijn inzake de grondrechten. Dat vind ik terecht, want daarvoor zijn het grondrechten. Mevrouw Halsema stelt dat onze rechters terughoudend zullen zijn als zij de grondrechten zullen mogen toetsen. Waarom zullen onze rechters niet dezelfde ruimhartigheid hebben die bijvoorbeeld op een bepaalde manier het EHRM kenschetst, juist omdat het om grondrechten gaat? Mevrouw Halsema veronderstelt terughoudendheid, maar dat hoeft natuurlijk niet.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Ik kan uiteindelijk niet uitsluiten dat rechters een grotere vrijheid zullen nemen. Op basis van de Nederlandse rechtstradities en de Nederlandse rechtspraktijk veronderstel ik dat terughoudend zal worden getoetst. Daarbij veronderstel ik dat naarmate een wet meer open normen bevat en de wetgever niet aan een grondwettelijk debat toekomt, de rechter zichzelf meer vrijheid zal toe-eigenen. Dan keer ik weer terug op het vorige argument: de terughoudendheid van de rechter zal worden bepaald door de mate waarin wij als wetgever rekenschap hebben gegeven van de grondwettigheid van onze wetten.

Nu kom ik op de limitatief opgesomde, subjectieve rechten. In het oorspronkelijke wetsvoorstel heb ik nog een indeling gemaakt naar klassieke en sociale grondrechten. De Raad van State stelde echter terecht dat deze indeling uiteindelijk te weinig onderscheidend is. Daarom heb ik gekozen voor een andere indeling, namelijk van subjectief en niet-subjectief recht. Subjectief zijn de rechten die directe werking hebben voor burgers. Het gaat om de bepalingen waaraan burgers directe rechten kunnen ontlenen. Dat zijn in de eerste plaats de klassieke grondrechten, zoals de vrijheid van meningsuiting, de vrije pers en vrije organisatievorming. In de tweede plaats zijn het de grondwettelijke bepalingen die, zo formuleerde de Raad van State, "de trekken van een klassiek grondrecht vertonen". Daartoe behoort bijvoorbeeld artikel 23 over de onderwijsvrijheid. En behoudens artikel 10, tweede en derde lid, die betrekking hebben op onder andere het vastleggen van persoonsgegevens, en artikel 23, derde lid, heb ik bij de opsomming van de te toetsen artikelen het advies van de Raad van State gevolgd. Uit de reacties van de verschillende woordvoerders heb ik afgeleid dat het overgrote deel van de opgesomde artikelen door de woordvoerders inderdaad als subjectieve en toetsbare grondrechten wordt beschouwd.

Het meest afwijkende geluid kwam van de heren De Wit en Rouvoet. Het is jammer dat hij net even is weggelopen.

De voorzitter:

De heer De Wit is er en de heer Rouvoet is onzichtbaar aanwezig.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

De genoemde heren vroegen zich af of eigenlijk niet de hele Grondwet toetsbaar moest zijn. De heer Rouvoet voegde eraan toe dat in dat geval er wat hem betreft een constitutioneel hof zou moeten komen en de Eerste Kamer mocht worden heroverwogen. De rechtsgeleerde Mevis heeft in een artikel met de titel "zuinigheid in plaats van revolutie" dit wetsvoorstel bekriti seerd en het zelfde voorstel als dat van de heer Rouvoet als revolutionair aanbevolen.

De voorzitter:

De heer Rouvoet is er overigens weer.

Mevrouw Halsema (Groenlinks):

Ik vind het eigenlijk wel prettig en leuk om naast de revolutionair Rouvoet als zuinig te boek te komen staan. Op de vraag of de gehele Grondwet toetsbaar moet zijn, luidt mijn enigszins zuinige antwoord "nee". De organisatie en de inrichting van ons parlementaire systeem, de regels met betrekking tot de inrichting van de staat, behoren naar mijn idee tot het politieke domein. Om terug te komen op de woorden van de politicoloog Ido de Haan die ik in het begin aanhaalde, moet het de rechter niet gegeven zijn om "constitutionele politiek" te bedrijven.

De heer De Wit voegde hier de vraag aan toe of het oordeel of een grondwettelijke bepaling subjectief is, niet aan de rechter moet toekomen. Dat zou betekenen dat niet de wetgever bepaalt welk deel van de Grondwet getoetst wordt, maar de rechter. Eerlijk gezegd, betekent dat in mijn ogen dat de Grondwet dan een open norm gaat bevatten. Dat lijkt mij niet erg wenselijk. Het lijkt mij ook dat dit de rechtszekerheid van de betrokken burgers niet ten goede komt. Als er bovendien moet worden geprocedeerd over wat een subjectief recht is, kan dit voorstel nog wel eens kostbaar worden en de burgers belasten.

De heer Rouvoet (ChristenUnie):

Ik verontschuldig mij. Het aantal antirevolutionairen in dit huis is zo gering geworden, dat ik tijdens een debat soms mijn gezicht even ergens anders moet laten zien. Dan loop je natuurlijk het risico dat je ondertussen in een ander debat meteen als revolutionair wordt meegenomen.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Die kans laat ik mij niet ontnemen.

De heer Rouvoet (ChristenUnie):

Die kanttekening wil ik hebben gemaakt voordat gaat rondzingen dat ik in mijn betoog de positie van de Eerste Kamer uit eigen beweging ter discussie heb gesteld. Daarvan is namelijk geen sprake. Als dat de samenvatting is, relativeer ik die bij dezen. Ik heb wel opgemerkt dat een Constitutioneel Hof – daar gaat onze eerste voorkeur naar uit – een nieuw licht zou werpen op de taakverdeling met de Eerste Kamer en vragen zou opwerpen over onderdelen van het bestaansrecht van de Eerste Kamer. Daar loop ik niet van weg.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Het is jammer dat u er niet was, want ik heb het precies zo geformuleerd. Ik blijf het overigens revolutionair vinden.

De heer De Wit (SP):

Voorzitter. Ik heb goed gehoord wat mevrouw Halsema zegt. Mijn opmerkingen in dit verband werden mede ingegeven door techniek, om het zo maar te zeggen. Hoe opener je op dit punt de Grondwet formuleert, hoe minder je het risico loopt dat in eventuele procedures een rechter vaststelt dat er nog wel een subjectief recht in schuilt en dat de burger wel een gelijk heeft. Als de rechter constateert dat een bepaling in de Grondwet niet is geformuleerd door de wetgever, moet de Grondwet telkens worden gewijzigd. Als de wetgever dat overneemt omdat de rechter een vondst heeft gedaan en dat heeft uitgemaakt, moet zij dat elke keer vastleggen. Ik formuleer het nu natuurlijk volledig theoretisch; uw opsomming is in mijn ogen redelijk volledig. Wij kunnen discussiëren over de amendementen, maar ik durf niet te voorspellen dat hiermee alles is geformuleerd. Er kunnen nog subjectieve rechten in staan. Laat ik die voorzichtigheid betrachten. Dit moet leiden tot de vraag of het verstandig is om een limitatieve opsomming te hanteren met het risico dat je later telkens de Grondwet moet wijzigen.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Nu ontstaat hier enige consternatie. Ik snap heel goed wat u zegt. Ik snap alleen niet wat u bedoelt en wel om de volgende reden. Ik som limitatief op wat de subjectieve grondrechten zijn. Dat betekent dat de rechter helemaal niet toe kan komen aan een oordeel over extra grondrechten die niet limitatief zijn opgesomd. Hij is daartoe namelijk helemaal niet bevoegd verklaard. Dus hij kan geen extra grondrechten toevoegen. Daarmee zou bij buiten zijn jurisdictie treden. Het probleem van uw suggestie is nu juist dat u een mogelijkheid wilt toevoegen die ik juist wil uitsluiten, namelijk de mogelijkheid dat er gediscussieerd kan worden over de reikwijdte van het wetsvoorstel.

De heer De Wit (SP):

Ik erken dit punt, voorzitter.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Voorzitter. Een aantal leden heeft vragen gesteld over de verschillende grondswetsartikelen die voor toetsing in aanmerking moeten komen. De heren Rouvoet, Van der Staaij en Duyvendak hebben zelfs nog een artikel of een artikellid toegevoegd. Ik zal alle gedane suggesties behandelen.

De heer Luchtenveld heeft opgemerkt dat wat de VVD-fractie betreft enkel en alleen die grondwettelijke bepalingen toetsbaar zouden moeten zijn die ook in verdragen voorkomen.

De heer Luchtenveld (VVD):

Voorzitter. Dit is een te korte samenvatting. Ik heb gezegd dat bij het nalopen van de limitatieve opsomming voor ons een belangrijke overweging was of in internationale verdragen al vergelijkbare bepalingen zijn geformuleerd. Het feit dat ik het belang van artikel 1 boven elke discussie heb verheven, betekent niet één op één dat het alleen maar daarom mag gaan. Er mag meer aan de orde zijn. Eén van de belangrijke criteria voor ons betrof echter de vraag: is in internationale verdragen al een vergelijkbare bepaling opgenomen?

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Ook voor artikel 1 geldt overigens dat in internationale verdragen vergelijkbare bepalingen zijn te vinden. Ik verwijs in dit verband naar artikel 14 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

Voorzitter. Zelfs met inachtneming van deze nuancering moet ik opmerken dat voor mij als indiener belangrijk is dat ook grondwettelijke bepalingen toegankelijk worden voor burgers die alleen in onze Grondwet voorkomen omdat zij cultureel bepaald zijn en deel uitmaken van onze rechts- en democratische traditie. Dan gaat het bijvoorbeeld om het censuurverbod van artikel 7 en de vrijheid van onderwijs, bepaald in artikel 23. Het censuurverbod beschouw ik als een zeer goede Nederlandse traditie, omdat dit verbod betekent dat niemand van tevoren toestemming aan de overheid hoeft te vragen om zich te uiten.

Overigens heb ik kunnen vaststellen dat ook de VVD-fractie vindt dat de twee hier genoemde voorbeelden wel toetsbaar moeten zijn. Het voorbeeld dat de geachte afgevaardigde gaf, het voorbeeld van een artikel dat Nederlands zou zijn en niet voor zou komen in verdragen, betrof artikel 2. Ik moet dan toch een correctie aanbrengen. Het gaat hier om de bepaling die voorschrijft dat de overheid het Nederlanderschap bij wet moet regelen, dat er bij uitlevering een verdrag moet zijn en dat elke Nederlander vrij moet zijn om het land te verlaten. Ik verwijs naar artikel 2, vierde protocol van het EVRM en de artikelen 12, tweede lid, en artikel 13 van het Internationaal Verdrag van de Burgerlijke en Politieke Rechten. Omdat de geachte afgevaardigde op dit punt een amendement heeft ingediend, wil ik een meer principieel argument geven om dit artikel wel degelijk toe te voegen aan de subjectieve rechten. Voor burgers zijn nationaliteit en staatsburgerschap heel kwetsbare goederen. Het Nederlanderschap is dat wat ons bindt of, zoals minister Verdonk het zegt: "Nederlanderschap is de hoofdprijs". Nederlanders moeten erop kunnen vertrouwen dat de overheid hun Nederlanderschap bij wet regelt, dat het omkaderd en gelimiteerd is en dat er geen willekeur kan zijn. Overigens betekent de omschrijving "de overheid regelt bij wet" dat de overheid wel bevoegd is om het stellen van bepalingen naar lagere regelgeving, bijvoorbeeld een besluit, te delegeren.

Mevrouw Smilde heeft zich afgevraagd of het tweede en het derde lid van artikel 10 – daarin staan de regels die gaan over het vastleggen, het verstrekken en het gebruiken van persoonsgegevens – wel een subjectief recht opleveren, of zij wel directe werking voor burgers hebben. Ik wil graag toegeven dat daarover discussie kan ontstaan. In antwoord op de vraag van mevrouw Smilde herhaal ik wat ik hierover in de memorie van toelichting heb opgemerkt. Inderdaad bevatten beide artikelleden een regelingsopdracht voor de overheid. In die zin zou je kunnen zeggen dat het hier om sociale grondrechten gaat. Zij bevatten echter ook de waarborg dat de overheid bij het vastleggen, verstrekken en gebruiken van persoonsgegevens de persoonlijke levenssfeer heeft te waarborgen. Dat is de reden waarom wij ze hebben opgenomen.

