35 335 Voorstel van wet van de leden Kathmann en Maatoug houdende wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en enige andere wetten in verband met de invoering van een uniform wettelijk minimumuurloon en enige andere wijzigingen (Wet invoering minimumuurloon)

L BRIEF VAN DE MINISTER VAN SOCIALE ZAKEN EN WERKGELEGENHEID

Aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 21 november 2023

Inleiding

Er is op dit moment volop werk. Dat biedt mensen kansen. Tegelijkertijd leidt dit tot een situatie waarin niet alle vacatures vervuld kunnen worden. Dit heeft negatieve gevolgen voor bijvoorbeeld de kwaliteit en beschikbaarheid van (publieke) diensten, waardoor het aanpakken van maatschappelijke uitdagingen onder druk komt te staan en de brede welvaart kan worden geschaad. Hiernaast verhoogt het niet kunnen vervullen van vacatures de werkdruk bij werknemers. Het kabinet neemt algemene en sectorale maatregelen om de krapte op de arbeidsmarkt te bestrijden.¹

Op 7 februari 2023 vond in uw Kamer een debat plaats over het Initiatiefwetsvoorstel invoering minimumuurloon. In dit debat, waar ook de krapte op de arbeidsmarkt ter sprake kwam, vroeg het lid Prast (PvdD) naar de mogelijkheid voor het uitbetalen van een meerurenbonus voor deeltijders die meer uren werken dan waarin hun contract voorziet.

Het gaat om de volgende situatie:

• een werknemer heeft een deeltijdcontract;

• de werknemer werkt incidenteel/tijdelijk meer uren dan de contracturen;

• met deze extra uren bereikt de werknemer nog niet het aantal uren van een voltijdscontract;

• over deze extra uren ontvangt de werknemer naast zijn of haar reguliere salaris een bonus.

Het begrip «meerurenbonus» wordt gebruikt voor allerlei varianten van financiële prikkels om meer uren te gaan werken. Om aan te geven wanneer het specifiek over de hierboven beschreven situatie gaat, zal ik in deze brief het begrip «overwerkbonus voor deeltijdwerkers» hanteren.

Naar aanleiding van de vraag heb ik toegezegd de mogelijkheden van toeslagen voor deeltijders die meer uren werken dan het afgesproken deeltijddienstverband te onderzoeken. Mijn bevindingen geef ik hieronder weer.

Hierbij ga ik in op de relevante wet- en regelgeving en de mogelijke uitzonderingen en geef ik het standpunt van het kabinet weer.

Bevindingen

1. Relevante wet- en regelgeving

Om te kunnen nagaan of het mogelijk is om een overwerkbonus te betalen aan deeltijdwerkers hebben we te maken met Europese en Nederlandse wet- en regelgeving:

• De Europese Richtlijn Gelijke beloning mannelijke en vrouwelijke werknemers (1975/117/EEG)

• De Europese Richtlijn betreffende de door de Unice, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid (97/81/EG)

• De zgn. Wet verbod op Onderscheid naar Arbeidsduur (WOA), die is neergelegd in het Burgerlijk Wetboek, artikel 7:648

• De zgn. Helmig-doctrine, gebaseerd op jurisprudentie van het Hof van Justitie EU

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Hof) heeft in 1994 in een arrest (Helmig²) over een overwerkbonus voor deeltijdwerkers de volgende lijn uitgezet: het is geen ongelijke behandeling als een deeltijdwerker pas een overurentoeslag betaald krijgt wanneer de voor voltijdwerkers geldende normale arbeidstijd wordt overschreden.

Deze uitspraak brengt met zich mee dat voor hetzelfde aantal uren, gewerkt binnen een bepaalde periode, de totale beloning gelijk moet zijn, ongeacht of een gewerkt uur voor de ene werknemer wel en voor de andere werknemer niet binnen zijn contractuele arbeidsduur valt. Pas als een deeltijdwerker zoveel extra uren werkt dat deze uren een voltijdscontract overstijgen, dient hij of zij over die uren eenzelfde bonus te ontvangen als die een voltijdwerker over deze overuren krijgt.

