36 588 Wijziging van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies in verband met actualisering van enkele bepalingen ten behoeve van een betere aansluiting op de gewenste en gangbare praktijk, alsook enkele wijzigingen van ondergeschikte aard en herstel van wetstechnische gebreken in andere wetten op het terrein van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (Wijziging van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies en enkele andere wetten op het terrein van EZK 20..)

Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

I. ALGEMEEN

1. Aanleiding, doel en inhoud

Met dit wetsvoorstel wordt een aantal aanpassingen doorgevoerd in de Aanbestedingswet 2012, de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (hierna: Instellingswet ACM), de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies, de Mededingingswet de Telecommunicatiewet, de Wet op het Centraal bureau voor de statistiek en de Wet marktordening gezondheidszorg. Hierbij kan een onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds inhoudelijke aanpassingen en anderzijds corrigerende, verduidelijkende en actualiserende aanpassingen.

Allereest wordt met dit wetsvoorstel beoogd om enkele verduidelijkende en inhoudelijke aanpassingen door te voren in de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies. Er wordt voorgesteld om de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies te actualiseren in verband met de portefeuilleverdeling tussen de betrokken Ministers, alsook ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verstrekken van gegevens in het kader van het subsidieproces en het registreren van gegevens ten behoeve van het voorkomen van misbruik van subsidies.

Ten tweede wordt in de Awb een inhoudelijke aanpassing doorgevoerd. Het betreft harmonisatie van de instantie waar beroep kan worden ingesteld tegen twee verschillende typen besluiten van de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM). Het eerste type besluit betreft het zogenaamde inhoudelijke besluit waarbij de ACM bijvoorbeeld handhavend optreedt door het opleggen van een boete aan een onderneming wegens overtreding van bepaalde regels. In aanvulling daarop kan de ACM zogenaamde openbaarmakingsbesluiten nemen waarin bepaald wordt wanneer en op welke wijze het voorgaande inhoudelijke besluit openbaar wordt gemaakt. Tegen beide typen besluiten staat voor een onderneming beroep open bij verschillende bestuursrechters. Voorgesteld wordt om de Awb aan te passen, zodat in het vervolg voor beide typen besluiten bij dezelfde bestuursrechter beroep of hoger beroep kan worden ingesteld.

Tot slot wordt van de gelegenheid gebruik gemaakt om de Aanbestedingswet 2012 in overeenstemming te brengen met de gangbare praktijk bij het weigeren van een Gedragsverklaring Aanbesteden (hierna: GVA) en enkele omissies te corrigeren in de Instellingswet ACM, de Wet marktordening gezondheidszorg en Telecommunicatiewet, alsook de Mededingingswet en de Telecommunicatiewet te harmoniseren met Europese regelgeving. Ook worden in de Wet op het Centraal bureau voor de statistiek de termijnen aangepast waarbinnen de indiening en goedkeuring van het werkprogramma van het Centraal bureau voor de statistiek (hierna: CBS) moeten plaatsvinden. Tot slot wordt in de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames een verduidelijkende verbetering opgenomen in artikel 6 van die wet.

Voor zover de voorgaande aanpassingen een beleidsterrein van een andere Minister dan de Minister van Economische Zaken en Klimaat (EZK) raken, zijn de voorgestelde wijzigingen met desbetreffende betrokken Ministers afgestemd.

2. Gevolgen van dit wetsvoorstel

2.1 Gevolgen voor de rechtelijke macht en ondernemingen

Als gevolg van de aanpassing van bijlage 2 van de Awb geldt in het vervolg voor inhoudelijke besluiten en bijbehorende openbaarmakingsbesluiten dezelfde rechtsgang. Met deze aanpassing wordt voorkomen dat procedures over de inhoudelijke besluiten bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) worden opgehouden door nog lopende procedures over openbaarmakingsbesluiten bij de rechtbank Rotterdam. Ook wordt een verschil in uitkomsten tussen de beroepsprocedures bij verschillende rechters zoveel mogelijk voorkomen. Voor de verdere achtergrond bij deze harmonisatie van de voormelde beroepsprocedures en de gevolgen wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting op artikel II.

2.2 Gevolgen voor aanbieders en gebruikers van telecommunicatienetwerken of diensten

Artikel 11.2a van de Telecommunicatiewet wordt van toepassing op alle elektronische communicatienetwerken en diensten en wordt geharmoniseerd met een Europese richtlijn, zodat het communicatiegeheim – het verbod om communicatie via een elektronisch communicatienetwerk of via een elektronische communicatiedienst af te tappen, af te luisteren of anderszins te onderscheppen of te controleren – in het vervolg van toepassing is op een ieder, in plaats van uitsluitend op een aanbieder van het elektronische communicatienetwerk of de dienst. Daarnaast moet in het vervolg het communicatiegeheim van een bredere groep gewaarborgd worden, namelijk de gebruiker (degene die daadwerkelijk betrokken is bij de communicatie) in plaats van de abonnee (degene die een contract met de aanbieder heeft). De verwachting is dat voormelde aanpassingen zullen leiden tot een betere bescherming van de communicatie, en dus de privacy van de gebruikers.

2.3 Gevolgen voor de regeldruk

De in dit wetsvoorstel opgenomen harmonisatie van de beroepsprocedures tegen inhoudelijke en openbaarmakingsbesluiten van de ACM in bijlage 2 van de Awb leidt niet tot een toe- of afname van de administratieve lasten voor ondernemingen in de primaire besluitvormingsfase.

Daarnaast leiden de voormelde aanpassingen van de overige wetten niet tot een toe- of afname van de administratieve lasten van de (potentiële) adressanten of gebruikers van deze wetten:

• De wijziging van de Aanbestedingswet 2012 betreft het in overeenstemming brengen van deze wet met de gangbare praktijk bij het weigeren van een GVA.

• De wijziging van de Instellingswet ACM en de Wet marktordening gezondheidszorg betreft het herstel van onjuiste verwijzingen.

• De aanpassing van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies is grotendeels technisch van aard en bevat geringe inhoudelijke wijzigingen, die vooral voor de uitvoering van de wet- en regelgeving door de ambtenaren binnen het desbetreffende Ministerie van belang is. Ook zal er meer specifiek geen toe- of afname van de administratieve lasten plaatsvinden voor subsidieaanvragers die subsidieaanvragen kunnen indienen op grond van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies, inclusief daaronder liggende algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen. Daarnaast is de verwachting dat het aantal ingediende en gehonoreerde subsidieaanvragen niet zullen toenemen als gevolg van voormelde aanpassingen, die de reeds gangbare praktijk voortzetten.

• De wijziging van de Mededingingswet betreft de harmonisatie met Europese regelgeving, zodat het verbod op misbruik van een economische machtspositie hiermee weer in lijn zal zijn.

• De wijziging van de Telecommunicatiewet betreft het herstel van een foutieve verwijzing, actualisatie van verwijzingen en de harmonisatie met de Europese regelgeving (met name e-privacyrichtlijn) en zorgt voor een betere bescherming van de gebruikers van telecommunicatiemiddelen.

• De wijziging van de Wet op het Centraal bureau voor de statistiek betreft de aanpassing van de termijnen waarbinnen de indiening en goedkeuring van het werkprogramma van het CBS moet plaatsvinden. Deze aanpassing zorgt niet voor extra administratieve lasten, maar geeft het CBS juist meer tijd om het werkprogramma voor te bereiden en vervolgens in te dienen bij de Minister van EZK, die op zijn beurt op een later moment het werkplan mag beoordelen.

• De wijziging van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames bevat een verduidelijkende verbetering van de tekst van artikel 6 van die wet.

2.4 Gevolgen gegevensverwerking

In het nieuwe artikel 7a van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies wordt een grondslag opgenomen voor de registratie bij misbruik van subsidies. Het opnemen van gegevens in de registratie brengt een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de geregistreerde met zich mee. Deze is echter noodzakelijk in het belang van de correcte besteding van overheidsmiddelen en ook proportioneel, omdat alleen gegevens van de geregistreerde in de registratie worden opgenomen in de gelimiteerde gevallen als bedoeld in artikel 7a, tweede lid. Daarnaast worden slechts enkele gegevens geregistreerd en deze registratie dient alleen voor departementaal gebruik op het beleidsterrein van de betrokken Minister van het Ministerie van EZK of het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV)¹. Daarbij mogen de geregistreerde gegevens, die verband houden met misbruik van een subsidie niet gebruikt worden ten behoeve van de voorkoming van misbruik bij de verstrekking van een volgende subsidie op grond van een andere subsidieregeling of op grond van een andere subsidiemodule van dezelfde subsidieregeling die op een heel ander beleidsterrein ligt. Daarom is de registratie uitsluitend bestemd om misbruik te voorkomen bij toekomstige subsidieverstrekking voor hetzelfde (subsidie(doel) dat daarmee verenigbaar is. Er is dan ook geen lichter middel beschikbaar om het beoogde doel van «het voorkomen van misbruik van subsidies» te bereiken.

3. Consultatie

3.1 Consultatie Raad voor de rechtspraak betreffende de aanpassing van bijlage 2 van de Awb

Voor de gevolgen van de aanpassing van bijlage 2 van de Awb (artikel II) voor de rechtelijke macht is op 17 maart 2023 advies gevraagd aan de Raad voor de rechtspraak (Rvdr), zodat advies uitgebracht kon worden over de effecten van de harmonisatie op de lasten voor de rechtspleging, in het bijzonder bij het CBb.

In het advies², dat volgde op 17 mei 2023, geeft De Rvdr aan dat het uitgangspunt is dat rechtspraak in twee feitelijke instanties moet plaatsvinden en dat voor uitzonderingen hierop een deugdelijke motivering gegeven moet worden. Voor de beoordeling van de keuze om bestuursrechtelijke beroepszaken te concentreren bij één gerechtelijke instantie (in plaats van bij twee gerechtelijke instanties), zoekt de Rvdr aansluiting bij haar Toetsingskader wettelijke concentratie dat is vastgesteld op 21 september 2011. Hieruit volgt dat concentratie (lees: rechtspraak in slechts één instantie) mogelijk is als er specifieke deskundigheid is vereist voor de behandeling van de beroepszaken en het gaat om een beperkt aantal zaken per jaar. De Rvdr ziet het belang van voormelde aanpassing van bijlage 2 van de Awb. De Rvdr onderschrijft dan ook de keuze om de toetsing van de openbaarmakingsbesluiten in de gevallen, genoemd in artikel I van deze memorie van toelichting, in eerste en enige aanleg te concentreren bij het CBb, in plaats van in eerste aanleg bij de rechtbank Rotterdam en in hoger beroep bij het CBb. Daarbij acht de Rvdr het van belang dat het thans gaat om een zeer klein aantal zaken waarin de rechtbank Rotterdam zich (vaak in het kader van een voorlopige voorzieningsprocedure) moet uitlaten over zeer gespecialiseerde materie waarover deze rechtbank inhoudelijk niet, maar het CBb wel bevoegd is te oordelen. Ook geeft de Rvdr aan dat het Wetsvoorstel naar verwachting niet zal leiden tot substantiële werklastgevolgen voor de Rechtspraak.