De heer Luchtenveld vraagt zich af of artikel 20, derde lid, wel een subjectief grondrecht is, of het directe werking heeft voor burgers of dat het eigenlijk een sociaal grondrecht is. Ik kan mij eerlijk gezegd wel voorstellen dat door de plaats in de Grondwet – verondersteld wordt dat de klassieke grondrechten tot en met artikel 17 lopen – en het sociale karakter van het onderwerp, gemakkelijk de indruk kan ontstaan dat het hier niet om een klassiek recht, maar om een sociaal recht gaat. Tegelijkertijd staat in het artikel wel letterlijk dat burgers een recht op bijstand hebben, waardoor het alle trekken heeft van een klassiek grondrecht. In de discussie met de heer Luchtenveld is wat mij betreft de volgende vraag aan de orde: beschouw je het recht op bijstand als een fundamenteel grondrecht of doe je dat niet? Als het antwoord "nee" is, dan betekent dat, denk ik, dat het artikel herschreven moet worden.

Overigens is in het artikel de hoogte en de invulling van de bijstand overgelaten aan de wetgever. Dat betekent naar mijn idee dat er niet zo heel veel ruimte is voor rechterlijke toetsing. Toetsing heeft naar mijn idee alleen een kans als het recht op bijstand nagenoeg of geheel ongedaan wordt gemaakt. Ik zou dit de heer Luchtenveld nog eens in overweging willen geven.

De heer Luchtenveld (VVD):

Mevrouw Halsema erkent dat het heel erg moeilijk zal zijn om dit artikel te toetsen, en dat is een belangrijke overweging. Het kan alleen iets voor de burgers opleveren als er bij de rechter een invulling komt. Als het op nul wordt gesteld, is het recht geschonden. Dat suggereert dat de wetgever dat ooit zou doen, en dat lijkt mij heel merkwaardig, want dan zou er van de wettelijke toetsing aan de Grondwet helemaal niets terechtkomen. Een bedrag van € 10 per maand is bijna nul. Formeel-juridisch is er dan bijstand verleend, maar geen zinnig mens kan daar in deze samenleving van leven. De rechter is dan dus gehouden om te zeggen wat een redelijke grond van bestaan is. In de praktijk zal de wetgever een bedrag vaststellen en daarmee is het een dode letter.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Op alle grondrechten die wij toetsbaar maken, zit interpretatieruimte voor de rechter, ook op het artikel over de vrijheid van arbeid. Daar kan ook een rechter aan te pas komen, bijvoorbeeld om vast te stellen of sprake is van slavernij, dwangarbeid of iets dergelijks. Dan kan ook bij het recht op bijstand. Dat neemt niet weg dat het een recht is waar burgers direct aanspraak op kunnen maken. In de Grondwet staat gewoon een recht op bijstand. Er zou een situatie kunnen ontstaan waarin de rechter moet oordelen of met € 10 per maand nog is voldaan aan het recht op bijstand. Ik zeg erbij dat, omdat er in het artikel geen uitspraken worden gedaan over de hoogte en de invulling van het recht op bijstand, er weinig ruimte aan de rechter is gelaten om die ruimte in te vullen. Dat zou de heer Luchtenveld gerust moeten stellen. Het is een grondrecht met directe werking, maar het heeft een beperkte ruimte om te toetsen. Dat kan ook voor andere grondrechten gelden; het maakt het niet meer of minder geschikt voor toetsing.

De heer Dubbelboer (PvdA):

Gisteren werd in de discussie het begrip "glijdende schaal" gebruikt tussen de klassieke en de sociale grondrechten. Ik heb mij er toen tegen verzet. Je hebt toch ook niet een glijdende schaal van zwangerschap?

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

U bedoelt dat je niet een beetje zwanger kunt zijn. Daar heb ik enige ervaring mee.

De heer Dubbelboer (PvdA):

Je kunt wellicht op een glijdende schaal zwanger worden, maar je kunt niet in een glijdende schaal zwanger zijn. Je bent het of je bent het niet.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Volgens mij bent u nog nooit zwanger geweest.

De heer Dubbelboer (PvdA):

Ik beschouwde mij toen twee keer als heel erg zwanger.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Dat hoor je mannen vaker zeggen.

De heer Dubbelboer (PvdA):

En een initiatiefwet heb ik ook al gebaard.

De voorzitter:

Wij dwalen af.

De heer Dubbelboer (PvdA):

Bent u het met mij eens dat er geen sprake kan zijn van een glijdende schaal van de grondrechten? Daarover ging de discussie gisteren. De heer Luchtenveld bracht zelf het begrip "glijdende schaal" ter sprake.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

De vraag is of met de introductie van bijvoorbeeld het recht op bijstand als toetsbaar onderwerp de glijdende schaal is ingezet. Ik betoog dat dit niet het geval is, omdat de formulering dezelfde is als voor de andere klassieke grondrechten: er wordt een algemeen recht verleend waarop burgers direct aanspraak kunnen doen. Dat neemt niet weg dat ik de ruimte voor de rechter niet erg groot acht om tot afwijkende oordelen te komen ten opzichte van de bedoeling van de wetgever.

De heer Luchtenveld (VVD):

Het is van tweeën een. Als er inderdaad heel weinig ruimte is, heeft het niet zoveel zin om het op te nemen en kun je je, zeker nu wij verder ervaring gaan opdoen met constitutionele toetsing, beter beperken tot die dingen waarbij de rechter voorspelbaar een taak kan hebben. Als het de andere kant zou opgaan, wat helaas werd geïndiceerd bij de introductie van het wetsvoorstel, zou wel degelijk het gevaar dreigen dat de rechter te veel op de stoel van de wetgever gaat zitten. Op basis van die overweging hebben wij gezegd dat het beter is om dit eruit te laten. Ik vond het jammer dat het in de sfeer van opportunisme is gebracht, want wij hebben deze redenering echt zo langsgelopen. Maar goed, ik kom er in tweede termijn op terug.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Ik heb als eerste schuld bekend, want ik had nooit de Wet werk en bijstand moeten noemen. Dat is een voorbeeld van politiek opportunisme geweest. Ik constateer wel dat mijn voorbeeld u heeft geïnspireerd om dit extra kritisch te bekijken. Dan lijken wij schijnbaar dezelfde of de tegengestelde politieke motieven te hebben.

In dit soort gevallen is de rechterlijke toetsing een noodrem. U kunt u niet voorstellen dat er zich situaties zullen voordoen waarin een overheid überhaupt geen recht op bijstand meer erkent. Ik moet dan denken aan de heer Hein Roethof, die in de jaren tachtig de discussie voerde over het al dan niet opnemen van de doodstraf in de Grondwet. Er werd toen aan hem gevraagd waarom hij de doodstraf in de Grondwet wilde opnemen, omdat niemand in Nederland de doodstraf wilde invoeren. Daarop zei de heer Roethof dat je dat deed voor slechtere tijden. Ik heb al gezegd dat dit wetsvoorstel voorbij de bestaande en denkbare politieke verhoudingen reikt. U en ik vinden dat er een recht op bijstand is, maar wij kunnen geen van beiden uitsluiten dat er ooit een kabinet aantreedt dat dit recht op bijstand niet erkent. Daarvoor bestaat deze noodrem.

De heer Duyvendak zou graag lid 4 van artikel 23 toevoegen aan het wetsvoorstel. Dat is de bepaling dat elke gemeente openbaar lager onderwijs moet aanbieden. Ook ik heb het artikel van professor Postma gelezen en kan mij wel iets bij de redenering voorstellen dat er een subjectief recht op de aanwezigheid van openbaar onderwijs wordt gecreëerd. Ik merk daarbij wel op dat de Raad van State niet over dit lid heeft geadviseerd. Het tweede argument van de heer Postma dat toevoeging van dit lid noodzakelijk is om het evenwicht tussen het bijzonder en het openbaar onderwijs in artikel 23 in de Grondwet te bewaren, vind ik eigenlijk sterker. Eerlijk gezegd, ben ik ook benieuwd naar het oordeel van de andere woordvoerders. Tot nog toe is hier volgens mij nog geen discussie over geweest.

De heren Rouvoet en Van der Staaij hebben verzocht om artikel 53, dat de evenredige vertegenwoordiging en geheime stemming bij verkiezingen regelt, toe te voegen aan het voorstel tot constitutionele toetsing. Zoals ik al eerder zei, gaat het hier wat mij betreft om de politieke en rechtstatelijke inrichting van ons bestel. Het oordeel daarover zou ik graag uitdrukkelijk voor de wetgever reserveren. Mij is ook niet geheel duidelijk waarom wel artikel 53 en bijvoorbeeld niet artikel 66 waarin de openbaarheid van de vergadering van de Staten-Generaal wordt geregeld, wordt toegevoegd. Met het tweede lid van artikel 53 is het voor mij anders gesteld. De bepaling dat het kiezen geheim is, heeft naar mijn idee wel directe werking voor burgers. Ik geef beide indieners dan ook in overweging om hun amendement te wijzigen en alleen artikel 53, lid 2, toe te voegen.

De heer Rouvoet (ChristenUnie):

Dit illustreert mijn betoog in eerste termijn. Mevrouw Halsema zegt namelijk: "naar mijn idee" is artikel 53, lid 2, wel een subjectief recht en artikel 53, lid 1, niet. Dat was de achterliggende gedachte van mijn betoog in eerste termijn waar de volgens mevrouw Halsema revolutionaire gedachte vandaan kwam om in algemene zin te spreken over opheffing van het toetsingsverbod. Het is namelijk nogal arbitrair welke bepalingen in de Grondwet wel of geen subjectief recht bevatten. Dat is immers afhankelijk van de beoordelaar. Ik houd dus tegenover mevrouw Halsema staande dat artikel 53, lid 1, wel degelijk ook een subjectief recht van kiezers inhoudt, namelijk om door middel van hun stem desnoods minderheidsstandpunten in de volksvertegenwoordiging gerepresenteerd te zien. Wij kunnen er heel lang over twisten of dat wel of geen subjectief recht is, maar dat is, ondanks alle waardering die ik heb uitgesproken, een nadeel van de benadering die in het wetsvoorstel gekozen is. Dat blijkt ook wel uit de ingediende amendementen. Ik hecht er zeer aan om artikel 53 in zijn geheel toe te voegen. Mevrouw Halsema geef ik toe dat er best nog andere artikelen te noemen zijn, zoals artikel 66 waarvoor eenzelfde redenering gehanteerd kan worden, maar ik heb met de heer Van der Staaij bewust voor artikel 53 gekozen omdat ik het een essentieel recht van burgers vind om zich gerepresenteerd te weten in dit huis.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Dat kan wel zijn en politiek kan ik dat ook nog wel met de heer Rouvoet eens zijn, maar ik zie niet hoe burgers aan de formulering van artikel 53, eerste lid, directe werking kunnen ontlenen. Ik ben eerlijk gezegd wel benieuw naar zijn argumentatie in tweede termijn hoe hij dit aan burgers wil geven. Verder zegt de heer Rouvoet dat de indeling, zoals die er nu ligt en zoals die door de Raad van State is geadviseerd, arbitrair is. Ik stel vast dat voor een meerderheid van de woordvoerders die indeling schijnbaar niet zo arbitrair is, omdat men behoudens een paar artikelen de indeling wel steunt.

De heer Rouvoet (ChristenUnie):

Ik zal er in tweede termijn zeker op terugkomen, maar ik wil nu vast opmerken dat burgers in Angelsaksische landen zich in een volledig districtenstelsel niet automatisch vertegenwoordigd weten in het vertegenwoordigende orgaan als de kandidaat van hun keuze niet gekozen is. The winner takes it all and the looser has nothing.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Ik ontken helemaal niet dat bepaalde grondwettelijke bepalingen en bepaalde grondwetswijzigingen vanuit uw politieke opvatting nadelige effecten kunnen hebben voor de burger. Alleen, daarmee heeft u voor mij nog niet aangegeven hoe burgers aan dit artikel directe werking kunnen ontlenen. Eerlijk gezegd, lijkt dit mij in relatie tot het tweede lid van het artikel beter te verdedigen, omdat mijns inziens burgers inderdaad kunnen betogen dat geheime stemming bij verkiezingen een direct belang van hen is.

