31 477 Bestrijden witwassen en terrorismefinanciering

Nr. 85 BRIEF VAN DE MINISTER VAN FINANCIËN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 20 januari 2023

Op 22 november 2022 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) uitspraak gedaan in een prejudiciële zaak over het Luxemburgse UBO-register.¹ Deze uitspraak heeft ook gevolgen voor Nederland.

Op de dag van de uitspraak heb ik uw Kamer geïnformeerd over de uitspraak en het feit dat er tijdelijk geen informatieverstrekkingen uit het Nederlandse UBO-register meer verzorgd worden in afwachting van een zorgvuldige analyse van deze uitspraak.² Zoals ook toegezegd tijdens het commissiedebat Bestrijding witwassen en terrorismefinanciering van 21 december jl., informeer ik uw Kamer hierbij, mede namens de Ministers van Justitie en Veiligheid en Economische Zaken en Klimaat, over de uitkomsten hiervan en de praktische gevolgen van de uitspraak voor het Nederlandse rechtssysteem.

Analyse uitspraak

De uitspraak gaat over de verplichte openbaarheid van bepaalde gegevens betreffende uiteindelijk belanghebbenden (UBOs) van vennootschappen en andere juridische entiteiten. De verplichting voor lidstaten om deze informatie op te nemen in een register (het UBO-register) volgt uit de vierde Europese anti-witwasrichtlijn (AMLD4).³ Artikel 30, vijfde lid, van deze richtlijn schrijft voor aan wie lidstaten toegang moeten geven tot informatie in het UBO-register. Onder artikel 30, vijfde lid, AMLD4 was voorgeschreven dat toegang moesten hebben:

• a) bevoegde autoriteiten en Financial Intelligence Units (FIUs), zonder enige beperking;

• b) meldingsplichtige instellingen, in het kader van het cliëntenonderzoek dat zij moeten verrichten;

• c) personen en organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen.

Daarbij gold dat de in onderdeel c bedoelde personen en organisaties toegang moesten hebben tot de naam, de geboortemaand, het geboortejaar, de nationaliteit en de woonstaat van de UBO, alsmede tot de aard en de omvang van het door de UBO gehouden economische belang.

Met de vijfde anti-witwasrichtlijn (AMLD5) is onderdeel c van het vijfde lid zo gewijzigd dat informatie over uiteindelijk begunstigden in alle gevallen toegankelijk diende te zijn voor elk lid van de bevolking.⁴

In zijn uitspraak overweegt het Hof dat de toegang tot informatie over UBOs het witwassen van geld en de financiering van terrorisme dient te voorkomen door via meer transparantie een omgeving te creëren die minder gemakkelijk voor deze doeleinden kan worden misbruikt. Het Hof is van oordeel dat de Europese wetgever daarmee een doelstelling van algemeen belang nastreeft, die zelfs een ernstige inmenging in de in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) erkende grondrechten kan rechtvaardigen.⁵ De toegang van het publiek tot informatie over uiteindelijk begunstigden zou volgens het Hof kunnen bijdragen aan de verwezenlijking van die doelstelling. Desalniettemin acht het Hof de wijziging die met AMLD5 is aangebracht in artikel 30, vijfde lid, onderdeel c, – inhoudende dat niet alleen personen met legitiem belang, maar elk lid van de bevolking toegang dient te hebben – onvoldoende onderbouwd. Het Hof stelt in dat kader vast dat de uit deze maatregel resulterende inmenging niet beperkt is tot wat strikt noodzakelijk is en daarbij niet evenredig is met het nagestreefde doel. Het Hof verklaart vervolgens de wijziging aan onderdeel c, zoals gedaan in AMLD5, ongeldig in het licht van de artikelen 7 en 8 van het Handvest.