De Rvdr kan zich dan ook verenigen met de voorgestelde wijziging van bijlage 2 van de Awb in het onderhavige Wetsvoorstel en spreekt daarvoor zijn waardering uit.

3.2 Consultatie van de Autoriteit Persoonsgegevens betreffende de invoering van artikel 7a van de Kaderwet EZK-en LNV-subsidies

Vanwege de invoering van artikel 7a in de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies (artikel IV, onderdeel E) is advies gevraagd aan de Autoriteit Persoonsgegevens (hierna: AP). De AP adviseert op grond van artikel 36, vierde lid, van de Algemene verordening gegevensbescherming³ (hierna: AVG) over de effecten van de verwerking van persoonsgegevens. De AP heeft op 11 januari 2024 zijn advies uitgebracht⁴.

Allereest gaat de AP in op de reikwijdte van het gebruik van de geregistreerde gegevens. Hierbij is van belang dat de registratie alleen bestemd is voor departementaal gebruik op de beleidsterreinen van de betrokken Minister van het Ministerie van EZK of het Ministerie van LNV. Daarbij bepaalde het conceptwetsvoorstel aanvankelijk dat de geregistreerde gegevens, die verband houden met misbruik van een subsidie, niet gebruikt mochten worden ten behoeve van de voorkoming van misbruik bij de verstrekking van een volgende subsidie op grond van een andere subsidieregeling of op grond van een andere subsidiemodule van dezelfde subsidieregeling die een heel ander doel had. De achtergrond bij deze bepaling was dat het onderscheid tussen de doelen van subsidies in de regel eenvoudiger te maken zou zijn in het geval een volgende subsidie verstrekt zou worden op grond van een andere (kleine) subsidieregeling, maar dat er meer maatwerk nodig zou zijn voor grotere subsidieregelingen waarin meerdere grondslagen voor subsidieverstrekking voor meerdere subsidiedoelen aanwezig zouden zijn.

De AP geeft aan dat de vormgeving van de wettelijke criteria voor registratie en de doelstelling van de registratie een zorgvuldige indruk maken en gebaseerd lijken te zijn op een Rijksbreed beleid. Evenwel plaatst de AP een aantal kanttekeningen. Zo betwijfelt de AP of het voor een subsidieaanvrager of subsidieontvanger bij meer complexe subsidieregelingen steeds op voorhand duidelijk zou zijn, wanneer sprake zou zijn van een subsidie voor «hetzelfde soort doel», omdat het niet in alle gevallen helder zou zijn hoe ruim of eng het subsidiedoel zou worden uitgelegd. Ook wijst de AP erop dat een (te) strikte hantering van de beperking naar «hetzelfde soort doel» er toe zou kunnen leiden dat het register minder effectief zou kunnen zijn voor het bereiken van het doel van dat register, namelijk het voorkomen van misbruik van subsidies. De AP adviseert daarom het criterium «hetzelfde soort doel» nader aan te scherpen dan wel te kiezen voor een ander onderscheidend criterium.

Dit laatste is gebeurd door in artikel 7a, eerste lid, het criterium «hetzelfde soort doel» te vervangen door het criterium «hetzelfde beleidsterrein, bedoeld in artikel 2 of 2a, van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies». De reden hiervoor is dat het bij beleidsterreinen duidelijker zal zijn hoe ruim of eng deze zouden moeten worden uitgelegd, omdat deze expliciet worden omschreven in artikel 2 en 2a van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies. Daarbij komt dat het criterium «hetzelfde beleidsterrein» een minder strikt gebruik van de registratie met zich mee zal brengen, omdat binnen een beleidsterrein diverse subsidiedoelen zouden kunnen vallen. Het gebruik van de registratie binnen een overkoepelend beleidsterrein zal de effectiviteit van het register derhalve vergroten.

Ten tweede gaat de AP in op de gronden voor registratie, opgenomen in artikel 7a, tweede lid, van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies. Hierin wordt bepaald dat registratie plaatsvindt in het geval (1) er sprake is van misbruik ten behoeve van subsidieverstrekking door de subsidieaanvrager, subsidieontvanger of diens huidige of voormalige vertegenwoordiger en (2) dat misbruik zal leiden of heeft geleid tot één van de maatregelen van de betrokken Minister, die genoemd staan in artikel 7a, tweede lid, onderdelen a, b, c of d. Het gaat hierbij om de volgende aandachtspunten van de AP.

Ad 1: bij het eerste criterium betreffende «misbruik ten behoeve van subsidieverstrekking» vindt de AP het niet altijd duidelijk, wanneer er sprake zou zijn van dit misbruik, en dan met name of er voor dit misbruik aangifte vereist is van een strafbaar feit op grond van artikel 162 van het Wetboek van Strafvordering. Uit het artikelsgewijze deel van de toelichting van dit wetsvoorstel volgt dat het misbruik ten behoeve van subsidieverstrekking, bedoeld in artikel 7a, tweede lid, uit het aanvragen, verkrijgen of genieten van een (te hoge) subsidie bestaat door het bewust niet, niet juist, niet tijdig of niet volledig verstrekken van gegevens en inlichtingen. Aanvullend hierop is in het artikelsgewijze deel van de toelichting verduidelijkt dat voor het bestaan van misbruik ten behoeve van subsidieverstrekking er niet per definitie sprake hoeft te zijn van (verdenking van) strafbaar handelen of aangifte gedaan hoeft te zijn van een strafbaar feit op grond van artikel 162 van het Wetboek van Strafvordering. Het gaat bij het vaststellen van het misbruik ten behoeve van subsidieverstrekking namelijk om het vaststellen van het bewuste karakter van het handelen van de desbetreffende subsidieaanvrager, subsidieontvanger of diens vertegenwoordiger (zie de voorbeelden in de artikelsgewijze toelichting).

Ad 2: bij het tweede criterium betreffende de maatregelen, bedoeld in artikel 7a, tweede lid, heeft de AP behoefte aan meer duidelijkheid over de aard en het zelfstandige karakter van bepaalde maatregelen. Hierbij is van belang dat de registratie in het register uitsluitend plaatsvindt in het geval het misbruik ten behoeve van de subsidieverstrekking zal leiden of al heeft geleid tot (1) een bestuursrechtelijke maatregel als bedoeld in artikel 7a, tweede lid, onderdelen a, b of c, of (2) strafrechtelijke maatregel als bedoeld in artikel 7a, tweede lid, onderdeel d. De verwachting is dat zich meestal de situatie zal voordoen dat één van de bestuursrechtelijke maatregelen wordt genomen als bedoeld in artikel 7a, tweede lid, onderdelen a, b of c, samen met een aangifte voor een strafbaar feit als bedoeld in artikel 7a, tweede lid, onderdeel d, alsook dat er soms ook sprake kan zijn van misbruik dat kan leiden of heeft geleid tot één van de bestuursrechtelijke maatregelen, zonder dat er sprake is van (verdenking van) strafbaar handelen en/of aangifte van strafbare feiten, en andersom. Het kan hierbij gaan om wat lichtere vormen van misbruik waarvoor aangifte als een disproportioneel middel wordt gezien, zoals de situatie waarbij het misbruik op lage subsidiebedragen betrekking had. De artikelsgewijze toelichting is op dit punt verduidelijkt.

Ten derde gaat de AP in op de duur van de opname in het register. In artikel 7a, derde lid, wordt bepaald dat de gegevens in het register mogen worden opgenomen en bewaard voor ten hoogste een termijn van drie jaren na de datum waarop een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke maatregel als bedoeld in artikel 7a, tweede lid, is getroffen. Aanvullend hierop is in de artikelsgewijze toelichting opgenomen dat een registratie zal komen te vervallen in het geval dat na bezwaar of beroep een maatregel ongedaan wordt gemaakt, omdat deze maatregel dan met terugwerkende kracht niet meer van toepassing is. Naar aanleiding van het advies van de AP is verduidelijkt dat dit laatste niet alleen geldt bij het ongedaan maken van bestuursrechtelijke maatregelen, maar ook voor het ongedaan maken van de strafrechtelijke maatregel die het gevolg is van de aangifte voor een strafbaar feit. Ook is verduidelijkt dat een registratie niet komt te vervallen in het geval de registratie gebaseerd is op meerdere (bestuursrechtelijke of strafrechtelijke) maatregelen, indien niet alle maatregelen ongedaan zijn gemaakt door het bestuursorgaan (in bezwaar) of door de rechter (in een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke procedure). In dat geval blijft de registratie dus in stand en wordt de duur hiervan bepaald op grond van de niet-vervallen maatregel die het eerste genomen was.

Ten vierde maakt de AP opmerkingen over de toegang tot het register. In artikel 7a, vierde lid, is geregeld dat de betrokken Minister de ambtenaren aanwijst die het register bijwerken, beheren en raadplegen. Een dergelijke toegang tot het register moet vanzelfsprekend zoveel mogelijk beperkt worden en is alleen nodig voor bepaalde ambtenaren die zich direct bezighouden met subsidieverstrekking namens en op het beleidsterrein waarvoor de verantwoordelijkheid ligt bij de betrokken Minister van de Ministeries van EZK of LNV. Omdat het in dit geval veelal ambtenaren zal betreffen die bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) werkzaam zijn, vraagt de AP zich af of het niet beter zou zijn om een expliciete verwijzing in de wettekst van artikel 7a, vierde lid, op te nemen naar (de ambtenaren van) de RVO. Hiervoor is echter niet gekozen vanwege de consistente vormgeving van de (subsidie)regelgeving van EZK en LNV, alsook de wijze waarop mandatering en delegatie van bevoegdheden plaatsvinden. In de regel wordt in de EZK- en LNV-subsidieregelgeving bepaald wat de bevoegdheden zijn van de diverse Ministers van EZK en LNV, zonder dat wordt verwezen naar degenen die deze bevoegdheden namens of in plaats van de desbetreffende Minister uitoefenen. De delegatie of mandatering van bevoegdheden wordt geregeld in afzonderlijke hiervoor bestemde besluiten. Daarnaast kan ook niet op voorhand vastgesteld worden dat alle toekomstige EZK- en LNV-subsidieregelgeving onder het beheer van de RVO zal vallen.

Tot slot merkt De AP op dat het concept naar verwachting niet zal nopen tot extra inzet door de AP.

