32 847 Integrale visie op de woningmarkt

Nr. 179 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 10 juni 2015 en het nader rapport d.d. 16 juni 2015, aangeboden aan de Koning door de Minister voor Wonen en Rijksdienst. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 30 maart 2015, no. 2015000536, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister voor Wonen en Rijksdienst, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende nieuwe nadere regels betreffende toegelaten instellingen en regels betreffende wooncoöperaties (Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting 2015), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit geeft uitwerking aan de Woningwet zoals deze luidt na inwerkingtreding van de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het ontwerpbesluit vast te stellen, maar acht op onderdelen een dragende motivering of aanpassing van het voorstel aangewezen. Op de door de Minister voor Wonen en Rijksdienst gestelde vraag met betrekking tot het uitvoeren van een markttoets bij een voornemen van een toegelaten instelling tot het verrichten van herstructureringsactiviteiten die niet behoren tot de diensten van algemeen economisch belang, kan de Afdeling geen definitief antwoord geven. Hoewel de Afdeling niet is gebleken van zwaarwegende juridische gronden die dwingen om met betrekking tot de markttoets grond in voortdurende erfpacht gelijk te stellen aan grond in eigendom, ontbreekt vooralsnog de argumentatie waaruit blijkt dat voor het wettelijk onderscheid in behandeling in het licht van de doelen van de regeling redelijke en objectieve gronden bestaan.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 30 maart 2015, nr. 2015000536, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde ontwerp van een algemene maatregel van bestuur rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 10 juni 2015, no. W04.15.0089, bied ik U hierbij aan.

In dit rapport is aan een deel van de opmerkingen van de Afdeling advisering van de Raad van State (de Afdeling) gevolg gegeven en het besluit en de toelichting zijn in dit verband op een aantal onderdelen aangepast. In de hierna volgende onderdelen van dit rapport wordt daarop nader ingegaan.

1. Afzien van markttoets in geval van erfpacht

Ingevolge de Woningwet¹ zijn voornemens voor door toegelaten instellingen of samenwerkingsvennootschappen te verrichten werkzaamheden op het gebied van de volkshuisvesting die niet behoren tot de diensten van algemeen economisch belang (DAEB), behoudens in bij algemene maatregel van bestuur bepaalde gevallen, onderworpen aan goedkeuring van de Minister.² Daartoe dient eerst door de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeente waar de toegelaten instelling feitelijk actief is een markttoets te worden uitgevoerd, behoudens in bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gevallen.³ Deze markttoets hoeft ingevolge het ontwerpbesluit niet te worden uitgevoerd, indien de niet-DAEB activiteiten bestaan uit herstructurering die plaatsvindt op grond die de toegelaten instelling voor 1 januari 2015 heeft verworven.⁴

De Eerste Kamer heeft op 17 maart 2015 de motie De Boer aangenomen die de regering verzoekt in het besluit op te nemen «dat de uitzondering op de markttoets die gemaakt wordt ten aanzien van grond in eigendom van corporaties ook gaat gelden voor grond die zij op basis van voortdurende erfpacht bezitten».⁵ Gezien het feit dat in de Tweede Kamer een meerderheid heeft aangegeven geen uitzondering op de markttoets te wensen op grond die toegelaten instellingen op basis van een erfpachtcontract in beheer hebben, heeft de regering de motie De Boer niet in het ontwerpbesluit verwerkt. De Minister vraagt thans de Afdeling in haar advies uit te spreken of er zwaarwegende juridische gronden zijn om in dit geval een contract tot voortdurende erfpacht gelijk te stellen aan eigendom. Aan de hand hiervan kan de regering beoordelen of er, naast de uitzondering voor een markttoets voor herstructureringsactiviteiten op eigen grond van toegelaten instellingen, ook een uitzondering voor herstructureringsactiviteiten op hun grond in voortdurende erfpacht moet gelden.

De Afdeling merkt hierover het volgende op. Erfpacht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft eens anders onroerende zaak te houden en te gebruiken.⁶ De erfpacht is gebaseerd op een akte van vestiging. Voor zover niet in de akte van vestiging anders is bepaald, heeft de erfpachter hetzelfde genot van de zaak als een eigenaar.⁷ Erfpacht kan door de erfpachter worden overgedragen. In de akte van vestiging kan evenwel worden bepaald dat hiervoor de toestemming van de eigenaar nodig is.⁸

Wat betreft de duur van de erfpacht worden in verschillende steden verschillende systemen gehanteerd. Eén van die systemen is de voortdurende erfpacht. In het systeem van voortdurende erfpacht geschiedt de uitgifte van erfpacht voor onbepaalde tijd, maar wordt de rechtsverhouding opgedeeld in tijdsvakken, van bijvoorbeeld 50 jaar. In de vestigingsvoorwaarden wordt bepaald op welke wijze de erfpacht veranderd kan worden. Vaak is bepaald dat bij het einde van het tijdvak de eigenaar een voorstel doet voor aanpassing van de canon en de toepasselijke algemene voorwaarden. De erfpachter kan vervolgens akkoord gaan met de voorgestelde aanpassingen of maakt gebruik van de in de algemene voorwaarden opgenomen mogelijkheid om de erfpacht op te zeggen.⁹

Een erfpacht kan door de eigenaar worden opgezegd, indien de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen of in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen.¹⁰ Daarnaast kan in de akte van vestiging de eigenaar de bevoegdheid worden toegekend tot opzegging wegens andere redenen.¹¹ In de algemene bepalingen die gemeenten hanteren wordt wel bepaald dat de erfpacht kan worden beëindigd om redenen van algemeen belang. In de literatuur wordt echter betoogd dat deze bepaling niet kan worden toegepast, omdat deze de werking van de Onteigeningswet op onaanvaardbare wijze zou doorkruisen.¹² Mogelijk kan het daarom voor een gemeente lastig zijn om – met het oog op een voorgenomen herstructurering – erfpacht op te zeggen.

Gelet op bovenstaande kenmerken verschilt de rechtsfiguur van erfpacht van die van eigendom. Dat neemt echter niet weg dat de woningcorporatie die de grond in voortdurend erfpacht heeft, in de hier aan de orde zijnde situatie, evenals de woningcorporatie die de grond in eigendom heeft, een sterke rechtspositie heeft. De erfpacht kan door de gemeente die het (blote) eigendom heeft van de grond, moeilijk eenzijdig worden gewijzigd of worden opgezegd en de woningcorporatie kan niet worden gedwongen de erfpacht te vervreemden. Een woningcorporatie die grond in voortdurende erfpacht heeft, heeft kortom een rechtspositie die op relevante punten vergelijkbaar is met die van grond in eigendom.

Vervolgens rijst de vraag of de verschillen tussen herstructurering van grond in eigendom en herstructurering van grond in voortdurende erfpacht van dien aard zijn dat deze – wat betreft het moeten uitvoeren van een markttoets – niettemin een wettelijk onderscheid in behandeling rechtvaardigen, dan wel of de overeenkomsten daartussen voor de positie van de rechthebbenden in het licht van de doelen van de regeling nopen om beide rechtsfiguren gelijk te behandelen.

De Afdeling stelt vast dat de wetgever in de wet noch in onderhavige regeling een onderscheid maakt tussen woningcorporaties die eigenaar zijn en die erfpachter zijn. Ook met betrekking tot het uitvoeren van de markttoets, maakt de wetgever geen onderscheid tussen grond in eigendom en grond in erfpacht. Alleen met betrekking herstructureringsactiviteiten wordt op grond van amendering in de Tweede Kamer thans een onderscheid gemaakt in die zin dat alleen herstructureringsactiviteiten op eigen grond worden uitgezonderd. Getoetst moet derhalve worden of de verschillen tussen herstructurering van grond in eigendom en herstructurering van grond in voortdurende erfpacht van dien aard zijn dat deze – wat betreft het moeten uitvoeren van een markttoets -een wettelijk onderscheid in behandeling rechtvaardigen. Daarvan is sprake als voor dat onderscheid in het licht van de doelen van de regeling redelijke en objectieve gronden bestaan.

Bij het maken van onderscheid in het kader van sociaal of economisch beleid is de beoordelingsmarge die de wetgever ter zake heeft in het algemeen ruim. In de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) wordt de keuze van de wetgever dan ook in beginsel gerespecteerd, tenzij deze evident van elke redelijke grond is ontbloot («manifestly without reasonable foundation»).¹³

Hoewel de Afdeling niet is gebleken van zwaarwegende juridische gronden die dwingen om met betrekking tot de markttoets grond in voortdurende erfpacht gelijk te stellen aan grond in eigendom, ontbreekt vooralsnog de argumentatie op grond waarvan het gemaakte onderscheid in het licht van de motieven van de uitzondering voor herstructurering van grond in eigendom, de hier bedoelde toets van het EHRM kan doorstaan.

Bij de behandeling van de wijziging van de Herzieningswet en het ontwerpbesluit heeft de Minister een begin van een motivering gegeven die berust op de verschillen tussen de twee rechtsfiguren en de constatering dat in het geval van voortdurende erfpacht het gewijzigd gebruik van de grond kan leiden tot een nieuw of aangepast contract met een nieuwe canon.¹⁴ Gelet op het de kenmerken van de figuur van erfpacht zal dit zeker niet steeds het geval zijn en bovendien laat dit onverlet dat ook dan een marktoets waarbij de positie van de erfpachter vergeleken moet worden met die van andere gegadigden die deze grond eerst van hem in erfpacht moeten verwerven even moeilijk is als bij eigendom. Die motivering is vooralsnog dan ook nog niet toereikend.

Indien de regering de gelijkstelling in deze van grond in eigendom en in erfpacht afwijst, zal de toelichting op het ontwerpbesluit de argumenten waarop dit berust moeten bevatten mede in het licht van het feit dat overigens geen onderscheid wordt gemaakt tussen grond in eigendom en grond in erfpacht.

1. Afzien van marktoets bij erfpacht

Het kabinet constateert dat de Afdeling op basis van een beschrijving van de verschillende kenmerken van erfpacht tot het oordeel komt dat de rechtsfiguur van erfpacht verschilt van die van eigendom. Er is niet gebleken van zwaarwegende juridische gronden die dwingen om met betrekking tot de markttoets grond in voortdurende erfpacht gelijk te stellen aan grond in eigendom. De Afdeling merkt op dat in de nota van toelichting een argumentatie op grond kan worden geoordeeld dat het gemaakte onderscheid de toets aan het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) kan doorstaan, ontbreekt. Naar aanleiding hiervan is de toelichting bij het besluit in paragraaf 2.5.3 aangevuld.

