Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 december 2012, AV/AR/2012/173372012-0000048826, tot vaststelling van de beleidsregel preventieve stillegging in het kader van de bestuursrechtelijke handhaving van de arbeidswetten;

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

Gelet op de artikelen 28a, zevende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet, 8:3a, zevende lid, van de Arbeidstijdenwet, 17b, zevende lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, 18i, zevende lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag en 22, zevende lid, van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs;

Besluit:

Artikel 1 Stil te leggen werkzaamheden

• 1. In beginsel worden de werkzaamheden stilgelegd die samenhangen met de overtredingen van de in de grondslag van deze beleidsregel genoemde arbeidswetten.

• 2. Bij het besluit tot preventieve stillegging kan ervoor worden gekozen om alle werkzaamheden op een locatie, in een organisatorische eenheid of in een concern stil te leggen als de overtreding of de oorzaak daarvan daartoe aanleiding geven.

• 3. Bij het aanwijzen van stil te leggen werkzaamheden wordt rekening gehouden met de maatschappelijke gevolgen.

• 4. Bij het aanwijzen van stil te leggen werkzaamheden wordt rekening gehouden met de economische gevolgen voor derden.

• 5. Bij het aanwijzen van stil te leggen werkzaamheden wordt rekening gehouden met de aard en omvang van de overtreding. De nadelige gevolgen van een preventieve stillegging mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Artikel 2 Aanvang van een preventieve stillegging

• 1. In de regel gaat de preventieve stillegging in een week na dagtekening van het bevel tot preventieve stillegging.

• 2. Indien werkzaamheden gebonden zijn aan een bepaalde periode, kan het aanvangsmoment van de preventieve stillegging worden uitgesteld tot de periode waarin deze werkzaamheden normaliter plaatsvinden.

Artikel 3 Duur van de preventieve stillegging

• 1. De preventieve stillegging duurt één maand, indien in de vijf jaar voorafgaand aan de preventieve stillegging geen eerdere preventieve stillegging heeft plaatsgevonden in verband met dezelfde of een soortgelijke overtreding.

• 2. De preventieve stillegging duurt twee maanden, indien in de vijf jaar voorafgaand aan de preventieve stillegging één eerdere preventieve stillegging heeft plaatsgevonden in verband met dezelfde of een soortgelijke overtreding.

• 3. De preventieve stillegging duurt drie maanden, indien in de vijf jaar voorafgaand aan de preventieve stillegging twee of meer eerdere preventieve stilleggingen hebben plaatsgevonden in verband met dezelfde of een soortgelijke overtreding.

• 4. Indien het gaat om een herhaling van een ernstige overtreding, duurt de preventieve stillegging twee maanden, indien in de vijf jaar voorafgaand aan de preventieve stillegging geen eerdere preventieve stillegging heeft plaatsgevonden in verband met dezelfde of een soortgelijke overtreding en drie maanden, indien in deze periode één of meer eerdere preventieve stilleggingen hebben plaatsgevonden.

Artikel 4 Het achterwege laten van een waarschuwing of van een bevel tot preventieve stillegging

• 1. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten in verband met de aard van de overtreding of de met de overtreding samenhangende omstandigheden wordt onder meer rekening gehouden met het type overtreding en de omvang van de overtreding.

• 2. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten in verband met de gevolgen van de overtreding wordt onder meer rekening gehouden met de maatschappelijke gevolgen en met de economische gevolgen voor derden.

• 3. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten kan rekening worden gehouden met het feit dat de toezichthouder de opgelegde boete heeft gematigd.

• 4. Bij een overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag blijft een waarschuwing of bevel tot preventieve stillegging achterwege indien het boetenormbedrag dat voor de overtreding op grond van artikel 1, eerste of tweede lid, van de vigerende beleidsregel in het kader van de bestuursrechtelijke handhaving van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag geldt, minder bedraagt dan € 1.250.

Artikel 5 Het vaststellen van recidive

• 1. Bij de vaststelling of sprake is van herhaling van dezelfde of soortgelijke overtredingen wordt bij zelfstandig opererende nevenvestigingen van rechtspersonen gehandeld alsof deze afzonderlijke ondernemingen zijn.

• 2. Indien rechtspersonen langer dan zes aaneengesloten maanden op dezelfde bouwlocatie werkzaamheden verrichten, wordt die bouwlocatie beschouwd als nevenvestiging als bedoeld in het eerste lid.

