Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank

§ 1. Inleiding

Hieronder wordt ingegaan op het beleid¹ dat door de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) en De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), hierna: “de toezichthouders”, wordt toegepast voor de handhaving van de bepalingen van de financiële wet- en regelgeving² waarop zij toezicht houden, uit hoofde van de hun bij die wetten toegewezen toezichtstaken.

De toezichthouders richten zich op het doen naleven van de normen die in de financiële wet- en regelgeving zijn neergelegd. Uitgangspunt is dat eenieder zich uit eigen beweging normconform gedraagt. Het reguliere toezicht levert daaraan een belangrijke bijdrage. Wanneer het reguliere toezicht niet het gewenste effect heeft of naar verwachting zal hebben, kan normconform gedrag worden bereikt door de inzet van instrumenten (hierna: “handhavingsinstrumenten”). Het hierna beschreven handhavingsbeleid geeft inzicht in de uitgangspunten en factoren die voor de toezichthouders richtinggevend zijn bij het bepalen van de inzet van handhavingsinstrumenten, teneinde naleving van de in de financiële wet- en regelgeving neergelegde normen te bewerkstelligen. Vanuit de eigen taak komen de toezichthouders zelfstandig – aan de hand van een weging van de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen – tot een passende wijze van optreden. Op grond van de financiële wet- en regelgeving dan wel het tussen de AFM en DNB gesloten Samenwerkingsconvenant³ wordt in de daarin bepaalde gevallen de zienswijze van de andere toezichthouder bij deze afweging betrokken dan wel wordt deze afweging met de andere toezichthouder afgestemd. Door de ontwikkelingen op Europees niveau is het Europese kader van toenemende betekenis voor de wijze waarop de toezichthouders hun toezichtstaken uitoefenen. Zo maakt DNB bijvoorbeeld deel uit van het Single Supervisory Mechanism (SSM)⁴ en neemt zij, waar van toepassing, de binnen het SSM geldende kaders voor toezicht en handhaving in acht. Ook de European Supervisory Authorities (ESA’s) spelen een belangrijke rol. De toezichthouders oefenen het toezicht uit met inachtneming van de richtsnoeren en aanbevelingen (ook wel: guidelines and recommendations) van de ESA’s, zoals EBA, EIOPA, en ESMA.⁵

Hierna wordt in de eerste plaats omschreven op welke wijze toezicht wordt gehouden op de naleving van bepalingen uit de financiële wet- en regelgeving (paragraaf 2). Daarna volgen de uitgangspunten die de toezichthouders ten grondslag leggen aan hun handhavingsbeleid (paragraaf 3). Vervolgens wordt uiteengezet welke factoren een rol spelen bij de inzet van handhavingsinstrumenten (paragraaf 4) en wordt het wettelijk kader van openbaarmaking van opgelegde bestuurlijke sancties samengevat weergegeven (paragraaf 5). Tot slot wordt kort de verantwoording aangehaald die de toezichthouders afleggen over de inzet van handhavingsinstrumenten (paragraaf 6) en wordt het moment en de wijze van inwerkingtreding van dit handhavingsbeleid beschreven (paragraaf 7).

§ 2. Toezicht en handhaving

Het is de taak van de toezichthouders om toe te zien op de naleving van de bepalingen uit de financiële wet- en regelgeving ten aanzien waarvan zij als toezichthouder zijn aangewezen.

Het reguliere toezicht bestaat uit prudentieel toezicht⁶, integriteitstoezicht⁷, materieel toezicht⁸ en gedragstoezicht⁹. Daarnaast oefenen de toezichthouders ook bijzondere toezichttaken uit, zoals onder meer securitisatietoezicht¹⁰, toezicht op accountantsorganisaties¹¹ en toezicht op marktordeningbepalingen¹². De uitoefening van het toezicht omvat ook – wanneer daartoe aanleiding is – de inzet van handhavingsinstrumenten. In de paragrafen 3 en 4 worden uitgangspunten respectievelijk factoren genoemd die voor de inzet van handhavingsinstrumenten richtinggevend zijn. In deze paragraaf wordt ingegaan op de wijze waarop het reguliere toezicht de naleving van bepalingen van de financiële wet- en regelgeving bewerkstelligt.