3.3 Internetconsultatie op het wetsvoorstel

Voor dit wetsvoorstel heeft internetconsultatie plaatsgevonden van 9 mei 2023 tot en met 6 juni 2023, te raadplegen via https://www.internetconsultatie.nl/verzamelwet_ezk_2023. Deze internetconsultatie heeft niet tot reacties geleid op de artikelen I, II, III, IV, VI en VII van dit wetsvoorstel. Op artikel VI betreffende de aanpassing van artikel 11.2a van de Telecommunicatiewet is een anonieme reactie ontvangen die niet tot een aanpassing van het wetsvoorstel heeft geleid.

3.4 Adviescollege toetsing regeldruk

Dit wetsvoorstel is op 7 maart 2024 voorgelegd aan het Adviescollege toetsing regeldruk. Het Adviescollege heeft het wetsvoorstel niet geselecteerd voor formele advisering, omdat het geen gevolgen heeft voor de regeldruk⁵.

3.5 Afdeling advisering van de Raad van State

Dit wetsvoorstel is bij Kabinetsmissive van 25 april 2024, no. 2024001045, ter overweging aanhangig gemaakt bij de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: Afdeling). Bij advies van 6 juni 2024, nr. W18.24.00092/IV, heeft de Afdeling aangegeven geen opmerkingen te hebben bij dit wetsvoorstel en geadviseerd dit wetsvoorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen. Daarnaast is (na ambtelijke afstemming met de Afdeling) bij nader rapport van de gelegenheid gebruik gemaakt om een aantal (summiere) wijzigingen door te voeren om de reikwijdte van dit wetsvoorstel te verduidelijken in het opschrift en het algemene deel van de memorie van toelichting. Ook is in artikel 64 van de Wet op het Centraal bureau voor de statistiek een aantal aanpassingen doorgevoerd om de termijn, opgenomen in deze bepaling, beter te laten aansluiten op de al eerder in dit wetsvoorstel opgenomen aanpassingen van de termijnen in artikel 15 van de Wet op het Centraal bureau voor de statistiek (zie artikel VII van dit wetsvoorstel).

II. ARTIKELEN

Artikel I (wijziging van de Aanbestedingswet 2012)

Met artikel I wordt artikel 4.10 van de Aanbestedingswet 2012 aangepast, zodat een Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA), overeenkomstig de gangbare praktijk en het doel van de wet. wordt geweigerd in het geval een ondernemer onherroepelijk is veroordeeld voor een overtreding (in plaats van voor een overtreding die kwalificeert als «zwaar» of «zeer zwaar») op grond van bepaalde artikelen van de Mededingingswet. Hiermee wordt voorkomen dat ondernemers met een (onterechte) GVA zouden kunnen meedingen in aanbestedingstrajecten, terwijl zij in de afgelopen drie jaren relevante bepalingen van de Mededingingswet hebben overtreden (waarbij in de praktijk het onderscheid niet van belang is tussen overtredingen die kwalificeren als «zwaar» of «zeer zwaar»).

Het doel van artikel 4.10, eerste lid, onderdeel c, en tweede lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet 2012 is om te voorkomen dat ondernemers meedingen in een aanbesteding in het geval dat die ondernemer in de afgelopen drie jaren onherroepelijk veroordeeld is voor overtredingen van de artikelen 6, eerste lid, of 24, eerste lid, van de Mededingingswet. Daarom bepaalt artikel 4.10, eerste lid, onderdeel c, en tweede lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet 2012 onder meer dat de Minister van Justitie en Veiligheid een GVA weigert, indien er sprake is van een onherroepelijke beschikking van de ACM als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet 2012, waarin de overtreding wordt aangemerkt als «zwaar» of «zeer zwaar». Het gaat over onherroepelijke beschikkingen op grond van artikel 56 van de Mededingingswet, waarbij door de ACM geen boetevermindering op grond van clementie is verleend (zie artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet 2012).

De kwalificatie «zwaar», «zeer zwaar» en «ernstig» wordt door de ACM sinds 2014 (in lijn met de Boetebeleidsregel ACM 2014) echter niet meer gehanteerd bij het bepalen van de boete voor nieuwe zaken, omdat het in essentie een kunstmatig, theoretisch onderscheid tussen «zwaarte» en «ernst» betrof. Dit beleid van de ACM is in lijn met het doel van artikel 4.10 van de Aanbestedingswet 2012, namelijk dat een GVA wordt geweigerd, indien een ondernemer onherroepelijk is veroordeeld voor een overtreding van de artikelen 6, eerste lid, of 24, eerste lid, van de Mededingingswet. Bij veroordeling voor een dergelijke overtreding is de kwalificatie «zwaar» of «zeer zwaar» niet van belang, want in de praktijk is doorgaans sprake van zware overtredingen als de ACM boetes of een last oplegt voor overtreding van artikel 6 of artikel 24 van de Mededingingswet.

Met het gebruik van de kwalificatie «zwaar» of «zeer zwaar» wijkt artikel 4.10 van de Aanbestedingswet 2012 dan ook af van wat er beoogd werd te regelen met dit artikel. Deze afwijking heeft de onwenselijke situatie als gevolg dat ondernemers met een GVA mee kunnen dingen in aanbestedingen, terwijl zij in de afgelopen drie jaren relevante bepalingen van de Mededingingswet hebben overtreden. In de rechtspraak is dit bevestigd⁶. De rechter stelt dat beschikkingen van de ACM, waarin niet de kwalificatie «zwaar» of «zeer zwaar» wordt gebruikt, niet als weigeringsgrond voor de afgifte van de GVA kunnen worden gebruikt. Om aan deze onwenselijke situatie een einde te maken, vervalt in artikel 4.10, eerste lid, onderdeel c, en tweede lid, onderdeel c, dat voor weigering van een GVA de overtreding moet worden aangemerkt als «zwaar» of «zeer zwaar». Met deze wijziging wordt aangesloten bij het huidige beleid van de ACM bij het opleggen van beschikkingen in nieuwe zaken, zodat alle onherroepelijke beschikkingen van de ACM die voldoen aan artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, grond zijn om de GVA te weigeren op grond van artikel 4.10, eerste lid, onderdeel c, of tweede lid, onderdeel c. Met deze wijziging wordt tevens aangesloten bij de beschikkingen, bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel d, waar onherroepelijke beschikkingen van de Europese Commissie inzake soortgelijke overtredingen ook geen dergelijk zwaarte-criterium kennen.

Artikel II (wijziging van de Algemene wet bestuursrecht)

Dit artikel past de artikelen 4, 7 en 11 van bijlage 2 van de Awb aan. Het betreft harmonisatie van de wijze waarop beroep moet plaatsvinden tegen twee verschillende typen besluiten van de ACM.

Het eerste type besluit betreft het zogenaamde inhoudelijke besluit van de ACM. Het gaat hierbij om inhoudelijke besluiten die door de ACM genomen zijn in het kader van de uitvoering van de haar opgedragen taken in diverse wetten. Tegen deze inhoudelijke besluiten van de ACM betreffende een specifiek terrein staat normaal gesproken beroep open bij de rechtbank Rotterdam en vervolgens hoger beroep bij het CBb. Daarnaast bestaan er ook bepaalde inhoudelijke besluiten waartegen beroep in eerste en enige aanleg openstaat bij het CBb. Zie bijvoorbeeld artikel 71 Spoorwegwet waar de ACM (in eerste aanleg) optreedt als alternatieve geschillenbeslechter naast de rechterlijke macht, of artikel 27b van de Loodsenwet dat het kostentoerekeningssysteem van de loodsen betreft.

Het tweede type besluit betreft het zogenaamde openbaarmakingsbesluit als bedoeld in artikel 12w van de Instellingswet ACM. In een openbaarmakingsbesluit wordt bepaald wanneer en op welke wijze het voorgaande inhoudelijke besluit openbaar wordt gemaakt. Tegen het openbaarmakingsbesluit kan op grond van de artikelen 4 en 11 van bijlage 2 bij de Awb beroep worden ingesteld bij de rechtbank Rotterdam en vervolgens hoger beroep bij het CBb. Er zijn (in tegenstelling tot bij bepaalde inhoudelijke besluiten) geen gevallen waarin tegen een openbaarmakingsbesluit beroep in eerste en enige aanleg bij het CBb openstaat. Dit laatste brengt met zich mee dat de rechtsgang bij een openbaarmakingsbesluit niet gelijk loopt met de rechtsgang bij een inhoudelijk besluit in het geval tegen dit bijhorende inhoudelijke besluit beroep in eerste en enige aanleg openstaat bij het CBb.

Bijlage 2 van de Awb wordt aangepast, zodat in het vervolg voor inhoudelijke besluiten en bijbehorende openbaarmakingsbesluiten dezelfde rechtsgang geldt. Concreet betekent dit het volgende:

• a. in het geval tegen een inhoudelijk besluit beroep bij de rechtbank en hoger beroep bij het CBb openstaat zal ook in het vervolg voor het bijhorende openbaarmakingsbesluit de mogelijkheid open blijven staan om eerst beroep bij de rechtbank Rotterdam in te stellen en vervolgens hoger beroep bij het CBb;

• b. in het geval tegen een inhoudelijk besluit beroep in eerste en enige aanleg bij het CBb openstaat zal er in het vervolg tegen het bijbehorende openbaarmakingsbesluit ook beroep in eerste en enige aanleg openstaan bij het CBb, in plaats van bij twee gerechtelijke instanties (eerst beroep bij de rechtbank Rotterdam en vervolgens hoger beroep bij het CBb).

In het laatste geval worden door de aanpassing van bijlage 2 van de Awb de beroepsmogelijkheden tegen een openbaarmakingsbesluit dus beperkt. Deze aanpassing kan in dit geval worden gerechtvaardigd omdat hierdoor verdere stroomlijning bereikt wordt van beroepsprocedures tussen inhoudelijke en openbaarmakingsbesluiten. Deze stroomlijning is met name van belang omdat de rechter voor de beoordeling van het beroep tegen een openbaarmakingsbesluit zich ook een voorlopig oordeel moet vormen over de vraag of het inhoudelijke besluit dat daaraan ten grondslag ligt, in stand kan blijven. Daarnaast wordt de eenvoud en efficiëntie van de afhandeling van beroepsprocedures vergroot, omdat het CBb niet (meer) de beroepsprocedure tegen een inhoudelijk besluit zal hoeven aan te houden tot in de beroepsprocedure van het bijhorende openbaarmakingsbesluit door de rechtbank Rotterdam uitspraak is gedaan. Ook wordt een verschil in uitkomsten tussen de beroepsprocedures bij verschillende rechters zoveel mogelijk voorkomen doordat de beroepsprocedure tegen een inhoudelijk besluit bij het CBb kan plaatsvinden gelijktijdig met of direct na de voorheen bij een andere rechter parallel behandelde beroepsprocedure van het bijhorende openbaarmakingsbesluit. Dit bevordert de rechtszekerheid voor ondernemingen. Deze grotere rechtszekerheid en de hiervoor besproken eenvoudigere en efficiëntere afhandeling van procedures zal voor de betrokken ondernemingen (en ook voor ondernemingen in een vergelijkbare situatie) sneller voor duidelijkheid kunnen zorgen over het rechterlijk oordeel. Dit is van belang, omdat de rechter besluiten beoordeelt die regelmatig niet alleen op een individuele casus van een onderneming betrekking hebben, en derhalve een uitstraling kunnen hebben naar derden, zoals ondernemingen in een vergelijkbare situatie. Dit is bijvoorbeeld aan de orde als het inhoudelijke besluit een oordeel bevat of er sprake is van marktbelemmerende activiteiten.