De heer Van der Staaij (SGP):

In mijn eerste termijn heb ik aangevoerd dat uit de geschiedenis van dit artikel blijkt dat het in zekere zin als een complement werd beschouwd van het algemeen kiesrecht en dat het er dus ook nauw aan vastgebakken zit. Juist als je het algemeen kiesrecht op een goede en volwaardige manier wil invullen, is het van belang dat er niet door bijvoorbeeld een bepaald kiesstelsel zo vergaande beperkingen worden aangebracht dat het kiesrecht op die manier sterk wordt uitgehold voor minderheidsgroeperingen. U heeft op het punt van de evenredige vertegenwoordiging zo-even gezegd dat het meer een zaak is voor de politiek dan voor de rechter. Mijn tegenvraag is dan waarom dit het geval zou zijn. In de grondwetsbepaling staat al nadrukkelijk dat het om binnen de wet te stellen grenzen gaat en dat het aan de wetgever zelf is om enige begrenzing aan te brengen. De ondergrens is dan wel dat het allemaal op grondslag van de evenredige vertegenwoordiging moet blijven. Bij de politieke discussie daarover in de Kamer destijds, verwees de minister naar uitspraken van de Duitse rechter die een bepaald percentage noemde. Zoiets dergelijks kun je je in Nederland ook heel goed voorstellen, in de zin dat een toetsing aan deze bepaling een heel zinnige en verhelderende werking heeft.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Bij uw vlammende verdediging van het artikel valt mij vooral op dat u lijkt te denken dat de wetgever niet meer controleert of deze grondwettelijke bepalingen al dan niet worden geschonden. Het rechterlijk oordeel is aanvullend. Ik heb de indruk dat u uw kaarten te veel zet op het rechterlijk oordeel hierin. Zeker als grondwetsschending zeer expliciet aan de orde is geweest in het parlement, heeft de rechter het grondwetsvolgend uit te leggen. Bovendien wijs ik er op dat er in dezen geen sprake is van directe maar van indirecte werking. Dat geldt ook voor een groot aantal andere bepalingen. Ik heb gekozen voor de artikelen die directe werking hebben.

De heer Van der Staaij (SGP):

Er zijn ook andere bepalingen waarbij het wel degelijk iets indirecter geldt. U komt vervolgens met het wat merkwaardige argument dat ik wel erg op de rechter afga aangezien de wetgever er zelf ook bij is. Welnu, dat geldt natuurlijk voor al deze bepalingen waarover wij hier spreken. Dus daarin is dit niet afwijkend. Geldt juist bij dit artikel niet dat er wel degelijk ook politieke belangen aan de orde zijn, waar het gaat om de politieke partijen die er bij betrokken zijn? De fracties die zich erover uitlaten zijn namelijk zelf ook belanghebbenden.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Vanzelfsprekend geldt voor alle grondrechten die toetsbaar worden gemaakt dat eerst de wetgever daarover oordeelt. Uit de vlammendheid van uw betoog maak ik evenwel op dat u nu al weinig vertrouwen heeft in het uiteindelijk oordeel van die wetgever.

Mevrouw Smilde (CDA):

Ik heb bij artikel 10, lid 2 en 3 hetzelfde argument gebruikt. U zegt daarvan echter: alles afwegend, ga ik daar toch in mee. Ik wil graag de weging willen hebben van de indirecte werking die ik aangaf en die u aangaf ten aanzien van artikel 53, lid 1.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Ik kwam u eerlijk gezegd tegemoet op artikel 10, tweede en derde lid. Dat gaat over het vastleggen van onder andere persoonsgegevens. Het probleem met die artikelleden is dat ze deels geformuleerd zijn als een regelingsopdracht aan de overheid en deels een waarborgkarakter hebben en dus deels een directe werking hebben. Dat is ingewikkeld. Het eerste deel van de zin heeft namelijk geen directe werking, maar het tweede deel van de zin wel. Dat is iets anders dan bij artikel 53, lid 1, want daar heeft noch het eerste deel, noch het tweede deel van de zin directe werking.

De heer De Wit (SP):

Moet je bij toetsing aan de grondrechten ook niet rekening houden met in de eerste plaats de vraag of een grondrecht direct geschonden wordt, bijvoorbeeld door rechtstreekse schending van artikel 1, het gelijkheidsbeginsel? Bij artikel 53 kun je de constructie bedenken dat een wijziging van het kiesstelsel indirecte discriminatie oplevert, met name van de partijen die daardoor getroffen zouden worden. De kleinere partijen in het parlement worden door een dergelijke wet rechtstreeks getroffen, omdat zij niet meer terugkomen in het parlement. Dan heb je niet zozeer te maken met een directe werking, maar zo werken de toetsingen aan artikel 1 steeds uit in de jurisprudentie. Voor vrouwen geldt bijvoorbeeld juist indirecte discriminatie, als een wet als effect heeft dat vooral vrouwen worden getroffen. Dan is er sprake van een indirecte schending van artikel 1. Dat zou je je ook kunnen voorstellen bij artikel 53.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Uw redenering is logisch, maar als in de Kamer een wet wordt aangenomen die enige vorm van districtenstelsel inhoudt en een breuk zou kunnen inhouden met de evenredige vertegenwoordiging en er zou als gevolg daarvan sprake zijn van benadeling van vrouwen, etnische minderheden, kleine partijen, moet die wet door de rechter worden getoetst aan artikel 1. Dat is de correcte weg. De heren Rouvoet en Van der Staaij willen eigenlijk de veronderstelde wet, die wij nog niet kennen en die zou kunnen breken met de evenredige vertegenwoordiging, laten toetsen op zijn indirecte effecten. Dat is de strijd met artikel 1. Dan moet je dus toetsen aan artikel 1. Dat maakt het toetsbaar.

De heer De Wit (SP):

In uw eigen redenering, waarbij u in feite beaamt wat ik zeg, zit in artikel 53, lid 1 dan toch ook een subjectief recht, namelijk om te laten toetsen voor in dit voorbeeld de kleinere partijen? Ik ben lid van een kleine partij. Mijn partij, of mijn belang of mijn opvatting of mijn streven wordt door de nieuwe Kieswet indirect geschonden op basis van artikel 1, omdat ik behoor dat een minderheidsgroep.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Hier moet ik even over nadenken. Ik kom er later op terug.

De heer Luchtenveld heeft gevraagd wat de gevolgen zijn voor de Kieswet. Hij deed dit naar aanleiding van de artikelen 54, 56 en andere.

De heer Luchtenveld (VVD):

Het ging om de artikelen 4, 54, 56 en 129. Deze betreffen allemaal de inrichting van de verkiezingen voor de Staten-Generaal en het passief en actief kiesrecht. De gevolgen betroffen niet zozeer de Kieswet, maar de wijze waarop dat in het proces van de verkiezingen moet worden gezien, omdat de toetsingsvraag waarschijnlijk pas aan de orde komt rondom of dichtbij de verkiezingsdatum.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Dat is een ingewikkelde vraag. Ik kan de gevolgen daarvan niet voorzien. Het eenvoudige antwoord luidt dat de gevolgen niet anders zullen dan die voor andere wetten. Ik kan er geen andere route voor bedenken en die taak heb ik ook niet. Ik wil wel de verwachting uitspreken dat de rechter terughoudend toetst. Ik wijs erop dat het de voorkeur heeft dat de rechter, evenals bij verdragstoetsing, conform de Grondwet toetst. Dat wil zeggen dat de rechter rekening houdt met de bedoelingen van de wetgever, met de wetsgeschiedenis en met de opvattingen van het parlement.

De heer Luchtenveld (VVD):

Ik vind dit antwoord onbevredigend. Ik heb het voorbeeld genoemd van stemmachines die niet meer dan 30 kandidaten kunnen bevatten, terwijl er voor meer kandidaten ruimte geboden moet worden om voorkeursstemmen op zich te verzamelen. Het argument dat in dit verband steeds is gebruikt, is dat het 70 mln kost om de stemmachines hierop aan te passen. Hier kan zich een spanningsveld voordoen. Als een meerderheid die 70 mln liever aan andere dingen uitgeeft, kan een kandidaat die niet op de lijst terecht is gekomen deze beperking door de rechter laten toetsen. Daar zullen dan wel procedures voor zijn, maar die treden waarschijnlijk pas in werking na de kandidaatstelling en dan is er geen tijd meer om voor de verkiezingen de wet te repareren als de rechter de wet buiten toepassing verklaart. Wat geldt er in dat geval? De oude kieswet geldt niet en de nieuwe is in strijd geacht met de bepalingen inzake het passief kiesrecht in de Grondwet. Dan is er een fors probleem. Moeten de verkiezingen dan uitgesteld worden? Ik krijg graag een antwoord op deze vragen als wij besluiten om deze artikelen toetsbaar te maken.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Als u dit antwoord onbevredigend vindt, mag ik waarschijnlijk concluderen dat u de eerdere antwoorden wel bevredigend vond.

Het is een mooie casus, maar het is ontzettend lastig om er uitspraken over te doen. De rechter zal verplicht zijn om de gevolgen van zijn uitspraak aan te geven. Als initiatiefnemer is het voor mij niet mogelijk om die gevolgen voor de rechter te beschrijven. Dat moet ik ook niet willen. Wij moeten ook niet willen dat die artikelen gedurende verkiezingstijd getoetst worden. Daarbij komt dat nooit de gehele Kieswet buiten toepassing verkaard zal worden, maar slechts een deel daarvan. Zolang er beroep mogelijk is, is een uitspraak niet definitief. Ik kom hier in tweede termijn op terug.Halsema

Ik kom nu te spreken over gespreide toetsing en over een constitutioneel hof. Mijn indruk is dat de woordvoerders in het algemeen de keuze in het wetsvoorstel steunen om alle rechters de bevoegdheid te geven om te toetsen. Wel is mij door de heren Luchtenveld, Eerdmans, Rouvoet en Van der Ham gevraagd om die keuze toe te lichten. Mij lijkt het burgers moeilijk uit te leggen dat zij voor een beroep op artikel 11 van de Grondwet – de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam – naar een constitutioneel hof moeten, terwijl zij voor een beroep op artikel 8 van het EVRM – dezelfde bepaling – bij elke rechter terecht kunnen. Hetzelfde geldt voor de vraag van mevrouw Smilde of het niet beter was om aan een constitutioneel hof een prejudiciële vraag voor te leggen. Dat wil zeggen dat een rechterlijke instantie voor de inwerkingtreding van een wet een oordeel geeft over de grondwettigheid van een wet, maar dat doet niets af aan de bevoegdheden van de Nederlandse rechter om achteraf dezelfde wet te toetsen op verdragsrechtelijke gevolgen.

Mevrouw Smilde (CDA):

Ik bedoelde de situatie waarin een burger bij de rechter komt omdat hij het gevoel heeft dat een wetsbepaling in strijd is met de Grondwet en de rechter dat als prejudiciële vraag voorlegt aan de Hoge Raad. Het Hof van Justitie van de Europese Unie werkt zo.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Ik zal daar in tweede termijn op terugkomen.

Mevrouw Smilde maakte zich evenals de heer Rouvoet zorgen over de rechtseenheid. Zij vroeg zich af of je een uitspraak over de ongrondwettigheid van een wet over moet laten aan de kantonrechter in Zuidbroek. Laat ik ter geruststelling tegen haar zeggen dat het kantongerecht in Zuidbroek in 2001 is opgeheven.

Mevrouw Smilde (CDA):

Ik weet het, maar het was zo'n mooi voorbeeld.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Dacht ik u te slim af te kunnen zijn. De vraag naar de rechtseenheid is niet beperkt tot dit onderwerp, maar strekt zich uit tot alle rechtsgebieden. Mocht u zich zorgen maken over de rechtseenheid, dan wil ik u wijzen op de keuzes die dit kabinet heeft gemaakt in de derde fase herziening rechterlijke organisatie. Ik heb wel begrip voor de redenering van de heer Rouvoet dat een constitutioneel hof de voorkeur zou genieten als de hele Grondwet toetsbaar zou zijn. Onvermijdelijk kom je namelijk, als de hele Grondwet toetsbaar is, in politiek vaarwater. Beslissingen daarover kun je wat mij betreft niet overlaten aan de gewone rechter. Maar behalve dat ik ervoor gekozen heb om de Grondwet beperkt toetsbaar te maken, wil ik ook nog eens wijzen op het gevaar van politisering van de rechter die ik verbind aan een constitutioneel hof. Een goed voorbeeld vind ik Frankrijk waar het constitutionele hof in abstracto toetst voordat de wet van kracht wordt. Dat hof wordt bevolkt door oud-politici waardoor het hof inmiddels een politiek orgaan van gewicht is geworden.

De heer Eerdmans heeft zich somber uitgelaten over de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht. Hij verwees daarbij naar een onderzoek uit Vrij Nederland waaruit bleek dat het merendeel van de rechters links zou stemmen. In reactie daarop zeg ik: vanzelfsprekend hebben rechters net als gewone mensen politieke voorkeuren. Ik vind echter wel dat wij trots mogen zijn op onze rechterlijke traditie waarin naar mijn idee de onafhankelijkheid diep is geworteld. Er is bovendien een groot verschil tussen politieke voorkeuren en politieke benoemingen. Laat ik het anders zeggen: ik leg mijn lot met een gerust hart in de handen van een onafhankelijke CDA-stemmende rechter. Veel minder gerust zal ik zijn op de rechter die om politieke redenen door het CDA of welke partij dan ook is benoemd.

