36 216 Wijziging van enkele wetten van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid alsmede enkele wetten van andere ministeries (Verzamelwet SZW 2023)

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT¹

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 7 september 2022 en het nader rapport d.d. 28 september 2022, aangeboden aan de Koning door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 7 juli 2022, nr. 2022001495, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 7 september 2022, nr. W12.22.0118/III, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder cursief aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 7 juli 2022, no. 2022001495, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van enkele wetten van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Verzamelwet SZW 2023), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel Verzamelwet SZW 2023 wijzigt een aantal wetten op het terrein van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert om de voorgestelde nuancering van het onherleidbaarheidsvereiste bij het verslag van de toezichthouder inzake de naleving van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs en de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten nader te motiveren. Daarbij dient te worden ingegaan op de weging van de gerechtvaardigde belangen van werknemers en werkzoekenden. In verband daarmee is aanpassing van de toelichting en zo nodig van het voorstel wenselijk.

1. Nuancering onherleidbaarheidsvereiste

Voor sommige artikelen in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) en de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) geldt dat naleving door de belanghebbende zelf moet worden afgedwongen bij de civiele rechter.² Ter ondersteuning hiervan kan een belanghebbende een melding doen van niet-naleving bij de Nederlandse Arbeidsinspectie (NLA).

De NLA stelt dan een onderzoek in naar de naleving van de Waadi of de Wet AVV. Daarvan maakt de NLA een verslag.

Dit verslag kan worden gebruikt in een civiele procedure om nakoming van de gedragsregel of schadevergoeding te eisen. Het verslag mag op grond van de huidige wetgeving geen gegevens bevatten waaruit de identiteit van de in het onderzoek betrokken werknemers of werkzoekenden kan worden afgeleid.³ Volgens de toelichting op de betreffende bepaling in de Wet AVV moet hiermee worden voorkomen dat de werkgever identificeerbare werknemers op een voor hen nadelige manier kan bejegenen.⁴

Het wetsvoorstel stelt voor om dit «onherleidbaarheidsvereiste» te nuanceren. De toelichting wijst erop dat de absolute formulering van het vereiste in de praktijk voor knelpunten zorgt.⁵ In bedrijven met weinig werknemers kunnen gegevens over de werknemer door een werkgever te herleiden zijn tot de betrokken werknemer en ook wanneer een werknemer een unieke functie heeft, kunnen gegevens door de werkgever te herleiden zijn. Daarom wordt voorgesteld dat als het verslag niet kan worden uitgebracht zonder vermelding van herleidbare gegevens, die gegevens dan slechts worden opgenomen voor zover de persoonlijke levenssfeer van de betrokken werknemers of werkzoekenden hierdoor niet onevenredig wordt geschaad.⁶

Met deze wijziging moet ruimte ontstaan voor een afweging tussen het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene en het belang van het opnemen van gegevens in het verslag. Volgens de toelichting is toestemming voor het opnemen van herleidbare gegevens in het verslag geen noodzakelijke voorwaarde, maar is het aan de toezichthouder om in voorkomend geval te beoordelen of toestemming van de betrokkene noodzakelijk of gewenst is. Indien toestemming wordt onthouden, wordt dit «in beginsel» gevolgd.⁷

De voorgestelde aanpassing is onvoldoende gemotiveerd. De Afdeling begrijpt dat het onherleidbaarheidsvereiste in de hiervoor genoemde gevallen beperkingen kan stellen aan het verslag. Zij merkt echter op dat het verslag vooral beoogt de werknemer een sterkere positie te geven in civiele procedures.⁸ Dit betekent dat het verslag primair het belang van de werknemer dient. In dat licht bezien ligt het in de rede om in gevallen waarin het onherleidbaarheidsvereiste om praktische redenen niet kan worden gerealiseerd, de werknemer om toestemming te vragen en het antwoord van de werknemer daarop doorslaggevend te achten. De toelichting legt niet uit waarom de toestemming van de werknemer⁹ in die gevallen niet leidend moet zijn.