• 3. De leden 1 en 2 zijn niet van toepassing op ernstige overtredingen, als bedoeld in artikel 9.10a, derde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit; artikel 7:2, derde lid, van het Arbeidstijdenbesluit; artikel 3, derde lid, van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag; artikel 25a, derde lid, van het Besluit risico’s zware ongevallen 1999; artikel 4b, derde lid, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen; en artikel 3, derde lid, van het Besluit arbeidsbemiddeling.

• 4. De leden 1 en 2 zijn evenmin van toepassing bij een overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs.

Artikel 6 Inwerkingtreding

Deze beleidsregel treedt in werking met ingang van 1 januari 2013.

Artikel 7 Citeertitel

Deze beleidsregel wordt aangehaald als: Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten.

Deze regeling zal met de toelichting in de Staatscourant worden geplaatst.

Den Haag, 4 december 2012

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, L.F. Asscher.

TOELICHTING

Algemeen

Op 1 januari 2013 treedt de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) in werking (Stb 2012, 498). Eén van de doelstellingen van deze wet is om overtredingen door bedrijven van de arbeidswetten streng aan te pakken. De arbeidswetgeving beschermt werknemers tegen onder meer slechte arbeidsomstandigheden, onderbetaling, illegaliteit en verdringing van de arbeidsmarkt. De arbeidswetgeving draagt tevens bij aan eerlijke concurrentie tussen werkgevers.

Met de aanscherping van het sanctie- en maatregelenbeleid maakt de regering duidelijk dat er in ons land geen plaats is voor bedrijven die de wettelijke normen inzake arbeidsomstandigheden en arbeidsverhoudingen niet na willen leven. Een maatregel in het kader van het aangescherpte beleid is de mogelijkheid om werkzaamheden stil te leggen als bedrijven herhaaldelijk de arbeidswetgeving overtreden. De regering gaat ervan uit, dat van deze maatregel een sterke preventieve werking uitgaat; werkgevers zullen niet het risico willen nemen dat als gevolg van het herhaaldelijk niet naleven van de arbeidswetgeving werkzaamheden binnen hun bedrijf stilgelegd zullen worden, waarbij niet is uitgesloten dat het bedrijf als gevolg van deze maatregel zijn activiteiten tijdelijk moet staken.

In het Besluit aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 484) is geregeld dat een bevel tot preventieve stillegging van werkzaamheden pas kan worden gegeven nadat eerst een waarschuwing is gegeven. In beginsel wordt bij de tweede overtreding een waarschuwing gegeven. Een stillegging is aan de orde bij de derde keer dat dezelfde of een soortgelijke overtreding. Bij ernstige overtredingen wordt de waarschuwing bij de eerste overtreding gegeven en volgt stillegging bij de tweede overtreding. Van het geven van een waarschuwing – en dus van de erna volgende stillegging van werkzaamheden – kan worden afgezien als de aard van de overtreding of de met de overtreding samenhangende omstandigheden dan wel de gevolgen van een preventieve stillegging van de werkzaamheden daartoe aanleiding geven. Tevens is voor sommige van de arbeidswetten geregeld dat de preventieve stillegging niet wordt toegepast bij bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nader gedefinieerde lichtere overtredingen. In deze beleidsregel is een nadere invulling gegeven binnen de kaders die de betrokken wetten stellen. Bij de Arbeidstijdenwet is het overigens gebruikelijk niet te spreken van stillegging van werkzaamheden, maar van het staken van de arbeid.

De wet regelt een maximale duur van een preventieve stillegging van drie maanden. De meeste werkgevers zullen preventieve stillegging van werkzaamheden willen voorkomen om hun bedrijfsvoering niet in gevaar te brengen. Daarom zal in het algemeen een waarschuwing voor een preventieve stillegging die maximaal drie maanden duurt afdoende zijn om herhaling van een overtreding te voorkomen.

In de Aanwijzigingsregeling toezichthoudende ambtenaren en ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken op grond van SZW-wetgeving is de Inspecteur-Generaal van de Inspectie SZW aangewezen om de waarschuwing of het bevel tot preventieve stillegging te geven.