Wanneer er sprake is van grond in erfpacht geldt de uitzondering van de markttoets bij voorgenomen niet DAEB activiteiten niet. Erfpacht verschilt wezenlijk van eigendom. Bij eigendom kan de eigenaar zelfstandig bepalen om een ander gebruik aan zijn grond te geven (binnen de daarvoor geldende publieke voorschriften). Bij erfpacht is sprake van een contract tussen twee partijen. Wijziging van het gebruik, bijvoorbeeld van een DAEB-activiteit naar een niet-DAEB-activiteit, kan op basis van de gebruiks- en beschikkingsbeperkingen leiden tot de noodzaak van een nieuw contract of een aanpassing daarvan. De inhoud van de akte en de toepasselijke algemene voorwaarden bepalen tevens of een herziening van de prijs (canon) aan de orde zal zijn.

Vaak moeten de toegelaten instelling als erfpachter en de gemeente in zo’n situatie met elkaar in overleg gaan over de wijziging in het gebruik en de daarmee gepaard gaande wijziging van de erfpacht. Dat is bij uitstek het moment om te beoordelen of de toegelaten instelling wel de meest gerede partij is om de niet-DAEB-activiteit te ondernemen.

Het onderscheid tussen erfpacht en eigendom leidt ook niet tot het maken van een onderscheid dat in strijd zou zijn met het EVRM. Zoals de Afdeling in het nader rapport heeft geschetst wordt de wetgever een ruime beoordelingsmarge toegekend. Het kabinet acht het onderscheid gerechtvaardigd gelet op de doelstellingen van de Herzieningswet: de bedoeling van de Woningwet is dat toegelaten instellingen zich primair richten op hun DAEB-taak. Bij de ontwikkeling van niet-DAEB-activiteiten zijn marktpartijen daartoe het meest geëigend.

Het verplicht stellen van een markttoets bevordert dat gemeente en toegelaten instelling het inschakelen van een marktpartij voor het realiseren van een niet-DAEB-activiteit serieus afwegen op het juiste moment. Indien een marktpartij aangeeft voor de niet-DAEB-activiteit interesse te hebben, heeft het de voorkeur dat deze partij deze activiteit uitvoert. Daarbij geldt overigens wel, zoals de Afdeling ook constateert, dat de toegelaten instelling niet kan worden gedwongen de erfpacht te vervreemden.

2. Overeenstemming met het EU recht

De Europese Commissie en de Nederlandse autoriteiten hebben lange tijd overleg gevoerd onder welke voorwaarden de Europese Commissie het Nederlandse stelsel van volkshuisvesting in overeenstemming acht met de Europese staatsteunregels. Dit heeft geresulteerd in een besluit van 15 december 2009.¹⁵ Met de gewijzigde Woningwet¹⁶ en het ontwerpbesluit wordt beoogd de nationale bepalingen inzake het volkshuisvestingbeleid in overeenstemming te brengen met de Europeesrechtelijke bepalingen inzake staatssteun.

Wat betreft de relatie met het recht van de Europese Unie¹⁷ wijst de Afdeling er op dat een inleidende paragraaf ontbreekt waarin op systematisch wijze wordt ingegaan op de overeenstemming van het ontwerpbesluit met de relevante bepalingen van het recht van de Europese Unie. Het gaat hierbij meer concreet om de toepassing van artikel 106, tweede lid, van het VWEU.¹⁸ Deze verdragsbepaling bevat het kernbegrip van het ontwerpbesluit, namelijk «diensten van algemeen economisch belang». Wat onder DAEB-taken moet worden verstaan – en daarmee samenhangend wat «niet-DAEB-taken» zijn – wordt uitgewerkt in het besluit van de Commissie van 20 december 2011 (hierna: besluit van 20 december 2011).¹⁹ Dit laatstgenoemde besluit komt in de plaats van de beschikking van de Commissie van 28 november 2005²⁰, die in het besluit van 15 december 2009 werd toegepast.

In het besluit van 15 december 2009 stelde de Commissie vast dat de bestaande steun inzake het Nederlandse stelsel van volkshuisvesting niet langer verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. «Om ervoor te zorgen dat de steun in de toekomst verenigbaar is heeft de Commissie een aantal wijzigingen in de bestaande wetgeving met de Nederlandse autoriteiten besproken en heeft zij vervolgens dienstige maatregelen aanbevolen.»²¹ De Nederlandse autoriteiten hebben toegezegd het stelsel te zullen wijzigen overeenkomstig de verzoeken van de Commissie. De diensten van de Commissie hebben de Nederlandse autoriteiten verzocht de Commissie in kennis te stellen van de nationale wetgevingsinstrumenten die zij vaststellen, en de Nederlandse autoriteiten hebben hiermee ingestemd.²²

Gelet op het voorgaande acht de Afdeling het noodzakelijk dat in de toelichting expliciet wordt aangegeven wat de reactie van de Commissie is op de beide wetten van 20 maart 2015 en op het ontwerpbesluit.

De Afdeling adviseert de toelichting aan te passen.

2. Overeenstemming met het EU-recht

In het besluit van 15 december 2009 legt de Europese Commissie (EC) vast dat de Nederlandse autoriteiten hebben toegezegd het stelsel te zullen wijzigen overeenkomstig het verzoek van de EC die dienstige maatregelen tot wijziging van de bestaande wetgeving had aanbevolen. De diensten van de EC hebben de Nederlandse autoriteiten verzocht de EC in kennis te stellen van de nationale wetgevingsinstrumenten die zij vaststellen, en de Nederlandse autoriteiten hebben hiermee ingestemd. Ter uitvoering hiervan is de EC inmiddels geïnformeerd over de in 2011 ingevoerde Tijdelijke regeling diensten van algemeen economisch belang toegelaten instellingen volkshuisvesting. Ook is zij regelmatig geïnformeerd over de parlementaire behandeling van de Herzieningswet en de novelle en zijn deze aan de EC gestuurd. Het kabinet zal de EC ook informeren over de publicatie van het Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting 2015 en de inwerkingtreding van de wet- en regelgeving.

De EC heeft herhaaldelijk aangegeven dat Nederland invulling moet geven aan het besluit van 2009 binnen de kaders van het DAEB-vrijstellingsbesluit 2011 van de EC. De EC heeft geen expliciete reactie gegeven op de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting en de novelle. Een specifieke vermelding van de reactie van de EC op beide wetten en het ontwerpbesluit, zoals de Afdeling vraagt, kan dus niet worden opgenomen in de toelichting.

Het DAEB-vrijstellingsbesluit 2011 en het EC-besluit van 2009 vereisen overigens geen voorafgaande goedkeuring van de wetgeving, noch van het BTIV door de EC. Het kabinet is van oordeel dat het BTIV 2015 past binnen de door de EC geschetste kaders in het haar besluit van 2009 en het DAEB-vrijstellingsbesluit 2011. De EC heeft altijd de mogelijkheid om bestaande en/of vrijgestelde steun te onderzoeken. Voorafgaande toestemming van de EC is niet nodig.

Het bovenstaande is opgenomen in het algemeen deel van de nota van toelichting. Daarbij is tevens in de inleidende paragraaf een alinea toegevoegd, waarin op systematische wijze wordt ingegaan op de overeenstemming van het ontwerpbesluit met de relevante bepalingen van artikel 106, tweede lid, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. Daarbij wordt ook verwezen naar de memorie van toelichting bij de novelle bij de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting, die een paragraaf bevat over de verhouding met het recht van de Europese Unie.

3. Complexiteit

a. Toegankelijkheid

De Afdeling merkt op dat het ontwerpbesluit (erg complex en) moeilijk toegankelijk is. Dit wordt in het bijzonder veroorzaakt door het grote aantal (door)verwijzingen – soms binnen eenzelfde artikel – naar de Woningwet, artikelen van het ontwerpbesluit en andere wetgeving. Hierdoor zijn veel artikelen van het ontwerpbesluit niet zelfstandig leesbaar of is de strekking daarvan moeilijk te doorgronden.²³

Daarbij is de toelichting op het ontwerpbesluit vaak summier²⁴ of ontbreekt deze in het geheel.²⁵ Dit klemt te meer nu door de totstandkoming van de Herzieningswet, die uiteenvalt in een Herzieningswet en een novelle, de gedachte achter sommige wetsartikelen moeilijk is terug te vinden. Een goede toelichting bij het ontwerpbesluit had de systematiek en achtergrond van de wettelijke regeling kunnen verhelderen. Daarvan is thans geen sprake. In het licht hiervan plaatst de Afdeling vraagtekens bij de praktische toepassing van de onderhavige regelgeving. Ook in de consultatie is op dit probleem gewezen, doch dit heeft niet tot substantiële aanpassingen geleid.

b. Groot aantal delegatiegrondslagen

Omdat het ontwerpbesluit een groot aantal grondslagen kent voor het stellen van (nadere) regels, ligt het in de verwachting dat de complexiteit van de wettelijke regeling alleen maar zal toenemen. In dit verband wijst de Afdeling er op dat delegatie aan een Minister van de bevoegdheid tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften wordt beperkt tot voorschriften van administratieve aard, uitwerking van de details van een regeling, voorschriften die dikwijls wijziging behoeven en voorschriften waarvan te voorzien is dat zij mogelijk met grote spoed moeten worden vastgesteld.²⁶ Bij een aanzienlijk deel van de onderhavige grondslagen lijkt dit uitgangspunt niet in acht te zijn genomen.²⁷

c. Inwerkingtreding van het ontwerpbesluit

Zoals de Afdeling hiervoor heeft opgemerkt, heeft de Europese Commissie bij besluit van 15 december 2009 bepaald onder welke voorwaarden zij het Nederlandse stelsel van volkshuisvesting in overeenstemming acht met de Europese staatssteunregels. In overweging 41 van dit besluit heeft de Commissie verklaard: «[D]e Nederlandse autoriteiten [hebben] toegezegd het functioneren van woco’s en de gunstige maatregelen voor deze corporaties te zullen wijzigen. Voor een aantal van de voorgenomen wijzigingen hebben de Nederlandse autoriteiten een ontwerpregelgeving aan de Commissie voorgelegd. De nieuwe regels zullen bij een nieuw ministerieel besluit per 1 januari 2010 worden ingevoerd. Op 1 januari 2011 wordt een nieuwe woningwet van kracht. [...].»