Vervolgens heeft het Hof op 5 december jl. een «review» gepubliceerd met verdere verduidelijking op de uitspraak (zie bijlage). Het Hof legt uit dat de uitspraak tot gevolg heeft dat het onderdeel van AMLD5, waarmee lidstaten verplicht werden elk lid van de bevolking toegang te geven tot informatie in het UBO-register, ongeldig is. Het gevolg hiervan is dat teruggevallen dient te worden op de bepaling van artikel 30, vijfde lid, onderdeel c, zoals deze luidde onder AMLD4. De consequentie hiervan is dat lidstaten er zorg voor moeten dragen dat informatie over UBOs toegankelijk is voor personen en organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen, in plaats van elk lid van de bevolking. Onderdelen a en b van artikel 30, vijfde lid, worden door de uitspraak van het Hof niet aangetast. Dat betekent dat lidstaten moeten zorgen dat bevoegde autoriteiten, FIU’s en meldingsplichtige instellingen toegang houden. De Europese Commissie heeft tot op heden geen officiële analyse gedeeld, maar heeft wel in diverse contacten een voorlopig beeld geschetst dat in lijn is met bovenstaande.

Gevolgen voor Nederlandse wetgeving

Artikel 21 van de Handelsregisterwet 2007 schrijft voor dat bepaalde informatie over UBOs, zoals opgenomen in het handelsregister, door eenieder kan worden ingezien. Dit betreft informatie opgenomen in artikel 15a, tweede lid, onderdelen c en e van de Handelsregisterwet 2007. Dit zijn: naam, geboortemaand en -jaar, nationaliteit, woonstaat van de UBO, en de aard en omvang van het door de UBO gehouden economische belang. Deze bepalingen zijn ingevoerd met de Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden van vennootschappen en andere juridische entiteiten. Deze wet implementeerde AMLD5, zoals die luidde voor de uitspraak van het Hof. Nu volgens het Hof moet worden teruggevallen op de situatie in AMLD4, gaat de Nederlandse wet nu verder dan de Europese richtlijn vereist.

De AMLD betreft minimumharmonisatie. Dit betekent dat lidstaten in hun nationale wetgeving verder mogen gaan dan de richtlijn vereist. Nederland doet dit bijvoorbeeld ten aanzien van de regels met betrekking tot trustkantoren, gezien de specifieke integriteitsrisico’s van deze dienstverlening in Nederland. Ten aanzien van verdere toegang tot informatie in het UBO-register moet op grond van artikel 30, tweede lid, onderdeel c, AMLD4, iedere lidstaat haar eigen afweging maken. Het kabinet vindt dat er goede redenen moeten zijn om nationaal verdergaande regels te stellen dan Europeesrechtelijk vereist is. Gezien de overwegingen van het Hof in relatie tot de artikelen 7 en 8 van het Handvest en het behoud van toegang voor autoriteiten en Wwft-instellingen, zijn er vanuit het oogpunt van het voorkomen van witwassen en terrorismefinanciering onvoldoende aanknopingspunten om de openbaarheid voor eenieder te handhaven. Dit betekent dat artikel 21 van de Handelsregisterwet 2007 aanpassing behoeft en dat de toegang tot het UBO-register beperkt moet worden tot de bevoegde autoriteiten en de FIU, meldingsplichtige instellingen en personen en organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen. Hiervoor zal spoedig een wetsvoorstel worden opgesteld. Daarbij vindt overleg plaats met de Kamer van Koophandel gezien alle praktische consequenties, gevolgen voor ICT en de nauwe verwevenheid met het handelsregister.

Zoals gezegd zal iedere lidstaat haar eigen afweging maken om te bepalen of zij verder wil gaan dan AMLD4 op dit punt voorschrijft. Het is dan ook niet uitgesloten dat er lidstaten zullen zijn die de UBO-informatie wel publiekelijk toegankelijk zullen houden, waarbij ook andere redenen een rol kunnen spelen dan die zien op het voorkomen van witwassen en terrorismefinanciering. Ik denk daarbij met name aan overwegingen met betrekking tot transparantie en openheid in algemene zin. Bekend is dat een aantal lidstaten vergaande regels heeft met betrekking tot transparantie en in bepaalde gevallen al vóór AMLD5 beschikte over openbaar toegankelijke UBO-informatie.