Artikelsgewijs

Artikel 1 Stil te leggen werkzaamheden

Bij de keuze van de werkzaamheden die worden stilgelegd gaat het in principe om de werkzaamheden die een relatie hebben met de overtredingen, zoals werkzaamheden waarmee de overtredingen zijn begaan of de werkzaamheden op de locatie waar de overtreding is begaan. Voorbeelden hiervan zijn plukwerkzaamheden als een deel van de plukkers illegaal tewerkgesteld zijn en alle werkzaamheden in een winkel als de arbeidsomstandigheden herhaaldelijk niet op orde zijn. Daarbij kan het zowel gaan om de overtreding nadat de schriftelijke waarschuwing is gegeven als om de eerdere zelfde of soortgelijke overtreding die aanleiding heeft gegeven tot het geven van deze waarschuwing.

De preventieve stillegging kan ook betrekking hebben op meerdere vestigingen, organisatorische eenheden of in uitzonderlijke situaties het gehele concern, bij voorbeeld als gebleken is dat de overtreding vaker voor is gekomen binnen het bedrijf en/of als die overtreding zo ernstig is dat het ongewenst is dat deze in andere vestigingen nog kan voorkomen. Hiervoor is van belang dat de overtreding altijd het hoogste niveau binnen de onderneming wordt aangerekend. De overtreding wordt immers de rechtspersoon aangerekend. De preventieve stillegging kan daarom alle werkzaamheden bij de rechtspersoon betreffen.

Bij het aanwijzen van werkzaamheden die worden stilgelegd wordt tevens rekening gehouden met de maatschappelijke gevolgen van het stilleggen van die werkzaamheden en met zwaarwegende economische gevolgen daarvan voor derden. Zo zijn er beperkingen aan het stilleggen van werkzaamheden in Justitiële inrichtingen of van Defensie. Hetzelfde geldt voor ziekenhuizen of zorginstellingen, vanwege de gevolgen voor de volksgezondheid. Bij zwaarwegende economische gevolgen voor derden gaat het om de gevolgen voor personen en organisaties buiten het betrokken bedrijf, zoals afnemers en gebruikers van diensten en producten. Een voorbeeld is het geldverkeer dat niet gehinderd kan worden door preventieve stillegging.

Tenslotte vindt in die beslissing een zorgvuldige afweging plaats over de verhouding tussen de gevolgen van de preventieve stillegging van die werkzaamheden en de aard en omvang van de overtreding. De nadelige gevolgen van een preventieve stillegging mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen, gericht op het voorkomen van herhaling van overtredingen. Bij een relatief kleine overtreding kunnen in een concrete individuele situatie de gevolgen van de preventieve stillegging van werkzaamheden zodanig groot zijn, dat geen sprake meer is van een evenredig, proportioneel, besluit.

Niet uit te sluiten is dat de keuze tot preventieve stillegging van bepaalde werkzaamheden ertoe leidt dat de gehele onderneming komt stil te liggen. Als in een restaurant na herhaalde overtredingen de werkzaamheden in de keuken worden stilgelegd, zal dat vaak tot gevolg hebben dat het restaurant gedurende de periode van preventieve stillegging geheel gesloten blijft.

Doel van het instrument van de preventieve stillegging is om verdere overtredingen te voorkomen. Om dit te bereiken, is het van belang dat bij het stilleggen van werkzaamheden wordt gekozen voor werkzaamheden waarvan de preventieve stillegging daadwerkelijk consequenties heeft voor de bedrijfsvoering. Als werkzaamheden gemakkelijk te verplaatsen zijn of met andere werkzaamheden te ondervangen, dan kan dit een reden zijn om ruimer stil te leggen. Indien het om meerdere ernstige overtredingen gaat of als de werkzaamheden niet afzonderlijk stilgelegd kunnen worden dan kan de hele vestiging of het hele bedrijf stilgelegd worden.

Artikel 2 Aanvang van een preventieve stillegging

De preventieve stillegging gaat in het algemeen een week na de dagtekening van het bevel tot preventieve stillegging in. In deze wachttijd kan de werkgever de noodzakelijke maatregelen nemen om de preventieve stillegging ordentelijk te laten verlopen of om sommige gevolgen op de korte termijn te voorkomen (bijvoorbeeld het opbergen van bederfelijke waar) dan wel om een voorlopige voorziening te vragen. Met het oog op werkzaamheden die gebonden zijn aan een bepaalde periode, zoals oogstarbeid, strandhoreca en het maken van kerstpakketten, is het ook mogelijk de preventieve stillegging op een later tijdstip in te laten gaan, namelijk op het tijdstip dat de werkzaamheden normaliter uitgevoerd worden. De preventieve stillegging zou immers van weinig betekenis zijn als deze plaatsvindt in een periode dat het werk niet wordt uitgevoerd. Verder is het denkbaar dat de Inspectie besluit het aanvangsmoment een beperkte periode uit te stellen om een onevenredige benadeling van niet-betrokken derden te voorkomen of om deze in de gelegenheid te stellen alternatieve maatregelen te nemen.

Artikel 3 Duur van de preventieve stillegging

De wet regelt een duur van een preventieve stillegging van maximaal drie maanden. De meeste werkgevers zullen preventieve stillegging van werkzaamheden willen voorkomen om hun bedrijfsvoering niet in gevaar te brengen. Daarom zal in het algemeen een waarschuwing voor een preventieve stillegging die één maand duurt afdoende zijn om herhaling van een overtreding te voorkomen. Mocht blijken dat dit niet het geval is, dan zal er, naast de preventieve stillegging van een maand, tevens voor worden gewaarschuwd dat bij een volgende gelegenheid een preventieve stillegging van twee maanden aan de orde is en zo nodig daarna voor een periode van drie maanden.

Om uiting te geven aan de ernst van de situatie, wordt bij een ernstige overtreding direct gewaarschuwd voor een preventieve stillegging van twee maanden en bij een herhaling van die overtreding voor een preventieve stillegging van drie maanden. Per arbeidswet is bij AMvB aangegeven welke overtreding als ernstig moet worden beschouwd.

Rekening houdend met het niet toepassen van een preventieve stillegging bij lichtere overtredingen, ziet het voorgaande er schematisch als volgt uit:

	1^e overtreding	2^e overtreding	3^e overtreding	4^e	5^e en volgende
Lichtere overtreding	–	–	–	–	–
Overtreding	–	Waarschuwing	Preventieve stillegging 1 maand	Preventieve stillegging 2 maanden	Preventieve stillegging 3 maanden
Ernstige overtreding	Waar- schuwing	Preventieve stillegging 2 maanden	Preventieve stillegging 3 maanden	Preventieve stillegging 3 maanden	Preventieve stillegging 3 maanden

Artikel 4 Het achterwege laten van een waarschuwing of bevel tot preventieve stillegging

In het (ontwerp)besluit aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving is voor de arbeidswetten geregeld dat als de aard van de overtreding of de met de overtreding samenhangende omstandigheden dan wel de gevolgen van een preventieve stillegging van de werkzaamheden daartoe aanleiding geven, de Inspectie SZW de mogelijkheid heeft om af te zien van het geven van een waarschuwing voor een preventieve stillegging (zie paragraaf 2.3. van het Besluit aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving en de desbetreffende artikelen per arbeidswet). Er zijn immers situaties denkbaar waarin het niet mogelijk of wenselijk is om werkzaamheden stil te leggen en waarin het geven van een waarschuwing dan feitelijk geen betekenis heeft. Deze situaties kunnen samenhangen met de aard van de overtreding, bijvoorbeeld een kortstondige onderbetaling van het minimumloon, met de overtreding samenhangende omstandigheden, zoals de veelal technische mogelijkheden om werk stil te leggen of weer op te starten of met de gevolgen van een overtreding. Bij de technische onmogelijkheden om werk stil te leggen, gaat het in het bijzonder om chemische bedrijven die vallen onder de werking van de BRZO. Verder moeten de vitale infrastructuren, zoals nutsvoorzieningen, in stand blijven. Ten aanzien van de maatschappelijke gevolgen van een preventieve stillegging kan het vanwege de openbare orde niet wenselijk zijn om (delen van) de politie of de brandweer stil te leggen. Ook is het niet wenselijk als openbare basisvoorzieningen (bevolkingsregister, het openbaar vervoer) niet meer beschikbaar zijn voor het publiek. Het is mogelijk bij het geven van een waarschuwing direct aan te geven dat dergelijke vitale werkzaamheden binnen een bedrijf zullen worden uitgesloten van preventieve stillegging.

Ook bestaat de mogelijkheid om van een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging af te zien als de toezichthouder heeft besloten om de opgelegde boetes voor de betreffende overtreding en/of de eerdere overtreding te matigen. De matiging van een opgelegde boete kan in de arbeidswetgeving samenhangen met verminderde verwijtbaarheid of met de ernst van de overtreding.

Tenslotte is in het vierde lid aangegeven dat bij een overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag geen waarschuwing of bevel tot preventieve stillegging zal worden gegeven als voor de overtreding een boetebedrag geldt van minder dan € 1.250. Het gaat in deze gevallen om een geringe onderbetaling van het loon (minder dan 5% of minder dan € 50 onderbetaling) of een hogere onderbetaling van het loon, maar dan van korte duur. Bij onderbetaling van de vakantiebijslag gaat het om een onderbetaling met minder dan 25% of van minder dan € 50. Daarbij gaat het om het boetenormbedrag. Eventuele matiging vanwege rechtsvorm (natuurlijke personen betalen 0,6 maal het normbedrag) wordt dus niet meegenomen.

Een gelijksoortige regeling als het vierde lid geldt ook voor overtredingen van de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet. In die gevallen is het boetebedrag echter opgenomen in hogere regelgeving. Er geldt eveneens een uitzondering voor een aantal overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen, maar dan niet gekoppeld aan de hoogte van de boete maar aan artikelniveau. Ook dit is geregeld in hogere regelgeving.

Artikel 5 Het vaststellen van recidive

Dit artikel regelt hoe de recidiveaanpak wordt toegepast bij ondernemingen (rechtspersonen) met meerdere vestigingen. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat bij de vaststelling van recidive wordt gekeken naar het organisatorisch verband, waar de overtredingen hebben plaatsgevonden, het zogenoemde ‘locatiebeginsel’. Dit is gebaseerd op de uitleg van het begrip ‘onderneming’ in de Wet op de ondernemingsraden. Filialen van rechtspersonen bijvoorbeeld inhoudende een uitzendorganisatie, schoonmaakbedrijf, grootwinkelbedrijf, kruideniersbedrijf, een dependance van een gemeentehuis of een bijkantoor van een bankinstelling kunnen zelfstandig opereren ten opzichte van de hoofdvestiging. De nevenvestiging is als zodanig opgenomen in het handelsregister van de Kamers van Koophandel. De rechtspersoon (hoofdvestiging) wordt formeel aangesproken als overtreder, maar bij de bepaling of sprake is van recidive, wordt gekeken naar de nevenvestiging waar de overtreding heeft plaatsgevonden. Alleen indien een overtreding zich herhaalt bij dezelfde nevenvestiging wordt het bedrijf geacht te recidiveren. Voor werkgevers die arbeid laten verrichten op een andere locatie, zoals uitzendbureaus en schoonmaakbedrijven, wordt daarbij gekeken naar de vestiging waar vandaan gewerkt wordt en niet de locatie waarop gewerkt wordt.

Van een zelfstandig opererende nevenvestiging is alleen sprake, indien binnen deze nevenvestiging structureel is voorzien in leiding en gezag. Er dient derhalve sprake te zijn van een eigen bevoegdheid tot het aansturen van personeel voor die vestiging en/of het uitvoeren van het personeelsbeleid.

Grote bouwondernemingen, zoals hoofdaannemers en projectontwikkelaars, zijn vaak langere tijd op een bouwlocatie werkzaam. Onder een bouwlocatie wordt verstaan elke tijdelijke of mobiele arbeidsplaats waar civieltechnische werken of bouwwerken tot stand worden gebracht. Indien voornoemde bedrijven langere tijd op zo’n locatie werkzaamheden verrichten, handelen zij aldaar veelal vergelijkbaar als ware er sprake van een zelfstandige opererende nevenvestiging. Voor bouwondernemingen die langdurig (zes maanden of meer aaneengesloten) op één bouwlocatie aanwezig zijn, wordt dan ook de desbetreffende bouwlocatie als nevenvestiging beschouwd.

Uitzonderingen op dit beginsel zijn opgenomen in het derde en vierde lid van artikel 5. Bij de invoering van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving is het begrip ‘ernstige overtreding’ geïntroduceerd. Voor deze overtredingen geldt een strenger sanctieregime en een langere recidivetermijn. Indien er sprake is van een ernstige overtreding, wordt, gelet op die ernst dit zogenoemde ‘locatiebeginsel’ niet toegepast en wordt de recidiveaanpak onverkort toegepast.

Het vierde lid bepaalt dat het locatiebeginsel niet geldt bij een overtreding van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs voorzover deze door de intermediair wordt begaan. De in dit artikellid opgenomen registratieplicht geldt nadrukkelijk voor de in het handelsregister opgenomen rechtspersoon. Daarom ligt het in de rede om bij het vaststellen van recidive alle overtredingen van de rechtspersoon mee te tellen.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, L.F. Asscher.