Met de Herzieningswet en het ontwerpbesluit wordt beoogd de nationale bepalingen inzake het volkshuisvestingbeleid in overeenstemming te brengen met het besluit van 15 december 2009 en daarmee te voldoen aan de Europeesrechtelijke bepalingen inzake staatssteun. De Afdeling realiseert zich dat het besluit van de Europese Commissie van 15 december 2009 Nederland noopt tot een definitieve implementatie van de daarin vastgelegde afspraken.

Inwerkingtreding van de Herzieningswet en de daarop gebaseerde regelingen op een later tijdstip dan 1 juli 2015 is, gelet op deze verplichtingen, dan ook ongewenst. Dat laat onverlet, zoals hiervoor is opgemerkt, dat de verwijzingen en delegatiegrondslagen in het ontwerpbesluit zouden moeten worden verminderd en dat het ontwerpbesluit van een adequate en meer volledige toelichting zou moeten worden voorzien. Het zal echter niet goed mogelijk zijn om voor 1 juli 2015 alle genoemde aanpassingen te verrichten.

De Afdeling adviseert daarom het ontwerpbesluit – met inachtneming van de onderstaande adviesopmerkingen – zo spoedig mogelijk vast te stellen en binnen afzienbare tijd het Besluit toegelaten instellingen 2015 te vervangen door een nieuw besluit waarin de onder a. en b. genoemde gebreken zijn hersteld.

3. Complexiteit (van de wetgeving)

Het kabinet is met de Afdeling van mening dat wet- en regelgeving voor de gebruiker leesbaar en toegankelijk moet zijn. Bij de eerstvolgende substantiële wijziging van het Besluit toegelaten instellingen 2015 zullen de opmerkingen van de Afdeling ter harte worden genomen en zullen de complexiteit van dit besluit en het aantal delegatiegrondslagen worden heroverwogen.

4. Toegelaten instellingen uitgezonderd van vermogensscheiding

Zoals hiervoor onder paragraaf 2 is opgemerkt, wordt met de gewijzigde Woningwet en het ontwerpbesluit beoogd de nationale bepalingen inzake het volkshuisvestingbeleid in overeenstemming te brengen met de Europeesrechtelijke bepalingen inzake staatssteun.

Bij besluit van 15 december 2009 heeft de Europese Commissie bepaald onder welke voorwaarden zij het Nederlandse stelsel van volkshuisvesting in overeenstemming acht met de Europese staatssteunregels. Dit betekent onder meer dat de opbrengsten en kosten van maatschappelijke activiteiten (met staatssteun) enerzijds en commerciële activiteiten (zonder staatssteun) van toegelaten instellingen dienen te worden gescheiden overeenkomstig de transparantierichtlijn.²⁸ De transparantierichtlijn verplicht tot een gescheiden boekhouding. Het gaat er hierbij om dat:

• a) de interne rekeningen voor de verschillende activiteiten gescheiden zijn;

• b) alle kosten en opbrengsten, op grond van consequent toegepaste en objectief te rechtvaardigen beginselen inzake kostprijsadministratie, correct worden toegerekend;

• c) de beginselen inzake kostprijsadministratie volgens welke de gescheiden boekhouding wordt gevoerd, duidelijk zijn vastgelegd.²⁹

In afwijking van het uitgangspunt om de opbrengsten en kosten van maatschappelijke activiteiten en commerciële activiteiten van elkaar te scheiden, bepaalt artikel 49, eerste lid, tweede volzin, van de wet dat deze verplichting niet van toepassing is, indien:

• a. de totale netto jaaromzet van een toegelaten instelling minder dan € 30 miljoen heeft bedragen gedurende twee boekjaren, en het aandeel in die omzet van haar werkzaamheden die niet behoren tot de diensten van algemeen economisch belang in die jaren minder was dan 5%, en

• b. in enig boekjaar het aandeel van haar investeringen in werkzaamheden die niet behoren tot de diensten van algemeen economisch belang in het totaal van haar investeringen minder was dan 10%.

Het ontwerpbesluit bepaalt thans: De toegelaten instellingen op welke artikel 49, eerste lid, eerste volzin, van de wet ingevolge de tweede volzin van dat lid niet van toepassing is, delen door middel van het opstellen van een kostenverdeelstaat jaarlijks hun baten en lasten toe aan werkzaamheden die behoren respectievelijk niet behoren tot de diensten van algemeen economisch belang. Daarbij maken zij inzichtelijk dat de compensatie uitsluitend ten goede is gekomen aan werkzaamheden die behoren tot de diensten van algemeen economisch belang.³⁰

Dit roept de vraag op in hoeverre het ontwerpbesluit in samenhang met de wet tegemoet komt aan het besluit van de Europese Commissie van 15 december 2009 en het bepaalde in de transparantierichtlijn. Daarbij wijst de Afdeling erop dat de regering eerder overleg heeft gehad met de Europese Commissie over de vraag of ten aanzien van de toegelaten instellingen de in de transparantierichtlijn genoemde uitzondering op de verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding bij een nettojaaromzet van minder dan € 40 miljoen van toepassing is. De Commissie heeft echter aangegeven dat deze omzetgrens niet van toepassing is, als zij specifieke besluiten neemt, wat ten aanzien van de toegelaten instellingen het geval is. De regering heeft desondanks bij de Commissie ingebracht of zij aan een wens van de regering tot invoering van een dergelijke grens tegemoet zou willen komen. De Commissie heeft hier afwijzend op gereageerd, onder andere omdat daarmee circa 75% van de toegelaten instellingen buiten het voorschrift van de administratieve scheiding zou vallen.³¹

De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan en zo nodig het voorstel aan te passen.

4. Toegelaten instellingen uitgezonderd van vermogensscheiding

Het verlichte regime voor kleine toegelaten instellingen (die aan de daartoe te stellen voorwaarden voldoen) is geheel in overeenstemming is met de Europese regelgeving ter zake. Het EC-besluit en de Transparantierichtlijn bepalen dat kosten en opbrengsten van DAEB en niet-DAEB gescheiden in beeld worden gebracht, volgens consequent toegepaste, vastgelegde en objectief te rechtvaardigen beginselen. Het gaat er hierbij om dat:

• de interne rekeningen voor de verschillende activiteiten gescheiden zijn;

• alle kosten en opbrengsten, op grond van consequent toegepaste en objectief te rechtvaardigen beginselen inzake kostprijsadministratie, correct worden toegerekend;

• de beginselen inzake kostprijsadministratie volgens welke de gescheiden boekhouding wordt gevoerd, duidelijk zijn vastgelegd.

In het BTIV 2015 wordt bepaald dat de betreffende kleine toegelaten instellingen deze toedeling naar DAEB en niet-DAEB dienen te maken op basis van een daartoe op te stellen cijfermatige specificatie van kosten en baten per periode, de zogeheten kostenverdeelstaat. Er zal op worden toegezien dat deze kostenverdeelstaat op adequate wijze voldoet aan de eisen van het EC-besluit en de Transparantierichtlijn.

Het EC-besluit en de Transparantierichtlijn bevatten geen verplichting tot een vermogensscheiding tussen DAEB en niet-DAEB. Dit is een nadere aanscherping die Nederland uit eigen beweging doorvoert om de risico’s op kruissubsidiëring en marktverstoring te voorkomen. Gelet op de proportionaliteit, de omvang van de risico’s enerzijds en administratieve lasten anderzijds, is gekozen voor een regime waarin bij corporaties met een jaaromzet van onder de € 30 miljoen kan worden volstaan met een kostenverdeelstaat.

Ten slotte wordt opgemerkt dat de uitzonderingsregeling voor gescheiden boekhoudingen in de Transparantierichtlijn (nettojaaromzet kleiner dan € 40 miljoen) hier niet relevant is. Er wordt immers ook bij kleine corporaties een boekhoudkundige scheiding tussen DAEB en niet-DAEB geëist.

5. Achterlaten van herstructureringskosten in de DAEB tak

Ingevolge het ontwerpbesluit kunnen in geval van herstructurering bepaalde kosten die worden gemaakt om de grond bouwrijp te maken (voor een deel) worden gedragen door de DAEB tak.³² Dit betreft kosten zoals afboeking van het bestaande DAEB bezit, het slopen van dat bezit en het bouwrijp maken van de grond. Ook de kosten van aankoop van particuliere huurwoningen in de gereguleerde sector vallen hieronder. Vervolgens moet de bouwrijp gemaakte grond tegen betaling van de marktwaarde, op residuele wijze bepaald uitgaande van de niet-DAEB bestemming van de grond, overgaan van de DAEB tak naar de niet-DAEB tak. De DAEB tak draagt dan de kosten tot en met het bouwrijp maken van de grond verminderd met de marktwaarde van de grond, en de niet-DAEB tak de kosten ter hoogte van de marktwaarde van de grond. Hierbij geldt als beperking, dat de genoemde in de DAEB tak te nemen kosten in een bepaald herstructureringsgebied per 10 jaren maximaal 5% van de WOZ-waarde van daar aanwezige DAEB woningen mag zijn.³³ Deze beperking geldt echter niet voor Rotterdam-Zuid en de krimpgebieden. Dit, aldus de toelichting, omdat de maatschappelijk gewenste herstructureringsactiviteiten in deze gebieden anders ongewenst zouden worden beperkt.