Als de regering er niet voor kiest om de toestemming van de werknemer in de genoemde gevallen (verplicht) leidend te laten zijn, dan dient in de toelichting nader te worden gemotiveerd hoe het voorstel zich verhoudt tot de AVG.¹⁰ Het doel van de regeling is de bescherming van het belang van de betrokken werknemer. Gelet daarop dient dan ook in concrete zin duidelijk te worden gemaakt in welke gevallen en met het oog op welke belangen het noodzakelijk kan zijn het onherleidbaarheidsvereiste (alsnog) achterwege te laten. Tevens dient te worden ingegaan op de vraag hoe dan wordt verzekerd dat de gerechtvaardigde belangen van de betrokken werknemer door de wijziging niet worden geschaad. De toelichting is op dit punt niet toereikend.

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling om de voorgestelde wijziging nader te motiveren in de toelichting en daarbij in te gaan op de weging van de gerechtvaardigde belangen van werknemers en werkzoekenden, en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.

2. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De Afdeling heeft geadviseerd de nuancering van het onherleidbaarheidscriterium nader te motiveren, en daarbij in te gaan op de weging van de gerechtvaardigde belangen van werknemers en werkzoekenden. In dit verband is van belang, dat de onderzoeksverslagen van de Nederlandse arbeidsinspectie (hierna: NLA) in het kader van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) en de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomstenkunnen (hierna: Wet AVV) kunnen zien op diverse onderzoeksgebieden, waaronder de naleving van de loonverhoudingsnorm uit de artikelen 8 en 8a van de Waadi, het verbod op terbeschikkingstelling bij een arbeidsconflict (artikel 10 van de Waadi), en in het geval van de Wet AVV op de naleving van een algemeen verbindend verklaarde cao. Bij deze onderzoeken worden veelal gegevens van meerdere werknemers opgenomen in het onderzoeksrapport. Ook is van belang, dat ook andere partijen dan een individuele werknemer bij de NLA om een onderzoek kunnen vragen, zoals organisaties van werkgevers en werknemers.

In de toelichting is naar aanleiding van het advies van de Afdeling nader ingegaan op de verhouding tot de Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: AVG). Zo is verduidelijkt dat de grondslag voor de verwerking niet is gelegen in toestemming van de betrokkene (artikel 6, eerste lid, onderdeel a, van de AVG), maar in de vervulling van een taak van algemeen belang, die op grond van artikel 15 Waadi en artikel 10 van de Wet AVV is neergelegd bij de NLA. Gelet op deze omstandigheden kan aan toestemming van een betrokken werknemer of werkzoekende geen doorslaggevende betekenis worden gehecht in de situatie dat het opnemen van de gegevens van deze werknemer of werkzoekende noodzakelijk zijn voor het kunnen opstellen van het verslag als zodanig. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene is – ook met de voorgestelde wijziging van de betreffende artikelen – naar de mening van de regering voldoende gewaarborgd, nu er slechts zeer beperkt kan worden afgeweken van het uitgangspunt dat er geen herleidbare gegevens worden opgenomen in het verslag, namelijk indien het niet mogelijk is het verslag op te stellen zonder herleidbare gegevens op te nemen in het verslag (vergelijk artikel 5, eerste lid, onderdeel c, van de AVG).

Naar aanleiding van de overwegingen van de Afdeling is de toelichting op deze punten aangevuld, waarbij onder meer aan de hand van voorbeelden is geschetst onder welke omstandigheden het opnemen van herleidbare gegevens noodzakelijk kan zijn voor het opstellen van het verslag, en hoe, gelet op het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste, wordt omgegaan met deze gegevens.

In de redactionele bijlage bij het advies adviseert de Afdeling de woorden «in redelijkheid» in het in artikel XVII, onderdeel C, voorgestelde artikel 1.62, derde lid, van de Wet kinderopvang te laten vervallen. Deze woorden zijn reeds sinds 2012 onderdeel van het gehele bestaande artikel 1.62 van de Wet kinderopvang.¹¹ Deze woorden zijn destijds toegevoegd omdat het de bedoeling was de intensiteit van het toezicht af te stemmen op de inschatting van de kans dat de houder op de locatie van de kinderopvang verantwoorde kinderopvang biedt en zal blijven bieden. Wanneer deze inschatting positief is, volgt een lichter toezichtregime. Bij een negatieve inschatting, volgt intensiever toezicht. Deze risicogestuurde benadering is inmiddels de praktijk in het toezicht voor de gehele kinderopvang. Om gemeenten en GGD’en blijvend de ruimte te geven voor een risicogerichte prioritering van inspecties van voorzieningen van gastouderopvang, is er naast de intensivering van het toezicht in de voorgestelde formulering van het artikellid voor gekozen deze woorden ook voor de gastouderopvang te handhaven.

