Besluit van 13 juli 2010, houdende wijziging van het Besluit vergunningen mobiele telecommunicatie in verband met de flexibilisering van bestaande vergunningen voor GSM, GSM gecombineerd met DCS1800, en DCS1800 en wijziging van het Frequentiebesluit

Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Op de voordracht van de Minister van Economische Zaken van 12 april 2010, nr. WJZ/10059860;

Gelet op richtlijn nr. 2009/114/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 (PbEU L 274) tot wijziging van richtlijn nr. 87/372/EEG van de Raad inzake de voor een gecoördineerde invoering van openbare pan-Europese digitale cellulaire mobiele communicatie te land in de Gemeenschap beschikbaar te stellen frequentiebanden, artikel13g van de Wet op de Telecommunicatievoorzieningen gelezen in samenhang met artikel 20.2 van de Telecommunicatiewet, en artikel 3.3, negende lid, van de Telecommunicatiewet;

De Raad van State gehoord (advies van 27 mei 2010, nr. W10.10.0124/III);

Gezien het nader rapport van de Minister van Economische Zaken van 9 juli 2010, nr. WJZ/10098597;

Hebben goedgevonden en verstaan:

ARTIKEL I

In het Besluit vergunningen mobiele telecommunicatie wordt na artikel 21 een artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 21a

• 1. Onze Minister kan ontheffing verlenen van het bepaalde in de artikelen 13, eerste lid, onderdelen a, b, d en g, 14 en 15, indien de houder van een vergunning een verzoek om wijziging van een vergunning als bedoeld in artikel 17, onderdeel a, van het Frequentiebesluit heeft ingediend waarop de artikelen 13, eerste lid, onderdelen a, b, d en g, 14 en 15 van toepassing zijn.

• 2. Aan een ontheffing kunnen voorschriften en voorwaarden verbonden worden.

ARTIKEL II

Het Frequentiebesluit wordt als volgt gewijzigd:

Artikel 9 wordt als volgt gewijzigd:

1. Het eerste lid komt te luiden:

• 1. Onze Minister kan een vergunning die is verleend door middel van een veiling of een vergelijkende toets niet verlengen, tenzij het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang verlenging naar het oordeel van Onze Minister vordert, mits de aanvraag om verlenginguiterlijk een jaar, doch niet eerder dan twee jaar voor het tijdstip waarop de periode waarvoor de vergunning is verleend, is verstreken, is ontvangen door Onze Minister. Bij regeling van Onze Minister kan voor nader bepaalde vergunningen een afwijkende periode worden bepaald waarbinnen het verzoek tot verlenging moet worden ontvangen.

2. Aan het artikel wordt een lid toegevoegd, luidende:

• 4. Bij ministeriële regeling kunnen inzake de verlenging van vergunningen nadere regels worden gesteld.

ARTIKEL III

Artikel I van dit besluit treedt in werking met ingang van 15 augustus 2010 en artikel II treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin het wordt geplaatst.

Lasten en bevelen dat dit besluit met de daarbij behorende nota van toelichting in het Staatsblad zal worden geplaatst.^histnoot

’s-Gravenhage, 13 juli 2010

Beatrix

De Minister van Economische Zaken,

M. J. A. van der Hoeven

Uitgegeven de derde augustus 2010

De Minister van Justitie,

E. M. H. Hirsch Ballin

NOTA VAN TOELICHTING

I. Algemeen

1. Doel en aanleiding

1.1. Flexibilisering bestaande vergunningen

Met dit besluit wordt allereerst beoogd de weg vrij te maken voor de flexibilisering van bestaande vergunningen voor mobiele telecommunicatie in de 900 MHz- en 1800 MHz-banden.