Tot slot wordt nog opgemerkt dat op de aanpassingen in de artikelen 2, 4 en 11 van bijlage 2 van de Awb het overgangsrecht van toepassing is, zoals dat is opgenomen in artikel 11:3 Awb. Hieruit volgt dat de oude bepalingen uit bijlage 2, zoals deze luidde voor het tijdstip van inwerkingtreding van de in onderhavige wetsvoorstel opgenomen nieuwe gewijzigde bepalingen, van toepassing blijven op het beroep of hoger beroep tegen een besluit dat of een uitspraak die voor dat tijdstip is bekendgemaakt.

De oude bepalingen uit bijlage 2 zullen bijvoorbeeld nog van toepassing blijven op het beroep bij de rechtbank dan wel het hoger beroep in het geval de voormelde aanpassing van bijlage 2 pas in werking is getreden, nadat een beslissing op bezwaar is genomen respectievelijk er een uitspraak bij de rechtbank in eerste aanleg is gedaan. Ook is het denkbaar dat de oude bepalingen van bijlage 2 nog van toepassing zijn in de beroepsfase en nieuwe bepalingen op de hoger beroepsfase in het geval de nieuwe bepalingen uit bijlage 2 in werking zijn getreden tijdens een lopende beroepsprocedure (lees: voorafgaand op de uitspraak in beroep).

De nieuwe bepalingen uit bijlage 2 zullen dus van toepassing zijn op de beroepsprocedure of hoger beroepsprocedure bij de rechter in het geval een besluit in primo of beslissing op bezwaar wordt genomen, nadat de aanpassingen van bijlage 2 in werking zijn getreden.

De toelichting op dit artikel is gegeven mede namens de Minister voor Rechtsbescherming, omdat deze wijziging mede zijn beleidsterrein betreft.

Artikelen III en VIII (wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en Wet marktordening gezondheidszorg)

Met de artikelen III en VIII worden de Instellingswet ACM respectievelijk de Wet marktordening gezondheidszorg gewijzigd. Deze aanpassingen betreffen het herstel van onjuiste verwijzingen en houden verband met het overhevelen van het zorg specifieke markttoezicht van de Nederlandse Zorgautoriteit naar de ACM, dat nog moet plaatsvinden.

De Verzamelwet EZK 2022 bevat wijzigingen van zowel de Instellingswet ACM als de Wet marktordening gezondheidszorg met betrekking tot gegevensverwerking door de ACM. Artikel XIV, tweede lid, van de Verzamelwet EZK 2022, is voor bepaalde onderdelen per abuis direct in werking getreden, terwijl dat lid pas in werking had moeten treden op het moment dat inwerkingtreding plaats zou vinden van het bij koninklijke boodschap van 8 april 2016 ingediende voorstel van wet tot wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg en enkele andere wetten in verband met aanpassingen van de tarief- en prestatieregulering en het markttoezicht op het terrein van de gezondheidszorg (Kamerstukken 34 445) Op dat moment wordt namelijk pas het zorgspecifieke markttoezicht, te weten het aanmerkelijke marktmachtinstrumentarium en de zorgspecifieke fusietoets, overgeheveld van de Nederlandse Zorgautoriteit naar de ACM.

De vorenstaande omissie wordt gecorrigeerd door de artikelen III en VIII van onderhavig wetsvoorstel. De artikelen III en VIII regelen dat in artikel 7, vijfde lid, van de Instellingswet ACM respectievelijk artikel 66, vierde lid, van de Wet marktordening gezondheidszorg de onjuiste verwijzingen vervallen naar de paragrafen 4.3 en 4.3a van de Wet marktordening gezondheidszorg. Op het moment dat het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg in werking treedt, worden de voormelde verwijzingen, zo nodig, via een nota van wijziging weer toegevoegd aan artikel 7, vijfde lid, van de Instellingswet ACM, respectievelijk artikel 66, vierde lid, van de Wet marktordening gezondheidszorg.

De toelichting op de artikelen III en VIII is gegeven mede namens de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, omdat deze wijziging mede zijn beleidsterrein betreft.

Artikel IV (wijziging van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies)

a. Artikel IV, onderdelen A, B en C (de artikelen 1, 2 en 2a van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies)

Met artikel IV, onderdelen A, B en C, wordt de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies gewijzigd, teneinde deze wet te actualiseren in verband met de portefeuilleverdeling tussen de betrokken Ministers. Hierbij is van belang dat er naast de Ministers van EZK en LNV, die de leiding hebben over de Ministeries van EZK en LNV (hierna: Ministers met portefeuille), ook twee andere Ministers werkzaam zijn binnen deze ministeries (de Minister voor Klimaat en Energie respectievelijk de Minister voor Natuur en Stikstof) die belast zijn met specifieke aangelegenheden van deze ministeries (hierna: de Ministers zonder portefeuille).⁷ Voorgesteld wordt om de artikelen 1, 2 en 2a van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies te actualiseren, zodat ook de huidige en mogelijke toekomstige Ministers zonder portefeuille (overeenkomstig hun bevoegdheden) geëxpliciteerd zijn in de artikelen 2 en 2a van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies op grond waarvan subsidie verstrekt wordt op het terrein van de Ministeries van EZK en LNV. Deze aanpassingen vinden dan ook plaats in overeenstemming tussen alle betrokken Ministers.

Ook wordt voorgesteld om in artikel 2, eerste lid, van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies de beleidsterreinen te actualiseren die liggen op het terrein van de Minister van EZK. Het betreft hier onder meer het consumentenbeleid dat niet eerder expliciet was opgenomen en nu wordt toegevoegd in artikel 2, eerste lid, onderdeel i (nieuw). Ook wordt het telecommunicatiebeleid, bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel g, waaronder ook wordt verstaan subsidieverstrekking in verband met de versterking van cyberweerbaarheid, vervangen door het beleidsterrein digitale economie. De reden hiervoor is dat telecommunicatie inmiddels is opgegaan in het bredere (meer omvattende) beleidsterrein digitale economie.

Verder wordt met het nieuwe onderdeel j van het eerste lid een beleidsterrein aan artikel 2, eerste lid, toegevoegd betreffende versterking en perspectief Groningen. Deze toevoeging houdt verband met de overdracht van dit onderwerp van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan de Minister van EZK bij het aantreden van het kabinet Rutte IV⁸. Van belang is dat de Staatssecretaris van EZK de taken betreffende dit onderwerp uitvoert. Ook is van belang dat deze toevoeging geen verband houdt met eerdere subsidieverleningen door de Minister van EZK betreffende Groningen. Voor de taken betreffende Groningen die reeds bij de Minister van EZK lagen vóór het aantreden van het kabinet Rutte IV, bestond en bestaat namelijk geen noodzaak tot het opnemen van het voormelde beleidsterrein, omdat deze taken met name verband hielden respectievelijk houden met de beleidsverantwoordelijkheid voor de schadeafhandeling in Groningen waarvoor het zelfstandige bestuursorgaan Instituut Mijnbouwschade Groningen is ingesteld. Voor zover er wel nog subsidies zijn en worden verstrekt met betrekking tot die taken, geschiedt dit in verband met de beleidsterreinen betreffende duurzaamheid of de energietransitie die al zijn opgenomen in artikel 2, eerste lid, onderdelen a en h, van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies.

b. Artikel IV, onderdeel D, (artikel 3, tweede lid, onderdelen b en e (nieuw), en derde lid (nieuw), van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies)

Met artikel IV, onderdeel D, worden verduidelijkingen doorgevoerd in artikel 3 van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies. Door deze verduidelijkingen wordt in het vervolg in artikel 3, tweede lid, aanhef en onderdelen b en e (nieuw), bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij regeling van Onze Minister regels kunnen worden vastgesteld met betrekking tot onderdeel b «de aanvraag om subsidie en de besluitvorming daarover» in plaats van «de aanvraag van een subsidie en de besluitvorming daarover» of onderdeel e «de vaststelling van de subsidie, waaronder mede begrepen de aanvraag tot subsidievaststelling en de besluitvorming daarover» in plaats van alleen «de vaststelling van de subsidie».

De aanpassing in onderdeel b heeft met name tot doel om meer consistentie te brengen in de wijze waarop de subsidieaanvraag aangeduid wordt in diverse (onderliggende) subsidieregelgeving van EZK- en LNV. Met de aanpassing in onderdeel e wordt beoogd om meer te concretiseren op welke gebieden betreffende subsidievaststelling de desbetreffende Minister onder meer regels kan stellen. Daarnaast zijn de onderdelen b en e (nieuw) van belang voor een goed begrip van artikel 3, derde lid (nieuw).

Verder wordt na het tweede lid van artikel 3 een lid ingevoegd. Hierin wordt aangegeven dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij regeling van Onze Minister kan worden bepaald dat het verstrekken van gegevens, waaronder mede begrepen de wijze van indiening van aanvragen om subsidie en de aanvraag tot subsidievaststelling, bedoeld in artikel 3, tweede lid, onderdelen b respectievelijk e (nieuw), uitsluitend langs elektronische weg kan geschieden.