Door de kosten van herstructurering achter te laten in de DAEB tak profiteert de niet-DAEB tak van een waardevermeerdering van de grond ten laste van de met staatsmiddelen bekostigde DAEB tak. In de toelichting wordt niet ingegaan op de vraag waarom hier geen sprake zou zijn van staatssteun ten aanzien van de niet-DAEB tak (kruissubsidiëring), dan wel op grond van welke juridische argumentatie het achterlaten van de herstructureringskosten in de DAEB tak kan worden gerechtvaardigd. Dit geldt in het bijzonder voor Rotterdam-Zuid en de krimpgebieden, omdat in deze gevallen de bovengenoemde kosten van herstructurering volledig ten laste van de DAEB tak mogen worden gebracht. De Afdeling wijst hierbij op het besluit van de Commissie van 15 december 2009, waarin wordt aangegeven dat activiteiten die niet behoren tot de openbaredienstactiviteiten in geen geval voor steun in aanmerking komen.³⁴ Verder verwijst de Afdeling naar artikel 2, eerste lid, onderdelen a en c, van het besluit van de Commissie van 20 december 2011. Mogelijk is de in deze bepaling genoemde compensatie van maximaal € 15 miljoen of de compensatie voor «sociale huisvesting en de zorg voor een sociale inclusie voor kwetsbare groepen» op de herstructureringskosten toepasbaar.³⁵ Voor zover deze kosten niet onder de compensatieregeling op basis van bestaande steun, zoals opgenomen in het besluit van de Europese Commissie van 15 december 2009 zouden vallen, of onder artikel 2 van het besluit van de Commissie van 20 december 2011, wijst de Afdeling er op dat, als in dit geval sprake zou zijn van een nieuwe steunmaatregel, deze op grond van artikel 108, derde lid, VWEU, bij de Europese Commissie moet worden aangemeld, maar mogelijk voor een individuele ontheffing in aanmerking komt.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan en zo nodig het voorstel aan te passen.

5. Achterlaten van herstructureringskosten in de DAEB-tak

Bij het «achterlaten» van herstructureringskosten in de DAEB is geen sprake van het verstrekken van (bestaande of nieuwe) staatssteun aan de niet-DAEB.

De grond waarop vastgoed dat deel uitmaakt van het herstructureringsplan was gelegen, gaat namelijk tegen de marktwaarde over naar de niet-DAEB-tak. Alleen de meerkosten van afboeking en sloop van het voormalige DAEB-pand ten opzichte van de marktwaarde van de grond komen dan voor rekening van de DAEB-tak. Dit is voor de DAEB-tak financieel vergelijkbaar met de situatie dat het DAEB-pand wordt gesloopt en de grond aan een externe partij zou worden verkocht. Wel zou het zo kunnen zijn dat doorexploiteren van het DAEB-woning voor de DAEB-tak financieel voordeliger zou kunnen zijn dan sloop en herstructurering. Daar staat echter tegenover dat voor het in de wijk aanwezige DAEB-bezit als gevolg van de herstructurering een positieve waardeontwikkeling te verwachten is, en dus in de toekomst baten kan opleveren voor de DAEB-tak. De niet-DAEB-tak wordt door betaling van de marktwaarde van de grond in eenzelfde situatie gebracht als een externe partij die dezelfde investering zou willen verrichten. Er is derhalve geen sprake van kruissubsidiëring van de niet-DAEB door de DAEB.

6. Eisen inzake geschiktheid en betrouwbaarheid

De toegelaten instelling verzoekt de Minister voor Wonen en Rijksdienst om zijn zienswijze op de geschiktheid van voor het lidmaatschap van het bestuur respectievelijk de raad van toezicht te benoemen personen en de betrouwbaarheid van die personen.³⁶ Een benoeming zonder positieve zienswijze van de Minister is strijdig met het belang van de volkshuisvesting. Het ontwerpbesluit bepaalt dat de zienswijze,³⁷ in elk geval betrekking heeft op a. de geschiktheid van de beoogde bestuurder of commissaris, blijkend uit diens opleiding, diens werkervaring en de competenties genoemd in bijlage 1 bij het ontwerpbesluit, en b. de betrouwbaarheid van de beoogde bestuurder of commissaris, blijkend uit diens handelen of nalaten of voornemens daartoe en uit de antecedenten, genoemd in bijlage 2 bij het ontwerpbesluit.³⁸ Het ontwerpbesluit benoemt de competenties en de antecedenten op basis waarvan de geschiktheid en betrouwbaarheid van de beoogde bestuurder of commissaris worden beoordeeld. De Minister betrekt bij zijn zienswijze de aard en zwaarte van de functie waarvoor de beoogde bestuurder of commissaris in aanmerking wordt gebracht, en de aard en de omvang van de werkzaamheden van de toegelaten instelling.³⁹ De Minister is dus mede verantwoordelijk voor de samenstelling van het bestuur en de raden van toezicht van de ongeveer 400 woningcorporaties in Nederland.

De Afdeling merkt op dat de in bijlage 1 bij het ontwerpbesluit genoemde competenties eisen zijn die in de praktijk van het werven en aanstellen van bestuurders en commissarissen door toegelaten instellingen adequaat kunnen zijn. Met het oog op de verantwoordelijkheid van de Minister echter, merkt de Afdeling op dat genoemde competenties geen heldere, objectieve eisen zijn die voor de Minister bij het uitoefenen van preventief toezicht eenvoudig toetsbaar zijn. Zo is het de vraag hoe door de toezichthouder kan worden beoordeeld dat een bestuurder, ondanks druk van anderen, vasthoudt aan zijn/haar professionele principes of voldoende authentiek is, hetgeen onder meer blijkt uit het consistent denken en doen en de open communicatie van intenties, ideeën en gevoelens. In het kader van het preventief toezicht zou de verantwoordelijkheid van de Minister beperkt moeten worden tot criteria die helder en objectief toetsbaar zijn.

De Afdeling adviseert heldere en objectief toetsbare geschiktheids- en deskundigheidseisen voor bestuurders en commissarissen op te stellen en het ontwerpbesluit daarop aan te passen.

6. Eisen inzake geschiktheid en betrouwbaarheid

De betreffende competentie-eisen zijn, na enige modificatie om deze meer toe te snijden op de werkzaamheden van toegelaten instellingen, gebaseerd op de eisen die De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten sinds enige jaren bij de toetsing op geschiktheid in de financiële sector hanteren. Het betreft daarmee eisen die in de praktijk reeds zijn beproefd. De competentie-eisen komen naast de eisen die ten aanzien van de betrouwbaarheid van bestuurders en commissarissen worden gesteld. Mede naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling dat de in de bijlage van het BTIV beschreven competenties niet helder en preventief toetsbaar zijn, is op het punt van toetsing van beoogd leden van de raad van toezicht of bestuurders de eis van «opleiding» en werkervaring op een belangrijk aspect daarvan nader geëxpliciteerd door de toevoeging van de term «vakinhoudelijke kennis». Van de toegelaten instellingen wordt verwacht dat zij deze eisen bij de werving van nieuwe bestuurders en commissarissen en bij de herbenoeming van zittende bestuurders en commissarissen in acht nemen.

Het kabinet erkent dat de preventieve toetsing op de geschiktheid en betrouwbaarheid van bestuurders en commissarissen een nieuw instrument is voor de sector van toegelaten instellingen. Dit geldt zowel voor de toegelaten instellingen, als voor de Autoriteit woningcorporaties die deze toets in de praktijk zal uitvoeren in het kader van de zienswijze ten aanzien van een voorgenomen benoeming. Over de toepassing van deze eisen kan een nadere richting en invulling worden gegeven door het stellen van aanvullende regels wanneer de praktijk daar aanleiding toe geeft. Het kabinet ziet dan ook geen aanleiding om de eisen thans aan te passen.

7. Informatieverplichting van raad van toezicht aan Minister

Het ontwerpbesluit bepaalt dat de raad van toezicht de Minister schriftelijk op de hoogte stelt van zijn werkzaamheden ter uitoefening van zijn taak:

• a. indien naar zijn oordeel of dat van Onze Minister sprake is van door de betrokken toegelaten instelling berokkende schade of mogelijke schade aan het belang van de volkshuisvesting die zij niet binnen een afzienbare termijn kan herstellen respectievelijk voorkomen;

• b. indien sprake is van een onoverbrugbaar geschil tussen het bestuur en de raad van toezicht van de toegelaten instelling of tussen de toegelaten instelling en een dochtermaatschappij;

• c. indien naar zijn oordeel twijfel bestaat aan de rechtmatigheid van het handelen of nalaten, de governance of de integriteit van beleid en beheer van de toegelaten instelling, en het bestuur die twijfel niet heeft weggenomen of

• d. indien sprake is van liquiditeits- of solvabiliteitsproblemen in de toegelaten instelling of een dochtermaatschappij van die toegelaten instelling.⁴⁰

Het artikel vormt een uitwerking van artikel 31, vierde lid, Woningwet, dat bij amendement in de wet is opgenomen.⁴¹ Met dit amendement is beoogd een actieve informatieplicht tussen het interne toezicht en het externe toezicht te bewerkstelligen. Volgens de toelichting bij het ontwerpbesluit ziet de bepaling erop dat de raad van toezicht een aparte verantwoordelijkheid heeft richting de toezichthouder. Dit laat onverlet dat de toegelaten instelling, in casu de bestuurder, tevens een meldingsplicht heeft. Vanuit zijn primaire verantwoordelijkheid voor de gang van zaken binnen de toegelaten instelling oordeelt en handelt de raad van toezicht wanneer hij dat nodig acht. Indien de raad bij (dreigende) problemen van mening is dat deze niet binnen de instelling zelf kunnen worden opgelost en waarvan het bestuur van de instelling niet zelf de toezichthouder informeert, dan dient hij deze te melden aan de toezichthouder. Deze kan dan zo nodig (aanvullende) maatregelen nemen om de problemen aan te pakken. Ook informeert de raad van toezicht de toezichthouder indien sprake is van een onoverbrugbaar geschil met het bestuur en bij liquiditeits- en solvabiliteitsproblemen in de toegelaten instelling.

De voorgestelde informatieplicht past bij het standpunt van de Ministeriële Commissie Vernieuwing Publieke Belangen (hierna: commissie), die zich onder meer heeft bezig gehouden met de governance in de semipublieke sector.⁴² De commissie is van oordeel dat de verschillende actoren zoals de interne en de externe toezichthouder hun eigen rol goed en effectief moeten invullen. Voor het goed functioneren van de interne toezichthouder acht de commissie het van belang de interne toezichthouder beter te positioneren. Daartoe wordt onder meer wettelijk vastgelegd wat de taak is en welke wettelijke aansprakelijkheid een interne toezichthouder heeft als hij die taak onbehoorlijk vervult.⁴³ Ook is de commissie van oordeel dat interne toezichthouders primair het publieke belang en de dienstverlening aan de burger dienen en niet het belang van de instelling. Vanuit die gedachte wordt de interactie tussen de interne en externe toezichthouder versterkt in het onderwijs en in de volkshuisvesting, door een informatieplicht op te leggen aan de interne toezichthouder.