In het kader van het reguliere toezicht verzamelen de toezichthouders data en doen zij onderzoek naar de mate van naleving van de in de financiële wet- en regelgeving neergelegde normen. De toezichthouders voeren zowel instellingsspecifieke als thematische onderzoeken uit. Daarnaast geven de toezichthouders voorlichting over hun interpretatie van de wettelijke normen in onder meer beleidsregels, leidraden en ‘questions & answers’.¹³ Ook initiëren de toezichthouders overleg met de financiële sector en andere stakeholders in rondetafelbijeenkomsten en seminars. Verder werken de toezichthouders zowel op nationaal als internationaal niveau samen met andere instanties. In Nederland wordt bijvoorbeeld samengewerkt op het gebied van risicosignalering, kennisdeling en handhaving binnen het Financieel Expertise Centrum (FEC)¹⁴ en op internationaal niveau worden bijvoorbeeld toezichtactiviteiten op banken gecoördineerd door middel van ‘colleges of supervisors’. Voor het reguliere toezicht hanteren de toezichthouders elk een risicogebaseerde aanpak. Dat betekent dat de toezichthouders hun toezichtcapaciteit vooral inzetten op risico’s die op basis van gehanteerde methoden en/of modellen als hoogste naar voren komen.¹⁵ In het reguliere toezicht kunnen de toezichthouders ook gebruik maken van gedrag- en cultuurinzichten, bijvoorbeeld bij het bepalen van de diepgang en intensiteit van het toezicht. Met het toezicht op governance, gedrag en cultuur identificeren de toezichthouders gedrag- en cultuuraspecten die van invloed kunnen zijn op de bedrijfsvoering van een onder toezicht staande onderneming. Hiermee wordt beoogd het toezicht effectiever en meer vooruitblikkend te maken, omdat gedrags- en cultuurproblemen vroegtijdig waarneembaar kunnen zijn en veelal ten grondslag kunnen liggen aan het niet naleven van financiële wet- en regelgeving.

In ieder geval is het reguliere toezicht preventief. Als het nodig is volgt interventie. Bij constatering van overtredingen van financiële wet- en regelgeving nemen de toezichthouders maatregelen, bijvoorbeeld om herstel en verbetering af te dwingen. Niet elke (dreigende) overtreding van de financiële wet- en regelgeving leidt overigens tot de inzet van een formeel handhavingsinstrument. Naast generieke beïnvloeding spelen informele maatregelen, waarbij normoverdracht plaatsvindt door middel van een gesprek of (waarschuwings)brief, een belangrijke rol in de handhaving. In veel gevallen zal zo’n gesprek of brief reeds het gewenste effect hebben, namelijk normconform gedrag. De inzet van formele handhavingsinstrumenten is dan veelal niet meer nodig. Dit betekent overigens niet dat in alle gevallen waarin een overtreding van de financiële wet- en regelgeving wordt geconstateerd, enkel of in eerste instantie informeel wordt opgetreden. Of de toezichthouders informeel of formeel optreden én welke maatregel of combinatie van maatregelen daarbij getroffen wordt, zal altijd afhangen van de omstandigheden van het geval en van de weging van de factoren die daarbij een rol spelen, zoals hierna is uitgewerkt in paragraaf 4. Naast ernst en duur van de overtreding wegen de toezichthouders onder meer de mate van verwijtbaarheid en de mate van compliance-gerichtheid. In dit verband kunnen ook gedrags- en cultuurinzichten verkregen uit het reguliere toezicht van invloed zijn op een interventiestrategie.

§ 3. Uitgangspunten

De financiële wet- en regelgeving dient meerdere doelstellingen, waaronder het waarborgen van de soliditeit van financiële ondernemingen en pensioenfondsen, de stabiliteit van de financiële sector, ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen, zorgvuldige behandeling van cliënten, bescherming van de belegger/consument en de integriteit van het financiële stelsel.

De toezichthouders hebben de taak toe te zien op de naleving van de financiële wet- en regelgeving. Om die naleving te realiseren hebben de toezichthouders wettelijke bevoegdheden en handhavingsinstrumenten toebedeeld gekregen. Voor de inzet van handhavingsinstrumenten hebben de toezichthouders een aantal uitgangspunten geformuleerd, dat aansluit bij de doelstellingen van de financiële wet- en regelgeving. Deze uitgangspunten zijn als volgt.