Met deze aanpassing wordt aangesloten bij de gangbare praktijk die gebaseerd was op artikel 3, tweede lid, onderdelen b en e (oud), en verder verduidelijkt wat nu precies de regels betreffende gegevensverstrekking kunnen behelzen. Ook wordt verduidelijkt dat de betrokken Minister ontheffing kan verlenen van het elektronisch verstrekken van gegevens. Hierbij kan gedacht worden aan situaties dat het voor een subsidieaanvrager of subsidieontvanger niet mogelijk is de gegevens elektronisch te verstrekken, omdat deze bijvoorbeeld niet beschikt over de vaardigheden, geestelijke of fysieke vermogens, hulppersonen of middelen (zoals een computer, internetverbinding of andere apparatuur). In dergelijke gevallen zullen de medewerkers van het subsidieloket van de Minister (in dit geval de betrokken ambtenaren van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: RVO)) de subsidieaanvrager of subsidieontvanger in de gelegenheid moeten stellen om de desbetreffende gegevens op een andere wijze in te dienen en, zo nodig, de vereiste hulp moeten verlenen (lees: ontheffing moeten verlenen van het elektronisch aanleveren van gegevens). Hiermee wordt aangesloten bij en nadere invulling gegeven aan een wetsvoorstel voor de wijziging van onder meer artikel 2:1, eerste lid (nieuw), van de Awb⁹ waarin wordt bepaald dat een bestuursorgaan zorg dient te dragen voor passende ondersteuning bij het verkeer met dat bestuursorgaan. Van belang is echter wel dat aan deze ontheffing voor een alternatieve wijze van indiening van de subsidieaanvraag en de wijze van hulpverlening voorwaarden kunnen worden verbonden, zoals op welke tijdstippen ondersteuning voor de alternatieve indieningswijze geboden kan worden, bijvoorbeeld binnen bepaalde kantooruren.

c. Artikel IV, onderdeel E, (artikel 7a (nieuw) van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies)

Algemeen

Met artikel IV, onderdeel E, wordt artikel 7a (nieuw) in de Kaderwet EZK-en LNV-subsidies ingevoegd. Hiermee wordt een expliciete grondslag opgenomen voor de betrokken Minister met portefeuille of zonder portefeuille van de Ministeries van EZK of LNV om een register bij te houden, voor zover het een beleidsterrein op grond van de artikelen 2 of 2a van de Kaderwet EZK-en LNV-subsidies betreft, waarvoor de desbetreffende Minister verantwoordelijk is. Dit gebeurt conform de verplichtingen uit de Aanwijzingen voor subsidieverstrekking. Op basis van aanwijzing 20.4 van de Aanwijzingen voor subsidieverstrekking¹⁰ bestond al de verplichting tot het bijhouden van een register ter voorkoming van misbruik van subsidies. Met de betreffende bepaling bestaat er daarbij geen twijfel over de grondslag conform de Algemene verordening gegevensbescherming¹¹ (AVG), nu deze geëxpliciteerd wordt in de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies. Het register heeft tot doel misbruik van subsidie te voorkomen en bevat informatie over misbruik bij het subsidieproces. Het kan hierbij gaan om misbruik bij aangevraagde of verstrekte subsidies bij of krachtens de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies. In dit artikel wordt bepaald voor welke doelen en op welke wijze deze registratie gebruikt wordt, alsook vanaf wanneer en hoelang welke gegevens geregistreerd mogen worden.

Doel en reikwijdte van het register (artikel 7a, eerste lid)

In het eerste lid van artikel 7a wordt bepaald dat het register als doel heeft het voorkomen van misbruik bij een volgende subsidieverstrekking door en op de beleidsterreinen van één van de voormelde Ministers. Overeenkomstig aanwijzing 20 van de Aanwijzingen voor subsidieverstrekking is het register ook bedoeld om de subsidieverstrekker te voorzien van informatie over eerder misbruik van subsidies door een (individuele) subsidieontvanger, met het oog op de risicoanalyse die bij een subsidieaanvraag of bij het opstellen of wijzigen van een subsidieregeling of subsidiemodule dient te worden gemaakt ten behoeve van de gevolgen bij een volgende subsidieverstrekking. Omdat de gevolgen van de registratie niet disproportioneel mogen zijn, wordt de registratie ten behoeve van een beperkt aantal soorten subsidieverstrekkingen bijgehouden.

Allereest wordt de registratie bijgehouden ten behoeve van de voorkoming van misbruik bij de verstrekking van een volgende subsidie die opnieuw plaatsvindt op grond van deze wet of op grond van dezelfde bij of krachtens deze wet vastgestelde algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling. Hierbij kan gedacht worden aan de volgende subsidies: (1) de subsidies die opnieuw direct verstrekt worden onder de artikelen 2 en 2a van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies (en dus niet op grond van een hieronder liggende algemene maatregel van bestuur of regeling), zoals maatwerkbeschikkingen, (2) de subsidies die opnieuw direct verstrekt worden op grond van een algemene maatregel van bestuur (en dus niet op grond van een hieronder vallende regeling), zoals subsidies die verstrekt worden op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie en klimaattransitie (SDE++), (3) de subsidies die opnieuw verstrekt worden krachtens een algemene maatregel van bestuur, zoals subsidies op grond van de Regeling nationale EZK- en LNV-subsidies (hierna: RNES), die direct valt onder het Kaderbesluit nationale EZK- en LNV-subsidies en (4) de subsidies die opnieuw verstrekt worden op grond van subsidieregelingen die direct gebaseerd zijn op de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies, zoals subsidies op grond van de Regeling Europese EZK- en LNV-subsidies (hierna: REES), de Subsidieregeling instituten voor toegepast onderzoek, de Subsidieregeling strategisch belangrijke onderzoeksprogramma’s (SBO) en de Tijdelijke subsidieregeling vermindering gevolgen Brexit voor de visserij. Bij alle voormelde subsidies kan het gaan om subsidies die door de bevoegde Minister verstrekt worden uit nationale financiële middelen, alsook geheel of gedeeltelijk uit Europese financiële middelen (bijvoorbeeld de zogenaamde ESI-fondsen (zoals EFMZV of POP), Europese programma’s (zoals Digitaal Europa of horizon Europa) of voorgangers dan wel opvolgers hiervan).

Ten tweede wordt de registratie bijgehouden ten behoeve van de voorkoming van misbruik bij de verstrekking van een volgende subsidie die betrekking heeft op hetzelfde beleidsterrein als de subsidie ten behoeve waarvan de registratie heeft plaatsgevonden (op grond van artikel 7a, tweede lid). Het onderscheid tussen de beleidsterreinen van subsidies is, zoals gesteld in paragraaf 2.3 van deze toelichting, eenvoudig te maken in het geval een volgende subsidie verstrekt wordt op grond van een andere subsidieregeling. Bij meer complexe subsidieregelingen zal meer maatwerk nodig zijn. Het gaat dan vaak om generieke subsidieregelingen waarin elke titel of in sommige gevallen elke paragraaf of subparagraaf een afzonderlijke subsidiemodule bevat (een losstaand subsidie-instrument in de vorm van een subsidieregeling, zoals dat het geval is bij de RNES en REES). Elke subsidiemodule of groep van subsidiemodules kunnen een ander soort subsidiedoel hebben¹². Deze subsidiemodules (met verschillende subsidiedoelen) maken onderdeel uit van een hoofdstuk van de desbetreffende generieke subsidieregeling, die op zijn beurt betrekking heeft op één (of meer) van de beleidsterreinen, bedoeld in de artikelen 2 of 2a van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies, waarvoor de desbetreffende Minister verantwoordelijk is. Voor dergelijke situaties is het slot van artikel 7a, eerste lid, opgenomen, om ervoor te zorgen dat het register niet gebruikt wordt ten behoeve van alle beleidsterreinen waarvoor de desbetreffende Minister verantwoordelijk is, doch uitsluitend voor een komende subsidieverstrekking op hetzelfde beleidsterrein van de eerdere subsidie ten behoeve waarvan de registratie heeft plaatsgevonden.

De geregistreerde gegevens, die verband houden met misbruik van een subsidie op een bepaald beleidsterrein, mogen dus niet gebruikt worden ten behoeve van de voorkoming van misbruik bij de verstrekking van een volgende subsidie die betrekking heeft op een heel ander beleidsterrein van de desbetreffende Minister. Ter verduidelijking van de grenzen van een beleidsterrein kan op grond van artikel 7a, zesde lid, bij algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling worden geregeld dat registratie alleen mag worden gebruikt ten behoeve van de voorkoming van misbruik bij een volgende subsidieverstrekking op grond van het desbetreffende hoofdstuk of subsidiemodule die betrekking heeft op een bepaald beleidsterrein, en dus dat de registratie niet breder voor meerdere hoofdstukken of subsidiemodules oftewel meerdere beleidsterreinen mag worden ingezet.

De gronden voor registratie (artikel 7a, tweede lid)

Het opnemen van gegevens in een registratie brengt een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de geregistreerde met zich mee. Daarom gaat het tweede lid van artikel 7a in op wanneer deze registratie plaatsvindt, en dus noodzakelijk en proportioneel is in het belang van de correcte besteding van overheidsmiddelen. Dat is het geval wanneer sprake is van (1) misbruik ten behoeve van subsidieverstrekking door de subsidieaanvrager, subsidieontvanger of diens huidige of voormalige vertegenwoordiger en (2) dat misbruik zal leiden of heeft geleid tot één van de maatregelen van de betrokken Minister, die genoemd staan in artikel 7a, tweede lid, onderdelen a, b, c of d.

Allereerst is van belang wat onder misbruik ten behoeve van subsidieverstrekking wordt verstaan. Hiervoor wordt een indicatie gegeven in de toelichting op aanwijzing 20 van de Aanwijzingen voor subsidieverstrekking. In een voetnoot bij de desbetreffende toelichting wordt aangegeven dat onder misbruik wordt verstaan het bewerkstelligen van geen of te geringe betaling van verplichte bijdragen aan de overheid en van het verkrijgen of genieten van een (te hoge) uitkering door het bewust niet, niet juist, niet tijdig of niet volledig verstrekken van gegevens en inlichtingen. Ook volgt uit de toelichting op aanwijzing 20 van de Aanwijzingen voor subsidieverstrekking dat als misbruik ook aangemerkt moet worden de situatie waarin het voormelde bewust onjuist handelen zal leiden of geleid heeft tot een afwijzing van een subsidieaanvraag of aangifte wegens een strafbaar feit. Het misbruik ten behoeve van subsidieverstrekking bestaat in het onderhavige wetsvoorstel dus uit het aanvragen, verkrijgen of genieten van een (te hoge) subsidie door het bewust niet, niet juist, niet tijdig of niet volledig verstrekken van gegevens en inlichtingen. Voor het kunnen bestaan van misbruik ten behoeve van subsidieverstrekking, hoeft niet per definitie aangifte gedaan te zijn van een strafbaar feit. Het gaat bij «misbruik van subsidies» derhalve om het bewuste karakter van het handelen van de desbetreffende subsidieaanvrager, subsidieontvanger of diens vertegenwoordiger, die afgeleid zullen moeten worden uit de omstandigheden van het geval. Zo zal een kennelijke verschrijving van een enkel bedrag niet worden aangemerkt als bewust onjuist informatie verstrekken, maar een volledige onjuiste offerte of factuur, met bijvoorbeeld veel te hoge bedragen of niet uit te voeren of uitgevoerde werkzaamheden, wel als bewuste onjuiste informatieverstrekking kunnen worden beschouwd. Ook kunnen als misbruik worden aangemerkt andere gevallen waarin ten behoeve van de mogelijke subsidieverstrekking bepaalde bewuste handelingen plaatsvinden. Het gaat bijvoorbeeld om andere soorten van vervalsing van geschriften en oplichting (zoals het niet naar waarheid invullen van verklaringen van geleverde prestaties of dat een deel van de subsidie om niet ten goede is gekomen aan de vertegenwoordiger van de subsidieontvanger) of bedreiging of mishandeling van derden (zoals het dwingen van leveranciers om bedragen of werkzaamheden aan te passen in de factuur of offerte). Opgemerkt wordt dat er geen registratie plaatsvindt van verder «oneigenlijk gebruik» van subsidies: er vindt geen registratie plaats van algemeen (onbewust) onjuist handelen, bijvoorbeeld door onvoorzichtigheid of dwaling van de subsidieaanvrager, subsidieontvanger of diens vertegenwoordiger.