Artikel I van dit besluit maakt onderdeel uit van de implementatie van het «Transitiekader flexibilisering mobiele elektronische communicatietoepassingen» (Beleidsvoornemen van de Staatssecretaris van Economische Zaken (22 november 2007), zie: http://www.ez.nl/dsresource?objectid=156140&type=PDF). Dit kader beoogt in ieder geval de bestaande vergunningen voor GSM/DCS1800 (900 MHz-band, 1800MHz-band) en UMTS (2100 Mhz-band) te verruimen oftewel te «flexibiliseren». «Flexibilisering» is een uitwerking van het in de Nota Frequentiebeleid 2005 vastgestelde beleiduitgangspunt om frequentieruimte zo techniek- en dienstenneutraal als mogelijk te bestemmen, en daarmee zo min mogelijk voorschriften te verbinden aan het gebruik van die frequentieruimte. Door flexibilisering wordt, naar verwachting, efficiënter gebruik van het spectrum mogelijk. Daarnaast wordt het mogelijk om de positie van de consument te verbeteren in die zin dat er een groter aanbod van mobiele communicatiediensten tegen lagere tarieven beschikbaar komt.

Daarnaast wordt door flexibilisering van de 900 MHz- en 1800 MHz-banden uitvoering gegeven aan de gewijzigde GSM Richtlijn (Richtlijn 2009/114/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot wijziging van Richtlijn 87/372/EEG van de Raad inzake de voor een gecoördineerde invoering van openbare pan-Europese digitale cellulaire mobiele communicatie te land in de Gemeenschap beschikbaar te stellen frequentiebanden (PbEU L 274)) en de bijbehorende beschikking (Beschikking van de Commissie van 16 oktober 2009 betreffende de harmonisatie van de 900 MHz- en de 1800 MHz-frequentieband voor terrestrische systemen die pan-Europese elektronische communicatiediensten kunnen verschaffen in de Gemeenschap (2009/766/EG; PbEU L 274). Hierin worden Lidstaten verplicht om uiterlijk 9 mei 2010 de 900 MHz- en 1800 MHz-banden open te stellen voor, in eerste instantie, UMTS. In de toekomst kunnen hier door aanpassing van de bijlage bij voornoemde beschikking nog andere systemen aan worden toegevoegd.

Om te komen tot flexibilisering zijn allereerst in het Nationaal Frequentieplan 2005 de bestemmingen in de betreffende banden gewijzigd naar mobiele communicatie in den brede (Stcrt. 2010, 668). Hierin zijn, mede ter implementatie van het transitiekader, de bestemmingen van een aantal banden die nu ingezet worden voor de mobiele communicatietoepassingen GSM en IMT-2000, verruimd oftewel «geflexibiliseerd». In de toelichting op dat besluit is aandacht besteed aan de vraag of flexibilisering een proportionele maatregel is en welke invloed zij heeft op de concurrentieverhoudingen. Deze wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2005 levert een verruiming van de betreffende bestemmingen op naar mobiele communicatie in den brede. Dit betekent dat het vergunninghouders vrij staat om voor het aanbieden van openbare elektronische communicatiediensten de technologie van hun voorkeur in te zetten. Voor wat betreft de 900 MHz- en 1800 MHz-banden zijn in afwachting van onderhavige wijziging de betreffende onderdelen van het besluit tot wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2005 (de onderdelen A en B) nog niet in werking getreden. Deze onderdelen zullen pas in werking treden nadat de onderhavige wijziging in werking is getreden. Een techniekneutraal gebruik van de 2100 MHz band is daarentegen al mogelijk. Naast GSM en UMTS kunnen de vergunninghouders bijvoorbeeld ook IEEE 802.16 (WiMAX), of LTE aanbieden. Wel moet de vergunninghouder daarvoor eerst een verzoek tot wijziging van zijn vergunning indienen bij Agentschap Telecom.