• a. Optreden zodra bekend met een overtreding (niet gedogen)

  De toezichthouders handhaven de financiële wet- en regelgeving ten aanzien waarvan zij een toezichtstaak hebben. Dit betekent dat als de toezichthouders bekend zijn met een situatie waarin regels niet worden nageleefd, zij zullen optreden om deze situatie te beëindigen. De wijze waarop de toezichthouders dat bewerkstelligen, hangt af van de concrete situatie. Dit uitgangspunt laat onverlet dat de toezichthouders in het kader van de gehanteerde risicogebaseerde aanpak en met het oog op de beschikbare capaciteit prioriteiten in hun handhaving kunnen stellen.

• b. Optreden gericht op het bereiken van normconform gedrag

  Bij de wijze waarop de toezichthouders optreden, staat het bevorderen van normconform gedrag centraal. De strategie van de toezichthouders is erop gericht dat eenieder zich uit eigen beweging normconform gedraagt. Wanneer deze strategie niet tot het gewenste resultaat leidt of naar verwachting zal leiden, wordt in beginsel normconform gedrag afgedwongen door de inzet van handhavingsinstrumenten. Indien de geconstateerde overtreding nog voortduurt, is het handhavend optreden in ieder geval gericht op het beëindigen van de overtreding en herstel van het naleven van de norm. Daarnaast bezien de toezichthouders of er aanleiding is om een bestuurlijke boete op te leggen aan de overtreder (inclusief medepleger) en/of de feitelijke leidinggever. Naar mate de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreder (inclusief medepleger) en/of de feitelijke leidinggever toenemen, ligt dit eerder in de rede.

• c. Bestuursrechtelijke of strafrechtelijke handhaving

  In de regel treden de toezichthouders zelf bestuursrechtelijk op tegen geconstateerde overtredingen van financiële wet- en regelgeving die tevens kwalificeren als economisch delict. In een aantal gevallen wordt echter (ook) aangifte bij het Openbaar Ministerie overwogen. Dit zijn de gevallen die staan genoemd in het Convenant ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties.¹⁶ Op basis van dit Convenant vindt tevoren afstemming plaats met de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (FIOD) en het Functioneel Parket. Wanneer de toezichthouders het vermoeden hebben van serieuze bijkomende commune delicten, kunnen zij aangifte doen van zowel de geconstateerde overtreding van de financiële wet- en regelgeving als van de vermoede commune delicten. Onder omstandigheden kan ook worden gekozen voor het splitsen van een zaak in een bestuursrechtelijk deel (financiële wetgeving) en een strafrechtelijk deel (commune delicten).

• d. Optreden afhankelijk van inhoud en strekking van de norm

  De aard van de reactie van de toezichthouders op een (dreigende) overtreding wordt overwegend bepaald door de inhoud en strekking van de overtreden norm. Zo vragen overtreding van markttoetredingseisen, integriteitseisen, prudentiële eisen en gedragseisen ieder een eigen aanpak. Daarnaast kennen veel toezichtwetten zowel open als gesloten normen. Anders dan gesloten normen geven open normen onder toezicht gestelden in specifieke situaties ruimte bij de invulling ervan, waarbij het de eigen verantwoordelijkheid van de onder toezicht gestelde is die normen op de juiste manier te interpreteren. Voor het handhavend optreden van de toezichthouders maakt dit onderscheid geen verschil. Zodra een overtreding van een open dan wel een gesloten norm is geconstateerd wordt in beide gevallen in beginsel – overeenkomstig het uitgangspunt zoals weergegeven onder b – normconform gedrag afgedwongen door de inzet van handhavingsinstrumenten. Wel vraagt handhaving van open normen altijd een (uitgebreidere) motivering waarmee wordt aangetoond dat de open norm is overtreden, terwijl bij gesloten normen voor wat betreft de motivering soms kan worden volstaan met een verwijzing naar de gedraging en de overtreden bepaling¹⁷.

• e. Optreden op effectieve wijze

  De keuze voor het inzetten van een bepaald instrument en de wijze waarop dit wordt ingezet, dient telkens in een concrete situatie bekeken te worden tegen de achtergrond van de specifieke omstandigheden van dat geval. Door middel van maatwerk wordt per situatie bepaald welk instrument het meest effectief is om het doel te bereiken dat met de inzet van het instrument wordt nagestreefd. Herstelmaatregelen hebben als voornaamste doel het beëindigen van de overtreding, oftewel herstel van naleving van de norm. Een bestraffende maatregel daarentegen voegt bewust leed toe. Een punitieve sanctie heeft overigens niet alleen een bestraffende werking. Daarvan gaat ook een speciaal en – in het geval van openbaarmaking – een generaal preventief effect uit. Een bestraffende maatregel kan naast een herstelmaatregel, maar ook los daarvan, worden opgelegd.