Verder vindt uitsluitend registratie plaats in het geval het handelen van de subsidieaanvrager, subsidieontvanger of diens vertegenwoordiger daadwerkelijk heeft geleid of, in het geval van afwijzing van een subsidieaanvraag, had kunnen leiden tot onjuiste (te hoge) subsidieverstrekking. Dit sluit aan bij de toelichting op aanwijzing 20 van de Aanwijzingen voor subsidieverstrekking en is aan de orde wanneer het misbruik zal leiden of al heeft geleid tot één van de volgende maatregelen van de betrokken Minister: (a) een beslissing tot het afwijzen van een aanvraag om subsidie, (b) een beslissing tot het opleggen van een boete aan een subsidieontvanger op grond van de Wet bestuurlijke boete meldingsplichten door Ministers verstrekte subsidies, (c) een beslissing tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb, het intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen van de subsidieverlening op grond van artikel 4:48, eerste lid, onderdelen a, b, c en d, van de Awb en het intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen van de subsidievaststelling op grond van artikel 4:49, eerste lid, van de Awb of (d) het doen van aangifte bij het Openbaar Ministerie vanwege vermoedens van strafbare feiten als bedoeld in artikel 162 van het Wetboek van Strafvordering die verband houden met de voorbereiding en de indiening van een aanvraag om subsidie of de aanvraag tot subsidievaststelling, de wijze van het gebruik van de subsidie, de wijze van uitvoering van de activiteiten waarvoor de subsidie bestemd is of naleving van de aan de subsidie verbonden verplichtingen. De verwachting is dat zich meestal de situatie zal voordoen dat één van de bestuursrechtelijke maatregelen wordt genomen, bedoeld in artikel 7a, tweede lid, onderdelen a, b en c, samen met een aangifte voor een strafbaar feit, bedoeld in artikel 7a, tweede lid, onderdeel d. Ook kan er sprake zijn van misbruik dat kan leiden of heeft geleid tot één van de voormelde bestuursrechtelijke maatregelen, zonder dat er sprake is van (verdenking van) strafbaar handelen en/of aangifte van strafbare feiten, en andersom. Het kan hierbij gaan om wat lichtere vormen van misbruik waarvoor aangifte als een disproportioneel middel wordt gezien, zoals de situatie waarbij het misbruik op lage subsidiebedragen betrekking heeft.

Tot slot wordt opgemerkt dat met de keuze voor de bovenstaande voorwaarden voor registratie beoogd wordt om ervoor te zorgen dat niet lichtvaardig wordt overgegaan tot registratie. In het geval er sprake is van misbruik ten behoeve van subsidieverstrekking, moet er immers ook altijd sprake zijn van ten minste één van de maatregelen, bedoeld in artikel 7a, tweede lid, onderdelen a, b, c of d, en andersom. Er is niet gekozen voor registratie in enkel en alleen het geval waarin voormelde maatregelen als bedoeld in artikel 7a, tweede lid, onderdelen a, b, c of d, getroffen zouden worden. Hoewel een dergelijke aanpak mogelijk tot meer duidelijkheid, en daarmee meer rechtszekerheid, zou kunnen leiden, wordt het voorkomen van niet-strikt noodzakelijke registraties doorslaggevend geacht bij de keuze voor de minimale vereisten voor de registratie.

Inhoud van de registratie (artikel 7a, derde lid, aanhef en onderdelen a, b en c)

In het derde lid van artikel 7a wordt ingegaan op de inhoud van de registratie. Hierin wordt bepaald dat (overeenkomstig aanwijzing 20 van de Aanwijzingen voor subsidieverstrekking) in het register slechts een aantal noodzakelijke gegevens kunnen worden opgenomen.

Allereerst is deze registratie in artikel 7a, derde lid, onderdeel a, beperkt tot de te registreren subsidieaanvrager, subsidieontvanger of diens vertegenwoordiger jegens wie een maatregel als bedoeld in het tweede lid, wordt of is getroffen, bestaande uit de naam van degene (natuurlijke persoon of rechtspersoon) die geregistreerd wordt, het subsidiekenmerk encontactgegevens van, waaronder het post- of bezoekadres, telefoonnummer en het e-mailadres.

Verder beperkt artikel 7a, tweede lid, onderdeel b, de registratie tot een omschrijving van de aard van de gedraging die tot de registratie heeft geleid. Op deze wijze kan bezien worden welk misbruik er plaatsgevonden heeft bij eerdere subsidieverstrekking en welke proportionele risico beperkende maatregelen er bij volgende subsidieverstrekking (mogelijk) genomen moeten worden op grond van artikel 7a, vijfde lid; zie hieromtrent de toelichting op artikel 7a, vijfde lid.

Voor zover dit voor de toepassing van artikel 7a, vijfde lid, noodzakelijk is, kan er op grond van artikel 7a, derde lid, aanhef en onderdeel c, ook een omschrijving in het register worden opgenomen van de maatregel, bedoeld in artikel 7a, tweede lid, die is of wordt getroffen en het subsidiebedrag dat daarmee is gemoeid. Bij de maatregel, bedoeld in artikel 7a, tweede lid, onderdeel d, (het doen van aangifte bij het Openbaar Ministerie vanwege vermoedens van strafbare feiten) kan het hierbij gaan om mogelijk gegronde verdenkingen, dat wil zeggen dat er concrete aanwijzingen zijn dat iemand een strafbaar feit heeft gepleegd. Bij de registratie van de aangifte en hierbij horende feiten is sprake van de verwerking van persoonsgegevens betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten. Voor deze registratie wordt gebruik gemaakt van het bijzondere regime uit artikel 10 van de AVG dat bepaalt dat dergelijke gegevens alleen mogen worden verwerkt in het geval sprake is van een uitzonderingssituatie, zoals in het geval waarin het nationaal recht een dergelijke gegevensverwerking toestaat. Voor de voormelde gegevensverwerking biedt artikel 33, tweede lid, aanhef en onder a, van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming een grondslag. Met de voorgestelde bepaling in artikel 7a van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies wordt de bepaling uit artikel 33, tweede lid, aanhef en onder a, van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming verder geëxpliciteerd en verduidelijkt voor de registratie in het kader van de voorkoming van misbruik van subsidies. Opgemerkt wordt dat er in artikel 7a van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies nadrukkelijk geen grondslag gemaakt wordt voor (algemene en brede) informatievergaring, -deling en registratie van strafrechtelijke procedures voor andere doeleinden dan bedoeld in artikel 7a, tweede lid, onderdeel d.

Duur van de registratie (artikel 7a, derde lid, aanhef)

De duur van de registratie is in artikel 7a, derde lid, aanhef, beperkt. Hierin is bepaald dat de voorgaande gegevens worden bewaard voor ten hoogste een termijn van drie jaren na de datum waarop de maatregel, bedoeld in het tweede lid is getroffen. Gegevens worden daarmee niet langer bewaar dan strikt noodzakelijk.

De bewaartermijn van drie jaar begint te lopen vanaf de datum waarop er (1) een beslissing is genomen tot het treffen van een bestuursrechtelijke maatregel (bestaande uit het afwijzen van een subsidieaanvraag, het opleggen van een bestuurlijke boete of een sanctie op grond van de Awb, bedoeld in artikel 7a, tweede lid, aanhef en onderdelen a, b of c), of (2) de aangifte is gedaan wegens een strafbaar feit, bedoeld in artikel 7a, tweede lid, aanhef en onderdeel d. Opgemerkt wordt dat de verwachting is dat in een specifiek geval van misbruik van subsidies niet alle bestuursrechtelijke maatregelen genomen hoeven te worden, omdat deze veelal op verschillende situaties betrekking hebben. De situatie zou zich echter wel kunnen voordoen dat er zowel een bestuursrechtelijke maatregel wordt getroffen als aangifte wordt gedaan wegens een strafbaar feit. Omdat de registratie zal moeten plaatsvinden vanaf het moment dat er al slechts één maatregel getroffen is, zal in een dergelijke situatie gelden dat de gegevens voor ten hoogste drie jaar worden bewaard nadat de eerste maatregel is getroffen.

Met het bepalen van de einddatum van de bewaartermijn is ook rekening gehouden met de gehanteerde termijnen bij bezwaar of beroep tegen de bestuursrechtelijke maatregelen of eventuele procedures naar aanleiding van de aangifte wegens een strafbaar feit, bedoeld in artikel 7a, tweede lid. Ook zal een registratie komen te vervallen in het geval een registratie gebaseerd is op misbruik dat heeft geleid tot uitsluitend één maatregel, indien deze maatregel na bezwaar of beroep in een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke procedure ongedaan wordt gemaakt, omdat deze maatregel dan met terugwerkende kracht niet meer van toepassing is. De registratie vervalt dus bijvoorbeeld bij gegrond verklaring van een bezwaar of beroep tegen een bestuursrechtelijke maatregel, dan wel in het geval de geregistreerde is vrijgesproken voor de aangifte voor een strafbaar feit of de zaak is geseponeerd. Een registratie komt echter niet te vervallen in het geval de registratie gebaseerd is op meerdere bestuursrechtelijke of strafrechtelijke maatregelen, die niet allemaal ongedaan zijn gemaakt door het bestuursorgaan in bezwaar of door de rechter in een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke procedure. In dat geval blijft de registratie in stand en wordt de duur hiervan bepaald op grond van de niet-vervallen maatregel die het eerste genomen was.

Bevoegdheid voor toegang tot het register (artikel 7a, vierde lid)

In het vierde lid is geregeld dat de betrokken Minister de ambtenaren moet aanwijzen die het register bijwerken, beheren, en raadplegen. Een dergelijke toegang tot het register moet vanzelfsprekend zoveel mogelijk beperkt worden en is alleen nodig voor bepaalde ambtenaren die zich direct bezighouden met subsidieverstrekking namens en op het beleidsterrein waarvoor de verantwoordelijkheid ligt bij de betrokken Minister van de Ministeries van EZK of LNV. In dit geval zullen dat veelal ambtenaren zijn die werkzaam zijn bij de RVO. Bij de toegangsverlening tot het register gaat het dan ook alleen om de werkzaamheden van RVO.