Het is voor het kunnen flexibiliseren van de bestaande vergunningen in de 900 MHz-en 1800 MHz-banden noodzakelijk dat het Besluit vergunningen mobiele telecommunicatie wordt gewijzigd. In dit besluit zijn namelijk bepalingen opgenomen die in de weg staan aan de flexibilisering. Dit vloeit voort uit het feit dat de vergunningen voor GSM, ERMES en DCS 1800 en DCS 1800, gecombineerd met E-GSM, welke vergunningen een looptijd hebben tot 26 februari 2013, uitgegeven zijn onder de inmiddels vervallen Wet op de telecommunicatievoorzieningen. Op grond van een overgangsrechtelijke bepaling in de Telecommunicatiewet (artikel 20.2, tweede lid) blijft het bepaalde bij of krachtens een aantal artikelen van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen van toepassing op houders van vergunningen in de 900 MHz- en 1800 MHz-banden. Niet alleen de in artikel 20.2, tweede lid, van de Telecommunicatiewet genoemde artikelen van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen maar ook de daarop gebaseerde lagere regelgeving – waaronder het Besluit vergunningen mobiele telecommunicatie – blijven hierdoor op deze vergunningen van toepassing. Voor de duidelijkheid wordt erop gewezen dat de artikelen 13, eerste lid, onderdelen c en e, en tweede lid, en 19 van het Besluit vergunningen mobiele telecommunicatie gelet op het bepaalde in artikel 20.2, tweede lid, van de Telecommunicatiewet voor bestaande vergunningen reeds niet meer relevant zijn.

Omdat de vergunningen in de 2100 MHz band (UMTS/IMT 2000) verstrekt zijn onder de Telecommunicatiewet en deze wet uitgaat van een ander stelsel met betrekking tot het voorschrijven – daar waar nodig – van technologiespecifieke voorschriften, geldt het voorgaande niet voor deze vergunningen.

Veel van de bepalingen die gelden voor de vergunningen in de 900 MHz- en 1800 MHz-banden gaan uit van de huidige technieken en verzetten zich daarmee (deels) tegen de thans beoogde flexibilisering. Artikel I van dit besluit schept de mogelijkheid om op verzoek van de vergunninghouder ontheffing te verlenen van de bepalingen die technologiespecifieke voorschriften bevatten en in de weg staan aan de flexibilisering. Deze ontheffing zal in ieder geval niet worden verleend indien er een lopend handhavingstraject is dat betrekking heeft op de desbetreffende vergunning. Flexibilisering van een vergunning gedurende een handhavingstraject kan namelijk de concurrentieverhoudingen verstoren. De desbetreffende vergunninghouder wordt dan beloond terwijl hij niet aan zijn verplichtingen voldoet. Om deze reden kan flexibilisering niet plaatsvinden gedurende de looptijd van een handhavingstraject.

Van een handhavingstraject is al sprake indien de vergunninghouder door toezichthouder Agentschap Telecom op de hoogte is gebracht van het feit dat er (bijvoorbeeld naar aanleiding van een handhavingsverzoek) een onderzoek zal worden ingesteld of de vergunning gebruikt wordt conform de regels. Ook is sprake van een handhavingstraject in het geval er sprake is van een aan de vergunninghouder verstuurd voornemen tot oplegging van een sanctie, zoals een boete of een last onder dwangsom. Uiteraard maakt ook het definitieve sanctiebesluit onderdeel uit van een lopend handhavingstraject. Een handhavingstraject is ten einde indien de vergunninghouder naar tevredenheid van Agentschap Telecom een einde heeft gemaakt aan de overtreding en de eventuele sancties tegen de vergunninghouder (zoals de last onder dwangsom) zijn ingetrokken of de looptijd daarvan is afgelopen.

Voorwaarde voor het verlenen van de ontheffing is dat de houder van een vergunning een verzoek om wijziging van zijn vergunning als bedoeld in artikel 17, onderdeel a, van het Frequentiebesluit heeft ingediend. Een verzoek om een wijziging van een vergunning zal worden beoordeeld in het licht van het bepaalde in artikel 3.6 van de Telecommunicatiewet. Daar waar nodig zullen voorschriften op een technologie- en dienstenneutrale wijze moeten worden opgenomen in de vergunningen. In de vergunning zullen daar waar nodig in ieder geval voorschriften worden opgenomen die ertoe leiden dat de vergunninghouder niet meer interferentie kan veroorzaken op andere gebruikers van het frequentiespectrum dan dat met gebruik van de GSM-technologie (GSM of DSC1800, DSC1800) het geval zou zijn.