• f. Optreden overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

  Het handhavend optreden is in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en, waar van toepassing, beginselen van Europees recht en internationaal publiekrecht. Dit betreft onder meer de volgende beginselen:

  • Evenredigheidsbeginsel: met de hun ter beschikking staande instrumenten bieden de toezichthouders steeds zoveel mogelijk een evenredig antwoord op een overtreding; het beginsel ziet daarmee op de verhouding tussen de gevolgen van het ingrijpen door de toezichthouders en het met het ingrijpen te dienen doel. Het beginsel heeft in deze context dus betrekking op de ‘maatvoering’ van het ingrijpen.

  • Beginsel van een evenwichtige belangenafweging: het volgen van het handhavingsbeleid is nooit een automatisme; altijd wordt, aan de hand van een afweging van de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen, beoordeeld of en zo ja welk handhavingsinstrument wordt ingezet. Dit is maatwerk.

  • Gelijkheidsbeginsel: in gelijke gevallen is ook het handhavend optreden gelijk; de handhavingsinstrumenten worden op consistente wijze ingezet.

§ 4. Inzet van handhavingsinstrumenten

De toezichthouders beschikken over diverse informele en formele handhavingsinstrumenten¹⁸, die kunnen worden ingezet ten aanzien van zowel rechtspersonen als natuurlijke personen.

Informele handhavingsinstrumenten

De informele handhavingsinstrumenten die de toezichthouders hanteren zijn:

• normoverdracht via een gesprek en/of brief;

• een waarschuwingsbrief.

Formele handhavingsinstrumenten

Belangrijke handhavingsinstrumenten waarover de toezichthouders op basis van de financiële wet- en regelgeving beschikken, zijn:¹⁹

• het geven van een aanwijzing;²⁰

• het opleggen van een last onder dwangsom;

• het benoemen van een curator;

• de bevoegdheid ontzeggen aan natuurlijke personen om voor een bepaalde periode bepaalde functies uit te oefenen;

• het wijzigen, geheel of gedeeltelijk intrekken of beperken van een vergunning;

• het opleggen van een bestuurlijke boete aan de overtreder (inclusief medepleger) en/of de feitelijke leidinggever.

• Deze opsomming is niet uitputtend bedoeld. Er zijn in de financiële wet- en regelgeving nog diverse specifieke handhavingsinstrumenten opgenomen, die zijn toegesneden op de verschillende onder toezicht staande financiële ondernemingen, markten en/of sectoren.²¹ Ook beschikken de toezichthouders nog over andere instrumenten. Zo beschikken de toezichthouders over de mogelijkheid tot het openbaar maken van een (specifieke) overtreding en de naam van de overtreder met een openbare verklaring of een openbare waarschuwing.²²

Factoren

Op basis van alle relevante omstandigheden en belangen wordt per situatie beoordeeld welk handhavingsinstrument het meest effectief en passend is om het doel te bereiken dat met de inzet van het handhavingsinstrument wordt nagestreefd. Factoren die betrokken worden bij de keuze voor het inzetten van een bepaald handhavingsinstrument zijn onder meer de ernst en duur van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de compliance-gerichtheid van de overtreder. Daarbij kan onder meer worden meegewogen:

• in hoeverre de overtreding door de overtreder zelf is gemeld aan de toezichthouders;

• in hoeverre de overtreder medewerking heeft verleend aan onderzoek van de toezichthouders;

• of de overtreder uit eigen beweging de overtreding heeft beëindigd;

• en, zo ja, of dat vóór of- of nadat de overtreder bekend was met het onderzoek door de toezichthouder is gebeurd;

• wat de duur van de overtreding is geweest;

• in welke mate de overtreding verwijtbaar is;

• of sprake is van recidive;

• in hoeverre de overtreder reeds eerder is aangesproken op andersoortige overtredingen dan de onderhavige;

• in hoeverre de overtreding het gevolg is van een (bewust) onjuist beleid binnen de onderneming;

• in welke mate door de overtreding derden (bijvoorbeeld consumenten / cliënten / beleggers) zijn benadeeld;

• en, zo ja, of alle benadeelden door de overtreder uit eigen beweging zijn gecompenseerd;

• in hoeverre de overtreder betrokken derden (bijvoorbeeld consumenten / cliënten / beleggers) heeft ingelicht over de overtreding;

• in welke mate de overtreder door de overtreding voordeel heeft verkregen;

• wat de financiële draagkracht van de overtreder is;

• wat het economisch effect van de maatregel op de overtreder is;

• of de overtreding heeft geleid tot marktverstoring;

• of door de overtreding het vertrouwen in de markt is geschaad.