Gevolgen van de registratie (artikel 7a, vijfde lid)

In het vijfde lid wordt bepaald dat door de betrokken Minister aan geregistreerde gegevens ten behoeve van de voorkoming van misbruik bij de volgende subsidieverstrekking gevolgen kunnen worden verbonden. Wanneer over een betreffende aanvrager of aanvragers onder een subsidieregeling gegevens zijn opgenomen in de registratie, kunnen die gevolgen hebben voor de beoordeling van de aanvraag om subsidie of de aanvraag tot subsidievaststelling, de in het kader van de subsidieverstrekking op te leggen verplichtingen en de controle op de naleving hiervan. Het register is overeenkomstig aanwijzing 20 van de Aanwijzingen voor subsidieverstrekking bedoeld om de subsidieverstrekker te voorzien van informatie over eerder misbruik van subsidies door een (individuele) subsidieontvanger, met het oog op de risicoanalyse die bij een subsidieaanvraag of bij het opstellen of wijzigen van een subsidieregeling of subsidiemodule dient te worden gemaakt (zie ook artikel 7a, eerste lid, van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies). Hierbij is het volgende van belang.

Ten eerste kan de subsidieverstrekkende Minister in sommige gevallen een volgende (individuele) subsidieaanvraag afwijzen op grond van artikel 4:35, eerste lid, van de Awb. Voordat een subsidieaanvraag op basis van genoemde bepaling wordt afgewezen, wordt een risicoanalyse gemaakt. Registratie van eerder misbruik door een individuele aanvrager kan een factor zijn bij de beoordeling of een volgende aanvraag van diezelfde aanvrager kan worden toegewezen of moet worden geweigerd. Opname in het register leidt niet automatisch tot weigering van een volgende subsidieaanvraag. Een volgende aanvraag wordt op zijn eigen merites beoordeeld. Er zal dus nadrukkelijk geen automatische sanctionering plaatsvinden op grond van een registratie in het register. Ook kan er extra controle plaatsvinden bij een volgende subsidieverstrekking door middel van het opleggen van extra verplichtingen betreffende (tussen)rapportages of extra verslaglegging ten behoeve van de aanvraag tot subsidievaststelling.

Ten tweede is van belang dat de informatie uit de registratie mogelijk een bijdrage zou kunnen leveren aan risicoanalyses. Naar aanleiding van een risicoanalyse kan ervoor gekozen worden om meer generiek in de desbetreffende subsidieregeling of subsidiemodule risico beperkende maatregelen op te nemen betreffende voorkoming van misbruik van subsidies. Het betreffen hier dus maatregelen die op alle subsidieaanvragers en subsidieontvangers van de desbetreffende subsidieregeling of de desbetreffende subsidiemodule van toepassing zijn in de vorm van voorwaarden en verplichtingen betreffende bijvoorbeeld rapportage en informatieverstrekking over de voortgang van het gesubsidieerde project en controle achteraf.

De gevolgen van registratie dienen nadrukkelijk betrekking te hebben op nieuwe subsidieverstrekkingen. Bij misbruik ten behoeve van subsidieverstrekking gedurende een huidig lopend subsidietraject kunnen de maatregelen, bedoeld in artikel 7a, tweede lid, getroffen worden richting een subsidieaanvrager, subsidieontvanger of diens vertegenwoordiger. Naar aanleiding van deze getroffen of te treffen maatregelen vindt pas de registratie plaats. Een registratie in het register leidt op zichzelf dus niet tot extra individuele maatregelen tijdens het huidige subsidietraject. Dit staat los van eventuele extra verplichtingen (bijvoorbeeld aangaande rapportages) die sowieso al tijdens het huidige subsidietraject opgelegd kunnen worden als er onjuist gebruik van subsidie plaatsvindt. Ook is het vanwege rechtszekerheid niet de bedoeling dat subsidieregelingen aangepast worden ten behoeve van lopende subsidieverstrekkingen. Kortom, alleen voor toekomstige situaties kan de registratie tot risicobeperkende maatregelen leiden bij een individueel subsidietraject of via het doorvoeren van aanpassingen van een subsidieregeling ten behoeve van een nieuwe openstelling hiervan. Daarom mogen de geregistreerde gegevens, die verband houden met misbruik van een subsidie op een bepaald beleidsterrein, niet gebruikt worden ten behoeve van de voorkoming van misbruik bij de verstrekking van een volgende subsidie die betrekking heeft op een heel ander beleidsterrein (zie artikelsgewijze toelichting op artikel 7a, eerste lid).

Grondslag voor aanvullende regels (artikel 7a, zesde lid)

In het zesde lid van artikel 7a is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij regeling van de betrokken Minister aanvullende regels kunnen worden vastgesteld met betrekking tot onderwerpen die, in aanvulling op de regels van artikel 7a, nadere regeling behoeven om misbruik van subsidies te voorkomen. Het gaat hierbij vooral om regels die betrekking kunnen hebben op specifieke subsidiemodules van de RNES of REES, zoals het verduidelijken dat met name specifieke gegevens, met uitzondering van persoonsgegevens, of gedragingen bij de desbetreffende subsidiemodule voor registratie in aanmerking komen of dat de registratie alleen mag worden gebruikt ten behoeve van de voorkoming van misbruik bij een volgende subsidieverstrekking op grond van de desbetreffende subsidiemodule (en dus de registratie niet breder voor meerdere subsidiemodules mag worden ingezet). Het zesde lid is dan ook bedoeld om in lagere regelgeving de gevolgen van de registratie te kunnen beperken, zodat niet meer gegevens geregistreerd worden dan noodzakelijk is.

Rechten van betrokkenen

De betrokkene kan te allen tijde zijn of haar rechten uitoefenen op grond van de AVG, waaronder het recht op inzage. Deze rechten worden bij de voorgestelde wijziging niet verder beperkt, dan reeds wettelijk geregeld is. AVG-verzoeken worden door RVO behandeld conform het proces dat daarvoor is ingericht waardoor de uitoefening van de rechten van betrokkenen gewaarborgd is. In het geval de betrokken subsidieaanvrager, subsidieontvanger of diens vertegenwoordiger in het register worden opgenomen, zullen deze hierover schriftelijk worden geïnformeerd, alsook over dat deze te allen tijde zijn of haar rechten op grond van de AVG kan uitoefenen. Dit zal in de regel gebeuren in het besluit waarin de desbetreffende maatregel, bedoeld in artikel 7a, tweede lid, onderdelen a, b of c, wordt getroffen dan wel op het moment dat aangifte is gedaan, bedoeld in artikel 7a, tweede lid, onderdeel d, tenzij dit de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten belemmert, zoals artikel 41 van de Uitvoeringswet AVG onder passende waarborgen toestaat. Ook kan, wanneer dit nog niet eerder mogelijk is, informatieverstrekking op een ander tijdstip of een andere wijze plaatsvinden. Hierbij zal altijd rekening gehouden worden met de eventuele risico’s voor de rechten en vrijheden van betrokkenen, en zal er in voorkomend geval sprake moeten zijn van een zorgvuldige afweging per geval.

Artikel V (wijziging van de Mededingingswet)

De Mededingingswet wordt aangepast voor de harmonisatie met Europese regelgeving, zodat het verbod op misbruik van een economische machtspositie hiermee weer in lijn zal zijn. Hierdoor kan misbruik van een economische machtspositie onder bepaalde voorwaarden (uit onder meer Europese rechtspraak) in het vervolg ook van toepassing zijn op concentraties van ondernemingen.

Recentelijk heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) zich in het Towercast-arrest¹³ uitgesproken over de vraag of een nationale mededingingsautoriteit een concentratie van ondernemingen kan aanmerken als een krachtens artikel 102 van het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) verboden misbruik van economische machtspositie. Het HvJEU beantwoordt deze vraag bevestigend, als aan een aantal voorwaarden is voldaan: de concentratie heeft geen communautaire dimensie in de zin van artikel 1 van de Europese concentratieverordening¹⁴, de concentratie blijft onder de toepasselijke nationale drempels voor een verplichte ex-ante controle en de concentratie heeft geen aanleiding gegeven tot verwijzing naar de Europese Commissie op grond van artikel 22 van de Europese concentratieverordening. De ACM is krachtens artikel 88 van de Mededingingswet bevoegd om artikel 102 van het VWEU toe te passen en de jurisprudentie van het HvJEU werkt automatisch door bij de uitoefening van die bevoegdheid. Voor het nationale verbod op misbruik van een economische machtspositie in artikel 24 van de Mededingingswet ligt dat anders. Artikel 24, tweede lid, van de Mededingingswet bepaalt dat het nationale verbod niet van toepassing is op het tot stand brengen van concentraties. Voorgesteld wordt om dat lid te schrappen, zodat het nationale mededingingsrecht één-op-één blijft aansluiten op het Europese mededingingsrecht. Die aansluiting is een belangrijk uitgangspunt van de Mededingingswet.

Artikel VI (wijziging van de Telecommunicatiewet)

Met artikel VI worden verwijzingsfouten hersteld en verwijzingen geactualiseerd in de Telecommunicatiewet, en wordt artikel 11.2a van de Telecommunicatiewet, waarin het communicatiegeheim is vastgelegd, gewijzigd.

Het communicatiegeheim (artikel 11.2a)

Het communicatiegeheim uit artikel 11.2a van de Telecommunicatiewet wordt gewijzigd. Allereest komt de voorwaarde dat er sprake moet zijn van een openbaar netwerk of openbare dienst te vervallen. Niet in te zien valt immers waarom communicatie (de inhoud en de metadata) via een niet openbaar elektronisch communicatienetwerk of via een niet openbare elektronische communicatiedienst geen bescherming zou behoeven. Daarnaast wordt in artikel 11.2a,tweede lid, aanhef, het verbod om communicatie via een elektronisch communicatienetwerk of via een elektronische communicatiedienst af te tappen, af te luisteren of anderszins te onderscheppen of te controleren (het communicatiegeheim) verbreed tot een ieder. Hierdoor richt het verbod zich dus niet meer alleen op de bij de communicatie betrokken aanbieder van het elektronische communicatienetwerk of de dienst zoals tot nu toe het geval was. Hiermee komt het nieuwe tweede lid meer in lijn met artikel 5, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG (e-privacyrichtlijn)¹⁵ dat zich immers ook tot eenieder richt. Door de verbreding naar eenieder zijn de bij elektronische communicatie betrokken voortaan beschermd tegen alle inbreuken op hun communicatieverkeer en niet alleen in het geval de inbreuk geschiedt door de betreffende aanbieder van het bij de communicatie betrokken netwerk of de bij de communicatie gebruikte dienst. Zo valt, bijvoorbeeld, het door middel van software op een mobiele telefoon onderscheppen (er voor zorgen dat -een deel- van het communicatieverkeer niet bij de gebruiker komt) van een communicatiedienst door de leverancier van de telefoon onder het verruimde verbod.

