Regeling van de Nederlandsche Bank N.V. van 3 juli 2012, nr. 2012/300086, houdende wijziging van de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren

De Nederlandsche Bank N.V.,

Gelet op artikel 10, eerste lid, van de Wet toezicht trustkantoren in samenhang met artikel 1 van het Overdrachtsbesluit integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren (Stb. 2004, 57);

Gelet op artikel VII, onderdeel A en B van de Wijzigingswet financiële markten 2012 (Stb. 2011, 610);

Besluit:

ARTIKEL I

De Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 15 komt te luiden als volgt:

Artikel 15 Het verkopen van of bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen

• 1. Bij het verkopen van of bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen door het trustkantoor, kent het trustkantoor de identiteit van de koper en van de natuurlijke persoon die een rechtstreeks of middellijk belang van ten minste vijfentwintig procent van het geplaatste aandelenkapitaal of een daarmee vergelijkbaar belang houdt in de koper, of rechtstreeks of middellijk ten minste vijfentwintig procent van de stemrechten of een daarmee vergelijkbare zeggenschap kan uitoefenen in de koper. Ook beschikt het trustkantoor over gegevens aan de hand waarvan is bepaald welke natuurlijke persoon dergelijk belang houdt of dergelijke zeggenschap kan uitoefenen en aan de hand waarvan de identiteit van deze natuurlijke persoon en van de koper is vastgesteld.

• 2. Indien bij het verkopen van of bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen geen natuurlijke persoon als bedoeld in het eerste lid kan worden aangewezen, beschikt het trustkantoor over gegevens aan de hand waarvan dit is bepaald.

• 3. Het trustkantoor heeft kennis van de herkomst van het vermogen van de koper en legt de gegevens omtrent het onderzoek naar de herkomst van het vermogen vast. Ook beoordeelt het trustkantoor of integriteitsrisico's aan de verkoop van rechtspersonen zijn verbonden.

• 4. Bij het bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen door het trustkantoor zijn het eerste en tweede lid van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de verkoper.

• 5. Het trustkantoor sluit geen overeenkomst ter zake van het verkopen van of bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen, voordat met betrekking tot de cliënt aan het eerste en tweede lid is voldaan.

• 6. Bij het bemiddelen bij de verkoop van een rechtspersoon voldoet het trustkantoor met betrekking tot de wederpartij van de cliënt aan het eerste, tweede en vierde lid voordat het trustkantoor de overeenkomst tussen die partijen tot stand brengt.

B

Na artikel 16 wordt het volgende artikel ingevoegd:

Artikel 16a Ten behoeve van de cliënt gebruikmaken van een vennootschap

• 1. Het trustkantoor dat een dienst verleent als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, subonderdeel 5°, van de wet:

  • a. kent de identiteit van de cliënt en van de natuurlijke persoon die een rechtstreeks of middellijk belang van ten minste vijfentwintig procent van het geplaatste aandelenkapitaal of een daarmee vergelijkbaar belang houdt in de cliënt, of rechtstreeks of middellijk ten minste vijfentwintig procent van de stemrechten of een daarmee vergelijkbare zeggenschap kan uitoefenen in de cliënt en beschikt over gegevens aan de hand waarvan is bepaald wie een dergelijk belang houdt of dergelijke zeggenschap kan uitoefenen en aan de hand waarvan de identiteit van die natuurlijke persoon is vastgesteld; en

  • b. heeft kennis van het doel van zijn dienstverlening, beoordeelt of aan die dienstverlening integriteitsrisico's zijn verbonden en legt zijn bevindingen schriftelijk vast.

• 2. Indien geen natuurlijke persoon als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, kan worden aangewezen, beschikt het trustkantoor over gegevens aan de hand waarvan dit is bepaald.

• 3. Indien aan de vennootschap, bedoeld in artikel 1, onderdeel d, subonderdeel 5°, van de wet, middelen ter beschikking worden gesteld:

  • a. beschikt het trustkantoor over gegevens die ten grondslag liggen aan de herkomst en bestemming van die middelen;

  • b. kent het trustkantoor de identiteit van de persoon die ter zake het risico draagt;

  • c. heeft het trustkantoor kennis van gestelde zekerheden;

  • d. treft het trustkantoor adequate maatregelen om te waarborgen dat de vennootschap aan haar verplichtingen kan voldoen.