Over deze informatieplicht van de interne toezichthouder merkt de Afdeling het volgende op. Voor rechtspersonen geldt dat de interne toezichthouder een orgaan van de betreffende rechtspersoon is en dat de interne toezichthouder het belang van die rechtspersoon voorop stelt. Voor naamloze en besloten vennootschappen is dat als zodanig vastgelegd in het Burgerlijk Wetboek (BW).⁴⁴ Voor stichtingen en verenigingen wordt eveneens aan een wetsvoorstel gewerkt waarin dit wordt vastgelegd.⁴⁵ Het bestuur van de rechtspersoon draagt er zorg voor dat de rechtspersoon aan de wettelijke eisen voldoet. De interne toezichthouder controleert het bestuur. Als de interne toezichthouder vaststelt dat de rechtspersoon niet voldoet aan de wettelijke eisen, dient hij het bestuur daarop aan te spreken. Bij een vermoeden van ongeregeldheden gaat de interne toezichthouder op onderzoek uit en als sprake is van ernstige problemen binnen of met het bestuur staan de interne toezichthouder diverse bevoegdheden ter beschikking, zoals het schorsen of ontslaan van een bestuurder. Op deze wijze geeft de interne toezichthouder invulling aan de verantwoordelijkheid die hij dient te dragen. Daarmee is tevens sprake van interne checks and balances bij de rechtspersoon.

In de semipublieke sector ligt het voor de hand dat het belang van de privaatrechtelijke rechtspersoon nauw verband houdt met een publiek belang, bijvoorbeeld omdat de rechtspersoon belast is met een wettelijke taak. Uit het feit dat de privaatrechtelijke rechtspersoon een publiek belang dient, kan echter niet worden afgeleid dat de interne toezichthouder primair het publieke belang en de dienstverlening aan de burger dient. Van een interne toezichthouder bij een privaatrechtelijk rechtspersoon kan immers niet worden verlangd dat hij het belang van de rechtspersoon ondergeschikt maakt aan het publieke belang. Een dergelijk standpunt staat op gespannen voet met de wijze waarop het rechtspersonenrecht is ingericht en is onverenigbaar met de wijze waarop in onze samenleving inhoud is gegeven aan de vrijheid en autonomie van personen, die daartoe privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen oprichten. Bovendien is daarmee miskend dat het interne toezicht een eigen functie heeft, die met dit voorstel wordt ondermijnd. Het feit dat sprake is van een privaatrechtelijke rechtspersoon met een publieke taak die (deels) met publiek geld wordt gefinancierd, maakt dit niet anders.

Bij privaatrechtelijke rechtspersonen in de semipublieke sector wordt het publieke belang gediend door te voldoen aan het statutaire doel, aangezien daarin in de regel het publieke belang verweven is.⁴⁶ Het bestuur en de interne toezichthouder bewegen zich binnen deze statutaire grenzen. De overheid controleert of de middelen die het de privaatrechtelijke rechtspersoon geeft, zijn besteed volgens de geldende (administratieve en financiële) voorwaarden en conform dit statutaire doel. Daarbij kan de overheid subsidie- of bekostigingsvoorwaarden stellen ter controle van de besteding van publieke middelen, hetgeen doorgaans ook geschiedt.

Als een interne toezichthouder zich niet primair kan richten op het belang van de rechtspersoon, komt bovendien zijn relatie met het bestuur van de rechtspersoon en de stakeholders onder druk te staan. Het risico bestaat immers dat zij verschillende belangen dienen, waardoor het bestuur en de interne toezichthouder elkaar kunnen gaan tegenwerken. Bijvoorbeeld doordat het bestuur de interne toezichthouder niet volledig informeert, wat ten koste zal gaan van zijn controlerende taak. De bevoegdheden van de interne toezichthouder zijn overigens ook niet afgestemd op die situatie.

De hier voorgestelde maatregel past dan ook niet bij de taak en verantwoordelijkheid van de interne toezichthouder binnen de rechtspersoon en deze kan zijn functioneren ernstig bemoeilijken. De raad van toezicht dient jegens het bestuur op te treden indien het bestuur het belang van de volkshuisvesting niet in acht neemt, twijfel bestaat aan de rechtmatigheid van het handelen of nalaten, de governance of de integriteit van beleid en beheer en indien er sprake is van liquiditeits- of solvabiliteitsproblemen. Indien zijn bevoegdheden jegens het bestuur niet toereikend blijken of indien er andere redenen zijn om de externe toezichthouder te betrekken kan de raad van toezicht zich tot de externe toezichthouder wenden. Of en wanneer dit geschiedt, dient evenwel aan de interne toezichthouder te worden overgelaten en dient niet bij wettelijk voorschrift te worden vastgelegd.

De Afdeling adviseert het ontwerpbesluit aan te passen en bij de Tweede Kamer een voorstel aanhangig te maken tot wijziging van artikel 31, vierde lid, Woningwet.

7. Informatieverplichting van raad van toezicht aan Minister

In de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting is met het amendement Ortega-Martijn (Kamerstukken II 2011/12 32 769, nr. 59) geregeld dat de raad van toezicht als interne toezichthouder van een toegelaten instelling bij zijn taakuitoefening zowel gericht dient te zijn op het belang van de toegelaten instelling zelf, als het algemene belang van de volkshuisvesting. De raad van toezicht dient zich te richten op beide belangen, die nevenschikkend aan elkaar zijn. Het belang van de rechtspersoon wordt, in de geest van het advies van de ministeriële commissie Vernieuwing Publieke Belangen, als een samenstel van belangen gezien. Het belang dat rechtstreeks is verbonden met het doel van de rechtspersoon en waarvan de diverse deelbelangen zijn afgeleid, is het belang van de volkshuisvesting.

De informatieverplichting van de interne toezichthouder aan de externe toezichthouder is noodzakelijk, gelet op de incidenten binnen de sector van toegelaten instellingen uit het verleden, die (mede-) aanleiding zijn geweest voor de Parlementaire enquête woningcorporaties. Het vroegtijdig ontvangen van signalen is van groot belang voor de externe toezichthouder om (dreigende) problemen en nieuwe incidenten binnen een of meer toegelaten instelling(en) in de toekomst zoveel mogelijk te voorkomen en in omvang beperkt te houden. Dat is van het grootste belang voor zowel individuele instellingen als voor de sector als geheel.

Binnen de toegelaten instelling is het bestuur als eerste verantwoordelijk voor het goed functioneren van de rechtspersoon en dient de raad van toezicht het handelen en nalaten van het bestuur te controleren. Veel belang moet daarbij worden gehecht aan een goede interne governance van een instelling. In het geval de raad van roezicht van oordeel is, dat het bestuur de toegelaten instelling niet op een juiste wijze aanstuurt en tevens niets doet met de aanbevelingen van de raad van toezicht om hierin verbetering te brengen waardoor er problemen dreigen te ontstaan, meldt deze dit op grond van de informatieverplichting aan de externe toezichthouder in het belang van de individuele toegelaten instelling en de sector als geheel. In die zin kan deze informatieverplichting werken als een vorm van klokkenluidersregeling.

Gegeven de primaire toezichtsverantwoordelijkheid van de raad van toezicht wordt ervan uitgegaan dat hij eerst zelf al het nodige onderneemt om de gerezen problemen op te lossen. Ook na het doen van een melding aan de externe toezichthouder blijft de raad van toezicht verantwoordelijk voor zijn handelen en het ontslaat hem derhalve niet van zijn plichten als interne toezichthouder.

In reactie op de opmerkingen van de Afdeling zal in het algemene deel van de toelichting de strekking van de informatieverplichting nader worden verduidelijkt.

8. Verhouding tussen de Minister en de Autoriteit woningcorporaties

Ingevolge artikel 116 van het ontwerpbesluit verleent de Minister mandaat aan de Autoriteit woningcorporaties van zijn in dat artikel genoemde bevoegdheden.

Dit hangt samen met verschillende wettelijke bepalingen betreffende de positie van de Autoriteit. Artikel 60, eerste lid, van de Woningwet bepaalt: Er is een Autoriteit woningcorporaties, die onder Onze Minister ressorteert. Artikel 60, tweede lid, geeft aan dat de Minister met betrekking tot de uitoefening van de aan de autoriteit toekomende bevoegdheden uitsluitend in schriftelijke vorm zijn aanwijzingen geeft, onder mededeling daarvan aan beide kamers der Staten-Generaal. Artikel 61, eerste lid, bepaalt: Het toezicht op de toegelaten instellingen en de dochtermaatschappijen is opgedragen aan de Autoriteit. Artikel 61, vijfde lid, bepaalt: Onze Minister verleent de Autoriteit mandaat om de aanwijzingen te geven en de maatregelen te nemen, bedoeld in de artikelen 48, zevende lid, 61d tot en met 61g, 104a, eerste lid, 105, eerste lid, en 120b. Artikel 61b, eerste lid, bepaalt: De Autoriteit oefent het toezicht onafhankelijk van de ontwikkeling en de uitvoering van het rijksbeleid op het terrein van de toegelaten instellingen en de dochtermaatschappijen uit.

Deze bepalingen zijn in de wet opgenomen als gevolg van het amendement Verhoeven c.s.⁴⁷ Op grond van het wijzigingsvoorstel (de novelle) werd het toezicht belegd bij de Minister. Daarbij werd enkel bepaald dat het toezicht onafhankelijk van de ontwikkeling en de uitvoering van het rijksbeleid op het terrein van de toegelaten instellingen en de dochtermaatschappijen zou worden uitgeoefend.⁴⁸ Het amendement is opgesteld met het oog op de onafhankelijke positionering en taakuitoefening van het toezicht, zonder af te (willen) doen aan de (volledige) verantwoordelijkheid van de Minister.