De heer Eerdmans (LPF):

Gisteren merkte de vervangend voorzitter op dat wij geen discussie moeten krijgen over de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht. Dat wil ik nu ook niet stimuleren. Ik ben het daarmee eens. Ik heb gisteren gewezen op de enquête in Vrij Nederland, maar ik heb ook gewezen op het Duitse constitutionele hof waar die politieke voorkeuren juist afwezig zijn. Het is een onafhankelijk hof. U noemt Frankrijk en ik geef Duitsland als voorbeeld, een gedepolitiseerd hof. Kunt u daarop ingaan?

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Mij wordt nu door professor Peters gezegd dat het niet waar is, dat het Bundesverfassungsgericht in Duitsland ook politieke benoemingen kent. Laat ik uw vraag recht doen en daar in tweede termijn uitgebreider op terugkomen.

Voorzitter. Dan kom ik bij de Europeesrechtelijke aspecten. Mevrouw Smilde en de heer Van der Staaij hebben gevraagd of er een verschil zal zijn in de toetsing aan de Grondwet en die aan het EVRM. Toetsing aan het EVRM wordt naar mijn idee gekenmerkt doordat er beperkende, dikwijls limitatief en inhoudelijk omschreven criteria zijn gesteld bij de verschillende artikelen. Dan gaat het bijvoorbeeld om de noodzakelijkheid en de evenredigheid van de beperking op het grondrecht dat wordt getoetst. In de Grondwet is vaak geregeld dat de wetgever competent is om de grondrechten te beperken. Dat betekent dat bij grondwetstoetsing de wetgever in een aantal gevallen meer vrijheid heeft om de grondrechten te beperken. Hier moet direct bij worden gezegd dat dit niet voor alle artikelen geldt. Soms zijn er wel inhoudelijke criteria genoemd, bijvoorbeeld in artikel 9 over de vrijheid van vergadering. Dan is de vrijheid van de wetgever meer beperkt en zal sterker overeenkomen met de formulering in het EVRM.

De heer Eerdmans vroeg of er een verschuiving te verwachten is van Straatsburg naar de Nederlandse rechter. Het lijk mij dat er zeker in de beginfase bij een beroep op de Grondwet subsidiair een beroep op een vergelijkbaar artikel in het EVRM zal worden gedaan, aangezien de jurisprudentie van het EVRM meer is uitgekristalliseerd. Op termijn denk ik dat er wel een verschuiving kan worden verwacht, aangezien het voor de burgers prettig is dat er niet altijd meer doorgeprocedeerd hoeft te worden tot aan Straatsburg. Dat is niet altijd het geval, maar die kans is wel aanwezig.

De heer Dubbelboer (PvdA):

Als je door de Nederlandse rechter niet in het gelijk bent gesteld, is het dan altijd mogelijk om alsnog naar Straatsburg te gaan?

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Als je geprocedeerd hebt op een grondrecht, kom je natuurlijk uit bij de hoogste Nederlandse rechterlijke instanties. Zoals ik al zei, is het heel goed mogelijk dat je subsidiair een artikel van het EVRM aan je klachten toevoegt. Dan kan het zijn dat je bij de hoogste Europese rechter uitkomt.

De heer Eerdmans vroeg ook of er niet het gevaar is van devaluatie van de Grondwet, als in Straatsburg anders wordt geoordeeld dan door de Nederlandse rechter. Dat lijkt mij eerlijk gezegd afhankelijk van het perspectief dat je hanteert. Op dit moment leeft de Grondwet niet voor burgers. Naar mijn idee kun je niet lager komen. Ook als de Grondwet bij toetsing een keer minder waarborgen blijkt te bevatten dan het EVRM, is dat nog altijd een opwaardering ten opzichte van de huidige situatie.

Mevrouw Smilde, de heer Van der Staaij en de heer Eerdmans hebben vragen gesteld over de rechtszeker heid. De vraag luidt of de rechtszekerheid niet zal afnemen, als na aanvaarding van een wet door het parlement nog over die wet geprocedeerd kan worden.

Allereerst merk ik op dat deze initiatiefwet geen verandering brengt in de huidige situatie van toetsing aan verdragen die ook een zekere mate van rechtsonzekerheid kent. Belangrijker is dat ik de aan mij gestelde vraag met een retorische vraag wil beantwoorden. Waaraan moet uiteindelijk meer zekerheid worden ontleend, aan de wet of aan de Grondwet? Staat tegenover de rechtszekerheid niet de zekerheid van rechten?

Dan kom ik op een beperkt aantal overige onderwerpen, om te beginnen de kosten, waarover de heren Van der Ham en Eerdmans vragen hebben gesteld. Ik ga ervan uit dat minister De Graaf er namens de regering een uitspraak over zal doen, omdat hij dat beter kan overzien dan ik. Ik veronderstel dat de kosten beperkt zullen blijven, aangezien constitutionele toetsing kan worden opgenomen in de huidige rechterlijke organisatie.

Bovendien zeg ik tegen de heer Van der Ham dat de kosten uiteindelijk moeten worden afgewogen tegen de steun voor het principe van constitutionele toetsing. Eerlijk gezegd denk ik dat D66 spreekrecht voor slachtoffers uiteindelijk ook belangrijker heeft gevonden dan de aanzienlijke kosten waarmee dit wetsvoorstel gepaard gaat.

De heer Van der Ham (D66):

Ik benadruk dat de kosten voor ons in het geheel geen overweging zijn om voor of tegen het wetsvoorstel te stemmen. Wij zullen ervoor stemmen, maar ik vind het belangrijk om te weten waarop wij kunnen rekenen.

Mevrouw Halsema (GroenLinks):

Ik veronderstel dat de kosten niet hoog zullen zijn, maar minister De Graaf is degene die daar verstand van heeft.

De heer Eerdmans heeft gevraagd of in de toekomst ook begrotingswetten aan de Grondwet getoetst kunnen worden. Het antwoord op deze interessante vraag luidt: nee. Wij hebben dit even moeten opzoeken, maar in een begrotingswet wordt alleen geregeld dat het parlement de regering machtigt om geld uit te geven of juist niet meer uit te geven, wat ook dikwijls voorkomt. Burgers kunnen hieraan geen rechten ontlenen.

Voordat ik overga tot mijn slotopmerking, wil ik nog stilstaan bij een constatering van de heer Van der Staaij. Volgens hem vormt opheffing van het toetsingsverbod een rechtstatelijke beteugeling van de democratie. Ik wil dat tegenspreken, aangezien er wat mij betreft geen tegenstelling bestaat tussen democratie en rechtsstaat. Democratie is veel meer dan eens per vier jaar mogen stemmen of de dictatuur van de meerderheid. Zij impliceert ook en juist vrijheid van meningsuiting, van vergadering, van pers en de bescherming van minderheden. Met dit wetsvoorstel wordt beoogd zowel de rechtsstaat als de democratie te versterken op een wijze die past in onze democratische rechtsstaat.

Tot slot. Thuis in mijn boekenkast heb ik een essaybundel staan van György Konrád, die heet "Trage opmerkingen in een snelle tijd". Konrád meent dat juist in een tijd waarin veranderingen elkaar snel opvolgen, zoals het geval was in zijn Hongarije van net voor en net na de val van de Muur, traagheid in trage gedachten, trage opmerkingen en trage inzichten hun waarde hebben.

De titel van dit boek heeft mij bij de voorbereiding van het wetsvoorstel vaak door mijn hoofd gespookt. Aan dit wetsvoorstel is een lange tijd van – dikwijls stroperig – debat, van stilte, van oplaaiende en weer dovende controverse voorafgegaan. En ik realiseer mij ten volle dat ik er nog lang niet ben. Mocht deze Kamer na haar tweede termijn instemmen, dan volgt de Eerste Kamer om daarna de route opnieuw af te leggen. Grondwetswijziging, en deze misschien in het bijzonder, verloopt traag. En toch ben ik ervan overtuigd dat dit wetsvoorstel in al zijn traagheid, in deze snelle en onrustige tijd, een belangrijke waarde vertegenwoordigt. En dat is de elementaire rechtsbescherming van burgers.

De voorzitter:

Ik zie aarzelend een aantal leden een aanzet maken tot iets wat applaus is. Ik help hen door dit nu in de Handelingen te doen opnemen.

De vergadering wordt van 16.00 uur tot 16.05 uur geschorst.

De voorzitter:

Ik geef het woord aan de adviseur van de initiatiefneemster, de minister voor Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties. O nee, ik moet zeggen...

Minister De Graaf:

Voorzitter. Ik voel mij zeer vereerd met deze formulering, maar ik vrees dat dat niet waar is.

De voorzitter:

Ja, ik herstel mijzelf. U bent de adviseur van de Kamer.

Minister De Graaf:

Ik zal u niet bestrijden, maar ik sta hier volgens mij als lid van de regering, omdat de Kamer het relevant vindt om het oordeel van de regering over het initiatiefvoorstel te horen.

De voorzitter:

Dat is correct, maar u bent daarin de adviseur van de Kamer.

Minister De Graaf:

En de adviseur van onszelf; dat klopt.

Voorzitter. De heer Dubbelboer haalde zijn fractievoorzitter aan, die ergens in een lezing zijn tekst afsloot met: "Leve de Grondwet". Dat kan ik het algemeen ondersteunen, maar ik concludeer ook dat de Grondwet, hoe het ook zij, leeft. Dat is vandaag in niet geringe mate te danken aan de initiatiefneemster van dit wetsvoorstel, mevrouw Halsema. Ik geef haar – en daarbij betrek ik ook haar adviseurs – graag een groot compliment voor dit initiatiefvoorstel, in de eerste plaats omdat dit een groot, majeur onderwerp is, zeker voor een initiatiefvoorstel. De Engelsen noemen dat een "private bill". Dan denk je meestal aan onderwerpen die iets kleiner zijn en hanteerbaarder voor de werkdruk van een gemiddeld Kamerlid, zeker als dat Kamerlid ook fractievoorzitter is van een partij. Dit is echter geen klein onderwerp, maar een groot onderwerp. Dat vraagt voor het schrijven en doordenken van het wetsvoorstel de opbouw van veel deskundigheid en veel inzicht in de staatsrechtelijke geschiedenis. Ook dat maak ik tot een onderdeel van mijn compliment. Een derde element van het compliment – en dan houd ik er natuurlijk echt mee op – is dat het initiatiefvoorstel van mevrouw Halsema de besluitvorming na een zeer lange discussie, waarover ook de afgelopen jaren herhaaldelijk is gesproken, in een stroomversnelling brengt. Hoe het ook zij en hoe het wetsvoorstel uiteindelijk ook zal landen – mevrouw Halsema heeft zelf aangegeven dat grondwetsherzieningen over het algemeen een lang proces vergen met veel onzekerheden; daarover kan ik uit ervaring meepraten – hiermee wordt in ieder geval wel duidelijkheid verkregen. Als het wetsvoorstel in de eerste of tweede ronde de eindstreep niet haalt, is voor lange tijd duidelijk dat de Grondwetgever geen behoefte heeft aan gedeeltelijke opheffing van het verbod op constitutionele toetsing. Als het wetsvoorstel het in de eerste en tweede ronde wel haalt en als ook de regering de neiging heeft om het wetsvoorstel te bekrachtigen, is sprake van een belangwekkende wijziging van ons constitutioneel bestel. Dat zal in de komende tijd blijken. Dat hoeft dus niet nog eens tien of twintig jaar te duren.

Ik was toch nog niet helemaal klaar met complimenten. Nog een kleine laatste opmerking: ik vond het prettig om te horen dat het wetsvoorstel en deze staatsrechtelijke kwestie een beetje boven het normale staatsrechtelijke debat zijn gebracht. Dat zit niet zozeer in het initiatiefvoorstel zelf, maar vooral in het betoog – zeker in haar inleidende opmerkingen en het slot – dat mevrouw Halsema vandaag heeft gehouden. Dat vind ik heel mooi, omdat dat de waarde van de Grondwet in de samenleving erkent en bevestigt.

Terecht is gisteren meermaals opgemerkt dat er sprake is van een belangrijk initiatiefvoorstel. Dat hoef ik dus niet te herhalen. Het is een discussie die al heel lang wordt gevoerd. Thorbecke was bijvoorbeeld een belangrijk voorstander van toetsing van wetten aan de Grondwet. Hij voorzag dat de Grondwet een dode letter zou zijn zonder toetsing. Hij was bovendien van opvatting dat de wetgever niet boven de Grondwetgever zou moeten staan.

Het is lange tijd betrekkelijk stil geweest rond dit vraagstuk. Dat werd anders na de jaren vijftig, toen de Grondwet voorzag in de mogelijkheid van rechterlijke toetsing aan eenieder verbindende bepalingen in verdragen. Ook daar heeft initiatiefneemster herhaaldelijk naar verwezen. Na gewenning in de rechtspraktijk bleek steeds vaker dat er ook met succes een beroep kan worden gedaan op verdragsbepalingen en dat rechters daar ook toe overgaan. De situatie was ontstaan dat de naleving van grondrechten in verdragen via de rechter en de naleving van grondrechten uit de eigen Grondwet niet via de rechter konden worden afgedwongen. Dit werd in de wetenschap, zoals mevrouw Halsema terecht zei, als een anomalie beschouwd.

Niettemin is bij de herziening van de Grondwet 1983 toch na rijp beraad ervoor gekozen het toetsingsverbod te handhaven. Een nieuwe impuls in de discussie werd overigens gegeven door het harmonisatiewetarrest. Daar is gisteren in het debat even naar verwezen. De rechter in eerste aanleg probeerde daarin via de band van het Statuut aan de Grondwet te toetsen. Dat bracht het toenmalige kabinet, het derde kabinet-Lubbers, ertoe om een standpunt voor te bereiden. De Kamer heeft waarschijnlijk kennisgenomen van de geschiedenis op dit punt. De rechter zou dan wel mogen toetsen op eenieder verbindende bepalingen aan de Grondwet. Gekozen werd voor toetsing door middel van een prejudiciële procedure bij de Hoge Raad. Ik kijk de geschiedenis van het laatste anderhalve decennia erop na. Te zien is een steeds verdere verfijning en nuancering van de posities. Dat geldt niet alleen voor kabinetten, maar ook voor de Hoge Raad en de Raad van State. Het tweede kabinet-Kok wist op de valreep van zijn regeerperiode een standpunt aan de Tweede Kamer te zenden. Dat was overigens net nadat het initiatiefvoorstel was ingediend. In die nota werd een voorzichtige voorkeur uitgesproken voor constitutionele toetsing aan met name genoemde bepalingen uit de Grondwet door iedere rechter.

De voorgeschiedenis had ik nog veel langer kunnen maken. Ik heb die beknopt samengevat. Die geschiedenis geeft aan dat de voor- en nadelen van toetsing niet alleen zeer nadrukkelijk aan de orde zijn geweest, maar dat die elkaar ook lang in evenwicht hebben gehouden. Ook nu, ook in het debat in de Kamer, merk ik dat ook de voorstanders enkele nadelen zien, zoals ook de tegenstanders enkele voordelen zien. Het gaat om die balans en om wat uiteindelijk moet prevaleren. Zouden de voordelen al decennia sterk hebben overheerst, dan was het toetsingsrecht allang ingevoerd. Zouden de nadelen volstrekt sterk overheersen, dan zou er niet zoveel discussie zijn gevoerd en zou het initiatiefvoorstel misschien ook wel niet geschreven zijn. Ook het kabinet ziet dus voor- en nadelen aan de toetsing.

Zonder volledigheid te willen nastreven, gaat het om de volgende pro's en contra's. Ik geef ze sec, in de hoop dat de Kamer pas daarna vraagt wat het kabinet vindt in plaats van tijdens de opsomming. De tegenargumenten kunnen als volgt worden gerubriceerd. De rechterlijke toetsing van wetgeving zou het primaat van de politiek kunnen ondergraven. De wetgever behoort zelf toe te zien op de grondwettigheid. De rechtsonzekerheid zou in de hand kunnen worden gewerkt. De rechter kan immers de wetgeving in concrete gevallen buiten toepassing laten en kan dat vaak of minder vaak doen. Constitutionele toetsing zou geen meerwaarde kunnen hebben, immers toetsing aan internationale mensenrechtenverdragen voorziet al in een behoorlijke rechtsbescherming. De vergelijking met de wel mogelijke rechterlijke toetsing van wetten aan grondrechten in verdragen gaat niet helemaal op, omdat de mogelijkheid van beperking van grondrechten in verdragen in het algemeen ruimer wordt geacht.

Daar tegenover staan de voordelen. De Grondwet wordt gegeven door dezelfde organen die de formele wetgeving tot stand brengen. Dezelfde organen interpreteren dus de Grondwet en stellen de verenigbaarheid van de wetgeving met de Grondwet vast. Dat impliceert een zeer vergaande bevoegdheid van de wetgevende organen. Aan die bevoegdheid zouden grenzen kunnen worden gesteld door een onafhankelijke derde, de rechter, op de machtsuitoefening te laten toezien.

Een ander argument pro is dat de rechter beter dan de wetgever in individuele gevallen kan bepalen of er sprake is van een werkelijke schending van een grondwetsbepaling. Opheffing van het toetsingsverbod – zo wordt niet helemaal ten onrechte gezegd – komt het gezag van de Grondwet als zodanig ten goede. Ik heb het al gehad over de anomalie die zou worden opgeheven met opheffing – of in ieder geval gedeeltelijke opheffing – van het toetsingsverbod. Ten slotte kan ook worden beredeneerd dat de grondrechten in verdragen eigenlijk niet eenvoudiger zijn te beperken dan de grondrechten in de Grondwet. Integendeel, anders dan de Grondwet die de wetgever vaak een ongeclausuleerde bevoegdheid geeft, binden verdragen beperkingen altijd aan wel omschreven doelen, de zogenaamde doelcriteria.

Het debat in uw Kamer en de Eerste Kamer moet natuurlijk eerst zijn voltooid voordat het kabinet een definitief oordeel kan geven, gelet ook op de amendering en dergelijke. Alles afwegende is het kabinet voorlopig tot de conclusie gekomen dat de bezwaren tegen toetsing zoals in dit wetsvoorstel is voorzien, niet zodanig zwaar zijn dat het zich zou moeten verzetten tegen het initiatiefvoorstel. Ik formuleer dit enigszins neutraal, maar ik zeg dus dat het kabinet geen principiële bezwaren heeft tegen de gedeeltelijke opheffing van het toetsingsverbod. Ik voeg hier wel aan toe dat het kabinet van oordeel is dat dit op een punt niet mogelijk zou moeten zijn. Dit betreft de toetsing van artikel 20, derde lid. Ik kom hier nog op terug.

De heer Rouvoet (ChristenUnie):

De minister zegt dat hij enigszins neutraal formuleert. Hij vroeg aan de Kamer om even de opsomming van de pro's en de contra's af te wachten voordat zij zou vragen wat de regering vindt. Is het toeval dat hij alle argumenten contra formuleert in de "zou"-vorm en alle argumenten pro in de stellige vorm?

Minister De Graaf:

De heer Rouvoet moet dit maar als toeval beschouwen. Ik heb geprobeerd om de argumenten die u algemeen kent en die in de rechtswetenschap vaak zijn gewisseld, kort en zorgvuldig samen te vatten. Het feit dat ik vervolgens concludeer dat het kabinet geen principiële bezwaren ziet, geeft aan dat wij in de balans tussen pro's en contra's de contra's iets minder zwaar vinden wegen dan de pro's.

De heer Duyvendak (GroenLinks):

Ik zoek nog naar de precieze positie van het kabinet. De minister vatte de positie van het tweede paarse kabinet zo samen dat het een heel lichte voorkeur had voor dit idee. Hij zegt vervolgens dat dit kabinet geen overwegende bezwaren heeft. Neemt het kabinet daarmee net iets meer afstand tot het idee?

Minister De Graaf:

Dit kabinet had in zijn regeringsprogramma de opheffing van het toetsingsverbod niet opgenomen. Overigens lag er toch al het initiatiefvoorstel van mevrouw Halsema. Wij zijn dus geconfronteerd met een ontwikkeling in de Kamer waarover wij ons standpunt moeten bepalen. Ik ben dus niet toegekomen aan de vraag wat het standpunt van het kabinet ongeveer zou zijn geweest als wij dit geheel uit eigen beweging hadden gedaan. Dit kunt u zien als een compliment aan de initiatiefneemster, want zij is wat dit betreft de ontwikkeling binnen de regering voor geweest.

De heer Duyvendak (GroenLinks):

Dan kan ik concluderen dat ik ten onrechte eventjes dacht dat er wat meer afstand is genomen.

Minister De Graaf:

Het gaat uiteindelijk om de uitkomst.

Gisteren vroeg mevrouw Smilde naar de gevolgen van invoering van toetsing voor het evenwicht tussen rechter en regering en ook de heer Eerdmans en de heer Rouvoet hebben hier aandacht voor gevraagd. Ook hier is wat mij betreft de omvang van het voorgestelde toetsingsrecht van belang. Ik formuleer het nu ook heel zorgvuldig: het gaat mijns inziens om een belangwekkende wijziging, maar voor de rechtspraktijk naar ons inzicht waarschijnlijk niet om een ingrijpende wijziging. Dit zijn twee verschillende begrippen. Er kan immers al aan het overgrote deel van de rechten waar dit wetsvoorstel over rept, worden getoetst, maar dan in internationaal verband en overigens als het lagere regelgeving betreft. Invoering van constitutionele toetsing kan er natuurlijk wel toe leiden dat de rechter – overigens altijd in een concreet geval – een wettelijke bepaling buiten toepassing zou laten in strijd met de Grondwet. Reeds is opgemerkt dat het parlement uiteindelijk het laatste woord heeft, eventueel door aanpassing van de Grondwet – wat het de grondwetgever maakt. Overigens is er aanleiding om ook over de herzieningsprocedure te spreken. Stel dat de wetgever, op basis van rechterlijke uitspraken, tot de conclusie komt dat de Grondwet moet worden aangepast, dan is onze grondwetsherzieningsprocedure natuurlijk wel bijzonder omslachtig. Ik heb in commissieverband reeds toegezegd dat ik eind dit jaar met een grondwetsherzieningsprocedure kom, waarin de verschillende opties zullen worden beschreven.

De heer Luchtenveld (VVD):

Ik zou graag zien dat u daarbij in het bijzonder uw licht liet schijnen over de gevallen waarin volgens een rechterlijk oordeel sprake kan zijn van een uitholling van klassieke grondrechten door de wetgever. Als de grondwetgever overweegt de Grondwet te wijzigen, dan is nu een belangrijke extra waarborg dat er verkiezingen tussen moeten zitten. Als u denkt aan een makkelijkere manier van grondwetsherziening en u zou overwegen om de tweede lezing te vervangen door een gezamenlijke vergadering der beide Kamers of iets dergelijks, dan is het oordeel van de kiezer erg belangrijk, zeker als een eventuele aantasting van fundamentele grondrechten in het geding is.

Minister De Graaf:

Ik kan u beloven dat ik in mijn nota ook op die vraag zal ingaan.

De heer Dubbelboer stelde in zijn bijdrage – die niet helemaal ging over de kern van dit wetsvoorstel – voor om de Grondwet verregaand te vereenvoudigen en noemde een artikel over een openbaar lichaam als voorbeeld. Dat vond ik niet het beste voorbeeld van deconstitutionalisering, maar laten we daar niet over twisten. Die discussie zou best van belang kunnen zijn, maar daarop kunnen wij in een later stadium terugkomen.

Het viel me overigens op dat hij zei dat deze kwestie niet met opportunisme tegemoet moet worden getreden, zeker niet met partijpolitiek geïnspireerd opportunisme. Tegelijk viel mij op dat hij in de verdediging van zijn positie maar liefst vijf gezaghebbende personen noemde die – toevalligerwijs of niet – allemaal lid waren van zijn partij: de heren Bos, de heer De Vries, de heer Ascher en de heer Peters. Er zijn ook andere schrijvers en denkers mogelijk.

Ik ben niet van opvatting dat het parlement en de regering niet zorgvuldig zouden omgaan met toetsing aan de Grondwet en dat daarom een toetsingsrecht nodig is. De heer Peters is niet langer de bewaker van de Grondwet, ik mag dat nu zelf zijn, maar zijn oordeel dat interpretaties gekleurd zijn door politiek opportunisme, deel ik in het algemeen niet. Er is wel wat anders aan de hand – en dat ervaar ik zeker als kritische noot: de wetgever, en de onderscheiden onderdelen daarvan parlement en regering, die een bepaald doel en middel nastreeft, zal bij de beoordeling van de grondwettelijkheid in het algemeen niet uitgaan van de striktste interpretatie, maar zoeken naar de ruimst mogelijke interpretatie. Dat lijkt mij erg voor de hand liggen. Daarover kunnen meningsverschillen ontstaan, maar dat wil niet zeggen dat hier opportunisme in het spel is.

Bovendien is het mogelijk dat parlement en regering in generale zin een wetsvoorstel niet strijdig met de Grondwet achten en daarvoor ook goede argumentatie hebben, maar niet alle concrete gevallen in de rechtspraktijk overzien waar toetsing wel eens negatief zou kunnen uitvallen. Daarover gaat de constitutionele toetsing die mevrouw Halsema voorstelt.

Ik meen verder dat invoering van rechterlijke toetsing er beslist niet toe zal leiden dat de toetsing vooraf door de Raad van State, door de Tweede Kamer en zeker ook door de Eerste Kamer minder relevant zouden worden; deze toetsen bijvoorbeeld nu ook aan de verenigbaarheid van wetten met verdragen. Wij hebben daarop overigens kritiek. De verenigbaarheid wordt ook getoetst door de rechter. Ik ben niet op een breed gevoeld idee gestuit dat de Raad van State en het parlement in die rol tekortschieten of dat zij daarmee alleen maar op een opportunistische manier zouden omgaan.

Voorzitter: Dijsselbloem

Minister De Graaf:

De vraag wie toetst, is belangrijk. De regering is van mening dat de initiatiefneemster terecht heeft gekozen voor gespreide toetsing. Dat heeft om te beginnen te maken met de gekozen omvang van de toetsing, vooral inzake de genoemde subjectieve rechten. Een groot deel van die rechten is, soms in andere vorm, ook al vastgelegd in internationale verdragen. Daaraan toetst iedere rechter al. Ik meen overigens dat een verdergaande toetsing – dus ook aan alle interne voorschriften binnen de staatssfeer – naar het oordeel van de regering, maar ook naar oordeel van de initiatiefneemster, toch te ver zou voeren. Het voordeel van de gespreide toetsing is dat de rechter die het concrete geval onder handen heeft, de volledige toetsing verricht. Hij oordeelt op die manier over alle aspecten van het geval. De toetsing aan de Grondwet wordt dan niet als het ware losgezongen van de beoordeling van de zaak als geheel.

Het nadeel van geconcentreerde toetsing bij één instantie, in welke vorm dan ook, is dat dit kan leiden tot langere procedures en een onnodige belasting van het hoogste rechtscollege in gevallen die eigenlijk glashelder zijn en die het hoogste rechtscollege bij een gespreide toetsing nooit zouden bereiken. Een keuze voor geconcentreerde toetsing zou dus ook gepaard moeten gaan met de keus om die toetsing gelijk te laten lopen met geconcentreerde toetsing aan de internationale verdragsbepalingen. Op die manier wordt voorkomen dat in een en dezelfde zaak de lagere rechter toetst aan een internationaal grondrecht en het aangewezen hogere college – of dat nu een constitutioneel hof is, de Hoge Raad of wat dan ook – aan het nationale grondrecht. Dan zou er overigens een probleem blijven met het recht van de Europese Unie. Dat recht moet namelijk op grond van het EG-verdrag door iedere rechter worden gehandhaafd. Dat is dus een dwingend voorschrift, waarvan je niet zomaar kunt afwijken. Iedere rechter mag bovendien over dat recht een prejudiciële vraag stellen aan het Hof in Luxemburg. Geconcentreerde toetsing wordt hoe dan ook zeer gecompliceerd door de gespreide toetsing aan het Europese Unierecht. Iedere rechter kan toetsen aan het EU-grondrecht, maar alleen een hoogste rechter zou dan kunnen toetsen aan het Nederlandse grondrecht. Dat lijkt mij geen goed begaanbare weg. Voordeel van geconcentreerde toetsing zou de rechtseenheid zijn, zo wordt wel gesteld. Zoals men weet, kan dat ook op andere manieren worden bereikt. In het kader van de derde fase van de rechterlijke organisatie wordt aan dat onderwerp dan ook volop aandacht besteed. De problematiek van de rechtseenheid speelt overigens niet alleen bij vragen van constitutioneel-rechtelijke aard, maar evenzogoed op andere rechtsterreinen.

Diverse Kamerleden bepleiten de instelling van een constitutioneel hof. Dat zou de organisatie van de rechterlijke macht vermoedelijk ingrijpend wijzigen. Juist omdat in dit initiatiefvoorstel, hoe belangrijk ook, de toetsingsmogelijkheden van de rechter als zodanig niet ingrijpend worden gewijzigd, is de instelling van zo'n hof wat mij betreft niet echt aan de orde. Dat zou anders zijn bij toetsing aan alle bepalingen in de Grondwet, als wij dat zouden willen. Het is wat mij betreft namelijk niet goed denkbaar dat iedere rechter zou kunnen oordelen over de inrichting van het staatsbestel. Dat zou een forse chaos opleveren. Bij toetsing aan alle bepalingen van de Grondwet zou ook moeten worden gedacht aan toetsing helemaal los van concrete belangen. Wij hebben het dan over toetsing in abstracto, wat bijvoorbeeld in de Verenigde Staten gebeurt en wat ook in Duitsland mogelijk is. Als je dat zou willen, dan komen de positie van de Eerste Kamer en overigens ook die van de Raad van State in het geding. Ik denk dat het voorstel van mevrouw Halsema zo'n discussie niet zou rechtvaardigen. De regering is er geen voorstander van, juist omdat dan pas echt de balans in de verhouding tussen wetgever en rechterlijke macht naar ons oordeel verstoord zou worden.

Mijns inziens kiest de initiatiefneemster terecht voor het criterium subjectief recht en niet voor het moeizamere onderscheid tussen klasssiek en sociaal grondrecht. Het gaat erom of met een grondwettelijke bepaling daadwerkelijk een recht wordt gevestigd voor een individu, vaak een vrijheidsrecht en soms een recht op handelen van de overheid in zijn concrete geval. Een bepaling die slechts een inspanningsverplichting voor de overheid bevat, voldoet naar het oordeel van de regering niet aan die omschrijving. Dergelijke bepalingen worden overigens wel vaak aangeduid als sociale grondrechten. Het is niet altijd zo dat een bepaling uitsluitend een recht vestigt of uitsluitend een regelingsopdracht bevat. De heer Luchtenveld heeft daar terecht aandacht voor gevraagd. Per geval moet daarom worden bekeken of een bepaling vooral als regelingsopdracht moet worden geïnterpreteerd of nadrukkelijk een afdwingbaar recht vestigt. Juist omdat daarover discussie mogelijk is – dat blijkt wel uit het debat tot dusverre – ben ik van mening dat dit oordeel niet per individuele bepaling aan de rechter moet worden overgelaten, maar dat aan de voorkant duidelijkheid moet worden geschapen wat de rechter aan toetsing toekomt. Ik wijs er overigens op dat ook de rechterlijke macht zelf, een niet onbelangrijke speler in dit vraagstuk, bij monde van de Hoge Raad en de Raad van State voorstander is van een uitdrukkelijk limitatieve opsomming van artikelen waaraan kan worden getoetst.

Uit de amendementen die de heer Luchtenveld heeft ingediend blijkt – ik hoop dat ik hem nu recht doe – dat hij voorstelt naast het criterium subjectief recht ook te kijken naar de vraag of er een pendant is in een internationaal verdrag. Dat komt mij heel merkwaardig voor. Zouden wij onze eigen rechten in de Grondwet, juist de rechten die geen internationale pendant hebben, niet even belangrijk moeten vinden als de internationaal vastgelegde rechten? Ik kan eerlijk gezegd dat criterium vanuit de belangen van de burger niet helemaal volgen. Juist bij een zaak die geen bescherming verdient in het internationaal recht zou je daarin een zwaarder argument kunnen vinden voor een constitutionele toetsing.

De heer Luchtenveld (VVD):

Ik heb dit zojuist al genuanceerd in een debatje met de indienster. Mijn redenering komt voort uit de start van de discussie, namelijk vanuit het argument dat vaak vooropstaat, dat artikel 120 eigenlijk een dode letter is geworden, omdat via een omweg toch bijna alles al wordt getoetst aan internationale bepalingen. Met die bril is mede gekeken naar de vraag wat dan in een limitatieve opsomming zou moeten worden betrokken. Wij hebben er al een genuanceerde uitzondering op gemaakt, dus het kan niet het enige criterium zijn.

Minister De Graaf:

Voorzitter. Ik begrijp de redenering van de heer Luchtenveld grotendeels, maar dan houdt het eerlijk gezegd ook op. De redenering zou heel sterk zijn als er sprake was van een een-op-eenrelatie, als alle subjectieve rechten in de Grondwet ook allemaal in dezelfde formulering voorkwamen in internationale verdragen. Het probleem is dat dit niet het geval is, noch in kwantiteit, noch wat de formuleringen als zodanig betreft. Ik zei al dat er duidelijke verschillen zijn in de beperkingsgrondslag en de doelcriteria. Wie mag beperken? In het internationale verdragsrecht spreken partijen vaak over de materiële wetgever, vaak met scherpere doelclausules. De Grondwet stelt vaak wat minder scherpe, vagere doelcriteria. Zij is in het algemeen wel scherper in de bevoegdheidstoedeling. Zij spreekt vaker over de formele wetgever dan bij of krachtens.

Mevrouw Smilde vraagt zich af wat de waarde van toetsing aan de Grondwet is, nu toetsing aan internationale verdragen al mogelijk is. Ik heb geprobeerd om aan te tonen dat dit toch een meerwaarde kan hebben. Bovendien is het wat vreemd om internationale rechten wel afdwingbaar te laten zijn en nationale rechten per definitie niet.

De heer Eerdmans heeft gevraagd of de Grondwet niet het onderspit kan delven als iemand bij de Nederlandse rechter nul op het rekest krijgt en zijn zaak bij het Europese Hof alsnog wint. Ik wijs erop dat een procedure bij het Europese hof voor de rechten van de mens alleen gevolgd kan worden als de nationale procedure is doorlopen. Daarin zal toetsing aan het EVRM dan ook nadrukkelijk aan de orde zijn geweest. Overigens kan er niet worden uitgesloten dat het Europese Hof anders zou oordelen dan de Nederlandse rechter. En er kan ook niet worden uitgesloten dat een wettelijke bepaling die in strijd is met het EVRM, wel in overeenstemming met de Grondwet is. Het omgekeerde is overigens ook mogelijk. Al met al lijkt mij dit dus geen argument tegen toetsing aan de Grondwet.

De heer Eerdmans is helaas, waarschijnlijk wegens dringende verplichtingen elders, niet meer in deze zaal aanwezig, anders zou ik naar aanleiding van zijn opmerking over de verpolitisering van rechterlijke macht hebben willen vragen wat hij ervan zou hebben gevonden als de genoemde enquête een iets andere uitslag had gehad. Eerlijk gezegd vind ik dat de politieke voorkeur van leden van de rechterlijke macht geen punt van discussie zou moeten zijn. Ik vind het op zichzelf geen bezwaar als af en toe blijkt dat dit ook gewone mensen zijn die stemmen, maar dit zou eigenlijk geen aanleiding moeten zijn tot een politieke discussie, omdat daardoor de vraag naar voren komt die juist zou moeten worden vermeden, namelijk of het rechterlijk oordeel in sommige gevallen wordt beïnvloed door een politieke voorkeur. Ik kan me eerlijk gezegd ook geen enkel voorbeeld van een concrete uitspraak voor de geest halen waarin deze vraag pregnant naar voren kwam, maar het is mogelijk dat mijn kennis van de jurisprudentie daarvoor te kort schiet.

Ik heb aangegeven dat het een van de criteria is of er met een bepaling vooral een subjectief recht wordt gevestigd dan wel vooral een regelingsopdracht wordt gegeven. De indiener stelt voor om toetsing aan het derde lid van artikel 20 mogelijk te maken. Nu gaat het hierbij om een onderwerp waarover veel verschillende opvattingen bestaan; dat blijkt ook wel uit de geschiedenis van de grondrechtencatalogi op het punt van de constitutionele toetsing. De regering is het met de heer Luchtenveld eens dat dit artikel juist een voorbeeld is van een inspanningsverplichting, van een echt sociaal grondrecht. Het houdt voornamelijk een regelingsopdracht in en ik zou het willen vergelijken met het derde lid van artikel 23, dat over de onderwijsvrijheid gaat. Dat bevat een wettelijke regelingsopdracht voor het openbaar onderwijs, maar met een nadrukkelijk beschermingscriterium, namelijk eerbiediging van eenieders godsdienstige en levensovertuiging. Dat is het element van subjectief recht op grond waarvan de regering meent dat dit derde lid, waarover eerst ook discussie was, wél in de toetsingscatalogus kan worden opgenomen, maar niet het derde lid van artikel 20, handelend over de wettelijke opdracht om bijstand te regelen. Dit geldt overigens ook voor het vierde lid van artikel 23, dat de heer Duyvendak aan de opsomming zou willen toevoegen. Overigens pleiten ook de Hoge Raad en de Raad van State niet voor toetsing aan deze laatste bepaling.