• Deze opsomming van factoren is limitatief noch imperatief. Dit betekent dat de opsomming niet uitputtend is en dat de weging van de genoemde factoren van geval tot geval kan verschillen.

§ 5. Openbaarmaking

De toezichthouders zijn op grond van de financiële wet- en regelgeving veelal verplicht om besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie in beginsel volledig openbaar te maken. Onder een bestuurlijke sanctie wordt niet alleen verstaan een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom, maar bijvoorbeeld ook een aanwijzing, het aanstellen van een curator en het intrekken van een vergunning. Openbaarmaking vindt in beginsel plaats zodra het besluit onherroepelijk is geworden.²³ De openbaarmaking dient verschillende doelen, zoals het verschaffen van inzicht in de handhavingspraktijk van de toezichthouders, het informeren en/of waarschuwen van marktpartijen en generale en specifieke preventie. Op grond van deze wetten is volledige openbaarmaking derhalve het uitgangspunt. Anonimiseren, uitstel of het achterwege laten van de openbaarmaking is slechts mogelijk als één van de expliciet in de betreffende toezichtwet vermelde gronden van toepassing is, bijvoorbeeld indien door de openbaarmaking de betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend of de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.

§ 6. Verantwoording

Met inachtneming van de wettelijke geheimhoudingsplicht²⁴, het vigerende openbaarmakingsregime en met het oog op verantwoording zijn de toezichthouders zo veel mogelijk transparant over hun inzet van handhavingsinstrumenten. Dit komt onder meer tot uitdrukking in de jaarverslagen, nieuwsbrieven en andere uitingen van de toezichthouders.

§ 7. Citeertitel en inwerkingtreding

Dit beleid wordt aangehaald als: het handhavingsbeleid van de AFM en DNB en treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst. Met inwerkingtreding is het handhavingsbeleid uit 2008 ingetrokken.

Amsterdam, 13 oktober 2020

Stichting Autoriteit Financiële Markten L.B.J. van Geest, voorzitter J.R. Heuvelman, bestuurder

De Nederlandsche Bank N.V. E.F. Bos, directeur

---

1 In 2003 is reeds een handhavingsbeleid bekend gemaakt onder de titel ‘Nota inzake het handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële markten, De Nederlandsche Bank en de Pensioen- & Verzekeringskamer’. Deze beleidsregels zijn in 2008 en thans in 2020 herzien en geactualiseerd.

2 Hiermee worden in ieder geval de navolgende wetten en de daarop gebaseerde regelgeving bedoeld: Wet op het financieel toezicht (Wft), Wet handhaving consumentenbescherming (Whc), Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018), Pensioenwet (Pw), Wet verplichte beroepspensioenregeling (Wvb), Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000), Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), Sanctiewet 1977 (Sw), Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta), Wet beveiliging netwerk- en informatiesystemen (Wbni), Wet financiële markten BES (Wfm BES), en Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme BES (Wwft BES) en de verordeningen als opgenomen in het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten en waarvoor de AFM en/of DNB als bevoegde toezichthouders zijn aangewezen.

3 Staatscourant 2016, nr. 1863-n1.

4 Het SSM is het gemeenschappelijke toezichtsorgaan, bestaande uit de Europese Centrale Bank (ECB) en nationale toezichthouders, dat sinds 2014 verantwoordelijk is voor het toezicht op banken.

5 EBA: Europese Bankautoriteit (European Banking Authority); EIOPA: de Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen (European Insurance and Occupational Pensions Authority); en ESMA: Europese Autoriteit voor effecten en markten (European Securities and Markets Authority).

6 Het prudentieel toezicht is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van het financiële stelsel.

7 Het integriteitstoezicht is gericht op een schone en integere financiële sector, door onder meer de aanpak van (het faciliteren van) financieel-economische criminaliteit.

8 Het materieel toezicht richt zich op naleving van inhoudelijke bepalingen die in wet- en regelgeving zijn opgenomen ten aanzien van pensioenregelingen en pensioenuitvoerder.