• 4. Het trustkantoor verleent geen dienst als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, subonderdeel 5°, van de wet voordat aan het eerste, tweede en derde lid is voldaan.

C

Artikel 18 komt te luiden als volgt:

Artikel 18 Cliëntacceptatiedossiers

• 1. Het trustkantoor beschikt over een cliëntacceptatiedossier voor iedere doelvennootschap, voor iedere cliënt en ter zake van iedere verkoop en bemiddeling bij de verkoop van een rechtspersoon en ter zake van iedere trust waarbij het trustkantoor als trustee optreedt. Een cliëntacceptatiedossier bevat tenminste de volgende bescheiden:

  • a. de schriftelijke overeenkomsten tussen het trustkantoor en de doelvennootschap en andere overeenkomsten die het trustkantoor heeft gesloten ter zake van de door het trustkantoor geleverde diensten waarop het cliëntacceptatiedossier ziet;

  • b. een overzicht van de door het trustkantoor geleverde diensten waarop het cliëntacceptatiedossier ziet en de gegevens genoemd in de artikelen 12, 13, eerste lid, 14, 15, 16 en 16a, eerste, tweede en derde lid, onderdelen b en c.

• 2. Het trustkantoor houdt het cliëntacceptatiedossier beschikbaar voor DNB.

• 3. Met inachtneming van toepasselijke wettelijke voorschriften wordt een cliëntacceptatiedossier ten minste vijf jaar na beëindiging van de dienstverlening bewaard.

• 4. Het eerste tot en met het derde lid zijn van overeenkomstige toepassing ten aanzien van andere bij algemene maatregel van bestuur aangewezen diensten, als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, onder 6°, van de wet.

D

Artikel 7, eerste lid, onder a, komt te luiden:

• a. procedures omtrent de naleving van de bij of krachtens de wet, de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en de Sanctiewet 1977 gestelde regels;

ARTIKEL II

Deze regeling treedt in werking met ingang van de dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin zij wordt geplaatst en werkt terug tot en met 1 juli 2012.

Deze regeling zal met de toelichting in de Staatscourant worden geplaatst.

Amsterdam, 3 juli 2012

De Nederlandsche Bank N.V., A.J. Kellermann, directeur.

TOELICHTING

Algemeen

In de Wijzigingswet financiële markten 2012 (Stb. 2011, 610) wordt de reikwijdte van de Wet toezicht trustkantoren (hierna: de wet) uitgebreid. Per 1 juli 2012 wordt als dienst tevens aangemerkt het ten behoeve van de cliënt gebruik maken van een vennootschap die tot dezelfde groep behoort als waarvan het trustkantoor deel uit maakt. Verder wordt naast het verkopen van rechtspersonen ook het bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen onder de wet gebracht.

De eerste wijziging strekt ertoe de praktijk van de zogenoemde doorstroomvennootschappen te reguleren. Daarbij maakt een trustkantoor gebruik van een vennootschap ten behoeve van een cliënt, veelal om gelden te ontvangen en uit te keren. De uitbreiding met bemiddeling bij de verkoop van rechtspersonen spreekt voor zich.

Deze uitbreiding van de wet vergt een aanvulling van de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren (Rib Wtt) om te verduidelijken hoe trustkantoren het cliëntenonderzoek moeten vormgeven bij deze vormen van dienstverlening. De inhoud van onderhavige regeling is geconsulteerd met het ministerie van Financiën en de koepelorganisatie van trustkantoren. Dit heeft geleid tot enkele redactionele opmerkingen, die zijn verwerkt in deze toelichting. DNB publiceert op haar website een overzicht van de consultatiereacties en het antwoord daarop van DNB (www.toezicht.dnb.nl).

Artikelsgewijs

Artikel I

A

De wijziging van artikel 15 strekt ertoe regels te stellen voor het cliëntenonderzoek bij het bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen. Onder bemiddelen wordt verstaan: als tussenpersoon werkzaam zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden. Zodoende moet sprake zijn van meer dan slechts het met elkaar in contact brengen van partijen; de bemiddelaar verricht werkzaamheden om vraag en aanbod bij elkaar te brengen. Een enkele doorverwijzing zal dan ook in beginsel niet gelden als bemiddeling. Wel zal het trustkantoor ten behoeve van een integere bedrijfsvoering als bedoeld in artikel 3, onderdeel a, schriftelijk moeten vastleggen naar welke partijen verwezen wordt.