De heer De Wit (SP):

Ik heb de rode grondwet van prof. Koekkoek er nog eens op nageslagen. In de toelichting op het derde lid van artikel 20 wordt vermeld dat dit een onderdeel is van het recht dat in het tweede lid van dit artikel wordt geformuleerd. U leest er een inspanningsverplichting in, maar in dit commentaar staat in ieder geval dat het een afgeleid recht is. Zo zou ik het ook graag zien. Heeft u kennisgenomen van deze opvatting?

Minister De Graaf:

Hoezeer onze oud-collega Koekkoek ook als een eminent staatsrechtsgeleerde te boek staat, dit is niet de enige denkbare opvatting. In artikel 20, lid 3 staat niets anders dan dat de bijstand wordt geregeld bij wet. Ik vraag mij af welk subjectief recht dan daadwerkelijk te gelde zou kunnen worden gemaakt op het moment dat iemand een beroep doet op dat artikel. Al zou de wetgever de bijstand bepalen tot € 1 per maand, dan nog is voldaan aan dat grondwetsartikel. De feitelijke praktische waarde van het brengen van artikel 20, lid 3 in de grondrechtencatalogus om tot toetsing over te gaan, betwijfel ik ernstig.

De heer De Wit (SP):

Ik denk dat de vraag wat daar wordt bedoeld, leidt tot interpretatieverschillen. Koekkoek merkte ook op dat je dit artikel niet in de grondwet van andere landen tegenkomt. Als artikel 20, lid 3 het recht op bijstand bepaalt, wordt daarmee natuurlijk het vangnet bedoeld. Het gaat dan niet om € 1 maar om bijstand die mensen in staat stelt te leven. Op het moment dat men op een of andere manier door de wet geen aanspraak zou kunnen maken op bijstand, zou men dat kunnen laten toetsen. Ik heb het dan niet zozeer over de hoogte van het bedrag maar over de voorziening als zodanig.

Minister De Graaf:

Dat is precies wat ik bedoel. Wat de voorziening inhoudt, zegt de Grondwet niet. Daarom is toetsing van lid 3 van artikel 20 niet zo vreselijk vruchtbaar in een concrete casus. Niettemin, de regering staat op het standpunt dat hier de balans doorschiet naar de regelingsopdracht en niet naar het subjectieve recht.

De heer Duyvendak (GroenLinks):

Ik snap de minister echt niet. Het gaat toch vooral om een subjectief recht. Er wordt aan Nederlanders hier te lande een recht verleend, namelijk het recht op bijstand. Dat is de kern van de zin die daar staat. Dan staat er verder: vervolgens wettelijk te regelen. Dat staat bij een heleboel artikelen. Daar kunnen wij discussiëren over de vraag hoe ingrijpend de gevolgen kunnen zijn etc. Dat is echter een ander debat dan het principiële onderscheid dat gemaakt wordt tussen een regelingsopdracht aan de overheid of een recht dat aan de burger verleend wordt. Ik kan grammaticaal uit de desbetreffende zin echt niets anders opmaken dan dat hier aan de burger een recht op bijstand wordt verleend; nader te regelen in een wet.

Minister De Graaf:

Juist omdat het begrip bijstand niet gespecificeerd is en daaruit niet direct een concreet aanwijsbaar subjectief recht kan worden afgeleid, moet dit artikellid voornamelijk worden gezien als een opdracht aan de wetgever om een vorm van bijstand te regelen. Pas als dat helemaal niet zou gebeuren, als er geen wettelijke regeling zou zijn, zou je moeten constateren dat er sprake is van strijdigheid met de Grondwet.

De heer Duyvendak (GroenLinks):

Er staan allerlei niet nader gespecificeerde termen in deze vaak heel korte artikelen in de Grondwet. Er wordt ergens gesproken over dienstplicht en over administratief beroep. Die begrippen worden ook niet nader toegelicht. Zo wordt in dit artikel gesproken van bijstand, nader te regelen.

Minister De Graaf:

Het is duidelijk dat de heer Duyvendak en ik van mening blijven verschillen. Ik kan daaraan weinig afdoen. Overigens is er ook in de rechtswetenschap wel een verschil van opvatting. Dat kan zelfs onder eminente juristen het geval zijn, dus ook onder eminente Kamerleden en eenvoudige ministers.

De heer Dubbelboer (PvdA):

Ik ben benieuwd naar de reactie van de minister op artikel 19, lid 3. Daarin wordt het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid erkend, behoudens de beperking bij of krachtens de wet gesteld. In die zin val ik de heer Duyvendak bij. Het is buitengewoon arbitrair om dit lid wel toetsbaar te maken.

Minister De Graaf:

In artikel 19, derde lid zit een direct aanwijsbaar recht van de Nederlander in om in zijn arbeidskeus niet te worden belemmerd. Dat is het subjectieve recht. Met uw instemming, voorzitter, kunnen wij de hele Grondwet langslopen vanaf artikel 1 tot en met artikel 23 en ook nog de overige subjectieve rechten, maar ik vrees dat dit de duidelijkheid niet zal vergroten.

De heer Dubbelboer (PvdA):

Dan moeten wij constateren dat wij het daarover niet eens zijn. Ik zie werkelijk niet dat er een groot verschil is tussen artikel 19, lid 3, en artikel 20, lid 3.

Minister De Graaf:

Ik zie zeker wel dat er een groot verschil is. Bij artikel 19, lid 3, valt er wat mij betreft niet te twijfelen aan het bestaan van een subjectief recht. Bij artikel 20, lid 3, is dat wel het geval. Daar is twijfel zeker mogelijk en dan is het de vraag naar welke kant de balans doorslaat.

Voorzitter. De heren Van der Staaij en Rouvoet hebben een amendement ingediend op het initiatiefvoorstel van mevrouw Halsema, waarmee zij beogen toetsing van artikel 53 mogelijk te maken. Artikel 129, tweede lid, regelt de evenredige vertegenwoordiging voor de verkiezing van de leden van de Raad van State. Ik kan hier geen afdwingbaar subjectief recht voor de burger in lezen. Wel is er mijn inziens een norm voor de wetgever. Daarbij moet worden bedacht dat evenredige vertegenwoordiging een te interpreteren begrip is. Hoewel er nu een bepaling ter zake van de evenredige vertegenwoordiging in de Grondwet staat en daarover niet, de opmerkingen van een enkeling daargelaten, een enorme discussie wordt gevoerd en deze bepaling dus moet worden gehandhaafd, zijn er interpretatieverschillen mogelijk. Die betreffen dan de vraag: hoever gaat de strekking van deze bepaling? Ook nu zijn er burgers, kiezers die in de Kamer niet door iemand worden gerepresenteerd, doordat zij hun stem uitbrachten op partijen die de kiesdeler niet hebben gehaald en die daardoor niet in de Kamer worden vertegenwoordigd via een fractie. Nu zou men kunnen zeggen dat dit volstrekt in strijd is met het recht dat aan burgers bij de Grondwet is gegeven. Daarin staat namelijk een bepaling over evenredige vertegenwoordiging. Om iedereen werkelijk te kunnen vertegenwoordigen, zouden wij een volksvertegenwoordiging moeten hebben van zo'n 11 miljoen leden. Iedereen zou namelijk het recht moeten hebben om in ieder geval door zichzelf te worden vertegenwoordigd. Een dergelijke vertegenwoordiging is nagenoeg onmogelijk. Dus er zijn altijd grenzen aan de evenredige vertegenwoordiging. Dat is weer een argument voor mijn stelling dat hier niet sprake is van een afdwingbaar subjectief recht, maar van een norm voor de wetgever.

Los daarvan is zo'n bepaling een duidelijk voorbeeld van een bepaling die ziet op de inrichting van het staatsbestel. Ik meen ten principale dat daarbij geen rol voor de rechter is weggelegd. Als je redeneert zoals de heer Rouvoet doet en meent dat je de hele Grondwet toetsbaar moet maken – dan krijg je te maken met een Constitutioneel Hof – ligt dit anders. Als wij echter uitgaan van gespreide toetsing van subjectieve rechten, dan houdt die een beperking in en wel in die zin dat als het gaat om de staatsinrichting, de rechter geen rol heeft. Dan is het oordeel aan de wetgever en met name aan de grondwetgever.

De heer Rouvoet (ChristenUnie):

Voorzitter. Mijn idee zou zijn om op dit punt zo kort mogelijk te zijn. Wij hebben met de indiener uitvoerig gesproken over de vraag welke artikelen wel of niet een subjectief recht bevatten. De minister gebruikt eigenlijk dezelfde woorden als mevrouw Halsema: "naar mijn idee" en "ik vermag niet in te zien". Die woorden bevatten een arbitrair element. Natuurlijk is er ook bij evenredige vertegenwoordiging een soort natuurlijke grens. Er zijn nu eenmaal geen 11 miljoen zetels beschikbaar. De kiezers worden vertegenwoordigd. Dus een partij moet een x aantal stemmen halen om een fractie te kunnen vormen. Ik wil echter wel staande houden dat in het feit van zich gerepresenteerd weten via het systeem een element van subjectief recht zit. Dat waardeer ik dus anders dan de minister. Net als in artikel 54 geldt dit subjectieve recht ook bij artikel 53.

Minister De Graaf:

Volgens die redenering kan ik nog een heleboel andere grondwetsartikelen noemen die ook aan dat begrip onderhevig zouden zijn.

De heer Rouvoet (ChristenUnie):

Ik ook.

Minister De Graaf:

Maar over die artikelen heb ik u niet horen spreken. Ter illustratie noem ik de artikelen van hoofdstuk 7. Daarin valt te lezen dat er een autonomiegrens is en dat dat ook voor de inwoners van de gemeenten van belang is in het verkeer met de rijksoverheid. Op die manier zouden wij het begrip subjectief recht wel heel erg opschalen. Daar zou ik geen voorstander van zijn. Misschien kan ik de heer Rouvoet gerieven met het terugnemen van de woorden die ik eerder uitsprak en door te zeggen "het ís geen subjectief recht". Ik wil juist bescheiden zijn en daar om zei ik: naar het oordeel van de regering, omdat er misschien mensen in Nederland over deze kwestie een keer anders hebben gedacht. Wat ons betreft is het punt overtuigend.

De heer Rouvoet (ChristenUnie):

Het is het subjectieve recht van de regering en haar leden om subjectieve rechten niet te willen zien, terwijl ik dat wel doe. In mijn eerste termijn heb ik wel degelijk verwezen naar een aantal bepalingen in de hoofdstukken 5, 6 en 7. Op vergelijkbare gronden zou je kunnen redeneren dat daar een oprekking van het toetsingsverbod wordt aangewezen. Kennelijk worden wij het op dit punt niet eens en hebben wij een verschil van mening. In het voorbeeld van de vrijheid van onderwijs kun je redeneren: wij komen niet aan de vrijheid van onderwijs, maar wij voeren wel een acceptatieplicht in zoals een aantal fracties in dit huis wenst; wij spreken af dat het niet in strijd is met artikel 23 en dat een toetsingsrecht van de rechter aangewezen is. Hetzelfde zie ik hier, waarbij ik het element van een subjectief recht anders weeg dan u en de indiener. Ook hier geldt voor mij dat er een begrenzing is aan de wetten die je kunt aannemen onder de afspraak van een aantal fracties die een meerderheid vormen dat het niet raakt aan het uitgangspunt van de evenredige vertegenwoordiging. Daar vind ik een rechterlijke toetsing elementair.

Minister De Graaf:

Ik deel uw een na laatste opmerking dat er grenzen zijn aan de interpretatie van de evenredige vertegenwoordiging. De wetgever dient zich te houden aan die grenzen, ook bij de inrichting van een ander kiesstelsel, zolang die grondwetsbepaling er staat en zolang wij vinden dat die er terecht staat. Ikzelf meen dat een rechterlijke toetsing dan niet zoveel helpt, omdat het puur een staatsinrichtingsvraag betreft. Daar is de grondwetgever voor; daar is de wetgever voor. Daarom ben ik het niet eens met uw laatste opmerking, maar ik onderschrijf de eerste opmerking ten volle.