Verder wordt in het aangepaste onderdeel a van het tweede lid van artikel 11.2a het begrip abonnee vervangen door gebruiker. Ook dit is in lijn met artikel 5, eerste lid, van de e-privacyrichtlijn. Het gaat dus niet langer om degene die een contract met de aanbieder heeft maar om degene die daadwerkelijk betrokken is bij de communicatie. Dat kan de abonnee zijn maar dat hoeft niet. Zo wordt dus verduidelijkt dat ingrijpen in de communicatie alleen toegestaan is als daarvoor de toestemming van bij de communicatie betrokken gebruikers is verkregen. Daarnaast zijn de in het derde en vierde lid van artikel 11.2a door te voeren wijzigingen het gevolg van de hiervoor genoemde vervanging van het begrip abonnee door het begrip gebruiker in artikel 11.2a, tweede lid, onderdeel a.

Het is de verwachting dat voormelde aanpassingen zullen leiden tot een betere bescherming van de communicatie en dus de privacy van de gebruikers van telecommunicatienetwerken en diensten. Tot slot zij nog opgemerkt dat aan het toezicht op het communicatiegeheim niets verandert. Dit blijft berusten bij de ACM. Dit betekent dat ook het verruimde communicatiegeheim bestuurlijk kan worden gehandhaafd.

Actualisatie van en herstel van fouten in verwijzingen (de artikelen 1.1, 3.10, 6a.20 en 18.2a)

Verder worden er aanpassingen doorgevoerd in de artikelen 1.1, 3.10, 6a.20 en 18.2a van de Telecommunicatiewet. Het gaat om de volgende wijzigingen:

• In artikel 3.10 is een foutieve verwijzing aangepast;

• In de artikelen 1.1 en 18.2a is een verwijzing naar een verordening aangepast. Verordening (EU) nr. 910/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties in de interne markt en tot intrekking van Richtlijn 1999/93/EG (PbEU 2014, L 257; hierna: eIDAS verordening) is gewijzigd door Verordening (EU) nr. XXX/2024 van het Europees Parlement en de Raad van [DATUM] tot wijziging van Verordening (EU) nr. 910/2014, wat betreft de vaststelling van het Europees kader voor digitale identiteit. Een van de wijzigingen betreft het artikel op grond waarvan een lidstaat een toezichthoudend orgaan voor de eIDAS verordening moet aanwijzen. De aanwijzing, zoals die luidde voor wijziging van de eIDAS verordening, vond zijn grondslag in artikel 17, eerste lid, van deze verordening. Na wijziging is deze grondslag artikel 46 ter van de eIDAS verordening. Omdat deze aanwijzing zo snel mogelijk moet plaatsvinden, wordt deze aanwijzing in het onderhavige wetsvoorstel meegenomen;

• Artikel 6a.20, tweede lid, onderdeel b, wordt gewijzigd, omdat in dit onderdeel het begrip «toezichthoudend orgaan» wordt gebruikt. In artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet is een begripsbepaling van toezichthoudend orgaan opgenomen die verband houdt met de eIDAS verordening. Het toezichthoudend orgaan, bedoeld in onderdeel b, is een ander orgaan dan het toezichthoudend orgaan, bedoeld in artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet. Met de onderhavige wijziging wordt dit gecorrigeerd.

Artikel VII (wijziging van de Wet op het Centraal bureau voor de statistiek)

Met artikel VII wordt voorgesteld de artikelen 15 en 64 van de Wet op het Centraal bureau voor de statistiek aan te passen.

In artikel 15, vierde lid, van de Wet op het Centraal bureau voor de statistiek is bepaald dat de directeur-generaal van het CBS het werkprogramma van het CBS ten minste twee maanden voor het begin van het kalenderjaar waarop het betrekking heeft, ter goedkeuring aan de Minister van EZK voorlegt (dus uiterlijk op 1 november voorafgaand aan het kalenderjaar waarop het werkprogramma betrekking heeft). Ook moet de directeur-generaal op grond van artikel 64 de (aanverwante) begroting jaarlijks aan de Minister van EZK voorleggen vóór 1 november van het jaar voorafgaand aan het jaar waarop de begroting betrekking heeft. In artikel 15, vijfde lid, staat dat de Minister van EZK binnen zes weken na ontvangst van het werkprogramma een beschikking omtrent de goedkeuring ervan geeft. In de beschikking wordt ook de verplichting voor de bijdrage van het Ministerie van EZK aan het CBS aangegaan. Om een financiële verplichting aan te kunnen gaan, is verplichtingenruimte in de begroting nodig. De verplichtingenruimte is echter pas beschikbaar in het jaar waarop het werkprogramma en de begroting betrekking heeft. Het is zodoende niet mogelijk om binnen zes weken na 1 november al een beschikking te geven aan het CBS waarbij meteen de verplichting voor een bijdrage van het Ministerie van EZK wordt aangegaan.

Voorgesteld wordt de Wet op het Centraal bureau voor de statistiek aan te passen, zodat het jaarlijkse werkprogramma en (aanverwante) begroting in het vervolg ingediend moet worden uiterlijk één maand (lees: op uiterlijk 1 december) voorafgaand aan het begin van het kalenderjaar waarop deze documenten betrekking hebben, in plaats van ten minste twee maanden (lees: vóór 1 november) voorafgaand hieraan (zie de artikelen 15, vierde lid, en 64 van de Wet op het Centraal bureau voor de statistiek). Ook zal de Minister van EZK in het vervolg een beschikking op het werkprogramma moeten hebben gegeven op uiterlijk 15 januari van het jaar waarop het werkprogramma betrekking heeft, in plaats van uiterlijk half december voorafgaand aan het jaar waarop het werkprogramma betrekking heeft (zie artikel 15, vijfde lid, van de Wet op het Centraal bureau voor de statistiek). Ook blijft op de goedkeuring van de begroting artikel 65 van de Wet op het Centraal bureau voor de statistiek van toepassing. Met de aanpassing van deze termijnen wordt aangesloten bij de jaarlijkse begrotingsgoedkeuring door de Staten-Generaal van de verplichtingenruimte binnen de begroting van EZK voor het kalenderjaar waarop het werkprogramma van het CBS betrekking heeft. Daarbij geeft deze aanpassing het CBS meer tijd om het werkprogramma en (aanverwante) begroting voor te bereiden en vervolgens in te dienen bij de Minister van EZK.

Tot slot wordt opgemerkt dat er geen aanpassing plaatsvindt van de beoordelingstermijn voor de goedkeuring van een wijziging van het werkprogramma, opgenomen in het huidige artikel 15, vijfde lid. De beschikking omtrent de goedkeuring van een wijziging van het werkprogramma moest al en moet in het vervolg nog steeds gegeven worden binnen zes weken na ontvangst van de wijziging van het werkprogramma (zie het voorgestelde artikel 15, vijfde lid, onderdeel b).

Artikel IX (wijziging van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames)

De voorgestelde wijziging in artikel IX bevat een verduidelijkende verbetering in artikel 6 van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames. Dit artikel heeft betrekking op indirecte verwervingsactiviteiten in doelondernemingen die onder het bereik van deze wet vallen. Het artikel bevestigt dat een onderneming waarop een verwervingsactiviteit betrekking heeft zonder zelf een vitale aanbieder of beheerder van een bedrijfscampus te zijn dan wel zonder zelf actief te zijn op het gebied van sensitieve technologie, toch onder het toepassingsbereik van deze wet kan vallen doordat zij een in deze wet omschreven mate van invloed heeft op een andere onderneming die wel als zodanig kwalificeert. Louter ter bevestiging dat het ook bij indirecte verwervingsactiviteiten gaat om ondernemingen die doel zijn van een verwervingsactiviteit, bezigt artikel 6 daarvoor de term «doelonderneming». Uit de definitie van dit begrip in artikel 1 kan echter worden afgeleid dat een dergelijke onderneming in Nederland gevestigd moet zijn. Met artikel 6 wordt evenwel niet beoogd uit te sluiten dat een indirecte verwervingsactiviteit ook relevant kan zijn als die op een buiten Nederland gevestigde onderneming betrekking heeft. Dit blijkt ook duidelijk uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2020/21, 35 880, nr. 3, blz. 3, voorlaatste alinea, laatste zin). De voorgestelde wijziging bevestigt uitdrukkelijk deze uitleg van artikel 6.

Artikel X (inwerkingtreding)

Dit artikel regelt de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. De wet zal in werking treden op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld.

De Minister van Economische Zaken en Klimaat, M.A.M. Adriaansens

---

1 Zie voor de afbakening van «Onze Minister» artikel 1 van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies.

2 Tevens ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

3 Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (Algemene verordening gegevensbescherming) (PBEU 20261, L 119/1).

4 Tevens ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

5 Tevens ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

6 Zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 22 december 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:8064.

7 Besluit van 10 januari 2022, nr. 2022000016, houdende niet verlenen van ontslag aan vier Ministers alsmede benoeming van vijftien nieuwe Ministers en drie Vice-Minister-Presidenten (Stcrt. 2022, 1354).

8 Besluit van 10 januari 2022, houdende departementale herindeling met betrekking tot versterking en perspectief Groningen (Stcrt. 2022, 1357).

9 Zie de eindtekst van het Ontwerpwetsvoorstel van de Wet modernisering elektronisch bestuurlijk verkeer (Kamerstukken I 2021/22, 35261), te raadplegen via https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/detail?id=2019Z15300&did=2022D13351.

10 Regeling van de Minister-President, Minister van Algemene Zaken, van 15 december 2009, nr. 3086451, houdende vaststelling van Aanwijzingen voor subsidieverstrekking (Stcrt. 2009, 20306).

11 Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (Algemene verordening gegevensbescherming) (PBEU 20261, L 119/1).

12 Van belang is dat op de Regeling nationale EZK- en LNV-subsidies (RNES) en Regeling Europese EZK- en LNV-subsidies (REES) algemene bepalingen en procedurele spelregels van toepassing zijn, die voor de RNES zijn opgenomen in het Kaderbesluit nationale EZK- en LNV-subsidies en hoofdstuk 1 van de RNES en voor de REES in de hoofdstukken 1 en 2 van de REES. De te subsidiëren inhoudelijke activiteiten en bijhorende specifieke spelregels zijn opgenomen in afzonderlijke subsidiemodules.

13 HvJEU 16 maart 2023, zaak C-449/21, Towercast SASU tegen Autorité de la concurrence en Ministère de l»Économie.

14 Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PbEU 2004, L 24).

15 Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie).