31 125 Defensie Industrie Strategie

Nr. 78 BRIEF VAN DE MINISTER VAN DEFENSIE

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 19 september 2017

Bij de behandeling van het jaarverslag over 2016 heeft uw Kamer op 20 juni 2017 een motie aangenomen van de leden Knops en Van den Bosch over het verruimen van uitzonderingsgronden op het verplicht internationaal aanbesteden (Kamerstuk 34 725 X, nr. 6). In deze motie wordt de regering verzocht de mogelijkheden te onderzoeken om uitzonderingsgronden te verruimen op het verplicht internationaal aanbesteden door het Ministerie van Defensie ten aanzien van vitale (IT-) infrastructuur en daarbij voorstellen te inventariseren voor aanpassing en/of ruimere interpretatie van Europese regelgeving. Ik heb u toegezegd rondom Prinsjesdag met een reactie te komen. Met deze brief kom ik deze toezegging na.

Inleiding

Het Ministerie van Defensie verricht veel aanbestedingen. Het gaat daarbij om defensiematerieel en IT, maar ook om bijvoorbeeld vastgoed, advies en verbruiksartikelen. Het verwerven van goederen en diensten is onderworpen aan (Europese) aanbestedingsregelgeving, namelijk de Aanbestedingswet 2012 (AW2012) en de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied (ADV). Beide wetten bevatten uitzonderingsbepalingen en laten onverlet dat een beroep kan worden gedaan op artikel 346 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

Aanbestedingsstrategieën

Voor alle in te kopen goederen of diensten wordt een aanbestedingsstrategie vastgesteld. Vanaf een bepaald bedrag is Europees aanbesteden op basis van een aanbestedingsprocedure van de AW2012 of ADV daarbij het wettelijke verplichte uitgangspunt. Door toepassing van de Europese aanbestedingsregelgeving stelt de Nederlandse overheid concurrentie, zodat de goederen of diensten met de beste prijs-kwaliteitverhouding kunnen worden verkregen. Met de Europese aanbestedingsregelgeving is ook de Nederlandse industrie gediend, omdat deze hierdoor kan meedingen naar opdrachten van de eigen overheid en van de overheden van andere Europese landen.

Uitzonderingen op de Europese aanbestedingsregelgeving

De AW 2012 en de ADV bevatten uitzonderingsgronden op de toepassing van de Europese aanbestedingsregelgeving, zoals ontwikkelingstrajecten met andere landen, Foreign Military Sales (FMS) via de Amerikaanse overheid, geheim verklaarde opdrachten en opdrachten waarbij sprake is van essentiële veiligheidsbelangen of van te beschermen wezenlijke belangen van Nederland. Vooral de twee laatstgenoemde uitzonderingsgronden kunnen aan de orde zijn bij opdrachten die betrekking hebben op de vitale (IT-)infrastructuur van Nederland. In deze gevallen kan een opdracht direct onderhands aan een (Nederlandse) partij worden gegund.

Artikel 346 VWEU

In voorkomend geval kan de aanbestedingsstrategie bestaan uit een beroep op artikel 346 VWEU als uitzondering op de verplichting tot Europees aanbesteden.

Artikel 346, lid 1, VWEU, bepaalt dat iedere lidstaat de maatregelen kan nemen die hij noodzakelijk acht voor de bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid en die betrekking hebben op de productie van of de handel in wapens, munitie en oorlogsmateriaal. Dit artikel geeft landen de ruimte om op grond van veiligheidsbelangen een eigen aanbestedingsprocedure te volgen, bijvoorbeeld door geen concurrentie te stellen maar een opdracht direct onderhands aan een leverancier te gunnen. Om gebruik te maken van artikel 346 moet aan drie voorwaarden zijn voldaan:

• 1. Het aan te schaffen materieel moet voorkomen op een lijst die in 1958 is vastgesteld,

• 2. De lidstaat roept de uitzondering in op grond van wezenlijke belangen van nationale veiligheid¹ en

• 3. De mededingingsverhoudingen op de markt voor civiele producten mogen niet worden verstoord.

Artikel 346 VWEU in relatie tot de ADV

De Europese Commissie heeft in 2009 richtlijn 2009/81/EC uitgevaardigd, door Nederland in 2013 geïmplementeerd in de ADV. Deze richtlijn bepaalt de manier waarop opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied moeten worden aanbesteed en welke uitzonderingen er zijn. Met de introductie van de richtlijn werd voor de defensiemarkt meer concurrentiestelling en gelijke behandeling van aanbieders nagestreefd, waarbij het gebruik van artikel 346 moest worden teruggedrongen. De Europese Commissie heeft de richtlijn 2009/81/EG in 2016 geëvalueerd. De algemene conclusie, gedeeld door de lidstaten en andere belanghebbenden, is dat de richtlijn (en dus ook de uitzonderingen) voldoet aan de opzet en dat aanpassingen niet nodig of gewenst zijn. De richtlijn is een stap in de richting van een open Europese Defensie markt, maar dat doel is nog niet bereikt. De ADV zal in 2017 worden geëvalueerd. Gelet op de uitkomst van deze recente evaluatie kan worden opgemerkt dat het momenteel niet opportuun is bij de Europese Commissie aan te dringen op aanpassing van de uitzonderingsgronden.

Bij de aanbesteding van vitale (IT-)infrastructuur zal uiteraard rekening worden gehouden met de ruimte die de Europese aanbestedingsregelgeving biedt om de essentiële veiligheidsbelangen of te beschermen wezenlijke belangen van Nederland te beschermen.

Relatie Defensie Industrie Strategie (DIS)

De DIS (Kamerstuk 31 125, nr. 20) is op 13 december 2013 aan de Kamer aangeboden. De DIS is er op gericht de Nederlandse defensie- en veiligheidsgerelateerde industrie en de kennisinstellingen zo te positioneren dat zij een hoogwaardige bijdrage kunnen leveren aan de Nederlandse veiligheid. In de DIS worden hiertoe prioritaire technologiegebieden genoemd. De DIS vormt onder meer de basis voor de gevallen waarbij een beroep kan worden gedaan op artikel 346 VWEU. De DIS zal in 2018 worden herzien. Daarbij zal de werking van de DIS in de praktijk een belangrijk aandachtspunt zijn.

Slot

Bij alle verwervingstrajecten van Defensie, ook bij vitale (IT-)infrastructuur, wordt nauwgezet een afweging gemaakt tussen de veiligheidsbelangen en het voldoen aan de (Europese) aanbestedingsregelgeving. De aanbestedingsregelgeving voorziet in uitzonderingsgronden indien bij een overheidsopdracht sprake is van essentiële veiligheidsbelangen of indien sprake is van te beschermen wezenlijke belangen van Nederland. Daarnaast kan een beroep op artikel 346 VWEU worden gedaan als aan de voorwaarden daarvoor wordt voldaan. Deze uitzonderingsgronden kunnen van toepassing worden verklaard bij opdrachten die betrekking hebben op de vitale (IT-)infrastructuur. De motie, waarvoor brede steun was in uw Kamer, roept Defensie op waar nodig en waar mogelijk van deze uitzonderingsgronden gebruik te maken. Ik neem deze oproep graag ter harte.

De Minister van Defensie, J.A. Hennis-Plasschaert

---

1 De Defensie Industrie Strategie (DIS) kan voor het voldoen aan dit criterium als aanknopingspunt dienen.