Voorbeeld:

Een medewerker heeft een deeltijdcontract van 20 uur. Deze medewerker vervangt tijdelijk een zieke collega en werkt daarvoor wekelijks vier uur over. Over deze vier uur ontvangt de medewerker zowel het uurloon als een extra bedrag (bonus). In dat geval verdient de deeltijdwerker over uur 21 t/m 24 van zijn of haar werkweek meer dan dat een voltijdwerker voor diezelfde uren ontvangt. Dit betekent dat de voltijdwerker ongelijk behandeld wordt ten opzichte van de deeltijdwerker.

De Nederlandse wetgeving betreffende onderscheid naar arbeidsduur (WOA) volgt de Helmigdoctrine, zo leert de Memorie van Toelichting: «Tevens betekent de uitspraak dat voor hetzelfde aantal uren, gewerkt binnen de betreffende periode, de totale beloning gelijk moet zijn, ongeacht of een gewerkt uur voor de ene werknemer wel en voor de andere werknemer niet binnen zijn contractuele arbeidsduur valt».³ Ook het College voor Rechten van de Mens volgt in zijn oordelen de Helmigdoctrine.⁴

De Helmigdoctrine uit 1994 is nog steeds van kracht, ondanks het feit dat de arbeidsmarkt sindsdien sterk is veranderd. Aan de Helmigdoctrine zou pas een einde komen als de richtlijn zou worden aangepast of als het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) een andere uitleg aan de richtlijn geeft. Nederland is gehouden aan de uitleg van het Hof.

2. Uitzondering op de regel

Op grond uit de Richtlijn Gelijke beloning mannelijke en vrouwelijke werknemers en de WOA mag een werkgever in de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid maken tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Het Hof heeft in zijn jurisprudentie criteria ontwikkeld waaraan voldaan moet zijn. Hieruit volgt dat een onderscheid objectief gerechtvaardigd is als het voldoet aan deze vereisten:

• a. Legitiem doel: het onderscheid dient een zwaarwegend doel en de handelwijze die tot het onderscheid leidt, beantwoordt aan een werkelijke behoefte van de werkgever.

• b. Geschikt/passend: het onderscheid is geschikt en passend om het doel te bereiken.

• c. Noodzakelijk: de handelwijze is noodzakelijk om het doel te bereiken en er is geen minder onderscheid makend alternatief dat hetzelfde doel bereikt.

• d. Evenredig: de handelwijze staat in evenredige verhouding tot het doel en de aangetaste belangen.

Bij de overweging om een overwerkbonus voor deeltijdwerkers in te zetten, dient de werkgever voorts de cao in acht te nemen, als er een cao op hem van toepassing is. De ondernemer moet zich dan afvragen of de cao ruimte biedt voor het inzetten van dit instrument.

Er is nog geen jurisprudentie bekend waarbij de objectieve rechtvaardiging van een overwerkbonus aan deeltijdwerkers centraal staat. Er zijn daarom nog geen concrete voorbeelden te geven van situaties waarin de objectieve rechtvaardiging wel, en waarin deze niet toereikend wordt geacht.

3. Opvatting kabinet

Het kabinet gaat er op grond van het voorgaande van uit dat het uitkeren van een overwerkbonus aan deeltijdwerkers voor uren die onder die van een voltijdcontract liggen, in beginsel een vorm van directe discriminatie en mogelijk ook van indirecte discriminatie is. Daarom is deze bonus slechts toelaatbaar als daarvoor een objectieve rechtvaardiging aanwezig is.

Een uitzondering op het discriminatieverbod uit artikel 7:648, lid 1, BW, dient per sector en ook per onderneming of instelling objectief gerechtvaardigd te worden. Hierbij moet worden aangetoond:

• dat er een legitiem doel aanwezig is;

• dat het middel doeltreffend is;

• dat er geen alternatief is dat niet leidt tot onderscheid of dat minder bezwaarlijk is;

• dat de gewenste oplossing van de arbeidsmarktkrapte opweegt tegen het belang van non-discriminatie op grond van arbeidsduur.

Het inzetten van een overwerkbonus voor deeltijdwerkers op grond van een objectieve rechtvaardiging kan daarmee in uitzonderlijke gevallen mogelijk zijn.

Overigens is het de vraag in welke mate een overwerkbonus blijvend bijdraagt aan een vermindering van de arbeidsmarktkrapte, aangezien het om een incidentele uitbreiding van de contracturen gaat. Enerzijds kan een onbedoeld neveneffect van een overwerkbonus voor deeltijders zijn dat het minder aantrekkelijk wordt om het arbeidscontract structureel uit te breiden – indien er voor structureel werk géén meerurenbonus is. Een tijdelijke uitbreiding levert dan een bonus op, een structurele uitbreiding niet. Anderzijds kan het incidenteel overwerken bij een positieve ervaring wellicht de drempel verlagen om structureel meer te werken.

Maatregelen die deeltijdwerkers stimuleren om hun arbeidscontract structureel uit te breiden, en dus blijvend meer te gaan werken, liggen eerder voor de hand als duurzame oplossing voor de arbeidsmarktkrapte. Het kabinet zet in op meer uren werken door het makkelijker maken voor werknemers en werkgevers om banen te combineren en voor ouders om arbeid en zorgtaken te combineren. Ook werkgevers spannen zich in om deeltijdwerkers meer uren te laten werken. Het getuigt van goed werkgeverschap om medewerkers meer grip op werk en werkuren te geven, bijvoorbeeld om door flexibel roosteren meer uren werken mogelijk te maken. Ook kunnen de sociale partners of de werkgever een vuistregel vaststellen, waarbij een deeltijdwerker die over een bepaalde periode meer dan bijvoorbeeld 10% van zijn contractuele arbeidsduur werkt, een groter contract krijgt aangeboden.

Ik wil u in dit verband ook nog graag wijzen op de pilots die in het primair onderwijs worden uitgevoerd om meer uren werken te stimuleren.⁵ Een middel dat hiervoor kan worden gebruikt is het inzetten van een meerurenbonus. Het gaat hierbij om een bonus in bijvoorbeeld geld, verlof of flexibiliteit voor leraren die ruimte hebben om hun contract uit te breiden. De overwerkbonus voor deeltijdwerkers is iets anders, omdat deze niet over een structurele uitbreiding van het aantal contracturen gaat.

4. Conclusie

Bij de vraag of een overwerkbonus voor deeltijdwerkers een mogelijk instrument is om in te zetten bij de huidige arbeidsmarktkrapte, hebben we te maken met Europese en Nederlandse wetgeving. Op basis van de huidige interpretatie van de (Europese) regelgeving en jurisprudentie is het niet toegestaan een overwerkbonus voor deeltijdwerkers te betalen voor zover de uren niet boven een fulltime dienstverband uitkomen, tenzij de werkgever deze maatregel voor zijn eigen situatie objectief kan rechtvaardigen. Dit kan in uitzonderlijke gevallen mogelijk zijn.

Het verbod om werknemers ongelijk te behandelen (tenzij...) is gericht tot de werkgever. Op de werkgever rust daarom de plicht de objectieve rechtvaardiging nauwkeurig te onderbouwen. Uitsluitend het algemene argument van krapte op de arbeidsmarkt kan niet dienen als objectieve rechtvaardigingsgrond om een overwerkbonus voor deeltijdwerkers in te zetten. De werkgever zal een specifieke onderbouwing moeten kunnen aanvoeren. Hierbij dient hij of zij het legitieme doel, de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenredigheid van een overwerkbonus voor deeltijdwerkers aan te tonen.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, C.E.G. van Gennip

---

1 Kamerstukken II 2021/22, 29 544, nr. 1115 en Kamerstukken II, 2022/23, 29 544, nr. 1174. Een belangrijk onderdeel van de krapteaanpak zijn de verschillende sectorale aanpakken. Zie bijvoorbeeld kinderopvang: Kamerstukken II 2022/23, 31 322, nr. 463; defensie: Kamerstukken II 2022/23, 36 200 X, nr. 8; zorg: Kamerstukken II 2021/22, 29 282, nr. 451; politie: Kamerstukken II 2021/22, 29 628, nr. 1068.

2 HvJEG, 15 december 1994, EUR-Lex 61992J0399 (Helmig).

3 Kamerstukken II 1995/1996 24 498, nr. 3, p. 11.

4 Adviezen van de voorganger van het CRM, de Commissie gelijke behandeling, CBG, 1 januari 1997, 1997/72: CGB, 1 augustus 2002, 2002/04; CBG, 25 oktober 2007, 2007/186.

5 Kamerstukken II, 2022/23, 31 293, nr. 671.