Praktische toepassing van de uitspraak gedurende wetswijziging

Zoals gezegd is Nederland gebonden aan de richtlijn, zoals uitgelegd door het Hof. Op EU-lidstaten rust de verplichting om de nakoming van het EU-recht te verzekeren. Artikel 21 van de Handelsregisterwet 2007 zal daarom tot de aanpassing daarvan overeenkomstig de uitspraak van het Hof worden toegepast. Dit betekent het volgende voor de drie genoemde categorieën.

Het kabinet ziet voldoende grondslag om de informatieverstrekking aan bevoegde autoriteiten en de FIU te herstellen. In samenwerking met de Kamer van Koophandel zal daarom de informatieverstrekking aan de bevoegde autoriteiten en de FIU zo snel als mogelijk worden hersteld. Bij bevoegde autoriteiten gaat het om publieke autoriteiten waaraan taken zijn toegewezen op het gebied van de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering, alsook belastingautoriteiten, toezichthouders van meldingsplichtige entiteiten en autoriteiten die de opdracht hebben het witwassen van geld, daarmee verband houdende basisdelicten en terrorismefinanciering te onderzoeken of te vervolgen en criminele activa op te sporen en in beslag te nemen of te bevriezen en te confisqueren. Voor Nederland zijn deze autoriteiten aangewezen in het Handelsregisterbesluit 2008, waaronder de toezichthouders op de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), het Bureau Economische Handhaving (BEH) dat de handhaving van de verplichtingen in het kader van het UBO-register verzorgt, de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst en het Openbaar Ministerie. Voor de autoriteiten die toegang hebben tot UBO-informatie via de zogenaamde bronkopie van het handelsregister, waaronder de Belastingdienst en de Dienst Justis, geldt dat zij die toegang behouden hebben.

Een andere belangrijke groep gebruikers zijn de instellingen als bedoeld in de Wwft. Zij hebben een belangrijke taak als poortwachters van het financiële stelsel, en zijn onder meer verplicht cliëntenonderzoek uit te voeren. Het UBO-register is hierbij een belangrijk hulpmiddel en Wwft-instellingen zijn in dat kader verplicht het register te raadplegen, alsmede om discrepanties te melden. Zoals blijkt uit bovenstaande analyse, tornt de uitspraak van het Hof niet aan de toegang voor deze instellingen. Daarom wordt ook voor Wwft-instellingen de toegang zo snel als praktisch en uitvoeringstechnisch mogelijk hersteld. Echter, het landschap aan Wwft-instellingen is divers, evenals de technische modaliteiten waarmee deze instellingen toegang hadden tot het UBO-register. Daarbij zijn veel Wwft-instellingen niet rechtstreeks op het UBO-register aangesloten, maar via ICT-leveranciers die geen legitiem belang hebben voor inzage van UBO-informatie. Het identificeren van welke individuele instellingen toegang kunnen hebben en dit technisch en praktisch inregelen is derhalve complex en kost tijd. Hierbij is een belangrijke gebruikersgroep de grootbanken. Deze instellingen zijn relatief eenvoudig te identificeren en aan te sluiten. Verwacht wordt dat de toegang voor deze groep relatief snel kan worden hersteld. De komende tijd zal worden ingezet om ook andere groepen Wwft-instellingen zo snel mogelijk aan te sluiten.