9 Het gedragstoezicht is, mede in het belang van de stabiliteit van het financiële stelsel, gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten.

10 Dit geschiedt op grond van de Securitisatie Verordening (EU) nr. 2017/2402.

11 Dit geschiedt op grond van de Wta.

12 Dergelijke bepalingen gelden bijvoorbeeld ingevolge de Wet Bpf 2000 voor verplicht gestelde pensioenfondsen.

13 De leidraden en de Q&A’s kunnen onder meer worden ingezet om de verschillende wettelijke verplichtingen te verduidelijken en handvatten te bieden voor de implementatie van deze verplichtingen. Deze documenten dienen in dat geval steeds in samenhang gelezen te worden met de wettelijke verplichtingen. Een leidraad of Q&A is geen juridisch bindend document of beleidsregel als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht en heeft of beoogt geen rechtsgevolg.

14 Een multidisciplinair samenwerkingsverband met – naast de toezichthouders – onder andere het OM, Belastingdienst en FIOD als partners.

15 De door de toezichthouders gehanteerde aanpak is toegesneden op hun eigen specifieke taak. Zo hanteert DNB bijvoorbeeld in het kader van het SSM voor banken een door de ECB ontwikkelde Risk Assessment System (RAS) methodologie.

16 Staatsblad 2009, nr. 665.

17 Ter illustratie, de overtreding van een gesloten norm (bijvoorbeeld inhoudende dat instellingen een bepaalde rapportage op een bepaalde datum dienen in te leveren of een bepaalde vermelding op hun website moeten opnemen) is vrij eenduidig vast te stellen. Enkel de vaststelling van het ontbreken van de wettelijk verplichte handeling en de verwijzing naar de wettelijk norm kunnen voldoende zijn ter vaststelling van de overtreding. Bij overtreding van wettelijke normen die meer ruimte bieden voor eigen interpretatie volstaat een enkele verwijzing naar de handeling en de norm in de regel niet en is een nadere motivering vereist om de overtreding te kwalificeren.

18 Informele handhavingsinstrumenten zijn maatregelen die niet expliciet in de wet worden genoemd. Formele handhavingsinstrumenten hebben een expliciete wettelijke grondslag en worden bestuurlijke sancties genoemd.

19 Niet voor al deze instrumenten geldt dat zij pas kunnen worden ingezet nadat door de toezichthouders een overtreding is geconstateerd. Zo is DNB bijvoorbeeld op grond van de Wft onder omstandigheden bevoegd tot het benoemen van een curator indien zij bij een financiële onderneming tekenen ontwaart van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit, of de liquiditeit van die financiële onderneming in gevaar kan brengen. De AFM is bijvoorbeeld op grond van de Whc onder omstandigheden bevoegd om een openbare waarschuwing uit te vaardigen, voordat zij een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft vastgesteld, indien dat redelijkerwijs noodzakelijk is om consumenten snel en effectief te informeren over een schadeveroorzakende handelspraktijk van een ondernemer en daardoor schade te voorkomen.

20 De aanwijzing kan onder meer strekken tot het heenzenden van een (mede)beleidsbepaler van wie de geschiktheid en/of betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel staat.

21 Een voorbeeld is het opleggen van een verbod aan een niet vergunninghoudende financiële onderneming tot het verrichten van met deel 4 Wft strijdige activiteiten (uitsluitend bevoegdheid AFM).

22 Een openbare verklaring en/of waarschuwing dient om de partijen op de financiële markten te informeren of te waarschuwen en om bij te dragen aan een betere voorlichting en bescherming van het publiek. De openbare verklaring en/of waarschuwing is daarmee strikt genomen geen handhavingsinstrument, aangezien deze tot doel heeft om derden te informeren dan wel te waarschuwen en niet gericht is op beëindiging of bestraffing van een overtreding.

23 Openbaarmaking kan op grond van de specifiek toepasselijke financiële wet- en regelgeving alsook ten aanzien van bepaalde bestuurlijke sancties (bijv. een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete) eerder plaatsvinden.

24 De op de toezichthouders rustende wettelijke geheimhoudingsplicht houdt in dat alle vertrouwelijke gegevens en inlichtingen die de toezichthouders door het toezicht hebben verkregen in beginsel geheim zijn. Het openbaarmakingsregime dat geldt voor opgelegde bestuurlijke sancties vormt een uitzondering hierop.