Rectificatie: Regeling van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 10 mei 2016, kenmerk 868259-143833-WJZ houdende wijziging van de Regeling tabaksreclame in of aan tabaksspeciaalzaken en tabaksverkooppunten in verband met de uitbreiding van de reikwijdte naar elektronische sigarettenspeciaalzaken

In de Staatscourant van 18 mei 2016 nummer 25449 is door een omissie de toelichting bij de regeling niet gepubliceerd.

TOELICHTING

Algemeen

De Regeling tabaksreclame in of aan tabaksspeciaalzaken en tabaksverkooppunten gaf invulling aan artikel 5, vierde lid, onder c, van de Tabakswet. Artikel 5 van de Tabakswet geeft sinds 7 november 2002 een algemeen verbod op tabaksreclame en een aantal specifieke uitzonderingen op dit verbod. Bij de wet van 26 april 2016 houdende wijziging van de Tabakswet ter implementatie van Richtlijn 2014/40/EU, inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten (Stb. 2016, 175) is de reikwijdte van het reclameverbod uitgebreid naar elektronische sigaretten en navulverpakkingen. In verband hiermee is ook het begrip tabaksspeciaalzaak vervangen door het begrip tabaks- of elektronische sigarettenspeciaalzaak. Voorts is de tekst van artikel 5, vierde lid, van de Tabakswet nu opgenomen in artikel 5, vijfde lid, van de Tabaks- en rookwarenwet.

De uitbreiding van de reikwijdte van het reclameverbod in artikel 5 van de Tabaks- en rookwarenwet en de vervanging van het begrip tabaksspeciaalzaak door tabaks- of elektronische sigarettenspeciaalzaak, maken het noodzakelijk om de Regeling tabaksreclame in of aan tabaksspeciaalzaken en tabaksverkooppunten aan te passen. Voor de uitbreiding van de reikwijdte van het reclameverbod in de Tabaks- en rookwarenwet is gekozen omdat het gebruik van elektronische sigaretten kan leiden tot een nicotineverslaving en het rookgedrag kan normaliseren. Bovendien bevatten elektronische sigaretten schadelijke stoffen die leiden tot gezondheidsschade. Daarom is het aanprijzen van het gebruik van elektronische sigaretten verboden. Dit geldt ook voor navulverpakkingen waarmee navulbare elektronische sigaretten met nicotinehoudende vloeistof worden nagevuld. Op dit verbod zijn echter enkele uitzonderingen vastgesteld, onder andere waar het gaat om reclame in of aan speciaalzaken. Door deze regels ook van toepassing te verklaren op elektronische sigaretten en navulverpakkingen worden de reclameregels geheel gelijk getrokken met die voor tabaksproducten. Hierdoor wordt een consistent beleid gevoerd voor tabaksproducten en elektronische sigaretten en navulverpakkingen.

De beperkingen van de reclamemogelijkheden voor elektronische sigaretten en navulverpakkingen in of aan speciaalzaken kan worden beschouwd als een kwantitatieve invoerbeperking of maatregel van gelijke werking in de zin van artikel 34 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Op grond van artikel 36 van het VWEU is het lidstaten toegestaan een dergelijke beperking in te voeren indien aan een aantal voorwaarden is voldaan, die in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn uitgewerkt:

• de maatregel moet beantwoorden aan dwingende redenen van algemeen belang;

• de maatregel moet geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen;

• de maatregel mag niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel;

• de maatregel moet kenbaar en voorspelbaar zijn; en

• de maatregel moet zonder discriminatie worden toegepast.¹

Naar mijn oordeel is deze maatregel, als die handelsbelemmerend zou zijn, gerechtvaardigd met het oog op de bescherming van de volksgezondheid. Daarbij zijn deze reclameregels een geschikt middel om het beoogde doel te bereiken. Reclame voor elektronische sigaretten in of aan speciaalzaken is de afgelopen jaren toegenomen, wat er mede voor heeft gezorgd dat het aantal dagelijkse gebruikers van de elektronische sigaret is toegenomen. In 2014 gebruikte 4,1% van de Nederlandse bevolking elektronische sigaretten, terwijl dit in 2013 nog 2,5% van de Nederlandse bevolking was.² Gelet op de ervaring met de reclameregels voor tabakspeciaalzaken is het toepassen van deze regels op elektronische sigaretten en navulverpakkingen een passend middel om de aantrekkelijkheid van de elektronische sigaret te verkleinen. Hierbij wordt er op gewezen dat reclame in of aan speciaalzaken niet geheel wordt verboden, maar slechts wordt gereguleerd. De maatregel gaat daarmee niet verder dan nodig is om het doel te bereiken. Aan het vereiste van kenbaarheid en voorspelbaarheid wordt voldaan, doordat deze regeling in concept openbaar werd op het moment dat deze werd voorgelegd aan de Europese Commissie en de lidstaten in het kader van de notificatie van technische voorschriften (zie hieronder). Ook publicatie van deze regeling in de Staatscourant draagt hieraan bij. Voorts gelden de reclameregels voor alle elektronische sigaretten en navulverpakkingen op de Nederlandse markt, ongeacht waar de producten zijn geproduceerd. Verder gelden de regels voor alle tabaks- of elektronische sigarettenspeciaalzaken ongeacht de nationaliteit van de eigenaar van de speciaalzaak. Hiermee voldoet de maatregel ook aan het vereiste dat deze zonder discriminatie moet worden toegepast. Gelet op het feit dat lidstaten grote beleidvrijheid hebben op het gebied van de volksgezondheid en het bepalen van het niveau van bescherming, acht ik deze maatregel in overeenstemming met de Europese regels met betrekking tot het vrij verkeer van goederen.