Ten aanzien van personen en organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen – de laatste categorie – herken ik het belang van toegang tot UBO-informatie. Ik onderzoek daarom op dit moment op welke manier dit vorm kan krijgen. Een van de redenen van de Europese Commissie om een openbaar register voor te stellen was het feit dat het complex is personen en organisaties met een legitiem belang te identificeren. Desondanks bezie ik op basis van de uitspraak van het Hof bezien hoe een werkwijze vormgegeven kan worden. Bij de vormgeving van die werkwijze worden de in deze uitspraak genoemde groepen meegenomen, te weten de pers (waaronder onderzoeksjournalistiek) en maatschappelijke organisaties die zich bezighouden met het voorkomen en bestrijden van witwassen en terrorismefinanciering, personen die de identiteit van een UBO willen kennen omdat zij daar mogelijk transacties mee aangaan, alsmede – voor zover die niet al onder categorie a of b vallen – financiële instellingen en autoriteiten die betrokken zijn bij de bestrijding van delicten op het gebied van witwassen of terrorismefinanciering. Op verzoek van uw Kamer zal ik hierbij specifiek kijken naar schadeverzekeraars die in het kader van sanctieregelgeving onderzoek moeten verrichten naar de UBOs van hun cliënten.

Op dit moment wordt gedacht aan een lijst met objectieve indicatoren, aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van legitiem belang. Niet uitgesloten wordt dat in sommige gevallen ook een individuele beoordeling gemaakt zal moeten worden. Daarom wordt ook gekeken of de Wet open overheid en de Wet hergebruik overheidsinformatie aanknopingspunten bieden om deze categorie toegang te geven tot UBO-informatie.

Overige effecten en maatregelen

Budgettaire gevolgen

De uitspraak van het Hof en het feit dat hieruit mogelijk technische wijzigingen zullen volgen, kan budgettaire consequenties hebben. Dit geldt ook voor het feit dat de toegang verder beperkt wordt, aangezien het UBO-register wordt bekostigd uit vergoedingen voor raadplegingen. Op dit moment zijn de eventuele budgettaire consequenties nog niet concreet in te schatten.

Verplichtingen Wwft-instellingen

Voor wat betreft de hiervoor geschetste verplichtingen van Wwft-instellingen ten aanzien van het UBO-register, namelijk de verplichting tot het raadplegen van het UBO-register bij het aangaan van een nieuwe zakelijke relatie, alsmede de verplichting tot het melden van discrepanties (de terugmeldplicht), merk ik het volgende op. Ten aanzien van de terugmeldplicht geldt dat Wwft-instellingen enkel verplicht zijn geconstateerde discrepanties te melden. Indien zij het UBO-register niet kunnen raadplegen, en derhalve ook geen discrepanties kunnen constateren, kunnen en hoeven zij geen terugmeldingen te verrichten zolang zij geen toegang hebben tot UBO-informatie in het register. Ten aanzien van de verplichting tot het raadplegen van het UBO-register, zal de regeling uit de Kamerbrief van 14 april jl. gelden totdat de aansluiting van de betreffende Wwft-instelling op het UBO-register is hersteld.⁶ Wwft-instellingen worden geïnformeerd wanneer zij wederom toegang hebben. Deze regeling luidt als volgt:

«In het geval dat een juridische entiteit de opgave heeft gedaan, maar deze nog niet is verwerkt, kan de meldingsplichtige instelling volstaan met de vaststelling dat de opgave is gedaan, met de uitleg van de cliënt welke UBO-gegevens en onderliggende documentatie daarbij zijn opgegeven. Dat de opgave is gedaan kan vastgesteld worden aan de hand van de bevestigingsmail van de KVK. Daarbij dient de cliënt de meldingsplichtige instelling te informeren zodra de registratie is voltooid. De meldingsplichtige instelling blijft uiteraard altijd – ongeacht of een juridische entiteit wel of niet (tijdig) aan de registratieplicht heeft voldaan – verantwoordelijk voor het cliëntenonderzoek, waaronder het adequaat vaststellen van de UBO’s.»⁷