Tot slot is van de gelegenheid gebruik gemaakt om enkele verbeteringen in het voorstel van wet en de memorie van toelichting aan te brengen:

• 1. In artikel V van de Verzamelwet SZW 2023 wordt een nieuw onderdeel A ingevoegd. Dit onderdeel bevat een technische wijziging van de Participatiewet naar aanleiding van de op Prinsjesdag aangekondigde incidentele verhoging van het wettelijk minimumloon van 10% met ingang van 1 januari 2023. Deze verhoging resulteert zonder wetswijziging pas het jaar daarop, dus op 1 januari 2024, in hogere loonkostensubsidies op grond van artikel 10d van de Participatiewet voor werkgevers van mensen met een arbeidsbeperking. Het gaat hier echter om een dermate grote verhoging van het wettelijk minimumloon dat werkgevers – zeker werkgevers die voor meer werknemers loonkostensubsidie van het college ontvangen – hierdoor onvoldoende compensatie van de loonkosten ervaren. Met de in dit onderdeel voorgestelde aanpassing van artikel 10d, zevende lid, van de Participatiewet wordt hieraan tegemoet gekomen door te voorzien in een structurele regeling.

• 2. In artikel XV van het wetvoorstel wordt aan artikel 14 van de Wet inburgering 2021 twee nieuwe leden toegevoegd, die betrekking hebben op de ontheffing van de leerbaarheidstoets in verband met een zintuiglijke beperking. De grondslag om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen (het voorgestelde nieuwe zevende lid van artikel 14 van de Wet inburgering 2021) is gewijzigd, zodat het gebruik van deze grondslag facultatief is. In beginsel zal er geen gebruik gemaakt worden van de mogelijkheid die deze grondslag biedt, waarmee gemeenten de ruimte krijgen om de wijze waarop de ontheffing van de leerbaarheidstoets tot stand komt zelf nader in te vullen. Gemeenten hebben aangegeven dat zij op die manier meer maatwerk kunnen bieden in de brede intake.

• 3. Het eerste lid van artikel XXV van het wetsvoorstel, zoals dat luidde bij het aanhangig maken van het voorstel voor advies bij de Afdeling, is komen te vervallen. De bepaling voorzag in een samenloopbepaling, waarbij een artikel uit de Waadi zou worden gewijzigd in verband met een wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling en het Wetboek van Strafrecht in verband met de vervanging van de term «hetero- of homoseksuele gerichtheid» door «seksuele gerichtheid» en toevoeging aan het Wetboek van Strafrecht van de discriminatiegronden genderidentiteit, genderexpressie en geslachtskenmerken. Nu dat voorstel op het moment van indiening van de Verzamelwet SZW 2023 niet bij de Tweede Kamer is ingediend, is de wijziging van de Waadi op dit punt vooralsnog niet aan de orde.

• 4. Aan het opschrift van het wetsvoorstel is toegevoegd dat het wetsvoorstel ook enkele wetten van andere ministeries wijzigt.

Ik verzoek U het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, C.E.G. van Gennip

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W12.22.0118/III

• In het in artikel XVII, onderdeel C, voorgestelde artikel 1.62, derde lid, van de Wet kinderopvang «in redelijkheid» laten vervallen.

---

1 De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

2 Dit betreft de artikelen 8–10 van de Waadi en artikel 3 van de Wet AVV.

3 Artikel 15 Waadi en artikel 10 Wet AVV.

4 Kamerstukken 2015/16, 34 528, nr. 3, paragraaf 2.14 en artikelsgewijze toelichting op voorgesteld artikel XXVII.

5 Memorie van toelichting, paragraaf 2.4.

6 Voorgesteld artikel X en artikel XVIII.

7 Memorie van toelichting, paragraaf 2.4.

8 Memorie van toelichting, paragraaf 2.4.

9 Artikel 6, eerste lid, onder a, AVG.

10 De vraag is dan onder meer welke verwerkingsgrondslag van artikel 6 AVG als basis dient.

11 Kamerstukken II 2011/2012, 33 014, nr. 7.