Voor het bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen is aangesloten bij de regels inzake de verkoop door het trustkantoor zelf van rechtspersonen. Concreet is voorzien dat bij bemiddeling het trustkantoor tevens onderzoek moet doen naar de verkoper en diens uiteindelijk belanghebbende.

De term ‘gekwalificeerde deelneming’ is vervangen door een beschrijving van dit begrip waarbij de drempelwaarde voor eigendom en zeggenschap is gewijzigd van tien procent tot vijfentwintig procent, in aansluiting bij de herziening van het begrip ‘uiteindelijk belanghebbende’ in de wet.

In het vijfde en zesde lid (nieuw) wordt geregeld wanneer aan de verplichtingen van dit artikel moet worden voldaan ingeval van verkoop van een rechtspersoon of bemiddeling bij verkoop. Die verplichtingen zien op de cliënt (degene aan wie het trustkantoor een rechtspersoon verkoopt of voor wie het trustkantoor bemiddelt) en ingeval van bemiddeling ook op de wederpartij van de cliënt. Ten aanzien van de cliënt voldoet het trustkantoor aan het eerste en tweede lid voor hij met die partij een overeenkomst sluit, hetzij inzake de verkoop van een rechtspersoon, hetzij inzake bemiddeling bij verkoop. Ingeval van bemiddeling voldoet het trustkantoor bovendien ten aanzien van de wederpartij van de cliënt aan het eerste, tweede en vierde lid voor hij een overeenkomst tot stand brengt tussen de cliënt en die wederpartij.

B

Voor de verschillende diensten die onder de wet vallen zijn in de Rib Wtt regels gesteld voor het cliëntenonderzoek. Met ingang van 1 juli 2012 is de wet uitgebreid met de dienstverlening bedoeld in artikel 1, onderdeel d, subonderdeel 5°, van de wet: het ten behoeve van de cliënt gebruik maken van een vennootschap, die tot dezelfde groep behoort als waarvan het trustkantoor deel uit maakt. In het nieuwe artikel 16a worden regels gesteld met betrekking tot deze dienst.

In het eerste lid, onderdeel a, is geregeld dat het trustkantoor de identiteit van de cliënt en partijen met eigendom of zeggenschap in de cliënt moet kennen en moet beschikken over gegevens ter zake. Deze verplichtingen zijn vergelijkbaar met de artikelen 12 en 13 inzake cliëntenonderzoek bij dienstverlening aan een doelvennootschap.

In onderdeel b van het eerste lid is geregeld dat een trustkantoor kennis moet hebben van het doel dat de cliënt beoogt met de verlening deze dienst. Dit doel zal in veel gevallen voor de hand liggen, bijvoorbeeld een fiscaal voordeel bij het uitkeren van royalty gelden. In andere gevallen is dit minder duidelijk, bijvoorbeeld waar de gebruikte vennootschap betalingen ontvangt voor consultancydiensten. In alle gevallen zal het trustkantoor moeten onderkennen waarom de cliënt kiest voor de constructie van een doorstroomvennootschap. Dit onderdeel is daarmee in zoverre inhoudelijk vergelijkbaar met artikel 14 waarin onder meer is geregeld dat een trustkantoor het doel kent waarmee de structuur is opgezet van de groep waartoe de doelvennootschap behoort.

Verder dient een trustkantoor te beoordelen of integriteitsrisico's zijn verbonden aan het ten behoeve van de cliënt gebruik maken van een vennootschap. Van het trustkantoor wordt verwacht dat het op risico gebaseerde maatregelen neemt om te onderzoeken of de dienstverlening en eventueel de aan de desbetreffende vennootschap terbeschikkinggestelde middelen voor legitieme doeleinden gebruikt zullen worden.

Het tweede lid correspondeert met artikel 12, tweede lid: indien er geen partijen zijn met eigendom of zeggenschap in de cliënt boven de gegeven drempelwaarde, moet het trustkantoor beschikken over gegevens aan de hand waarvan dit is bepaald.