De Afdeling merkt op dat artikel 116 van het ontwerpbesluit dwingend is geformuleerd. Dit artikel staat daarmee in de weg aan eventuele intrekking van het mandaat door de Minister. Het ontwerpbesluit lijkt daarmee, evenals artikel 61, vijfde lid, Woningwet, uit te gaan van een onjuiste veronderstelling over de inhoud van een mandaat dan wel de toepassing daarvan, waardoor een onduidelijke situatie ontstaat met betrekking tot de vraag wie de wettelijke bevoegdheid kan uitoefenen en wie daarvoor verantwoordelijkheid draagt.⁴⁹

Onder mandaat wordt overeenkomstig de Algemene wet bestuursrecht verstaan: de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen.⁵⁰ Het gaat om een publiekrechtelijke figuur van vertegenwoordiging. Voor het kunnen verlenen van een mandaat is in principe geen wettelijk voorschrift nodig. Een bestuursorgaan kan mandaat verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet.⁵¹ De mandaatgever blijft daarbij bevoegd de gemandateerde bevoegdheid uit te oefenen.⁵² Bovendien kan de mandaatgever het mandaat in principe te allen tijde intrekken.⁵³ Door in de Woningwet en het ontwerpbesluit bepalingen op te nemen die de Minister opdragen om mandaat te verlenen, staan deze bepalingen in de weg aan intrekking van het mandaat. Als de Minister het mandaat niet kan intrekken, lijkt er geen sprake meer van bevoegdheidsuitoefening namens de Minister. Als de bevoegdheid niet namens de Minister wordt uitgeoefend en het niet de bedoeling is dat de Minister de bevoegdheid zelf blijft uitoefenen, dient de bevoegdheid echter niet te worden gemandateerd, maar te worden geattribueerd.

Daarbij merkt de Afdeling – wellicht ten overvloede – op dat (ook) de attributie van bevoegdheden aan een ondergeschikte ambtenaar een uitzondering betreft en tot onduidelijkheid kan leiden over de relatie tussen de Minister en de bevoegde ambtenaar en hun verantwoordelijkheden. Als het daadwerkelijk de bedoeling is dat bevoegdheden onafhankelijk van de Minister worden uitgeoefend, ligt het niet in de rede deze aan een ondergeschikte ambtenaar toe te kennen, omdat de Minister dan nog steeds algemene en individuele aanwijzingen kan geven aan de betreffende ambtenaar. Anderzijds brengt onafhankelijke uitoefening van bevoegdheden mee dat de Minister (slechts) een systeemverantwoordelijkheid heeft en niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de uitoefening van bevoegdheden in individuele gevallen.

Gelet op het bovenstaande dient de regering opnieuw te bezien of het wenselijk is dat de toezichthouder namens de Minister optreedt dan wel zelf verantwoordelijk is. Daarbij dient tevens rekening te worden gehouden met het feit dat in geval van mandaat de mandaatgever bevoegd blijft de gemandateerde bevoegdheid uit te oefenen.⁵⁴ Indien het wenselijk is dat de toezichthouder zelf verantwoordelijk is, dient te worden bezien in hoeverre de toezichthouder de toezichthoudende bevoegdheden onafhankelijk van de Minister uitoefent.

De Afdeling adviseert om, gelet op het bovenstaande, het ontwerpbesluit aan te passen en bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel aanhangig te maken waarin de gemaakte keuzes op heldere en consequente wijze worden uitgewerkt.

8. Verhouding tussen de Minister en de Autoriteit woningcorporaties

In artikel 123 (voorheen: artikel 116) van het ontwerpbesluit is opgenomen dat de Minister de genoemde bevoegdheden uit het besluit mandateert aan de Autoriteit woningcorporaties. Met het amendement Verhoeven c.s.⁵⁵ is er nadrukkelijk voor gekozen de onafhankelijkheid van de Autoriteit extra gewicht te geven onder handhaving van de ministeriële verantwoordelijkheid. Door onder meer in artikel 61, vijfde lid, van de Woningwet waarin is bepaald dat de Minister handhavingsinstrumenten aan de autoriteit mandateert wordt zeker gesteld dat ministeriële bevoegdheden worden gemandateerd aan de Autoriteit. Deze lijn is doorgetrokken in de formulering van artikel 123. Bijgevolg is dit artikel niet aangepast volgens het advies van de Afdeling.

Ten aanzien van de verhouding tussen de Minister en de toezichthouder is een evenwicht gevonden tussen de ministeriële verantwoordelijkheid aan de ene kant en de gewenste onafhankelijkheid van de Autoriteit aan de andere kant. In het overleg tussen regering en parlement is gezocht naar dit evenwicht ter voorkoming van aan de ene kant een ongeoorloofde politieke beïnvloeding van het toezicht op toegelaten instellingen en aan de andere kant een onvolledige inrichting van de ministeriële verantwoordelijkheid. Eerder heeft de Afdeling in haar advies op de Herzieningswet toegelaten instellingen ook aangegeven dat het toezicht op toegelaten instellingen onder volledige ministeriële verantwoordelijkheid dient plaats te vinden.

Naar de onafhankelijkheid van rijksinspecties wordt in het kader van de Hervormingsagenda Rijksdienst reeds rijksbreed gekeken. Toegezegd is dat de Tweede Kamer daarover zal worden geïnformeerd.⁵⁶ Bij de eerste evaluatie van de nieuwe Woningwet 2015 over drie jaar zal het functioneren van het externe toezicht en de relatie tussen Minister en Autoriteit woningcorporaties een belangrijk onderdeel zijn. Hierbij zullen ook eventuele aandachtspunten die voortvloeien uit de Hervormingsagenda Rijksdienst en de opmerkingen van de Afdeling betrokken worden.

9. Gebruik Financieel Derivaten Toegelaten Instellingen

De Afdeling merkt op dat op basis van de in te trekken Beleidsregels gebruik financiële derivaten door toegelaten instellingen toegelaten instellingen financiële derivaten uitsluitend mogen aantrekken om de opwaartse renterisico’s van variabele leningen te beperken.⁵⁷ In het ontwerpbesluit wordt deze randvoorwaarde verzwaard doordat financiële derivaten alleen mogen worden aangetrokken ter hedging van variabele leningen die tegelijkertijd of eerder zijn aangetrokken. Dit betekent dat het aantrekken van een financieel derivaat om het opwaartse renterisico van een toekomstige variabele lening die in verband met een zekere investering in de nabije toekomst moet worden ingedekt, niet kan worden ingedekt. In de toelichting wordt op deze aanpassing ten opzichte van de beleidsregels niet ingegaan.

De Afdeling adviseert hier in de toelichting op in te gaan.

9. Gebruik Financieel Derivaten Toegelaten Instellingen

Het kabinet is van oordeel dat er in het BTIV 2015 geen sprake is van een verzwaring van de randvoorwaarde dat toegelaten instellingen financiële derivaten uitsluitend mogen aantrekken om de opwaartse renterisico’s van variabele leningen te beperken. De bedoelde verzwarende bepaling, dat financiële derivaten alleen mogen worden aangetrokken ter afdekking van renterisico’s van variabele leningen die tegelijkertijd of eerder zijn aangetrokken, staat namelijk al in de huidige Beleidsregels gebruik financiële derivaten door toegelaten instellingen volkshuisvesting⁵⁸. Er is derhalve sprake van bestendiging van het huidige beleid.

10. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

10. Redactionele opmerkingen

De redactionele opmerkingen onder het eerste, vierde, vijfde, zesde en zevende aandachtstreepje zijn overgenomen.

De redactionele opmerking onder het tweede aandachtstreepje is niet overgenomen omdat dit er toe zou leiden dat juist de ongewenste activiteiten, zouden worden toegestaan.

De redactionele opmerking onder het derde aandachtstreepje is niet overgenomen de mogelijkheid tot verlenging van de termijn waarbinnen de Minister dient te beslissen over een aan hem voorgelegd geschil tussen gemeente, toegelaten instelling en bewonersorganisaties inzake prestatieafspraken, kan worden gebaseerd op het bepaalde in artikel 44, zesde lid van de wet, Dit lid bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voorschriften worden gegeven omtrent de toepassing van het vierde en vijfde lid. Een verlenging van de termijn kan hieronder worden begrepen.

De redactionele opmerking onder het achtste aandachtstreepje is niet overgenomen omdat artikel 129 (voorheen artikel 122), betrekking heeft op de tijdelijke verhoging van de inkomensgrens voor toewijzing van huurwoningen. Deze uitzondering dient uiteraard over vijf en een half jaar te vervallen. De inkomensgrens in artikel 23, tweede lid, onderdeel b (voorheen: artikel 21), heeft geen betrekking op de toewijzing van huurwoningen, maar op het feit of bij de verkoop van woningen van een toegelaten instelling aan eigenaar-bewoner, die een inkomen heeft dat lager is dan € 38.950 en daarnaast tenminste 75 procent van de getaxeerde leegwaarde of WOZ betaalt, deze woning mag verkocht, zonder dat in de koopovereenkomst een verplichte winstdeling wordt opgenomen indien deze eigenaar-bewoner de woning wil doorverkopen binnen een termijn van tien jaren aan een derde. Dit staat geheel los van de toewijzingsregels voor DAEB-woningen aan mensen onder een bepaalde inkomensgrens en heeft geen verband met de tijdelijke verhoging van de inkomensgrens. Daarom dient deze bepaling ook niet na vijf jaren te vervallen.

Overige wijzigingen

Van de gelegenheid is verder gebruikt gemaakt om de volgende wijzigingen in het ontwerpbesluit aan te brengen.

Artikel 1

Er is een aantal noodzakelijke begripsomschrijvingen toegevoegd namelijk beleggingen, financiële onderneming, lidstaat, rating en ratingbureau. Deze begripsbepalingen zijn in grote lijnen dezelfde omschrijvingen zoals ze waren opgenomen in artikel 1 van de Beleidsregels verantwoord beleggen. Verder is de begripsbepaling van basisrentelening verduidelijkt en is een aantal verwijzingen in de begripsbepaling van marktwaarde aangepast.

Artikel 8 en 9, 81, 86 en 89

In artikel 8, eerste lid, betreffende de stukken die vergezeld moeten gaan bij de aanvraag om goedkeuring voor het aangaan van een verbinding is in onderdeel h toegevoegd. Dit houdt verband met enkele wijzigingen in artikel 9, eerste lid en de invoeging van een derde lid in dat artikel. Naar aanleiding van de consultatie van de ministeriële regeling en de reacties op de Tweede Kamerbrief over verkoop van woningen⁵⁹ is verzocht om overdracht van een hoger percentage dan 10% te liberaliseren woningen toe te staan, mits de Autoriteit daarvoor expliciet toestemming geeft. De Autoriteit kan dat, in geval van de juridische scheiding, doen vanwege de levensvatbaarheid of financierbaarheid van moeder of dochter. Ook kan de Minister een hoger percentage bij een juridische scheiding of verbinding toestaan indien de toegelaten instelling kan aantonen dat de overgebleven DAEB-voorraad past bij de beoogde doelgroep en de verwachte volkshuisvestelijke opgave. Daarnaast kan bij een juridische scheiding worden afgeweken worden van de van de in artikel 9 vastgelegde norm dat niet meer dan 60% van de financiering plaats kan vinden in de vorm van inbreng in aandelen wanneer dat voor de levensvatbaarheid en financierbaarheid van de juridisch gescheiden dochter noodzakelijk is.

De toezichthouder kan toestaan om gereguleerde woningen over te laten gaan wanneer ze minder dan 10% vormen van een complex te liberaliseren woningen. Dit is vergelijkbaar met de eisen die gelden bij complexgewijze verkoop van woningen.

Ten slotte is in de betreffende artikelen (9 en 81) opgenomen dat de 10% in deze artikelen is geënt op het totale bezit dat de toegelaten instelling op 31 december 2014 in bezit had. Artikel 89 verklaart op de goedkeuring van de juridische scheiding een aantal bepalingen inzake de goedkeuring van het aangaan van verbindingen van overeenkomstige toepassing.

Artikel 18

Dit nieuwe artikel regelt een informatieplicht voor de borgingsvoorziening op verzoek van de Minister over het borgen van leningen van toegelaten instellingen. Om het toezicht op de achtervangpositie van het Rijk te kunnen garanderen, is het noodzakelijk dat er een bestuursrechtelijke informatieplicht wordt geïntroduceerd. In de brief van de Minister voor Wonen en Rijksdienst aan de Tweede Kamer van 1 juni 2015⁶⁰ is aangegeven dat momenteel nader wordt onderzocht of het noodzakelijk is om nadere regels op te nemen in een toekomstige algemene maatregel van bestuur over de wijze waarop de borgingsvoorziening in compensatie voorziet, over de governance van de borgingsvoorziening en over het toezicht van Onze Minister op de naleving van deze voorschriften.

Artikel 20

In dit artikel wordt een informatieverplichting opgenomen voor de rijksbelastingdienst. Op verzoek van Onze Minister dient de rijksbelastingdienst hem een overzicht te verschaffen van de fiscaal-bestuurlijke antecedenten, bedoeld in bijlage 2 bij dit besluit, van beoogde bestuurders of commissarissen. Dit soort antecedenten maken deel uit van de geschiktheidstoets. Echter, gegevenuitwisseling tussen overheden dient een basis te hebben bij of krachtens de wet. In artikel 20 is deze grondslag voor het verstrekken van de bedoelde gegevens aan Onze Minister opgenomen.

Artikel 35

In artikel 35 zijn twee leden toegevoegd. Deze wijziging is noodzakelijk omwille van de beoordeling van aanvragen van gezamenlijke gemeenten voor vaststelling van een regio. Het artikel maakt mogelijk dat de Minister een aanvraag van gezamenlijke gemeente gedeeltelijk honoreert. Aan de andere kant maakt het artikel het voor gemeenten mogelijk onderscheid te maken tussen toegelaten instellingen waarbij wel een begrenzing van het werkgebied noodzakelijk wordt geacht en instellingen waarbij dat niet het geval is.

Artikel 40

In artikel 40 is opgenomen dat bij ministeriële regeling nadere voorschriften kunnen worden gegeven aan de behandeling van geschillen over de totstandkoming van prestatieafspraken.

Artikel 45

In het eerste lid van artikel 45 zijn twee onderdelen toegevoegd. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de Autoriteit woningcorporaties een voorgenomen niet-DAEB-activiteit niet zal toestaan als niet aannemelijk is dat de financiële continuïteit van de DAEB-tak of van de toegelaten instelling als geheel onvoldoende is gewaarborgd

Artikel 53

Dit nieuwe artikel is ingevoegd. Toegelaten instellingen moeten op basis van artikel 45 van de Woningwet eigenaar zijn (en blijven) van woningen en grond (tenzij de grond door de gemeente aan de toegelaten instelling in erfpacht is uitgegeven) die zij verhuren en waar zij samenhangende werkzaamheden voor verrichten. In artikel is dit nader uitgewerkt met een verbod op transacties die zijn gericht op het wijzigen van eigendomsverhoudingen en zakelijke rechten met betrekking tot het bezit van toegelaten instellingen, waarbij de toegelaten instelling wel verhuurder blijft. Deze uitleg sluit aan bij de conclusies van de Parlementaire enquêtecommissie woningcorporaties en de systematiek van de Woningwet: juridische beperkingen ten aanzien van het bezit van toegelaten instellingen belemmeren het vrijelijk kunnen beschikken over het bezit en daarmee de zeggenschap over het bezit van de toegelaten instellingen. Daarnaast vormen zij een belemmering bij het maken van prestatieafspraken met gemeenten en huurdersorganisaties over bijvoorbeeld betaalbaarheid en verkoop van woningen. Tevens bemoeilijken dergelijke constructies het toezicht op toegelaten instellingen.

Artikel 54 tot en met 56

De wijzigingen in de artikelen over passend toewijzen dienen ter verduidelijking van dit element. Voor zowel de inkomenstoets in het kader van de woningtoewijzing van het DAEB-bezit als voor de passendheidstoets in het kader van de huurtoeslag kan gebruik gemaakt worden van hetzelfde inkomensgegevens. Zie daartoe de toelichting op de betreffende artikelen.

Artikel 61

De berekeningsmethodiek van de compensatie is gewijzigd. Naar aanleiding de motie Monasch⁶¹ is de regering in overleg getreden met het Centraal Fonds Volkshuisvesting (CFV), het Waarborgfonds Sociale Woningbouw (WSW) en Aedes over de formule voor het bepalen van overcompensatie.

Overcompensatie kan ontstaan als er na de verstrekking van de compensatie een evident meer dan redelijke jaarwinst wordt gemaakt op DAEB-activiteiten. In dat geval wordt meer compensatie ingezet dan noodzakelijk. Op grond van het EC besluit van 15 december 2009 (C(2009)9963, PbEU 2010, C 31), is in de herziene Woningwet bepaald dat deze overcompensatie dient te worden terugbetaald. Met CFV, Aedes en WSW is een methodiek vastgesteld die herkenbaar is (logisch te beredeneren), voorspelbaar is (geen grote periodieke fluctuaties) en voldoet aan het EC-besluit. Dit heeft geleid tot aanpassing van de betreffende bepaling.

Artikel 66

De toevoeging in artikel 66, eerste lid, onderdeel is een concretisering van hetgeen al in de bepaling met betrekking tot onbebouwde grond was opgenomen.

Artikel 104 tot en met 108

Deze artikelen betreffen het finacieel beheer. In het reglement financieel beheer is een aantal eisen opgenomen die onder de regelgeving zoals die gold tot 1 juli 2015 zijn opgenomen de Beleidsregels verantwoord beleggen door toegelaten instellingen volkshuisvesting⁶² en Beleidsregels gebruik financiële derivaten door toegelaten instellingen⁶³. Aanvankelijk was uitwerking van een aantal van deze eisen in een ministeriele regeling voorzien. Het is echter bij nadere overweging meer op zijn plaats om deze eisen onderdeel uit te laten maken van het besluit.

Artikel 120

Dit artikel belegt het toezicht op de juiste toepassing van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector in verband met de toegelaten instellingen bij de autoriteit.

Tot slot zijn in het ontwerpbesluit enkele technische en redactionele wijzigingen aangebracht en is een aantal bepalingen, onder meer naar aanleiding van de bovengenoemde wijzigingen, vernummerd.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vicepresident van de Raad van State,

J.P.H. Donner

Ik moge U hierbij het ontwerpbesluit en de nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister voor Wonen en Rijksdienst, S.A. Blok

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no. W04.15.0089/I

• Artikel 28, eerste lid, wijzigen in:

  • 1. Op de jaarrekening, bedoeld in artikel 35, eerste lid, van de wet, en het jaarverslag, bedoeld in artikel 36, eerste lid, van de wet zijn niet van toepassing de volgende artikelen van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek:

    • a. 361 lid 2 eerste volzin, zinsnede «en de in artikel 360 lid 3 bedoelde stichtingen en verenigingen»;

    • b. 362 lid 7 eerste volzin en tweede volzin vanaf «omschreven», en leden 8 en 9;

    • c. 373 lid 5;

    • d. 378 leden 2, 3 en 4;

    • e. 383a;

    • f. 384 lid 1 tweede volzin, voor zover die volzin betrekking heeft op de waardering van onroerende zaken;

    • g. 384 lid 6, voor zover dat lid betrekking heeft op de waardering van onroerende zaken;

    • h. 388, voor zover dat artikel betrekking heeft op de waardering van onroerende zaken;

    • i. 389 leden 4 en 5;

    • j. 391 lid 1 vijfde volzin vanaf «gesteld»;

    • k. 392 lid 1 onder a en e, en leden 3, 4 en 5;

    • l. 394 lid 1 tweede volzin, zinsnede «of, als dat niet is vervaardigd, een exemplaar in het Frans, Duits of Engels,», en lid 4 eerste volzin, zinsnede «de zelfde taal of» en tweede volzin, zinsnede «a,»;

    • m. 395 lid 2 vierde volzin;

    • n. 396 leden 6 tot en met 9;

    • o. 397 lid 7, zinsnede «en lid 3,»;

    • p. 398 leden 3 en 5;

    • q. 406 leden 3, 4 en 5;

    • r. 408 lid 1 onder d en e en

    • s. 414 lid 5.

• In artikel 32, eerste lid, onderdeel b, «niet» schrappen.

• Artikel 38, tweede lid, schrappen. De termijn bedoeld in artikel 44, vijfde lid, Woningwet kan niet worden verlengd, indien artikel 44 zelf daar geen grondslag voor biedt.

• Artikel 56, eerste lid, onder a, spatie tussen «portefeuille» en «had».

• In artikel 60, vijfde lid, artikel 63, vierde lid en artikel 64, vijfde lid, «een gemeente is als genoemd in artikel 1.11, tweede lid, onderdeel a, van de Wet maatregelen woningmarkt II, of een deelgemeente van de gemeente Rotterdam is als genoemd in artikel 1.11, tweede lid, onderdeel b, van die wet» vervangen door: een gemeente is als genoemd in artikel 1.11, tweede lid, onder b, van de Wet maatregelen woningmarkt II, of een deelgemeente van de gemeente Rotterdam is als genoemd in artikel 1.11, tweede lid, onderdeel a, van die wet.