Naast het vrij verkeer van goederen moet het reclameverbod ook worden getoetst aan artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) waarin de vrijheid van meningsuiting is neergelegd. De reclameregels voor tabaks- en elektronische sigarettenspeciaalzaken kunnen worden beschouwd als een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting. Ik acht deze inbreuk gerechtvaardigd, gelet op het bepaalde in artikel 10, tweede lid, van het EVRM. In deze bepaling is opgenomen dat de vrijheid van meningsuiting plichten en verantwoordelijkheden met zich mee brengt. Hieruit blijkt dat bepaalde voorwaarden en beperkingen in verband met de vrijheid van meningsuiting mogen worden opgelegd. Deze voorwaarden en beperkingen moeten aan de volgende vereisten voldoen:

• de maatregel moet bij wet zijn voorzien;

• de maatregel moet een belang dienen dat in artikel 10, tweede lid, van het EVRM is genoemd;

• de maatregel moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.

Aan het vereiste dat de maatregel bij wet moet zijn voorzien, is met deze regeling voldaan. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) blijkt dat het niet nodig is dat het hierbij gaat om een wet in formele zin. Het is van belang dat burgers toegang hebben tot de eisen en dat de eisen voldoende precies zijn zodat burgers bij de handhaving niet voor verrassingen komen te staan.³ Aan deze eisen voldoet deze regeling. Voorts is de maatregel in het belang van de volksgezondheid, welk belang is genoemd in artikel 10, tweede lid, van het EVRM. Ten slotte is de maatregel noodzakelijk in een democratische samenleving. Het EHRM heeft in dit kader bepaald dat staten hierbij een ruime beoordelingsvrijheid hebben als het gaat om commerciële mededelingen.⁴ Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft deze overweging herhaald in een zaak met betrekking tot tabaksreclame.⁵ Gelet op het zwaarwegende belang van de bescherming van de volksgezondheid, valt deze maatregel binnen de beoordelingsvrijheid van nationale staten. Op grond van het voorgaande acht ik deze regeling in overeenstemming met artikel 10 EVRM.

Notificatie

Het concept van deze regeling is op 4 november 2016 ingevolge artikel 5, eerste lid, van Richtlijn (EU) 2015/1535 van het Europees Parlement en de Raad van 9 september 2015 betreffende een informatieprocedure op het gebied van technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij (PbEU 2015, L 241) voorgelegd aan de Commissie en de lidstaten van de Europese Commissie. Deze notificatie heeft niet geleid tot opmerkingen.

Artikelsgewijs

Artikel I

Onderdeel A

In artikel 1 is de reikwijdte van de regeling aangepast aan het nieuwe wettelijke begrip tabaks- of elektronische sigarettenspeciaalzaak. Er wordt niet meer verwezen naar een aan speciaalzaak gelijkgesteld tabaksverkooppunt, aangezien uit de definitie van tabaks- of elektronische sigarettenspeciaalzaak in artikel 1 van de Tabaks- en rookwarenwet voldoende blijkt wanneer iets een tabaks- of elektronische sigarettenspeciaalzaak is.

Het tweede lid is vervallen. Hieruit volgde dat de regels uit artikel 4 niet van toepassing waren op een met een afsluitbare eigen toegang duidelijk afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten in een levensmiddelenzaak of warenhuis. Een bepaling waaruit dat blijkt, is nu toegevoegd aan artikel 4 (zie onderdeel D). Materieel gezien levert dit geen verandering in de regelgeving op.