Overigens zal niet alleen het Besluit vergunningen mobiele telecommunicatie worden gewijzigd. Ook enkele ministeriële regelingen bevatten bepalingen die zich tegen de thans beoogde flexibilisering verzetten en deze worden gelijktijdig met dit besluit gewijzigd.

Van 23 december 2009 tot 22 januari 2010 is een ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit vergunningen mobiele telecommunicatie en een regeling tot wijziging van enkele ministeriële regelingen aan de markt voorgelegd voor commentaar. Naar aanleiding hiervan is één reactie ontvangen. In deze reactie wordt verzocht in de Nota van Toelichting toe te lichten waarom voorgesteld is artikel 17 van dit besluit te laten vervallen. Nadien is besloten om artikel 17 in stand te houden omdat het artikel zelfstandige verplichtingen voor vergunninghouders bevat welke niet ook anderszins op hen van toepassing zijn. Bijvoorbeeld uit hoofde van hetgeen is bepaald in de Telecommunicatiewet.

Tevens wordt in de reactie gevraagd waarom is gekozen voor de mogelijkheid ontheffing te verlenen van een aantal artikelen en niet voor de mogelijkheid vrijstelling te verlenen. Hierover wordt het volgende opgemerkt. De Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar 125) schrijven voor dat wanneer de mogelijkheid wordt geboden om in een individueel geval een uitzondering te maken, de term ontheffing gebruikt wordt. In het geval van flexibilisering doet zich dit voor. Op verzoek van een vergunninghouder om flexibilisering kan in zijn individuele geval een uitzondering worden gemaakt op regels die gelden voor hem. Deze uitzondering staat los van de verplichtingen die gelden voor overige vergunninghouders.

1.2. Wijziging Frequentiebesluit

Dit besluit strekt er voorts toe het Frequentiebesluit aan te passen ten aanzien van de verlenging van frequentievergunningen. Thans geldt ingevolge artikel 9, eerste lid, van het Frequentiebesluit dat een verlengingsaanvraag ten aanzien van een met een veiling of een vergelijkende toets verleende vergunning alleen kan worden toegewezen als zij is ingediend in de periode van twee tot één jaar voorafgaand aan het einde van de looptijd van de vergunning. De bestaande vergunningen voor commerciële radio hebben een looptijd tot 1 september 2011, zodat aanvragen om verlenging op grond van de tot nu toe geldende termijnbepaling slechts in de periode van 1 september 2009 tot 1 september 2010 ingediend kunnen worden. Het beleid ten aanzien van dergelijke aanvragen is echter nog niet uitgekristalliseerd. De voornoemde wettelijke indieningsperiode zou de beleidskeuzes op voorhand beperken. Indien het wenselijk wordt geacht de hiervoor bedoelde vergunningen in beginsel te verlengen, ligt het in de rede hiervoor een aanvraagprocedure te hanteren zoals voor de verlening van vergunningen. Het kan bijvoorbeeld opportuun zijn nieuwe voorschriften of beperkingen aan de vergunning toe te voegen of te verplichten tot de betaling van een eenmalig bedrag als bedoeld in artikel 3.3a, eerste lid, van de Telecommunicatiewet. Opdat degene die een verlengingsaanvraag indient tevoren op de hoogte is van de inhoudelijke en procedurele voorwaarden voor verlenging, is het wenselijk dat deze voorwaarden vooraf worden vastgesteld. Dit betekent ook dat aanvragen niet eerder worden ingediend dan na vaststelling van deze voorwaarden.

Tegen deze achtergrond is in dit besluit de mogelijkheid geschapen om bij ministeriële regeling voor nader te bepalen vergunningen een indieningsperiode vast te stellen die afwijkt van de periode van twee tot één jaar voor afloop van de vergunning, zowel ten aanzien van de aanvang als het einde van die periode. Tevens wordt een voorziening getroffen om zo nodig nadere regels voor de verlenging te stellen. Het Frequentiebesluit bevatte tot nu toe hiervoor geen basis.