De heer Rouvoet (ChristenUnie):

De minister zegt opeens dat artikel 53 geen afdwingbare rechten bevat. Dat verwart de discussie. Wij moeten heel zorgvuldig zijn met de formulering, want weinig grondrechten zijn concreet afdwingbare rechten. Dat is nog iets anders dan het element van subjectief recht. In de civiele wetgeving en in de strafwetgeving kun je spreken over concreet afdwingbare rechten, maar ik zou zelf terughoudend zijn met het rechtstreeks afleiden van afdwingbare rechten uit de grondrechten.

Minister De Graaf:

Laten wij hierover niet al te veel van mening verschillen. Ik meen oprecht dat er sprake is van een afdwingbaar recht, als je een subjectief recht toetsbaar laat zijn door de rechter.

De heer Van der Staaij (SGP):

De kwestie van subjectieve rechten is voldoende gewisseld. Ik wil graag nog reageren op de woorden van de minister over de meerwaarde van de rechter, als er wordt getoetst. Is het niet opvallend dat in een debat over het kiesstelsel en de grens van de evenredige vertegenwoordiging door de minister is verwezen naar de Duitse rechtspraak, waarin op een gegeven moment een bepaald percentage is genoemd om het te objectiveren?

Minister De Graaf:

Wij hebben in Nederland geen constitutionele toetsing en zeker niet van de staatsinrichtingsbepalingen. Als de wetgever zoekt naar de grenzen van de evenredige vertegenwoordiging, valt hij terug op zichzelf en op de grondwetsgeschiedenis. De regering en het parlement kijken dan ook of er overigens nog zinnige uitspraken zijn gedaan. In dat verband heb ik verwezen naar een uitspraak van het Bundesverfassungsgericht waarin de norm van 5% staat, maar dat wil niet zeggen dat die een soort algemene geldigheid heeft. Als je dat wilt, moet je geen gespreide toetsing van individuele rechters hebben. Dan moet je naar een ander systeem, waar dit wetsvoorstel niet over gaat. Ik doel op de introductie van een constitutioneel hof dat in abstracto dergelijke vragen kan beantwoorden. Dat hebben wij niet in Nederland. Ik heb de indruk dat de regering dat niet wil en dat ook de meerderheid van de Kamer er niet voor voelt, maar dat merk ik wel bij de stemmingen over dit wetsvoorstel. Het doet zich dus niet voor en is niet aan de orde.

De heer Van der Staaij (SGP):

Ik kan mij vinden in het punt van de gespreide toetsing. De minister zegt dat deze bepaling zich er niet toe leent en meer van politieke aard is. Juist bij zo'n bepaling, zoals ook geformuleerd in de Grondwet, kan ik mij voorstellen dat er een grote vrijheid is voor de wetgever om te komen tot enige inperking van de evenredige vertegenwoordiging binnen door de wet te stellen grenzen en dat er ook een soort ondergrens is die dicht bij de bescherming van rechten komt.

Minister De Graaf:

Daarover kunnen wij een heel apart debat houden. Ik blijf met u van mening verschillen over de formulering van het subjectief recht. Wij zijn het er volledig over eens dat er een ondergrens is en dat de evenredige vertegenwoordiging niet mag worden uitgehold zodat die non-existent is. Ik heb al gezegd dat je de redenering kunt doortrekken tot heel veel andere grondwetsbepalingen, bijvoorbeeld de bepaling over de aanstellingswijze van de burgemeester. Ook daar zou je, indien je dat wilt en, zo geef ik toe, met enige fantasie, het recht van de burger aan kunnen ontlenen dat hij niet geconfronteerd wordt met door de raad gekozen of rechtstreeks gekozen types, maar dat het een kroonbenoeming blijft. Zo kun je ook redeneren, maar ik heb niet de indruk dat dit de heersende leer is. Ik wil die ook niet tot heersende leer verheffen.

De heer Rouvoet lanceerde het inderdaad revolutionaire voorstel om toetsing aan de hele Grondwet mogelijk te maken. Mevrouw Halsema heeft hier al behartigenswaardige woorden over gesproken. Ik zie dat de heer Rouvoet zich nu wat ongemakkelijk begint te voelen, maar het is echt zo dat de verhouding tussen wetgever en rechterlijke macht dan wezenlijk verandert. Dan moet je de inrichting van de rechterlijke organisatie op de schop nemen en nadenken over de positie van de Eerste Kamer, de Raad van State etc. Fundamenteel rijst echter de vraag of de rechter ook zo'n belangrijke rol zou moeten gaan spelen. Het antwoord daarop van de regering is ontkennend. Ik ben overigens niet bang dat er door een aantal bepalingen in de Grondwet toetsbaar te maken en de andere niet een vorm van hiërarchie zou ontstaan. Dat zou pas het geval zijn, als van hetzelfde type bepalingen een deel wel en een deel niet toetsbaar zou zijn. Hier gaat het echter juist om het onderscheid tussen datgene wat als subjectief recht kan worden gekwalificeerd, en alle overige bepalingen die regelingsopdrachten of inrichtingsbepalingen rond verschillende overheden en de verhouding tussen de staatsorganen bevatten.

De heer Luchtenveld heeft in dit debat aanleiding gevonden om te vragen of toetsing aan artikel 1 vergaande mogelijkheden biedt voor burgers, bijvoorbeeld als het gaat om homoparen en adoptie van buitenlandse kinderen. In verband met de lengte van het debat zal ik die vraag kort beantwoorden. Het discriminatieverbod is behalve in de Grondwet ook uitgebreid vastgelegd in bijvoorbeeld artikel 26 van het BUPO-verdrag, artikel 14 van het EVRM en protocol 12 van het EVRM. Het kabinet is tot de conclusie gekomen dat de onmogelijkheid van adoptie van buitenlandse kinderen door paren van hetzelfde geslacht toelaatbaar is in het licht van artikel 1 van de Grondwet en internationale verdragen. Hierover zou overigens nog eens een discussie gevoerd kunnen worden met de minister van Justitie. Ik wijs er wel op dat er al een zaak bij het Europese Hof is geweest. Ik doel dan op de zaak in februari 2002 van de heer Fiette versus Frankrijk waar de onmogelijkheid van adoptie door een homoseksueel paar toelaatbaar is geacht. De weigering bleek in ieder geval niet in strijd met het corresponderende artikel 8, juncto 14, van het EVRM, het recht op familie- en gezinsleven, ook in samenhang met het discriminatieverbod.

De heer Luchtenveld heeft voorgesteld om toetsing aan artikel 2 niet mogelijk te maken. Hij wees onder meer op het criterium van het ontbreken van een internationale pendant. Ik meen dat mevrouw Halsema en haar adviseurs in vereende krachten de internationale pendant wel hebben gevonden, namelijk het vierde lid van artikel 2 van het vierde protocol bij het EVRM. Hiervan luidt artikel 2, tweede lid, dat eenieder het recht heeft om welk land ook, met inbegrip van het eigen land, te verlaten. Gesteld zou kunnen worden dat het eerste en het tweede lid vooral een instructienorm voor de wetgever bevatten, maar dat geldt niet voor de eerste volzin van het derde lid en ook niet voor het vierde lid. Als er behoefte aan is, kunnen wij daar in tweede termijn op terugkomen.

De heer Dubbelboer vroeg wat er is gebeurd met de aanbevelingen van de commissie-Franken. Sinds ik ben aangetreden, heb ik hier ook maar eens grondig kennis van genomen. Binnenkort kan de heer Dubbelboer mijn standpunt over de artikelen 5, 7, 10 en 13 tegemoet zien.

De heer Van der Ham heeft een vraag gesteld over de kosten van de invoering. Ik sluit op dit punt aan bij hetgeen mevrouw Halsema heeft gezegd. Op grond van ervaringen met toetsing aan verdragen mag er met een redelijke mate van waarschijnlijkheid van worden uitgegaan dat de rechter zich terughoudend zal opstellen. De belasting voor de rechterlijke macht zal naar het oordeel van de regering wel meevallen, juist vanwege het beperkte karakter van het toetsingsrecht. Zoals de Hoge Raad ook opmerkte in zijn adviezen, is het wettelijk stelsel uitgangspunt voor de rechter. Bovendien zijn er geen aanwijzingen dat in Nederland op grote schaal wetten worden aanvaard die subjectieve rechten uit de Grondwet schenden. Het zou anders zijn als wij een hele lijst konden bedenken van wat Kamer en regering de afgelopen tijd allemaal voor vreselijk dingen in strijd met de Grondwet hadden gedaan.

Het is niet mogelijk om de gevolgen precies te kwantificeren. De wet zal haar eigen dynamiek hebben. Zullen burgers er vaak een beroep op doen? Zullen advocaten naar mogelijkheden zoeken? Op welke wijze zullen de rechters ermee omgaan? Voor zover wij het nu kunnen overzien, hebben wij niet de indruk dat er sprake zal zijn van een enorme last voor de rechterlijke macht.

De heer De Wit vroeg naar de mogelijkheid om toetsing door de rechter te beperken tot vormen van marginale toetsing. Hij noemde het Zweedse voorbeeld van kennelijke inbreuk. Juist bij een beperking van de toetsing tot subjectieve rechten uitsluitend in concrete gevallen is het onderscheid tussen volle en marginale toetsing iets minder relevant. De rechter zal een bepaling uitsluitend buiten toepassing verklaren als er daadwerkelijk sprake is van een inbreuk op het desbetreffende recht. Anders is de sanctie van het buiten toepassing verklaren wel heel erg zwaar.

Voorzitter. Ik heb de indruk dat ik de vragen waarover ook het oordeel van de regering werd gevraagd, heb beantwoord. Zo niet, dan hoor ik dat in tweede termijn wel. Ik rond af met het uitspreken van de verwachting dat dit niet alleen een boeiend debat is in deze Kamer, maar ook in de Eerste Kamer, als dit wetsvoorstel de Tweede Kamer in eerste ronde passeert. Ik zie dat de initiatiefneemster deze verwachting met mij deelt. Hoewel de initiatiefneemster als lid van de Tweede Kamer en ik als lid van de regering volstrekt duaal opereren, zullen wij daar toch zij aan zij staan om de vragen van de Eerste Kamer grondig en zorgvuldig te beantwoorden.

De heer Luchtenveld (VVD):

Ik heb expliciet om een oordeel gevraagd over de wijze waarop zal worden omgegaan met de artikelen 54, 56 en 129 inzake het kiesrecht. Een eventueel rechterlijk oordeel zal waarschijnlijk vlak voor de verkiezingen worden gegeven. De vraag is nu hoe dit in de praktijk zal gaan. Mede gelet op de discussie over artikel 53 is het de vraag of de artikelen 54, 56 en 129 toetsbaar gemaakt moeten worden. Als toetsing wel mogelijk is, kan dit bijvoorbeeld betekenen dat stemmachines aangepast moeten worden. Vlak voor de verkiezingen is dit echter technisch meer mogelijk.

Minister De Graaf:

Ik aarzel even. Ik kan het antwoord voorlezen dat ambtelijk is voorbereid, maar ik wil mij liever zelf nog even verdiepen in die vraag. Ik hoop dat de heer Luchtenveld ermee instemt dat hij een door mijzelf gedragen antwoord krijgt in tweede termijn.

De heer Dubbelboer (PvdA):

Kunt u nog iets meer zeggen over het amendement van de heer Duyvendak op artikel 32, lid 4?

Minister De Graaf:

Daar is de regering niet gelukkig mee. In het debat heb ik dit uitgelegd.

De heer Dubbelboer (PvdA):

Dan zal ik voor de tweede termijn de Handelingen op dit punt goed doornemen.

Mevrouw Smilde (CDA):

Voorzitter. Ik heb een voorstel van orde. Na de beantwoording van de initiatiefneemster en de regering heb ik behoefte aan overleg met mijn fractie. Ik verzoek dan ook om de tweede termijn naar de volgende week te verschuiven.

De heer Luchtenveld (VVD):

Voorzitter. Ik steun dat verzoek.

De voorzitter:

Mij is geworden dat meer woordvoerders de behoefte hebben om de tweede termijn volgende week te houden. De voorzitter van de Kamer heeft mij laten weten dat deze waarschijnlijk woensdagmiddag a.s. zal plaatsvinden.

De algemene beraadslaging wordt geschorst.

Sluiting 17.08 uur