Onderdeel B

Reclame in of aan een tabaks- of elektronische sigarettenspeciaalzaak mag op geen enkele wijze een positief verband leggen met gezondheid. Deze regel is opgenomen in artikel 2, eerste lid. Dit artikel moet voorkomen dat de waarschuwingen die bij reclame-uitingen in of aan tabaks- of elektronische sigarettenspeciaalzaken verplicht zijn op grond van artikel 3, worden ontkracht door gezondheidsclaims. Door de uitbreiding van de reikwijdte van deze bepaling, mag ook bij het aanprijzen van het gebruik van elektronische sigaretten geen positief verband worden gelegd met de gezondheid. Hieruit volgt dat het ook niet is toegestaan om bij het aanprijzen van het gebruik van elektronische sigaretten te stellen dat het gebruik hiervan minder schadelijk is dan het gebruik van tabaksproducten. Dit verbod is noodzakelijk om te voorkomen dat niet-rokers beginnen met het gebruik van e-sigaretten, hetgeen in het kader van de volksgezondheid onwenselijk zou zijn. Het feit dat het gebruik van een elektronische sigaret minder schadelijk is dan het roken van tabaksproducten, betekent namelijk niet dat het gebruik van een elektronische sigaret niet schadelijk is. Bovendien zijn andere, bewezen effectieve stopmethoden en -hulpmiddelen beschikbaar, welke een gezondere methoden zijn om te stoppen met roken.

Onderdeel C

In onderdeel C wordt artikel 3 opnieuw vastgesteld. Dit is noodzakelijk doordat onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende producten die worden aangeprezen en de daarbij horende waarschuwing die ook bij de reclame moet worden weergegeven. Voor de vormgeving van deze waarschuwingen wordt verwezen naar de Tabaksproductenrichtlijn⁶ waarin is voorgeschreven hoe deze waarschuwingen op de buitenverpakkingen en de verpakkingseenheden van de producten moet worden vormgegeven.

Bij het aanprijzen van voor roken bestemde tabaksproducten moet de waarschuwing ‘Roken is dodelijk’ worden gebruikt. Bij reclame voor rookloze tabaksproducten moet de waarschuwing ‘Tabaksproducten zijn dodelijk’ worden gebruikt. Bij elektronische sigaretten en navulverpakkingen moet de waarschuwing ‘Nicotine is zeer verslavend’ worden gebruikt. Deze teksten komen niet overeen met de (nieuwe) waarschuwingsteksten die op verpakkingseenheden en buitenverpakkingen moeten worden gebruikt. Hiervoor is gekozen omdat deze teksten langer zijn en daardoor minder goed leesbaar zouden zijn op reclame-uitingen.

Het vierde lid van artikel 3 bepaalt dat de waarschuwingstekst 15% moet beslaan van de totale oppervlakte van de reclame. Het vijfde lid bepaalt dat voor het oppervlak van de reclame alle feitelijke uitingen in aanmerking worden genomen, zoals woorden, afbeeldingen, specifieke merkgerelateerde kleuren of kleurenschema’s, afbeeldingen van het merk, het merklogo of de merknaam.

In het zesde lid wordt de relatie duidelijk gemaakt tussen de bepalingen uit dit artikel en hetgeen bepaald is bij en krachtens artikel 2, vierde lid, van de Tabaks- en rookwarenwet. Artikel 2, vierde lid, van de wet bepaalt dat afbeeldingen van buitenverpakkingen of verpakkingseenheden van tabaks- en aanverwante producten die zich op consumenten in de Europese Economische Ruimte richten, moeten voldoen aan de eisen die met betrekking tot het uiterlijk van deze buitenverpakking en verpakkingseenheid zijn gesteld. In artikel 6.1 van de Tabaks- en rookwarenregeling zijn hierover nog verdere eisen gesteld, onder ander met betrekking tot het rouleren van gecombineerde gezondheidswaarschuwingen. Deze eisen gelden ook als reclame in of aan een tabaks- of elektronische sigarettenspeciaalzaak bestaat uit een afbeelding van een verpakkingseenheid of buitenverpakking. De regels uit artikel 3 gelden slechts voor zover de reclame-uiting niet bestaat uit een afbeelding van een verpakkingseenheid of een buitenverpakking.

Onderdeel D

In onderdeel D wordt artikel 4 aangepast aan de nieuwe reikwijdte van de regeling, daarnaast wordt een verwijzing naar de Tabakswet aangepast aan de nieuwe citeertitel (Tabaks- en rookwarenwet). Verder wordt er een lid toegevoegd in verband met het vervallen van het tweede lid van artikel 1 van de regeling. In het toegevoegde zesde lid wordt bepaald dat de regels van artikel 4 niet van toepassing zijn op met een afsluitbare eigen toegang duidelijk afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen in een levensmiddelenzaak of warenhuis. De regels van artikel 4 richten zich op reclame aan de voorgevel of in de etalage van een tabaks- of elektronische sigarettenspeciaalzaak. Indien een speciaalzaak zich in een afgesloten ruimte in een levensmiddelenzaak of warenhuis bevindt, zouden reclames aan de buitenkant daarvan in de levensmiddelenzaak of het warenhuis hangen. Dit past niet in het kader van artikel 5, vijfde lid, onder c, onder 2, van de Tabaks- en rookwarenwet waar expliciet wordt bepaald dat reclame in een afgescheiden verkooppunt in een levensmiddelenzaak of warenhuis uisluitend bedoeld is voor personen die in het verkooppunt aanwezig zijn. Hiermee wordt het algemene winkelend publiek in een levensmiddelenzaak of warenhuis beschermd tegen de reclame voor tabaksproducten, elektronische sigaretten en navulverpakkingen.