• Artikel 108, eerste lid, onderdeel c, spatie tussen «artikel» en «58».

• In artikel 101, eerste lid, onderdeel a, «van de wet» schrappen.

• In artikel 122, ook artikel 21, tweede lid, onderdeel b, aanpassen.

---

1 Hier wordt uitgegaan van de bepalingen van de Woningwet, zoals deze na inwerkingtreding van Herzieningswet toegelaten instellingen Volkshuisvesting en de wijziging van de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting (de novelle) komt te luiden.

2 Artikel 44c, eerste lid, Woningwet.

3 Artikel 44c, eerste lid, onderdelen b, c en d, Woningwet.

4 Artikel 40.

5 Kamerstukken I 2014/15, 32 769, F.

6 Artikel 5:85 BW.

7 Artikel 5:89, eerste lid, BW.

8 Artikel 5:91, eerste lid, BW.

9 F.J. Vonck, De flexibiliteit van het recht van erfpacht, Boom Juridische uitgevers: Den Haag 2013, blz. 207.

10 Artikel 5:87, eerste lid, BW

11 Artikel 5:87, derde lid, BW.

12 F.J. Vonck, De flexibiliteit van het recht van erfpacht, Boom Juridische uitgevers: Den Haag 2013, blz. 107–108.

13 Zie in dit verband EHRM, Stec en anderen tegen Verenigd Koninkrijk, arrest van 12 april 2006, nrs. 65731/01 en 65900/01 (ww.echr.coe.int).

14 Kamerstukken II 2014/15, 32 847, nr. 155, blz. 23. Zie tevens Kamerstukken I 2014/15, 33 966, M, blz. 10.

15 EC-Besluit C (2009) 9963 van 15 december 2009. Steunmaatregelen nr. E 2/2005 en N 642/2009 – Nederland. Bestaande steun en bijzondere projectsteun voor woningcorporaties.

16 Wijziging als gevolg van de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting (Stb. 2015, 145) en de Wet van 20 maart 2015 tot wijziging van de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting (Stb. 2015, 146).

17 Ook in het advies van de Afdeling over de novelle heeft de Afdeling aangegeven dat er in de toelichting een paragraaf ontbrak waarin op systematische wijze werd ingegaan op de overeenstemming van dat wijzigingsvoorstel met het Europese recht. Kamerstukken II 2013/14, 33 966, nr. 4, blz. 2.

18 Voorheen artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag.

19 Besluit van de Commissie van 20 december 2011 betreffende de toepassing van artikel 106, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst, verleend aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen, 2012/21/EU, PbEU 2012 L7.

20 Beschikking van de Commissie van 28 november 2005 houdende de toepassing van artikel 86, lid 2 van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend. 2005/842, PbEU 2005 L 312.

21 Overweging 104.

22 Overweging 105.

23 Zie bijvoorbeeld artikel 54 van het ontwerpbesluit:

«1. De toegelaten instelling geeft bij het aangaan van overeenkomsten van huur en verhuur met betrekking tot haar woongelegenheden, bedoeld in artikel 47, eerste lid, onderdelen b en c, van de wet, in de gevallen dat het huishoudinkomen hoger is dan de betrokken inkomensgrens, genoemd in artikel 16, eerste lid, voorrang aan huishoudens overeenkomstig een huisvestingsverordening als bedoeld in artikel 4 van de Huisvestingswet 2014, indien een zodanige verordening van toepassing is, en vervolgens aan:

a. huishoudens voor welke de voorziening in de behoefte aan huisvesting dringend noodzakelijk is uit het oogpunt van gezondheid, veiligheid, sociale factoren, overmacht of calamiteiten;

b. huishoudens die woongelegenheden met elkaar ruilen en

c. degenen die ingevolge artikel 266 lid 1 of 267 lid 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek medehuurder van de betrokken woongelegenheid waren en de overeenkomst van huur en verhuur voortzetten overeenkomstig artikel 266 lid 3, 267 lid 6 of 268 lid 1 van dat boek.

2. Na het geven van voorrang overeenkomstig het eerste lid houdt de toegelaten instelling bij het aangaan van overeenkomsten van huur en verhuur met betrekking tot haar woongelegenheden, bedoeld in artikel 47, eerste lid, onderdelen b en c, van de wet, in de gevallen dat het huishoudinkomen hoger is dan de betrokken inkomensgrens, genoemd in artikel 16, eerste lid, de volgorde aan die voortvloeit uit het daarover door haar vast te stellen beleid.»

Andere voorbeelden zijn de artikelen 39, 43, eerste lid, 53, 54 en 63.

24 Zie bijvoorbeeld de toelichting op de eisen inzake de geschiktheid en betrouwbaarheid (paragraaf 2.3 van de toelichting) of de toelichting bij de informatie-uitwisseling tussen de raad van toezicht en de Minister (paragraaf 2.4).

25 Zo ontbreekt een artikelsgewijze toelichting op de artikelen 13, derde lid, 15, 39, 44, 66, 67 en 96.

26 Aanwijzing 26 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.

27 Ter illustratie wijst de Afdeling op artikel 29, vierde lid, van het ontwerpbesluit:

«1. De waardering, bedoeld in artikel 35, tweede lid, van de wet, vindt plaats tegen de marktwaarde, en onder gebruikmaking van een berekeningssystematiek door middel waarvan de toekomstige inkomende en uitgaande kasstromen contant worden gemaakt naar het heden.

[...]

4. Bij ministeriële regeling worden nadere voorschriften gegeven omtrent de toepassing van dit artikel, welke voorschriften kunnen afwijken van het eerste, tweede en derde lid of voor bij die regeling te bepalen categorieën van toegelaten instellingen verschillend kunnen worden vastgesteld, een en ander met het oog op het bewerkstelligen van een goede verhouding tussen de lasten voor toegelaten instellingen om te komen tot de waardering, bedoeld in artikel 35, tweede lid, van de wet, en een goede uitvoering van het toezicht.»

Andere voorbeelden zijn artikel 31, tweede lid, 41, tweede lid, 59, vijfde lid, en 61, tweede lid.

28 Overweging 106 jo 43 van EC-Besluit C (2009) 9963. Ook artikel 5, negende lid, van Besluit 2012/21/EU bepaalt dat wanneer een onderneming activiteiten verricht die zowel binnen als buiten de dienst van algemeen economisch belang vallen, in de interne boekhouding de met de dienst van algemeen economisch belang verband houdende kosten en inkomsten, en die van de andere diensten, gescheiden worden opgenomen, alsook de parameters voor de toerekening van die kosten en inkomsten.

29 Artikel 4, eerste lid, Richtlijn 2006/111/EG.

30 Artikel 59, eerste lid.

31 Kamerstukken II 2014/15, 33 966, nr. 11, blz. 35.

32 Artikel 64.

33 Artikel 64, tweede lid.

34 Overweging 42 van Besluit van de Commissie van 15 december 2009.

35 In de beschikking van 28 november 2005 is sprake van 30 miljoen euro en van «woningcorporaties». Dit laatste begrip wordt in overweging 16 van de beschikking van 28 november 2005 nader omschreven, maar het is onduidelijk of deze omschrijving dezelfde lading dekt als het bepaalde in artikel 2 onder c van het Besluit van 20 december 2011 juncto overweging 11 van dit laatste besluit.

36 Ingevolge artikel 25, tweede lid, en artikel 30, derde lid, Woningwet.

37 Bedoeld in de artikelen 25, tweede lid en 30, derde lid van de wet.

38 Artikel 18, eerste lid.

39 Artikel 18, tweede lid.

40 Artikel 27.

41 Kamerstukken II 2011/12, 32 769, nr. 59.

42 Zie de brief van Minister Kamp namens de regering aan de Tweede Kamer d.d. 28 november 2014, Kamerstukken II 2014/15, 33 822, nr. 4.

43 Zie het ambtelijk voorontwerp van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, zoals dat op 6 februari 2014 in consultatie is gebracht, waarin voor verenigingen en stichtingen is voorgesteld om, op dezelfde wijze als voor NV’s en BV’s, te regelen dat bestuurders en toezichthouders zich bij de vervulling van hun taak moeten richten naar het belang van de rechtspersoon en de met die rechtspersoon verbonden organisatie. Het conceptwetsvoorstel lijkt op dit punt strijdig met het standpunt van het kabinet, zoals blijkt uit de brief van Minister Kamp, dat de interne toezichthouder primair het publieke belang en de dienstverlening aan de burger dient en niet het belang van de instelling.

44 Zie artikel 2:140/250, tweede lid, BW.

45 Zie het ambtelijk voorontwerp van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, zoals dat op 6 februari 2014 in consultatie is gebracht.

46 Zie ook artikel 19, eerste lid, Woningwet.

47 Kamerstukken II 2014/15, 33 966, nr. 27.

48 Kamerstukken II 2013/14, 33 966, nr. 2, Artikel I, onderdeel AY.

49 Vergelijk het advies van de Afdeling inzake de Wijziging van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (verbetering vergunningverlening, toezicht en handhaving), Kamerstukken II 2013/14, 33 872, nr. 4, blz. 2–6.

50 Artikel 10:1 Awb.

51 Artikel 10:3 Awb. Zie 10:4 Awb wat betreft het mandaat aan iemand die geen ondergeschikte is.

52 Artikel 10:7 Awb.

53 Artikel 10:8 Awb.

54 Artikel 10:7 Awb.

55 Kamerstukken II 2014/15, 33 966, nr. 27.

56 Kamerstukken II 2014/15, 33 529, nr. 143.

57 Artikel 4 Beleidsregels gebruik financiële derivaten door toegelaten instellingen volkshuisvesting.

58 Zie art. 7 lid 1 van de Beleidsregels van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 5 september 2012, nr. 2012 – 0000515185 ter uitvoering van het Besluit beheer sociale – huursector inzake het gebruik van financiële derivaten door toegelaten instellingen als bedoeld in artikel 70 van de Woningwet.

59 Kamerstukken II, 2014/15, 29 453, nr. 381

60 Kamerstukken II, 2014/15, 29 453, nr. 389

61 Kamerstukken II, 2014/15, 32 847, nr. 163

62 Staatscourant, 20 januari 2015, nr. 2868

63 Staatscourant, 10 september 2012, nr. 18416, zoals gewijzigd bij de regeling gepubliceerd in de Staatscourant van 1 augustus 2013, nr. 21575.