De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
Gelet op de artikelen 28a, zevende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet, 8:3a, zevende
lid, van de Arbeidstijdenwet, 17b, zevende lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, 18i,
zevende lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag en 22, zevende lid,
van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs;
Besluit:
TOELICHTING
Algemeen
Op 1 januari 2013 treedt de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving
(Stb. 2012, 462) in werking (Stb 2012, 498). Eén van de doelstellingen van deze wet is om overtredingen door bedrijven van de
arbeidswetten streng aan te pakken. De arbeidswetgeving beschermt werknemers tegen
onder meer slechte arbeidsomstandigheden, onderbetaling, illegaliteit en verdringing
van de arbeidsmarkt. De arbeidswetgeving draagt tevens bij aan eerlijke concurrentie
tussen werkgevers.
Met de aanscherping van het sanctie- en maatregelenbeleid maakt de regering duidelijk
dat er in ons land geen plaats is voor bedrijven die de wettelijke normen inzake arbeidsomstandigheden
en arbeidsverhoudingen niet na willen leven. Een maatregel in het kader van het aangescherpte
beleid is de mogelijkheid om werkzaamheden stil te leggen als bedrijven herhaaldelijk
de arbeidswetgeving overtreden. De regering gaat ervan uit, dat van deze maatregel
een sterke preventieve werking uitgaat; werkgevers zullen niet het risico willen nemen
dat als gevolg van het herhaaldelijk niet naleven van de arbeidswetgeving werkzaamheden
binnen hun bedrijf stilgelegd zullen worden, waarbij niet is uitgesloten dat het bedrijf
als gevolg van deze maatregel zijn activiteiten tijdelijk moet staken.
In het Besluit aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 484) is geregeld dat een bevel tot preventieve stillegging van werkzaamheden pas kan worden
gegeven nadat eerst een waarschuwing is gegeven. In beginsel wordt bij de tweede overtreding
een waarschuwing gegeven. Een stillegging is aan de orde bij de derde keer dat dezelfde
of een soortgelijke overtreding. Bij ernstige overtredingen wordt de waarschuwing
bij de eerste overtreding gegeven en volgt stillegging bij de tweede overtreding.
Van het geven van een waarschuwing – en dus van de erna volgende stillegging van werkzaamheden
– kan worden afgezien als de aard van de overtreding of de met de overtreding samenhangende
omstandigheden dan wel de gevolgen van een preventieve stillegging van de werkzaamheden
daartoe aanleiding geven. Tevens is voor sommige van de arbeidswetten geregeld dat
de preventieve stillegging niet wordt toegepast bij bij of krachtens algemene maatregel
van bestuur nader gedefinieerde lichtere overtredingen. In deze beleidsregel is een
nadere invulling gegeven binnen de kaders die de betrokken wetten stellen. Bij de
Arbeidstijdenwet is het overigens gebruikelijk niet te spreken van stillegging van
werkzaamheden, maar van het staken van de arbeid.
De wet regelt een maximale duur van een preventieve stillegging van drie maanden.
De meeste werkgevers zullen preventieve stillegging van werkzaamheden willen voorkomen
om hun bedrijfsvoering niet in gevaar te brengen. Daarom zal in het algemeen een waarschuwing
voor een preventieve stillegging die maximaal drie maanden duurt afdoende zijn om
herhaling van een overtreding te voorkomen.
In de Aanwijzigingsregeling toezichthoudende ambtenaren en ambtenaren met specifieke
uitvoeringstaken op grond van SZW-wetgeving is de Inspecteur-Generaal van de Inspectie
SZW aangewezen om de waarschuwing of het bevel tot preventieve stillegging te geven.
Artikelsgewijs
Artikel 1 Stil te leggen werkzaamheden
Bij de keuze van de werkzaamheden die worden stilgelegd gaat het in principe om de
werkzaamheden die een relatie hebben met de overtredingen, zoals werkzaamheden waarmee
de overtredingen zijn begaan of de werkzaamheden op de locatie waar de overtreding
is begaan. Voorbeelden hiervan zijn plukwerkzaamheden als een deel van de plukkers
illegaal tewerkgesteld zijn en alle werkzaamheden in een winkel als de arbeidsomstandigheden
herhaaldelijk niet op orde zijn. Daarbij kan het zowel gaan om de overtreding nadat
de schriftelijke waarschuwing is gegeven als om de eerdere zelfde of soortgelijke
overtreding die aanleiding heeft gegeven tot het geven van deze waarschuwing.
De preventieve stillegging kan ook betrekking hebben op meerdere vestigingen, organisatorische
eenheden of in uitzonderlijke situaties het gehele concern, bij voorbeeld als gebleken
is dat de overtreding vaker voor is gekomen binnen het bedrijf en/of als die overtreding
zo ernstig is dat het ongewenst is dat deze in andere vestigingen nog kan voorkomen.
Hiervoor is van belang dat de overtreding altijd het hoogste niveau binnen de onderneming
wordt aangerekend. De overtreding wordt immers de rechtspersoon aangerekend. De preventieve
stillegging kan daarom alle werkzaamheden bij de rechtspersoon betreffen.
Bij het aanwijzen van werkzaamheden die worden stilgelegd wordt tevens rekening gehouden
met de maatschappelijke gevolgen van het stilleggen van die werkzaamheden en met zwaarwegende
economische gevolgen daarvan voor derden. Zo zijn er beperkingen aan het stilleggen
van werkzaamheden in Justitiële inrichtingen of van Defensie. Hetzelfde geldt voor
ziekenhuizen of zorginstellingen, vanwege de gevolgen voor de volksgezondheid. Bij
zwaarwegende economische gevolgen voor derden gaat het om de gevolgen voor personen
en organisaties buiten het betrokken bedrijf, zoals afnemers en gebruikers van diensten
en producten. Een voorbeeld is het geldverkeer dat niet gehinderd kan worden door
preventieve stillegging.
Tenslotte vindt in die beslissing een zorgvuldige afweging plaats over de verhouding
tussen de gevolgen van de preventieve stillegging van die werkzaamheden en de aard
en omvang van de overtreding. De nadelige gevolgen van een preventieve stillegging
mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen,
gericht op het voorkomen van herhaling van overtredingen. Bij een relatief kleine
overtreding kunnen in een concrete individuele situatie de gevolgen van de preventieve
stillegging van werkzaamheden zodanig groot zijn, dat geen sprake meer is van een
evenredig, proportioneel, besluit.
Niet uit te sluiten is dat de keuze tot preventieve stillegging van bepaalde werkzaamheden
ertoe leidt dat de gehele onderneming komt stil te liggen. Als in een restaurant na
herhaalde overtredingen de werkzaamheden in de keuken worden stilgelegd, zal dat vaak
tot gevolg hebben dat het restaurant gedurende de periode van preventieve stillegging
geheel gesloten blijft.
Doel van het instrument van de preventieve stillegging is om verdere overtredingen
te voorkomen. Om dit te bereiken, is het van belang dat bij het stilleggen van werkzaamheden
wordt gekozen voor werkzaamheden waarvan de preventieve stillegging daadwerkelijk
consequenties heeft voor de bedrijfsvoering. Als werkzaamheden gemakkelijk te verplaatsen
zijn of met andere werkzaamheden te ondervangen, dan kan dit een reden zijn om ruimer
stil te leggen. Indien het om meerdere ernstige overtredingen gaat of als de werkzaamheden
niet afzonderlijk stilgelegd kunnen worden dan kan de hele vestiging of het hele bedrijf
stilgelegd worden.
Artikel 2 Aanvang van een preventieve stillegging
De preventieve stillegging gaat in het algemeen een week na de dagtekening van het
bevel tot preventieve stillegging in. In deze wachttijd kan de werkgever de noodzakelijke
maatregelen nemen om de preventieve stillegging ordentelijk te laten verlopen of om
sommige gevolgen op de korte termijn te voorkomen (bijvoorbeeld het opbergen van bederfelijke
waar) dan wel om een voorlopige voorziening te vragen. Met het oog op werkzaamheden
die gebonden zijn aan een bepaalde periode, zoals oogstarbeid, strandhoreca en het
maken van kerstpakketten, is het ook mogelijk de preventieve stillegging op een later
tijdstip in te laten gaan, namelijk op het tijdstip dat de werkzaamheden normaliter
uitgevoerd worden. De preventieve stillegging zou immers van weinig betekenis zijn
als deze plaatsvindt in een periode dat het werk niet wordt uitgevoerd. Verder is
het denkbaar dat de Inspectie besluit het aanvangsmoment een beperkte periode uit
te stellen om een onevenredige benadeling van niet-betrokken derden te voorkomen of
om deze in de gelegenheid te stellen alternatieve maatregelen te nemen.
Artikel 3 Duur van de preventieve stillegging
De wet regelt een duur van een preventieve stillegging van maximaal drie maanden.
De meeste werkgevers zullen preventieve stillegging van werkzaamheden willen voorkomen
om hun bedrijfsvoering niet in gevaar te brengen. Daarom zal in het algemeen een waarschuwing
voor een preventieve stillegging die één maand duurt afdoende zijn om herhaling van
een overtreding te voorkomen. Mocht blijken dat dit niet het geval is, dan zal er,
naast de preventieve stillegging van een maand, tevens voor worden gewaarschuwd dat
bij een volgende gelegenheid een preventieve stillegging van twee maanden aan de orde
is en zo nodig daarna voor een periode van drie maanden.
Om uiting te geven aan de ernst van de situatie, wordt bij een ernstige overtreding
direct gewaarschuwd voor een preventieve stillegging van twee maanden en bij een herhaling
van die overtreding voor een preventieve stillegging van drie maanden. Per arbeidswet
is bij AMvB aangegeven welke overtreding als ernstig moet worden beschouwd.
Rekening houdend met het niet toepassen van een preventieve stillegging bij lichtere
overtredingen, ziet het voorgaande er schematisch als volgt uit:
|
1e overtreding
|
2e overtreding
|
3e overtreding
|
4e
|
5e en volgende
|
Lichtere overtreding
|
–
|
–
|
–
|
–
|
–
|
Overtreding
|
–
|
Waarschuwing
|
Preventieve stillegging
1 maand
|
Preventieve stillegging
2 maanden
|
Preventieve stillegging
3 maanden
|
Ernstige overtreding
|
Waar- schuwing
|
Preventieve stillegging
2 maanden
|
Preventieve stillegging
3 maanden
|
Preventieve stillegging
3 maanden
|
Preventieve stillegging
3 maanden
|
Artikel 4 Het achterwege laten van een waarschuwing of bevel tot preventieve stillegging
In het (ontwerp)besluit aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving is
voor de arbeidswetten geregeld dat als de aard van de overtreding of de met de overtreding
samenhangende omstandigheden dan wel de gevolgen van een preventieve stillegging van
de werkzaamheden daartoe aanleiding geven, de Inspectie SZW de mogelijkheid heeft
om af te zien van het geven van een waarschuwing voor een preventieve stillegging
(zie paragraaf 2.3. van het Besluit aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving
en de desbetreffende artikelen per arbeidswet). Er zijn immers situaties denkbaar
waarin het niet mogelijk of wenselijk is om werkzaamheden stil te leggen en waarin
het geven van een waarschuwing dan feitelijk geen betekenis heeft. Deze situaties
kunnen samenhangen met de aard van de overtreding, bijvoorbeeld een kortstondige onderbetaling
van het minimumloon, met de overtreding samenhangende omstandigheden, zoals de veelal
technische mogelijkheden om werk stil te leggen of weer op te starten of met de gevolgen
van een overtreding. Bij de technische onmogelijkheden om werk stil te leggen, gaat
het in het bijzonder om chemische bedrijven die vallen onder de werking van de BRZO.
Verder moeten de vitale infrastructuren, zoals nutsvoorzieningen, in stand blijven.
Ten aanzien van de maatschappelijke gevolgen van een preventieve stillegging kan het
vanwege de openbare orde niet wenselijk zijn om (delen van) de politie of de brandweer
stil te leggen. Ook is het niet wenselijk als openbare basisvoorzieningen (bevolkingsregister,
het openbaar vervoer) niet meer beschikbaar zijn voor het publiek. Het is mogelijk
bij het geven van een waarschuwing direct aan te geven dat dergelijke vitale werkzaamheden
binnen een bedrijf zullen worden uitgesloten van preventieve stillegging.
Ook bestaat de mogelijkheid om van een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging
af te zien als de toezichthouder heeft besloten om de opgelegde boetes voor de betreffende
overtreding en/of de eerdere overtreding te matigen. De matiging van een opgelegde
boete kan in de arbeidswetgeving samenhangen met verminderde verwijtbaarheid of met
de ernst van de overtreding.
Tenslotte is in het vierde lid aangegeven dat bij een overtreding van de Wet minimumloon
en minimumvakantiebijslag geen waarschuwing of bevel tot preventieve stillegging zal
worden gegeven als voor de overtreding een boetebedrag geldt van minder dan € 1.250.