Onderdeel E

In onderdeel E wordt de reikwijdte van artikel 5 aangepast aan de nieuwe reikwijdte van het reclameverbod in de Tabaks- en rookwarenwet. Daarnaast wordt in artikel 5, tweede lid, onder a, geregeld dat reclame niet wordt geplaatst in de directe omgeving van productgroepen die met name aantrekkelijk zijn voor jongeren onder de 18 jaar. Deze grens lag op 16 jaar en was abusievelijk niet gewijzigd toen de leeftijdsgrens voor de verkoop van tabaksproducten van 16 jaar naar 18 jaar is gegaan. Dit wordt hierbij hersteld.

Onderdeel F

In onderdeel F wordt een nieuw artikel 6 vastgesteld. Hierin is overgangsrecht opgenomen voor reclames in of aan een tabaks- of elektronische sigarettenspeciaalzaak voor elektronische sigaretten, navulverpakkingen en rookloze tabaksproducten. Voor elektronische sigaretten en navulverpakkingen geldt dat zij voor inwerkingtreding van deze regeling slechts moesten voldoen aan de regels uit het Tijdelijk warenwetbesluit elektronische sigaret. De toepasselijke regels zijn op drie punten gewijzigd. Ten eerste is de waarschuwingszin anders. Op grond van het Tijdelijk warenwetbesluit elektronische sigaret moest de zin ‘Dit product bevat de zeer verslavende stof nicotine. Het gebruik ervan wordt afgeraden voor niet-rokers’ worden gebruikt. Deze zin wordt te lang geacht om effectief te zijn bij reclame-uitingen. Daarom is deze vervangen door ‘Nicotine is zeer verslavend’. De tweede verandering is dat op grond van het Tijdelijk warenwetbesluit elektronische sigaret geen minimum grootte van de waarschuwing was voorgeschreven. In deze regeling is deze minimum grootte 15% van het totale oppervlak van de reclame. Ten slotte was er geen maximum grootte van de reclame aan de voorgevel voorgeschreven in het Tijdelijk warenwetbesluit elektronische sigaret.

Voor de inwerkingtreding van deze wijzigingsregeling, maakte de Regeling tabaksreclame in of aan tabaksspeciaalzaken en tabaksverkooppunten geen onderscheid tussen voor roken bestemde tabaksproducten en rookloze tabaksproducten. Dit leidde ertoe dat ook bij reclame-uitingen in of aan speciaalzaken voor rookloze tabaksproducten de waarschuwing ‘Roken is dodelijk’ gebruikt moest worden. Aan deze situatie wordt met deze wijzigingsregeling een einde gemaakt. Om detaillisten de tijd te geven hun reclamemateriaal aan te passen aan deze nieuwe situatie ook rookloze tabaksproducten wordt een overgangstermijn gegeven tot 1 januari 2017.

Onderdeel G

In onderdeel G wordt de citeertitel van de regeling aangepast naar Regeling reclame in of aan een tabaks- of elektronische sigarettenspeciaalzaak.

Artikel II

Voor de inwerkingtreding van deze regeling wordt aangesloten bij de inwerkingtreding van de wijzigingswet waarop deze regeling berust.

De Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, M.J. van Rijn

---

1 HvJ EG 30 november 1995, nr. C-55-94 (Gebhard); HvJ EG 4 juli 2000, nr. C-424/97 (Haim); HvJ EG 1 februari 2001, nr. C-108/96 (Mac Quen e.a.).

2 Nationaal expertisecentrum Tabaksontmoediging; Factsheet Continue onderzoek rookgewoonten 2014. Factsheet maart 2015.

3 EHRM 26 april 1979, Sunday Times t. Verenigd Koninkrijk, nr. 6538/74, overwegingen 47 en 49.

4 EHRM 20 november 1989, Markt Intern Verlag GMBH en Klaus Beerman t. Duitsland, nr. 10572/83, overweging 33.

5 HvJ EG 12 december 2006, C-380/03, (Duitsland t. Europee Parlement en de Raad van de Europese Unie), overweging 55.

6 Richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van Richtlijn 2001/37/EG (PbEU 2014, L 127).