2. Administratieve lasten

Indien een vergunninghouder de bestaande vergunning wil flexibiliseren moet hij daarvoor een verzoek indienen bij Agentschap Telecom. Op grond van de Telecommunicatiewet en het Frequentiebesluit is het niet mogelijk om de betreffende vergunningen ambtshalve te wijzigen. Er doen zich namelijk geen van de gronden uit artikel 3.7 Telecommunicatiewet voor (op grond van dit artikel kan Onze Minister bijvoorbeeld een vergunning ambtshalve wijzigen in verband met de noodzaak voor doelmatig spectrumgebruik, gevaar voor de veiligheid van de staat of openbare orde en het gegeven dat een houder van de vergunning niet langer voldoet aan de aan hem gestelde eisen). Ook de gronden genoemd in artikel 17 Frequentiebesluit doen zich hier niet voor (o.a. noodzaak om internationale verplichtingen na te komen, ontoelaatbare interferentie op andere gebruikers van het radiospectrum). Wel staat artikel 17 Frequentiebesluit het toe dat wijziging plaatsvindt op verzoek van een vergunninghouder. Flexibilisering kan dus enkel plaatsvinden op verzoek van een vergunninghouder. Hiertoe dient hij een schriftelijk verzoek in te dienen bij Agentschap Telecom. Dit verzoek kan uiterst beknopt worden opgesteld, en vereist geen bijzondere expertise. Tevens kan een vergunninghouder besluiten zijn vergunningen niet te flexibiliseren. Er rust hiertoe geen enkele verplichting op hem.

Na ontvangst van de aanvraag tot wijziging van de vergunning beoordeelt Agentschap Telecom deze aanvraag op grond van het bepaalde in artikel 3.6 van de Telecommunicatiewet. In dit kader kan het agentschap de vergunninghouder om nadere informatie verzoeken. Na deze toetsing kan de vergunning gewijzigd worden. Op deze wijze kunnen bijvoorbeeld bepalingen die een techniek voorschrijven worden verwijderd, en kan een aantal bepalingen worden toegevoegd teneinde interferentie tussen vergunninghouders in de 900 MHz- en 1800 MHz-banden te voorkomen.

De vergunningen waar dit besluit op ziet worden gehouden door drie mobiele operators. In totaal gaat het om 20 vergunningen. Het indienen van een verzoek tot wijziging kan betrekking hebben op meerdere vergunningen. Er hoeft dus niet voor elke vergunning een apart wijzigingsverzoek te worden ingediend.

Buiten het wijzigingsverzoek zijn er geen administratieve lasten. De administratieve lasten bedragen voor bedrijven maximaal enkele honderden euro’s. Dit ligt ruim onder de grens van € 10.000 die Actal hanteert voor het toetsen van dossiers. De wijziging van dit besluit heeft geen gevolgen voor de administratieve lasten voor burgers.

Ten aanzien van de wijziging van het Frequentiebesluit kan worden opgemerkt dat met deze wijziging geen informatieverplichtingen veranderen zodat de administratieve lasten niet toenemen voor burgers of bedrijven.

II. Artikelen

Artikel I

Teneinde de beoogde flexibilisering mogelijk te maken is aan Onze Minister de bevoegdheid toegekend op verzoek van een houder van een vergunning ontheffing te verlenen van de bepalingen in het Besluit vergunningen mobiele telecommunicatie die technologiespecifieke voorschriften bevatten en in de weg staan aan de flexibilisering. Voorwaarde voor het verlenen van de ontheffing is dat de houder van een vergunning een verzoek om wijziging van zijn vergunning als bedoeld in artikel 17, onderdeel a, van het Frequentiebesluit heeft ingediend. Daar waar nodig zullen voorschriften op een technologie- en dienstenneutrale wijze moeten worden opgenomen in de vergunningen. In de vergunning zullen daar waar nodig in ieder geval voorschriften worden opgenomen die ertoe leiden dat de vergunninghouder niet meer interferentie kan veroorzaken jegens andere gebruikers van het frequentiespectrum dan dat met gebruik van de GSM-technologie (GSM of DSC1800) het geval zou zijn.