Het gaat in deze gevallen om een geringe onderbetaling van het loon (minder dan 5%
of minder dan € 50 onderbetaling) of een hogere onderbetaling van het loon, maar dan
van korte duur. Bij onderbetaling van de vakantiebijslag gaat het om een onderbetaling
met minder dan 25% of van minder dan € 50. Daarbij gaat het om het boetenormbedrag.
Eventuele matiging vanwege rechtsvorm (natuurlijke personen betalen 0,6 maal het normbedrag)
wordt dus niet meegenomen.
Een gelijksoortige regeling als het vierde lid geldt ook voor overtredingen van de
Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet. In die gevallen is het boetebedrag
echter opgenomen in hogere regelgeving. Er geldt eveneens een uitzondering voor een
aantal overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen, maar dan niet gekoppeld aan
de hoogte van de boete maar aan artikelniveau. Ook dit is geregeld in hogere regelgeving.
Artikel 5 Het vaststellen van recidive
Dit artikel regelt hoe de recidiveaanpak wordt toegepast bij ondernemingen (rechtspersonen)
met meerdere vestigingen. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat bij de vaststelling
van recidive wordt gekeken naar het organisatorisch verband, waar de overtredingen
hebben plaatsgevonden, het zogenoemde ‘locatiebeginsel’. Dit is gebaseerd op de uitleg
van het begrip ‘onderneming’ in de Wet op de ondernemingsraden. Filialen van rechtspersonen
bijvoorbeeld inhoudende een uitzendorganisatie, schoonmaakbedrijf, grootwinkelbedrijf,
kruideniersbedrijf, een dependance van een gemeentehuis of een bijkantoor van een
bankinstelling kunnen zelfstandig opereren ten opzichte van de hoofdvestiging. De
nevenvestiging is als zodanig opgenomen in het handelsregister van de Kamers van Koophandel.
De rechtspersoon (hoofdvestiging) wordt formeel aangesproken als overtreder, maar
bij de bepaling of sprake is van recidive, wordt gekeken naar de nevenvestiging waar
de overtreding heeft plaatsgevonden. Alleen indien een overtreding zich herhaalt bij
dezelfde nevenvestiging wordt het bedrijf geacht te recidiveren. Voor werkgevers die
arbeid laten verrichten op een andere locatie, zoals uitzendbureaus en schoonmaakbedrijven,
wordt daarbij gekeken naar de vestiging waar vandaan gewerkt wordt en niet de locatie
waarop gewerkt wordt.
Van een zelfstandig opererende nevenvestiging is alleen sprake, indien binnen deze
nevenvestiging structureel is voorzien in leiding en gezag. Er dient derhalve sprake
te zijn van een eigen bevoegdheid tot het aansturen van personeel voor die vestiging
en/of het uitvoeren van het personeelsbeleid.
Grote bouwondernemingen, zoals hoofdaannemers en projectontwikkelaars, zijn vaak langere
tijd op een bouwlocatie werkzaam. Onder een bouwlocatie wordt verstaan elke tijdelijke
of mobiele arbeidsplaats waar civieltechnische werken of bouwwerken tot stand worden
gebracht. Indien voornoemde bedrijven langere tijd op zo’n locatie werkzaamheden verrichten,
handelen zij aldaar veelal vergelijkbaar als ware er sprake van een zelfstandige opererende
nevenvestiging. Voor bouwondernemingen die langdurig (zes maanden of meer aaneengesloten)
op één bouwlocatie aanwezig zijn, wordt dan ook de desbetreffende bouwlocatie als
nevenvestiging beschouwd.
Uitzonderingen op dit beginsel zijn opgenomen in het derde en vierde lid van artikel
5. Bij de invoering van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving
is het begrip ‘ernstige overtreding’ geïntroduceerd. Voor deze overtredingen geldt
een strenger sanctieregime en een langere recidivetermijn. Indien er sprake is van
een ernstige overtreding, wordt, gelet op die ernst dit zogenoemde ‘locatiebeginsel’
niet toegepast en wordt de recidiveaanpak onverkort toegepast.
Het vierde lid bepaalt dat het locatiebeginsel niet geldt bij een overtreding van
de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs voorzover deze door de intermediair
wordt begaan. De in dit artikellid opgenomen registratieplicht geldt nadrukkelijk
voor de in het handelsregister opgenomen rechtspersoon. Daarom ligt het in de rede
om bij het vaststellen van recidive alle overtredingen van de rechtspersoon mee te
tellen.
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
L.F. Asscher.