In het derde lid zijn nadere regels gesteld voor het geval middelen ter beschikking van de vennootschap worden gesteld. In dat geval dient het trustkantoor kennis te hebben van de herkomst en bestemming van die middelen.

Die verplichting is vergelijkbaar met artikel 13, tweede lid, waar een soortgelijke bepaling inzake middelen van de doelvennootschap is opgenomen. Het gaat om de in- en uitgaande geldstromen op het niveau van de vennootschap en op rechten en plichten die de vennootschap verkrijgt of op zich neemt. Hierbij is van belang dat het trustkantoor ervoor zorg draagt dat de onderliggende stukken aanwezig zijn bij het trustkantoor. Als uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een accountant op basis van de aanwezige stukken in staat dient te zijn de geldstromen of rechten en plichten zoals in de administratie (de jaarrekening) van de vennootschap zijn vermeld te controleren.

Indien sprake is van een lening moet het trustkantoor weten wie het risico ter zake draagt en welke zekerheden eventueel zijn gesteld. Ten slotte dient een trustkantoor adequate maatregelen te treffen om te waarborgen dat de vennootschap aan haar verplichtingen kan voldoen. Dit is bijvoorbeeld van belang waar de vennootschap op eigen titel gelden ontvangt en gehouden is deze – grotendeels – over te maken naar een andere partij. Om te waarborgen dat de vennootschap aan die verplichtingen kan voldoen, zal het trustkantoor bijvoorbeeld moeten waken voor mogelijke aansprakelijkheden van de vennootschap.

Aanvullend onderzoek in geval van terbeschikkingstelling van middelen is aangewezen, omdat dergelijke constructies gebruikt kunnen worden om de werkelijke herkomst van middelen te verbergen. Om die reden is voorzien dat een trustkantoor de verhouding tussen alle betrokkenen, inclusief degene die zekerheid stelt voor een lening of anderszins risico draagt, in kaart brengt. In het eerste lid, onderdeel b, is reeds voorzien dat het trustkantoor onderzoekt of aan zijn dienstverlening integriteitsrisico's zijn verbonden. Ingeval van terbeschikkingstelling van middelen houdt dit mede in dat het trustkantoor onderzoekt of die de middelen voor legitieme doeleinden gebruikt zullen worden.

Tot op zekere hoogte correspondeert het derde lid met artikel 15 van het Besluit prudentiële regels waarin voor banken regels zijn gesteld met betrekking tot zogenoemde back-to-back leningen; daarbij stelt de kredietnemer een zekerheid uit eigen liquide middelen. Dergelijke leningen vertegenwoordigen een verhoogd risico omdat vaak wordt getracht te doen voorkomen dat degene die de zekerheid stelt, niet de kredietnemer is.

Ten slotte wordt opgemerkt dat bij de onderhavige dienstverlening gebruikelijk geen sprake zal zijn van beheer van gelden of geldswaarden van derden, zodat artikel 6 van de Rib Wtt inzake vermogensscheiding in beginsel niet van toepassing is. Het enkele feit de vennootschap gelden of geldswaarden verkrijgt en deze naderhand ter beschikking stelt aan derden brengt nog niet met zich dat de vennootschap die gelden voor derden beheert.

C

De inhoudelijke wijzigingen hierboven nopen tot aanpassing van artikel 18, eerste lid, van de Rib Wtt. Een cliëntacceptatiedossier moet ook worden aangelegd met betrekking tot iedere cliënt ten behoeve van wie gebruik wordt gemaakt van een vennootschap en ter zake van iedere bemiddeling bij de verkoop van rechtspersonen.

De wijziging van onderdeel b van het eerste lid is technisch van aard en strekt ertoe dat de bewaarplicht ook geldt voor de gegevens bedoeld in artikel 16a. Voor de daar bedoelde dienstverlening – het ten behoeve van de cliënt gebruik maken van een vennootschap, die tot dezelfde groep behoort als waarvan het trustkantoor deel uitmaakt – moet een cliëntacceptatiedossier worden bijgehouden per cliënt ten behoeve van welke gebruik wordt gemaakt van een vennootschap.

D

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om een redactionele wijziging door te voeren.

De Nederlandsche Bank N.V., A.J. Kellermann, directeur.