Registratieplicht en handhaving

Ten aanzien van de registratieplicht voor juridische entiteiten en de handhaving hierop, geldt het volgende. De registratieplicht geldt onverkort, zoals eveneens genoemd in mijn brief van 22 november jl.⁸ Handhaving bestaat uit een deel risicogebaseerde handhaving en een deel steekproefsgewijze handhaving. Echter, de steekproefsgewijze handhaving was hangende de uitspraak van het Hof opgeschort conform de motie van de leden Heinen en Inge van Dijk.⁹ Met het publiceren van de uitspraak is er geen aanleiding om het handhavingsbeleid rond steekproeven aan te passen. De uitspraak van het Hof raakt immers niet aan de registratieplicht, enkel aan de openbare toegang tot informatie in het UBO-register. De registratieplicht is daarmee bevestigd en de openbare toegang is geschrapt. Een mogelijke terughoudendheid bij de registratie in verband met de uitspraak is daarbij niet langer aan de orde. Ik vind het daarbij van belang dat juridische entiteiten die met registratie hebben gewacht op de uitspraak van het Hof, alsnog in de gelegenheid worden gesteld opgave te doen. Vandaar dat het BEH tot 1 februari 2023 geen sancties zal opleggen voor niet-naleving van de registratieplicht. Tot slot is van belang dat bij handhaving altijd, ongeacht of sprake is van risicogebaseerde of steekproefsgewijze handhaving, eerst een brief wordt verzonden, waarbij de entiteit alsnog in de gelegenheid wordt gesteld de UBO-registratie te doen.

Gevolgen UBO-register voor trusts en soortgelijke juridische constructies

De uitspraak van het Hof ziet op toegang tot gegevens in het UBO-register voor juridische entiteiten. Daarnaast verplicht AMLD5 lidstaten ook tot hebben van een UBO-register voor trusts en soortgelijke juridische constructies. Dit register is in Nederland geïmplementeerd met de Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden van trusts en soortgelijke juridische constructies. Ook bij dit register is geregeld dat eenieder toegang heeft tot bepaalde informatie over UBOs. Dit register is per 1 november 2022 van kracht geworden. De bepaling over toegang tot het UBO-register voor trusts en soortgelijke juridische constructies is echter nog niet in werking getreden; er hebben derhalve nog geen informatieverstrekkingen plaatsgevonden.

Het kabinet is van mening dat dezelfde afwegingen gelden rond publieke toegang tot de informatie in het UBO-register voor trusts en soortgelijke juridische constructies als bij het UBO-register voor juridische entiteiten. Daarom zal ook het UBO-register voor trusts en soortgelijke juridische constructies niet voor eenieder toegankelijk zijn. Hiervoor zal ook deze wet worden aangepast.

Tot slot

Bij de uitvoering van het UBO-register zijn veel partijen betrokken. De uitwerking van bovenstaande zal het nodige van alle betrokkenen vergen. Een en ander zal niet alleen gevolgen hebben voor het beheer van het UBO-register door de Kamer van Koophandel, maar ook voor alle afnemers. Gezamenlijk zetten wij ons in als partners in het voorkomen en bestrijden van witwassen en terrorismefinanciering in Nederland. Omdat niet iedereen tegelijk weer toegang zal hebben tot het UBO-register, blijven wij doorlopend in overleg met alle betrokkenen.

De Minister van Financiën, S.A.M. Kaag

---

1 Gevoegde zaken C-37/20 Luxembourg Business Registers en C-601/20 Sovim. HvJ EU 22 november 2022, ECLI:EU:C:2022:912.

2 Kamerstuk 31 477, nr. 84.

3 Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie.

4 Richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/138/EG en 2013/36/EU.

5 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, 2012/C 326/02.

6 Kamerstuk 32 545, nr. 168.

7 Kamerstuk 32 545, nr. 168, p. 5.

8 Kamerstuk 31 477, nr. 84.

9 Kamerstuk 31 477, nr. 74.