Artikel II

Zoals beschreven in het algemeen deel van deze nota van toelichting, is deze wijziging in het bijzonder van belang voor een eventuele verlenging van de lopende commerciële radiovergunningen. Artikel 9, eerste lid, van het Frequentiebesluit is aangevuld met een volzin die een grondslag bevat voor het bij ministeriële regeling bepalen van een afwijkende indieningsperiode voor aanvragen om verlenging van deze vergunningen. Tevens is in het eerste lid de formulering ten aanzien van de indieningsperiode zodanig gewijzigd dat het tijdstip van ontvangst van een aanvraag bepalend is voor de vraag of de aanvraag tijdig is ingediend. Op deze wijze worden de uitvoeringsproblemen vermeden die kunnen rijzen bij de oude formulering, uitgaand van het tijdstip van indiening. Voorts is aan artikel 9 van het Frequentiebesluit een vierde lid toegevoegd. Dit bevat de grondslag voor het stellen van nadere regels voor de verlenging, zoals regels omtrent de indiening en de inhoud van de aanvragen en de daarbij over te leggen gegevens, omtrent aan de aanvragers te stellen eisen en omtrent de beslistermijn, bedoeld in artikel 4:13 van de Algemene wet bestuursrecht.

Artikel III

Voor beide onderdelen van dit wijzigingsbesluit geldt dat zo spoedig mogelijke inwerkingtreding gewenst is. Artikel I is noodzakelijk in verband met de implementatie van Richtlijn 2009/114/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot wijziging van Richtlijn 87/372/EEG van de Raad inzake de voor een gecoördineerde invoering van openbare pan-Europese digitale cellulaire mobiele communicatie te land in de Gemeenschap beschikbaar te stellen frequentiebanden (PbEU L 274) en beschikking 2009/766/EG van de Commissie van 16 oktober 2009 betreffende de harmonisatie van de 900 MHz- en de 1800 MHz-frequentieband voor terrestrische systemen die pan-Europese elektronische communicatiediensten kunnen verschaffen in de Gemeenschap. De implementatietermijn voor deze richtlijn en beschikking is geëindigd op 9 mei 2010. Gelet hierop is het noodzakelijk dat dit artikel zo spoedig mogelijk in werking treedt. Met het oog hierop is afgeweken van het beleid ten aanzien van de vaste verandermomenten zoals dat is neergelegd in het Kabinetsplan aanpak administratieve lasten (Kamerstukken II 2009/10, 29 515, nr. 309); uitzonderingsgrond «Europese of internationale regelgeving» is hier van toepassing. In verband met de noodzaak dat gelijktijdig met artikel I ook wijzigingen van het Nationaal Frequentieplan 2005 en van ministeriële regelingen in werking treden, is voor de inwerkingtreding van artikel I een vaste datum bepaald.

Artikel II strekt tot wijziging van het Frequentiebesluit om te vermijden dat beleidskeuzes over commerciële radiovergunningen op voorhand worden beperkt door de tot nu toe geldende wettelijke periode voor de indiening van verlengingsaanvragen, lopende tot 1 september 2010. Om die reden en om duidelijkheid te verschaffen aan de marktpartijen is het derhalve van belang dat deze wijziging van het Frequentiebesluit zo spoedig mogelijk in werking treedt. Met het oog hierop is afgeweken van het beleid ten aanzien van de vaste verandermomenten; de uitzonderingsgrond «(Hoge c.q. buitensporige) private of publieke voor- en nadelen van vertragingen of vervroeging van invoering» is hier van toepassing.

De Minister van Economische Zaken,

M. J. A. van der Hoeven

---

histnoot Het advies van de Raad van State is openbaar gemaakt door terinzagelegging bij het Ministerie van Economische Zaken.

Tevens zal het advies met de daarbij ter inzage gelegde stukken worden opgenomen in de Staatscourant.