Kamerstuk
| Datum publicatie | Organisatie | Vergaderjaar | Dossier- en ondernummer |
|---|---|---|---|
| Tweede Kamer der Staten-Generaal | 2006-2007 | 31065 nr. 3 |
Authentieke versie (PDF)
Informatie
Gerelateerd
Printen
Delen
31 065
Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van titel 7.13 (vennootschap)
van het Burgerlijk Wetboek (Invoeringswet titel 7.13 Burgerlijk Wetboek)
nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING
Ingevolge de wet tot vaststelling van titel 7.13 (vennootschap)1 zal onder het nieuwe recht niet langer sprake zijn van een vennootschap onder firma, openbare maatschap en stille maatschap, maar van een openbare vennootschap die al dan niet rechtspersoon kan zijn en van een stille vennootschap. Een commanditaire vennootschap is een gekwalificeerde vorm van openbare vennootschap. In verband daarmee is een aantal wijzigingen in de wetgeving nodig. Voorts is nog een aantal wijzigingen van titel 7.13 wenselijk gebleken, alsmede een aantal bepalingen van overgangsrecht. Deze bepalingen worden in het navolgende toegelicht.
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt de regeling van titel 7.13 op een aantal onderdelen nog te wijzigen, teneinde de bruikbaarheid en goede uitvoerbaarheid in de praktijk te verhogen. De voornaamste daarvan betreft de mogelijkheid dat vereffening van het vermogen van de vennootschap na ontbinding daarvan achterwege blijft als het beroep of bedrijf van de vennootschap wordt voortgezet door één der vennoten als eenmanszaak (artikel 831a). Verder wordt de mogelijkheid van voortzetting van de vennootschap zeker gesteld in gevallen dat bij een vennootschap met twee vennoten er één overlijdt, doch in de vennootschapsovereenkomst wel is voorzien in voortzetting door een daartoe aangewezen erfgenaam of derde (artikel 817 lid 1 onder c).
De begrippen «rechtspersoon» en «vennootschap» komen voor in tal van wettelijke bepalingen. Het begrip vennootschap kan betrekking hebben op kapitaalvennootschappen zoals geregeld in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en op vennootschappen onder firma en commanditaire vennootschappen. Worden de begrippen rechtspersoon en vennootschap in één adem gebezigd, zoals in artikel 2:24b BW en artikel 105 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), dan zal met vennootschap gedoeld worden op personenvennootschappen als een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap. Voorts kan daarmee gedoeld worden op een personenvennootschap naar buitenlands recht, ook als deze rechtspersoonlijkheid bezit. Na invoering van titel 7.13 BW zullen openbare vennootschappen rechtspersoonlijkheid kunnen bezitten. Dat roept de vraag op of in wettelijke bepalingen waar sprake is van «rechtspersonen», mede gedoeld wordt op deze rechtspersoonlijkheid bezittende personenvennootschappen. Voorts kan de vraag rijzen op welke wijze bepalingen die regels inhouden voor«rechtspersonen» en «vennootschappen» moeten worden toegepast op openbare vennootschappen met rechtspersoonlijkheid. Teneinde de praktijk een handreiking te bieden, is gekozen voor een algemene uitlegbepaling in artikel 7:804 BW. Ingevolge het tweede lid van artikel 7:804 BW wordt, voorzover niet anders blijkt, met het begrip«rechtspersoon» niet mede gedoeld op openbare vennootschappen met rechtspersoonlijkheid. Dit strookt met het specifieke karakter van de rechtspersoonlijkheid van deze vennootschappen: behalve dat daardoor de OVR en CVR als rechtssubject worden erkend, is zij er vooral om de goederenrechtelijke aspecten van de samenwerking te vereenvoudigen. Ingevolge artikel 7:804, eerste lid, BW wordt met het begrip«vennootschap» steeds gedoeld of mede gedoeld op vennootschappen als bedoeld in artikel 7:800 BW (personenvennootschappen), ook als zij rechtspersoonlijkheid bezitten. Zie bijvoorbeeld artikel 336 van het Wetboek van Strafrecht, waar met «vennootschap» slechts gedoeld wordt op personenvennootschappen. Door de formulering wordt niet uitgesloten dat het begrip «vennootschap» mede betrekking heeft op kapitaalvennootschappen.
In nogal wat bepalingen, bijvoorbeeld in Boek 2 BW, wordt naast elkaar gesproken van «commanditaire vennootschap» en «vennootschap onder firma». Omdat beide typen vennootschap naar nieuw recht zijn te beschouwen als «openbare vennootschap», is bij de aanpassing aan het nieuwe recht zoveel mogelijk slechts die term gebruikt. Afzonderlijke vermelding van de commanditaire vennootschap is, nu deze een species is van het begrip openbare vennootschap, zoveel mogelijk vermeden.
De invoering van dit wetsvoorstel zal als zodanig niet leiden tot stijging van administratieve lasten. Extra inschrijvingen in het handelsregister zijn als gevolg van dit wetsvoorstel niet te verwachten. Voor openbare vennootschappen met rechtspersoonlijkheid zal weliswaar een inschrijvingsplicht komen te gelden, maar afzonderlijke inschrijving zal achterwege kunnen blijven omdat de door de vennootschap gedreven onderneming toch al ingeschreven moet worden. Daarbij valt te bedenken dat zulks ook zal gelden voor ondernemingen die bestaan in de uitoefening van een vrij beroep, waarvan de verplichting tot inschrijving is voorzien met het wetsvoorstel houdende regels omtrent een basisregister van ondernemingen en rechtspersonen (Handelsregisterwet 200.) (Kamerstukken II 2005/06, 30 656, nrs. 1–2). In verband met het voorgaande is afgezien van advisering door Actal. Op grond van dezelfde overwegingen kon kwantificering van de gevolgen van deze invoeringswet voor het bedrijfsleven achterwege blijven.
Aan de voorbereiding van dit wetsvoorstel is bijgedragen door prof. mr. J.M.M. Maeijer. Over een concept van dit wetsvoorstel is overleg gevoerd met de Commissie vennootschapsrecht; de Commissie vennootschapsrecht oordeelt positief over het wetsvoorstel.
Hoofdstuk 1. Ministerie van Justitie
Artikel 1 (Wet tot vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek)
Op deze plaats dienen enige opmerkingen te worden gemaakt over de verhouding tussen de regeling van de personenvennootschap en die van de arbeidsovereenkomst. De vraag kan worden gesteld in hoeverre een arbeidsovereenkomst bestaanbaar is tussen een personenvennootschap enéén der vennoten. Deze vraag kan onder meer van belang zijn voor de toepassing van wetgeving op het terrein van de loon- en inkomstenbelasting en sociale verzekeringen.
Reeds naar huidig recht moet worden aangenomen dat een vennootschapsovereenkomst (maatschap, v.o.f. en c.v.) strekt tot samenwerking op voet van (min of meer) gelijkheid. Deze affectio societatis staat eraan in de weg dat een vennoot tegelijkertijd in dienst is van een andere vennoot. Zie Asser-Maeijer, 5-V, nr. 30; zie ook HR 4 november 1994, NJ 1996, 534, waar is overwogen dat bij een maatschapsovereenkomst geen sprake is van ondergeschiktheid. Niettemin kunnen er overeenkomsten zijn die ten dele kenmerken van een personenvennootschap vertonen en ten dele kenmerken van een arbeidsovereenkomst. Zie voor een voorbeeld HR 8 februari 1991, NJ 1991, 338. Evenmin staat het voorgaande eraan in de weg dat een naar burgerlijk recht als personenvennootschap te kwalificeren overeenkomst voor de toepassing van de sociale verzekeringswetten wordt gelijkgesteld met een dienstbetrekking; vergelijk daartoe HR 10 december 1993, NJ 1994, 261 (fysiotherapeuten).
Kan een vennoot naast de vennootschapsovereenkomst tevens een arbeidsovereenkomst aangaan met de gezamenlijke maten? Op zichzelf is een overeenkomst tussen enerzijds de vennootschap (de vennoten, handelend in het vennootschappelijk verband) en anderzijds een der vennoten niet onbestaanbaar. Niet uitgesloten is bijvoorbeeld dat een vennoot een aan hem toebehorend goed aan de vennootschap verhuurt of verkoopt. Daaraan staat niet in de weg dat de desbetreffende vennoot aldus mede met zichzelf contracteert. Deze laatste omstandigheid maakt het wel onaantrekkelijk om aan te nemen dat een vennoot zich naast de overeenkomst van vennootschap mede verbindt in een arbeidsovereenkomst met de gezamenlijke vennoten. Het aan de vennootschapsovereenkomst inherente element van samenwerking op voet van gelijkheid verdraagt zich er immers niet mee dat een vennoot tegelijkertijd in dienst van, d.w.z. in ondergeschiktheid aan, de gezamenlijke vennoten werkzaam is.
In wetsvoorstel 28 746 is geen bepaling opgenomen met betrekking tot de mogelijkheid van een arbeidsovereenkomst. Wel is er in de memorie van toelichting, blz. 7, op gewezen dat het element «samenwerking» in artikel 800, eerste lid, in het bijzonder betekenis heeft als criterium waarmee de vennootschap van andere overeenkomsten, zoals de arbeidsovereenkomst, pacht of geldlening, wordt onderscheiden. Voor alle duidelijkheid is in dit wetsvoorstel alsnog gekozen voor een uitdrukkelijk bepaling, welke is voorgesteld als derde lid van artikel 800. De voorgestelde bepaling is ook van toepassing in het geval de vennootschap rechtspersoonlijkheid bezit. Wegens de nauwe verbondenheid van de rechtspersoon met het in de vennootschapsovereenkomst vastgelegde samenwerkingsverband tussen de vennoten dient ook tussen de rechtspersoon en een vennoot geen arbeidsovereenkomst, met de daarbij behorende verhouding van ondergeschiktheid, te bestaan.
Hiervoor ging het om de vraag in hoeverre een vennoot een arbeidsovereenkomst met de vennootschap kan hebben. Een andere vraag betreft de positie van derden die met de vennootschap een arbeidsovereenkomst aangaan. Heeft de vennootschap geen rechtspersoonlijkheid, dan vormen de vennoten gezamenlijk, in hun vennootschappelijk verband, de werkgever. Bezit de vennootschap wel rechtspersoonlijkheid, dan zal de rechtspersoon de werkgever zijn. Gaat het om een bestaande vennootschap die op de voet van artikel 832 rechtspersoonlijkheid verkrijgt, dan treedt de rechtspersoon ingevolge artikel 832, vierde lid, tweede zin, bij rechtsverhoudingen met derden, zoals een arbeidsovereenkomst, in de positie van de gezamenlijke vennoten. Het omgekeerde doet zich voor wanneer een vennootschap met rechtspersoonlijkheid deze op de voet van artikel 833, eerste lid, opgeeft. Alsdan treedt de vennootschap, d.w.z. de gezamenlijke vennoten, als werkgever in de positie van de rechtspersoon.
De algemene uitlegbepaling van artikel 804 is hiervoor onder algemeen reeds toegelicht.
In het wetsvoorstel is de aanvankelijke aanduiding «maatschap» voor de stille vennootschap vervallen (Kamerstukken II 2003/04, 28 746, nr. 5, blz. 10). In artikel 813 was het begrip per abuis nog niet vervangen.
1. Deze wijziging voorkomt dat de vennootschap wordt ontbonden in het geval dat van twee vennoten er één uittreedt door overlijden en de als zijn opvolger aangewezen erfgenaam of derde de aanwijzing eerst op een later tijdstip aanvaardt. In de tussentijd bestaat de vennootschap voort, ook al is er voorlopig nog slechts één vennoot. Zodra vaststaat dat de aanwijzing niet zal worden aanvaard, is de vennootschap alsnog ontbonden: de regeling gaat uit van niet-aanvaarding als ontbindende voorwaarde.
2. en 3. Met deze wijzigingen in artikel 817 wordt in de eerste plaats rekening gehouden met de mogelijkheid dat ook vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, en ook stille vennootschappen, failliet kunnen worden verklaard. Zie daarover nader bij de toelichting op de wijzigingen van de Faillissementswet. Wijziging is voorts nodig omdat er bij nader inzien onvoldoende grond bestaat om de ontbinding in geval van faillissement eerst te laten ingaan op het tijdstip, bedoeld in artikel 2:19 lid 1 onder c BW. Dat voor de in Boek 2 geregelde rechtspersonen geldende tijdstip, dat neerkomt op het tijdstip dat vaststaat dat geen akkoord zal worden bereikt, wijkt af van dat bij partiële ontbinding door faillissement van één der vennoten. Zijn alle vennoten persoonlijk failliet, dan is de vennootschap reeds geheel ontbonden voordat zich een der in het tweede lid omschreven gebeurtenissen voordoet (zie artikel 817 lid 1 onder c). Het verdient daarom de voorkeur dat faillietverklaring van de vennootschap direct leidt tot haar ontbinding. Wel wordt in het tweede lid rekening gehouden met de mogelijkheid van voortzetting in geval van akkoord. Wordt de vennootschap aldus na het einde van het faillissement voortgezet, dan heeft zij uiteraard niet langer te gelden als ontbonden. Indien de vennootschap rechtspersoon is, staat alsdan voorts vast dat de rechtspersoon ook na het faillissement blijft voortbestaan. Het voorgestelde tweede lid komt in aanmerking voor overeenkomstige toepassing in gevallen dat weliswaar alle vennoten failliet zijn maar de vennootschap zelf niet; daaraan staat niet in de weg dat de vereffening van de vennootschap niet plaatsvindt op grond van de Faillissementswet doch op de voet van de artikelen 825 e.v.
De voorgestelde wijziging is aangekondigd in de memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 BW (Kamerstukken I 2005/06, 28 746, C, blz. 5). Met de voorgestelde wijziging wordt buiten twijfel gesteld dat de vergoeding bij uittreden nader afhankelijk kan worden gesteld van toekomstige factoren, zoals door de vennootschap in de toekomst te genereren winsten. Ook onder komend recht kan derhalve een winstrecht worden overeengekomen in plaats van een bedrag in geld. Ook is het mogelijk de aan de uittredende vennoot verschuldigde vergoeding in de vorm van een lijfrente te gieten. De regeling gaat niet zover dat voor de verschuldigde vergoeding reeds in de overeenkomst van vennootschap ook inbetalinggeving van goederen kan worden overeengekomen. Wel is het uiteraard mogelijk ten aanzien van een vergoeding die verschuldigd is geworden inbetalinggeving overeen te komen.
1. Artikel 823 regelt in het bijzonder de opvolging van een uittredende vennoot. De bepaling is mede van toepassing in het in artikel 822 geregelde geval dat de overleden vennoot wordt opgevolgd door een daartoe in de overeenkomst aangewezen erfgenaam. Zie hierover ook de memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 BW (Kamerstukken I 2005/06, 28 746, C, blz. 17 en 18). Het tweede lid van artikel 823 is opnieuw geformuleerd. Het houdt net als artikel 817, eerste lid, onder c, rekening met de mogelijkheid dat aanvaarding van de opvolging door een opvolgend vennoot eerst plaatsvindt op een tijdstip na de ontbinding ten aanzien van de uittredende vennoot. In overeenstemming met hetgeen in het algemeen geldt voor bedingen ten behoeve van een derde, heeft de aanvaarding geen terugwerkende kracht. De door aanvaarding van de opvolging voor de opvolgende vennoot uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen nemen derhalve een aanvang op het tijdstip van de aanvaarding. In het beding kan evenwel, nu de mogelijkheid van afwijking van het tweede lid niet wordt uitgesloten, besloten liggen dat de opvolgend vennoot ook rechten en verplichtingen aanvaardt die betrekking hebben op de periode voorafgaand aan zijn aanvaarding. Deze mogelijkheid wordt buiten twijfel gesteld in de tweede zin van lid 2, welke in het verlengde ligt van het voor derdenbedingen in het algemeen geldende artikel 6:254 lid 2 BW. Gaat het om aansprakelijkheid voor de vennootschapsschulden die zijn ontstaan in de periode tussen het uittreden van de overleden vennoot en de aanvaarding van de opvolging, dan zal in zoverre in het opvolgingsbeding mede een beding ten behoeve van de schuldeisers kunnen worden gelezen.
2. De bij dit wetsvoorstel gewijzigde regeling omtrent de vergoeding aan de uittredende vennoot in artikel 821, tweede lid, komt eveneens voor toepassing in aanmerking in het in artikel 823 geregelde geval dat de uittredende vennoot wordt opgevolgd door een nieuwe vennoot. Door in artikel 823, vierde lid, te verwijzen naar artikel 821, tweede lid, wordt eveneens rekening gehouden met de mogelijkheid dat de waarde van de economische deelgerechtigdheid van de uittredende vennoot negatief is, een aspect waarvoor de oude redactie van artikel 823, vierde lid, niet met zoveel woorden een regeling inhield.
Uit de hierna toe te lichten wijzigingen van artikel 3:189 BW vloeit voort dat titel 3.7 niet van toepassing is op de gemeenschap van een stille, openbare of commanditaire vennootschap, ongeacht of zij ontbonden is. Aangezien titel 3.7 daardoor zelf regelt waarop het van toepassing is, kan artikel 825, vierde lid, geschrapt worden.
De voorgestelde wijziging, die strekt tot verduidelijking, is aangekondigd in de memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 BW (Kamerstukken I 2005/06, 28 746, C, blz.19). Tijdens de vereffening blijft het vennootschappelijk vermogen bestaan als afgescheiden vermogen, ook als door erfopvolging of fusie er nog slechts één rechthebbende is.
Bij vereffening van rechtspersonen overeenkomstig artikel 2:23 e.v. BW worden zaakschuldeisers niet in hun verhaalsmogelijkheden belemmerd. De paritas creditorum wordt daarbij echter niet bedreigd, aangezien vereffenaars faillissement moeten aanvragen zodra blijkt dat de schulden de baten zullen overtreffen. Ook bij vennootschappen dienen vereffenaars zo nodig faillissement van de vennootschap te kunnen aanvragen als er een concursus ontstaat.
Eerste lid. De voorgestelde regeling doet recht aan de met het wetsvoorstel beoogde bevordering van continuïteit van de door een vennootschap gedreven onderneming. De mogelijkheid is in het bijzonder van belang voor de in de praktijk veelvuldig voorkomende vennootschap van een ouder met een kind om te voorzien in bedrijfsopvolging. Er is op gewezen dat de regeling van verplichte vereffening hier voor de praktijk onnodig belastend zou uitwerken. Zie Van Veen, Bedrijfsopvolging bij personenvennootschappen, Preadvies KNB 2005, blz. 154 e.v. Ook in het geval dat bedrijfsvoortzetting is beoogd niet in de vorm van een vennootschap maar als eenmanszaak, zou voortzetting zonder vereffening mogelijk moeten zijn. Bezwaar is met name gemaakt tegen oproeping van schuldeisers, publicatie in de Staatscourant en het toevoegen van de aanduiding «in liquidatie» aan de bedrijfsnaam. De voorgestelde regeling komt aan de gesignaleerde bezwaren tegemoet en maakt voor het hierbedoelde geval mogelijk dat bij ontbinding van de vennootschap op vergelijkbare wijze wordt gehandeld als bij het uittreden van een vennoot en voortzetting van de vennootschap door de overige vennoten. Het belangrijkste verschil met laatstbedoelde situatie is uiteraard dat wanneer de goederen van de vennootschap door de voortzettende gewezen vennoot zijn verkregen, zij niet langer als gemeenschap een afgescheiden vermogen vormen dan wel als vermogen van de vennootschap-rechtspersoon los staan van het privévermogen van deze gewezen vennoot. Privéschuldeisers van de gewezen vennoot die de onderneming voortzet zouden daardoor verhaal kunnen nemen op gelijke voet met de schuldeisers van de ontbonden vennootschap. Tegen dit laatste waakt echter het voorgestelde derde lid. Hoewel in deze regeling niettemin voor de schuldeisers van de ontbonden vennootschap een zekere verslechtering van hun positie kan zijn gelegen, weegt dit niet zo zwaar dat reeds om die reden vastgehouden moet worden aan de regel dat steeds vereffening moet plaatsvinden. Voorts wordt met de belangen van deze schuldeisers rekening gehouden door de in het vierde lid voorgestelde regeling dat zo nodig alsnog benoeming van een vereffenaar kan worden verzocht.
Voor de ontbinding konden alle vennootschapsschulden op het vermogen van de vennootschap worden verhaald. Niet uitgesloten is dat de voortzettende gewezen vennoot voor sommige daarvan niet zelf verbonden was, bijvoorbeeld wanneer die schulden door de vennootschap waren aangegaan op een tijdstip dat hij nog geen vennoot was (bij een vennootschap die nooit andere vennoten dan de uittredende vennoot en de voortzettende vennoot heeft gehad, zal zich dit evenwel niet voordoen). Nu na de ontbinding niet langer sprake is van een afgescheiden vermogen waarop deze schulden verhaald kunnen blijven worden, dient te worden voorzien in persoonlijke aansprakelijkheid van de voortzettende gewezen vennoot. De materie is verwant aan hetgeen voor ontbinding van de huwelijksgemeenschap is geregeld in artikel 1:102 BW. De overeenkomstige toepassing van artikel 821, eerste lid, brengt mee dat het aandeel van de uitgetreden vennoot in de vennootschappelijke goederengemeenschap moet worden geleverd aan de voortzettende vennoot. Daarbij kan een onherroepelijke volmacht worden bedongen die niet eindigt door het faillissement van de uitgetreden vennoot of de toepasselijkheid van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. De overeenkomstige toepassing van artikel 821, tweede lid, brengt mee dat ten behoeve van de uitgetreden vennoot, of diens erfgenamen, een vergoeding moet worden betaald voor zijn economische deelgerechtigdheid. De overeenkomstige toepassing van artikel 821, derde lid, heeft tot gevolg dat de voortzettende gewezen vennoot na ontbinding draagplichtig is voor alle schulden van de vennootschap, ook die schulden waarvoor dat vóór de ontbinding niet het geval was. Worden bepaalde schulden nog verhaald op de uitgetreden vennoot, dan zal de voortzettende vennoot daarvoor derhalve bloot staan aan regres.
Tweede lid. Nu de vennootschap met de ontbinding eindigt, dient hetzelfde te gelden voor de door de vennootschap in het leven geroepen rechtspersoon. De terminologie van het verdwijnen van rechtspersoonlijkheid is ontleend aan artikel 833, vierde lid. Het vermogen van de rechtspersoon dient te worden geleverd aan de voortzettende gewezen vennoot. De levering dient te geschieden door de gewezen besturende vennoten gezamenlijk, tenzij bij of krachtens de overeenkomst anders is bepaald. Aan overeenkomstige toepasselijkheid van artikel 833, vierde lid, eerste zin, bestaat naast de voorgestelde regeling van 831a, eerste lid, tweede zin, geen behoefte. De overeenkomstige toepasselijkheid van de tweede zin van artikel 833, vierde lid, brengt mee dat de voortzettende gewezen vennoot bij rechtsverhoudingen die op het moment van ontbinding bestonden tussen de rechtspersoon en derden, in de positie treedt van de rechtspersoon.
Het derde lid brengt mee dat de schuldeiser die door de ontbinding rekening moet houden met de mogelijkheid dat ook privéschuldeisers van de voortzettende gewezen vennoot verhaal kunnen nemen op uit het vennootschapsvermogen afkomstige goederen, in zijn verhaal op die goederen vóórgaat boven privéschuldeisers. Een enigszins vergelijkbare bepaling treft men aan in artikel 4:14 lid 2 BW. In de tweede zin is de aansprakelijkheid van de voortzettende vennoot beperkt tot een aansprakelijkheid slechts met goederen die afkomstig zijn uit de vennootschap. Een zodanige beperking is ook voorzien in het voorstel tot wijziging van artikel 1:102 BW in wetsvoorstel 28 867 tot aanpassing van de wettelijke gemeenschap van goederen. Een beperking zou van nut kunnen zijn voor het geval alsnog vereffening wordt gevraagd: alsdan behoeft niet meer de vraag te worden beantwoord of de behandeling als afgescheiden vermogen dan voor de hierbedoelde schulden in de weg staat aan verhaal op het overig vermogen van de voortzettende vennoot. Er zij nog op gewezen dat de tweede zin niet afdoet aan de aansprakelijkheid van de niet-voortzettende gewezen vennoot voor de daarbedoelde schulden.
Vierde lid. Hoewel er geen bezwaar tegen bestaat wanneer ingevolge een daartoe strekkend beding bij algehele ontbinding van de vennootschap één der gewezen vennoten de onderneming voortzet en in verband daarmee vereffening volgens deze afdeling achterwege blijft, is het van belang dat zaakschuldeisers in zo’n geval wel vereffening kunnen vragen. Zij verliezen door de voortzetting immers de exclusieve mogelijkheid om hun schulden te verhalen: dat kunnen immers ook de privéschuldeisers van de voortzettende gewezen vennoot (zij het dat dezen in rang na de zaakschuldeisers komen (lid 3)). De formulering van het vierde lid is ontleend aan de artikelen 3:193, eerste lid, BW en 4:204, eerste lid, onder b, BW. Niet overgenomen uit die bepalingen is de mogelijkheid om benoeming van een vereffenaar te vragen in verband met niet behoorlijke afwikkeling van het vermogen (de gemeenschap, de nalatenschap). Anders dan bij de in de genoemde artikelen opgenomen regeling van de ontbonden gemeenschap en de nalatenschap doet zich in de hier voorgestelde regeling nu juist niet het geval voor dat afwikkeling nodig is: de onderneming wordt immers voortgezet. Voorts is het niet nodig om ook aan privéschuldeisers van de voortzettende gewezen vennoot de mogelijkheid te bieden om vereffening te vragen (vgl. de artikelen 3:193, tweede lid, en 4:204, eerste lid, onder c, BW). Deze privéschuldeisers van de voortzettende gewezen vennoot hebben immers reeds voldoende aan hun mogelijkheid om zich op diens (niet afgescheiden) vermogen te verhalen.1 Met de aan het slot van de eerste zin van lid 3 bedoelde «schuldeiser» wiens verhaalshandelingen grond kunnen geven voor een verzoek tot benoeming van een vereffenaar wordt zowel gedoeld op schuldeisers van de ontbonden vennootschap als op privéschuldeisers van de voortzettende gewezen vennoot.
Inwilliging van het verzoek tot benoeming van een vereffenaar brengt mee dat alsnog vereffening zal moeten plaatsvinden zoveel mogelijk overeenkomstig de regels van afdeling 6 van titel 7.13. Sommige bepalingen lenen zich daarbij niet voor toepassing, zoals artikel 828 betreffende het voortbestaan van de rechtspersoon. Wel zal het vermogen van de vennootschap alsnog als afgescheiden vermogen worden behandeld (vgl. het voorgestelde artikel 827 lid 3). Ook daarom ligt het niet voor de hand aan privéschuldeisers van de voortzettende gewezen vennoten het recht te geven om vereffening te vragen. Overigens is de rechter niet verplicht een verzoek tot benoeming van een vereffenaar in te willigen. Met het oog op de rechtszekerheid is in de tweede zin van lid 4 bepaald dat het verzoek slechts kan worden gedaan binnen drie maanden na kennisgeving van de voortzetting, doch in elk geval binnen zes maanden na de ontbinding van de vennootschap.
Het vijfde lid maakt voortzetting zonder vereffening, behalve voor een gewezen vennoot die voortzet, ook mogelijk in het geval dat de vennootschap bestaat uit rechtspersonen en zij met elkaar fuseren onder oprichting van een nieuwe rechtspersoon die hun vermogen onder algemene titel verkrijgt (artikel 2:309 BW). De fusie waarbij één der vennoten voortbestaat, valt reeds onder het eerste lid. In het geval van een vennootschap die geen rechtspersoon is, zullen alle tot de vennootschappelijke gemeenschap behorende goederen na de fusie behoren tot het vermogen van de door de fusie ontstane voortzettende vennootschap, zodat levering daarvan overeenkomstig artikel 821 niet nodig is. Om die reden is lid 1, derde zin, hier niet van overeenkomstige toepassing verklaard. In het geval van een vennootschap die rechtspersoon is, zal die rechtspersoon verdwijnen en blijft lid 2 van toepassing. Omdat er geen schulden zullen zijn waarvoor de door de fusie ontstane vennootschap niet al door de fusie aansprakelijk is geworden, bestaat aan overeenkomstige toepassing van lid 1, tweede zin, geen behoefte (hetzelfde geldt voor lid 3, tweede zin).
Geen regeling wordt voorgesteld voor het vermoedelijk wel bijzonder zeldzame geval dat een vennootschap geheel eindigt doch het door haar uitgeoefende beroep of bedrijf wordt voortgezet door een (niet reeds tot de vennootschap toegetreden behorende) erfgenaam van een der vennoten. Een voortzetting zonder vereffening ligt hier weinig voor de hand, nu toch ook de nalatenschap zal moeten worden afgewikkeld.
Door Van Veen, Bedrijfsopvolging bij personenvennootschappen, preadvies KNB 2005, blz. 160, is de aandacht gevestigd op de vraag of niet-naleving van de vereffeningsvoorschriften tot gevolg heeft dat elke levering op grond van een vervolgens gedane toedeling, uitkering of verdeling, nietig is (vgl. artikel 3:40 BW). Met het oog op de rechtszekerheid is het wenselijk dienaangaande in de wet een voorziening te treffen, inhoudende dat zulks niet leidt tot nietigheid, doch (hooguit) tot de mogelijkheid van vernietiging ter opheffing van het door een schuldeiser daardoor ondervonden nadeel (vgl. artikel 3:193, derde lid, derde zin, BW). Eveneens met het oog op de rechtszekerheid is hierbij in het voorgestelde artikel 831b rechterlijke tussenkomst voorgeschreven. Als alternatief voor de vernietiging kent de rechter desgevraagd aan de schuldeiser een vergoeding in geld toe ten laste van een der gewezen vennoten. Deze regeling is geïnspireerd door artikel 3:53, tweede lid, BW. De rechtsvordering tot vernietiging verjaart door verloop van drie jaren nadat de benadeling is ontdekt (artikel 3:52, tweede lid, onder c, BW.
Aan een regeling dat vereffeningsvoorschriften onder omstandigheden buiten toepassing mogen blijven, bestaat in aanvulling op de regeling van dit artikel geen behoefte, ook omdat in het wetsvoorstel met artikel 831a in voldoende mate is voorzien in de mogelijkheid dat bij voortzetting van het door de ontbonden vennootschap uitgeoefende beroep of bedrijf door één der gewezen vennoten in het geheel geen vereffening zal hoeven plaatsvinden.
K en L. (Artikelen 836 en 836a)
De wijziging die bestaat in aanpassing van artikel 836, tweede lid, en toevoeging van een nieuw artikel 836a, is aangekondigd in de memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 BW (Kamerstukken I 2005/06, 28 746, C, blz. 6). Zij strekt ertoe te voorkomen dat een beding dat een commmanditaire vennoot tot boven het bedrag van zijn inbreng meedeelt in de verliezen ertoe leidt dat de desbetreffende vennoot geen commanditaire vennoot is maar een gewone hoofdelijk verbonden vennoot. Vgl. voor het huidige recht artikel 20, derde lid, WvK.
De wijzigingen in de artikelen 46 en 52 zijn van terminologische aard: de huidige maatschap van advocaten zal onder het nieuwe recht kwalificeren als (openbare of stille) vennootschap.
Artikel 3 (Burgerlijk Wetboek)
De toevoeging van een derde lid aan artikel 10 houdt verband met de mogelijkheid dat een vennootschap in rechte wordt opgeroepen. Men zie daarover nader bij de toelichting van de wijzigingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna bij artikel 12 van hoofdstuk 1, onder 4). Door de hiervoor onder algemeen toegelichte uitlegbepaling van artikel 7:804, eerste lid, is het niet nodig om in het tweede lid bij het begrip «rechtspersonen» nader tot uitdrukking te brengen dat daaronder niet mede de openbare vennootschappen met rechtspersoonlijkheid zijn begrepen.
Ter gelegenheid van de aanpassing van Boek 1 aan het nieuwe vermogensrecht in 1992 is overwogen dat bij invoering van titel 7.13 in artikel 1:88 lid 4 (thans lid 5), ingevolge welke bepaling een echtgenoot voor het aangaan van een borgstelling of een daarmee vergelijkbare rechtshandeling de toestemming van de andere echtgenoot behoeft, ook de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid zou moeten noemen (zie Parl. Gesch. NBW, Inv 3, 5 en 6, Aanpassing BW, blz. 35). Van een zodanige wijziging is afgezien omdat deze niets zou toevoegen aan de uitzondering in artikel 1:88 lid 1, onder c («anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf»).
De wijziging in artikel 436, derde lid, betreft het geval van onderbewindstelling van een aandeel in een vennootschap onder firma, welke in het handelsregister dient te worden ingeschreven. De formulering is voor het nieuwe recht terminologisch aangepast. De commanditaire vennootschap, die een species is van het genus openbare vennootschap, behoeft hier niet met zoveel woorden te worden genoemd. Wel is uitgedrukt dat inschrijving van een aandeel in zodanige vennootschap slechts behoeft plaats te vinden voor de gewone (hoofdelijk aansprakelijke) vennoten, aangezien ingevolge het Handelsregisterbesluit commanditaire vennoten niet als zodanig behoeven te worden ingeschreven.
In het systeem van de vaststellingswet is op de vennootschap titel 1 van Boek 2 BW (algemene bepalingen betreffende rechtspersonen) slechts van toepassing voor zover titel 7.13 daarnaar verwijst. Vgl. in dit verband het tweede lid van het voorziene artikel 7:802 BW. Maar wel worden enige, hierna te bespreken, bepalingen van Boek 2 BW door de vaststellingswet geraakt.
In de artikelen 63b, vierde lid, 153, vijfde lid, en 263, vijfde lid, die betrekking hebben op de commanditaire vennootschap, wordt de verouderde omschrijving «vennoten bij wijze van geldschieting» vervangen door: commanditaire vennoten.
In het algemeen gedeelte van de toelichting is erop gewezen dat in diverse bepalingen (artikelen 63j, eerste lid, 107a, eerste lid, 138, tweede lid, 164, eerste lid, 248, tweede lid, 274, eerste lid, 345, eerste lid, 360, tweede lid) naast elkaar sprake is van commanditaire vennootschappen en vennootschappen onder firma. Beide begrippen worden telkens vervangen door: openbare vennootschap. Omdat de commanditaire vennootschap een (gekwalificeerde vorm van) openbare vennootschap is, is het niet nodig haar in de genoemde artikelen apart te blijven vermelden. Bij dit alles is niet relevant of de desbetreffende commanditaire of openbare vennootschap rechtspersoonlijkheid heeft of niet. Het eerste lid van artikel 351, waarin wordt gesproken over de vennootschap, bedoeld in artikel 345 lid 1, behoeft, nu deze laatste bepaling wordt gewijzigd, zelf niet te worden veranderd.
In artikel 349, tweede lid, is sprake van «de ondernemingsraad die is verbonden aan een onderneming die de rechtspersoon zelfstandig of als volledig aansprakelijke vennoot in stand houdt». Ter wille van de duidelijkheid en de parallellie met andere bepalingen wordt achter het woord «vennoot» ingelast de zinsnede: van een openbare vennootschap.
In aanvulling op hetgeen over deze wijzigingen is opgemerkt, dienen in het navolgende enige opmerkingen te worden gemaakt over enkele andere bepalingen.
Deze artikelen betreffen de begrippen dochtermaatschappij, groep en deelneming.
Artikel 24a, eerste lid, omschrijft het begrip dochtermaatschappij. Ingevolge het tweede lid wordt met een dochtermaatschappij gelijkgesteld een onder eigen naam optredende vennootschap waarin de rechtspersoon of een of meer dochtermaatschappijen als vennoot volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is. Met de in deze bepaling aangeduide vennootschap is bedoeld de Nederlandse vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap, of een vergelijkbare buitenlandse rechtsfiguur ook al heeft deze rechtspersoonlijkheid. Bij de invoering van titel 7.13 BW behoeft de redactie van deze bepaling, mede in het licht van artikel 7:804 BW, geen wijziging. Met «vennootschap» wordt voortaan bedoeld de openbare vennootschap (waarvan de vennoten hoofdelijk zijn verbonden voor haar verbintenissen: artikel 7:813, eerste lid) en de commanditaire vennootschap (waarvan de gewone vennoten of vennoot eveneens hoofdelijk resp. volledig verbonden zijn voor haar verbintenissen: artikel 7:837, eerste lid) ongeacht of deze rechtspersoon zijn of niet, alsmede de vergelijkbare buitenlandse rechtsfiguren.
Artikel 24b omschrijft een groep als een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn ingevolge de tweede zin van dit artikel rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden. Met vennootschappen is hier blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld: vennootschappen onder firma en commanditaire vennootschappen en vergelijkbare buitenlandse rechtsfiguren. Zie Losbl. Bundel NV en BV blz. IX q-artikel 24b-1. Bij de invoering van titel 7.13 BW kan de redactie van artikel 24b ongewijzigd blijven. Niet relevant is weer of de bedoelde vennootschappen rechtspersoonlijkheid hebben of niet.
Artikel 24c, eerste lid, dat omschrijft wanneer een rechtspersoon of vennootschap een deelneming heeft in een (andere) rechtspersoon, behoeft geen wijziging. Onder rechtspersoon in de zin van deze bepaling is, gelet op het voorgestelde artikel 7:804 BW, niet begrepen de openbare of commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid. Het tweede lid van artikel 24c omschrijft wanneer een rechtspersoon een deelneming heeft in een «vennootschap», namelijk indien hij of een dochtermaatschappij:
a. daarin als vennoot jegens schuldeisers volledig aansprakelijk is voor de schulden;
b. daarin anderszins vennoot is teneinde met die vennootschap duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid.
De aanduiding a slaat op het geval dat een rechtspersoon (of haar dochtermaatschappij) als vennoot in een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap (of in een hiermee vergelijkbare buitenlandse vennootschap) jegens schuldeisers volledig aansprakelijk is voor de schulden. Er is dan zonder meer een deelneming; in zulke gevallen wordt het oogmerk van de vennoot verondersteld om met die vennootschap een duurzame band ten dienste van de eigen werkzaamheid te onderhouden (vgl. de terminologie van het eerste lid van artikel 24c). De aanduiding onder b slaat blijkens de wetsgeschiedenis op de mogelijke deelneming van een commanditaire vennoot die als vennoot immers niet jegens schuldeisers aansprakelijk is voor de schulden en zijn belang ook louter als belegging kan beschouwen. Zie Losbl. Bundel NV en BV, blz. IX q-artikel 24c-5. De redactie van artikel 24c, tweede lid, behoeft op dezelfde gronden als hiervoor bij artikel 24a, eerste lid, uiteengezet geen wijziging.
De structuurregeling van grote kapitaalvennootschappen
Hier is van belang het begrip afhankelijke maatschappij. In artikel 152 en 262 onder b wordt onder afhankelijke maatschappij mede verstaan: een vennootschap waarvan een onderneming in het handelsregister is ingeschreven en waarvoor de vennootschap of een afhankelijke maatschappij als vennoot jegens derden volledig aansprakelijk is voor alle schulden. Zie hierover Asser-Maeijer 2-III nr. 384. Ook aan deze bepaling ligt mede ten grondslag het hierboven aangeduide rapport van de Commissie Vennootschapsrecht van 27 augustus 1981. Zie voorts de Wet van 25 maart 1987, Stb. 112 (structuurregeling indien NV of BV vennote is van commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma); vgl. de wetsgeschiedenis in Losbl. Bundel NV en BV onderdeel IX -u. Met de in deze bepaling bedoelde vennootschap is wederom bedoeld de Nederlandse vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap en de hiermee vergelijkbare buitenlandse rechtsfiguren, deze laatste echter alleen voor zover een onderneming daarvan in het Nederlandse handelsregister is ingeschreven. Bij de invoering van titel 7.13 BW behoeft de redactie van deze bepaling geen wijziging. Met vennootschap wordt voortaan bedoeld de openbare vennootschap en de commanditaire vennootschap ongeacht of deze rechtspersoon zijn of niet.
Artikel 2:379 verplicht tot vermelding van gegevens omtrent belangen van betekenis in andere maatschappijen. De zinsnede in het eerste lid, onder b, «waarin hij als vennoot jegens de schuldeisers volledig aansprakelijk is voor de schulden», kan ongewijzigd blijven.
Artikel 3:15j betreft de vordering tot openlegging van een administratie. Onderdeel c heeft betrekking op openlegging door vennoten van de boekhouding van de vennootschap. Ten aanzien van vennoten zal deze materie worden geregeld in het tweede lid van artikel 7:814 BW. Bij de invoering van titel 7.13 kan derhalve onderdeel c van artikel 3:15j vervallen, waarbij onderdeel d dient te worden verletterd.
Zoals in de memorie van toelichting van het wetsvoorstel Vaststelling titel 7.13 BW onder afdeling 6, algemeen, onder 2, is uiteengezet zullen de bepalingen van titel 7 (Gemeenschap) Boek 3 BW niet op de vennootschap van toepassing zijn (Kamerstukken II, 2002/03, 28 746, nr. 3, blz. 45). Voor de periode tot ontbinding vloeit zulks reeds voort uit artikel 3:189, eerste lid (uit welk lid wel de verwijzing naar de maatschap dient te vervallen). Voor de periode vanaf ontbinding is de in artikel 3:189, tweede lid, bepaalde toepasselijkheid van titel 3.7 op de ontbonden gemeenschap van de maatschap en vennootschap geschrapt. Voorts vervalt in verband daarmee artikel 3:193, derde lid. Dit heeft mede tot gevolg dat ook de artikelen 658 tot en met 670 Rv (betreffende verzegeling en ontzegeling) niet langer van toepassing zullen zijn. Zie voorts hetgeen in die memorie van toelichting ten aanzien van de verdeling is opgemerkt bij artikel 7:830, onder 10 (blz. 57–58). Nu uit artikel 3:189 zal voortvloeien dat titel 3.7 niet van toepassing is op vennootschappen, kan het vierde lid van artikel 7:825 BW vervallen.
De wijziging in artikel 3:285 lid 1 betreft een terminologische aanpassing.
Artikel 4:126 betreft de regeling van de zogeheten «quasi-legaten», die blootstaan aan de mogelijkheid van inkorting in het kader van de legitieme portie en de mogelijkheid van vermindering voor schulden van de nalatenschap. Als quasi-legaat worden in genoemd artikel allereerst schenkingen en giften ter zake des doods aangemerkt (eerste lid). In het tweede lid worden enige verwante figuren eveneens behandeld als quasi-legaat, waaronder verblijvensbedingen (tweede lid, onder a). De regeling van het tweede lid, onder a, kan thans ook toepassing vinden op verblijvensbedingen in een overeenkomst van vennootschap. Naar nieuw recht zal in het geval van gedeeltelijke ontbinding van een vennootschap het aandeel van de uittredende vennoot in de vennootschappelijke gemeenschap ook zonder specifiek beding verblijven aan de overblijvende vennoten (artikel 821, eerste lid). Hier is als het ware sprake van een «wettelijk verblijvensbeding», waarvan de werking gelijk behoort te zijn als door partijen in hun overeenkomst opgenomen verblijvensbeding. Het voorgestelde derde lid van artikel 4:126 strekt daartoe.
De gelijkstelling van een toedeling op de voet van artikel 821 lid 1 met een verblijvensbeding in de zin van artikel 4:126, tweede lid, onder a, BW, brengt mee dat deze toedeling, welke de titel vormt voor overgang van het aandeel van de uittredende vennoot in de tot de vennootschappelijke gemeenschap behorende goederen op de andere vennoten (en voor de daarvoor vereiste levering), onder omstandigheden als een legaat kan worden ingekort of verminderd. Door inkorting of vermindering wordt de aan de levering ten grondslag liggende titel aangetast. Het zal duidelijk zijn dat een toedeling eerst kan worden ingekort of verminderd, wanneer tevens is voldaan aan de in artikel 4:126, tweed lid, onder a, BW gestelde voorwaarde dat de overgang plaatsvindt «zonder redelijke tegenprestatie». Als tegenprestatie moet in dit verband worden aangemerkt de in artikel 821, tweede lid, verschuldigde vergoeding ter grootte van de economische deelgerechtigdheid in het vermogen van de vennootschap, zoals die nader bij of krachtens de overeenkomst van vennootschap kan zijn bepaald. Van een overgang zonder redelijke tegenprestatie zal eerst sprake kunnen zijn als de economische deelgerechtigdheid bij of krachtens de overeenkomst zodanig nader is bepaald, dat deze moet worden beschouwd als onredelijk laag. Daarvan zal naar aan te nemen valt niet snel sprake zijn. In een geval dat de economische deelgerechtigdheid met het oog op de voortzetting van de activiteiten van de vennootschap zodanig is vastgesteld dat een rendabele bedrijfsvoortzetting nog juist mogelijk is, kan de tegenprestatie niet reeds op die grond als onredelijk laag worden beschouwd, ook al gaat het aandeel in de goederen daarmee in feite over tegen een lagere prijs dan een reële marktwaarde. Met name bij agrarische ondernemingen kan dit van belang zijn (vgl. HR 13 februari 2004, NJ 2004, 653).
Hiervoor werd reeds vermeld dat inkorting of vermindering leidt tot aantasting van de titel voor de overgang. Deze aantasting kan door de opvolgende vennoten worden voorkomen door het bedrag van de inkorting of de vermindering – dat wil zeggen het bedrag dat nodig is om de tegenprestatie zodanig aan te vullen dat deze niet langer als onredelijk kan worden beschouwd – in geld «op te leggen» (artikel 4:122, eerste lid, BW).
De voorgestelde wijziging van artikel 4:126 heeft mede betrekking op het geval van gedeeltelijke ontbinding van een vennootschap die rechtspersoon is. Hoewel daarbij geen sprake is van een vennootschappelijke gemeenschap en er dus geen overgang (en levering) plaatsvindt van het aandeel daarin van de uittredende vennoot op de voortzettende vennoten, dient daarbij wel op de voet van artikel 821 lid 4 van Boek 7 levering plaats te vinden van een aandeel in de vennootschap die rechtspersoon is tegen vergoeding van de economische deelgerechtigdheid van de uitgetreden vennoot. Niet uitgesloten is dat bij of krachtens de overeenkomst de economische deelgerechtigdheid van de uitgetreden vennoot zodanig is vastgesteld, dat deze kan worden beschouwd als onredelijk laag. Ook hier is derhalve voozien in de mogelijkheid van inkorting als quasi-legaat, waarbij de overblijvende vennoten de mogelijkheid hebben zich van de levering van dit aandeel te verzekeren door oplegging van een aanvullende betaling op de voet van artikel 4:122, eerste lid, BW.
De wijziging van artikel 160 lid 2, onder c, heeft dezelfde achtergrond als de wijziging van artikel 1:436.
In Boek 7 wordt ingevoegd titel 7.13, zoals vastgesteld in de vaststellingswet en gewijzigd bij dit wetsvoorstel. In verband daarmee vervallen de negende titel (Van maatschap) van Boek 7A (artikelen 7A:1655 tot en met 1688) en de derde titel (Van de vennootschap onder firma en van die bij wijze van geldschieting of «en commandite» genaamd) van het Eerste Boek van het Wetboek van Koophandel (hierna: WvK) (artikelen 15 tot en met 34 WvK).
Met het inwerkingtreden van titel 7.13 komt de negende titel van Boek 7A («Van maatschap») te vervallen.
Bij de totstandkoming van Boek 8 BW is aangekondigd dat ter gelegenheid van de invoering van titel 7.13 BW zou worden overwogen of aan de rederij rechtspersoonlijkheid dient te worden toegekend (Parl. Gesch. Boek 8, blz. 233). Naar mijn oordeel bestaat voor zodanige toekenning aan de rederij onvoldoende grond, te minder nu op de voet van titel 7.13 – anders dan zich indertijd liet aanzien – de vennootschap niet steeds rechtspersoon zal zijn. Wensen de eigenaren het schip te exploiteren in een rechtspersoon, dan kunnen zij daartoe een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid aangaan.
In de artikelen 192, 782 en 1301 is een regeling opgenomen voor de verplichtingen van de reder van een zeeschip, de eigenaar van een binnenschip en de eigenaar van een luchtvaartuig, waarbij telkens wordt aangegeven op wie deze verplichtingen rusten in het geval het zeeschip, het binnenschip of het luchtvaartuig toebehoren aan meer personen, aan een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap dan wel aan een rechtspersoon. De wijzigingen van deze bepalingen behoeven, in aanvulling op hetgeen in het algemeen deel van de toelichting reeds is vermeld over het niet langer apart noemen van de commanditaire vennootschap, geen nadere toelichting. Hetzelfde geldt voor de wijziging van artikel 784.
a. De Faillissementswet (Fw) kent slechts twee bepalingen die specifiek gewijd zijn aan een personenvennootschap. In de eerste plaats artikel 2, derde lid, dat voor de faillietverklaring van vennoten onder firma mede bevoegd verklaart de rechtbank binnen welker gebied het kantoor der vennootschap is gevestigd. Uit het woord «mede» blijkt dat het derde lid (slechts) een aanvulling geeft op en niet in de plaats treedt van het eerste lid van artikel 2, dat als hoofdregel behelst dat de faillietverklaring geschiedt door de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar. De bevoegdheidsregeling van artikel 2 geldt ook bij de verlening van surseance van betaling (vgl. artikel 214, eerste lid) en bij de toepassing van de schuldsaneringsregeling (artikel 284, tweede lid, eerste zin). In de tweede plaats is in artikel 4, derde lid, bepaald dat ten aanzien van een vennootschap onder firma de (eigen) aangifte tot faillietverklaring moet inhouden de naam en de woonplaats van elk der hoofdelijk voor het geheel verbondene vennoten. Op grond van artikel 4, derde lid, kan worden aangenomen dat de vennootschap onder firma net zoals in het burgerlijk procesrecht is te beschouwen als persona standi in judicio. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het faillissement van deze vennootschappen mogelijk werd geacht.
b. Blijkens HR 14 april 1927, NJ 1927, 725, laat de wet toe de faillietverklaring van een vennootschap onder firma uit te lokken, welke faillietverklaring dan «noodwendig het faillissement van de leden der vennootschap in persoon ten gevolge heeft».1 De gedachte van het bedoelde noodwendige gevolg werd geïnspireerd door de omstandigheid dat de vennoten hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap. Er is evenwel in de literatuur op gewezen dat persoonlijke verweermiddelen van een vennoot aan zijn (volledige) aansprakelijkheid in de weg kunnen staan, zodat een stelsel dat voor het faillissement der vennoten persoonlijk een afzonderlijk vonnis eist, aanbevelenswaardiger zou zijn (zie Asser-Maeijer 5-V nrs. 145 jo. 177). Betoogd kan worden dat thans ook de toepassing van de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen op een vennoot eraan in de weg staat dat het faillissement van de vennootschap noodzakelijkerwijs het faillissement van die vennoot tot gevolg heeft.
c. De vennootschap onder firma kan zelf geen beroep doen op de schuldsaneringsregeling, aangezien zij niet valt onder het begrip «natuurlijke persoon» in artikel 3 en 284 Fw. Met een «natuurlijk persoon met een zelfstandig beroep of bedrijf» (zie artikel 213, tweede lid, en 311, tweede lid, FW) die wèl onder de schuldsaneringsregeling valt, heeft de wet slechts de eenmanszaak of het éénmansberoep van een natuurlijk persoon op het oog. Vgl. in dit verband de memorie van toelichting van het wetsvoorstel houdende Invoeringswet schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (Kamerstukken II 1993/94, 23 429, nr. 3) onder algemeen, nrs. 30 e.v. Dit laat onverlet dat de maat of vennoot (indien deze een natuurlijk persoon is) zelf een beroep op de schuldsaneringsregeling kan doen, ook als de maatschap of vennootschap niet ontbonden is. Daaraan staat niet de op de maat of vennoot rustende aansprakelijkheid voor zaakschulden in de weg. Dit bezwaar vervalt immers goeddeels wanneer men bedenkt dat zaakcrediteuren zich ook dan exclusief op het afgescheiden vermogen van de vennootschap kunnen verhalen.
d. Het antwoord op de vraag of het, in de omgekeerde situatie, noodzakelijk is dat naast de faillietverklaring van alle vennoten ook de vennootschap onder firma failliet wordt verklaard, is omstreden. In dit verband kan erop gewezen worden dat, hoewel in veel gevallen een afzonderlijke vereffening van de vennootschappelijke goederengemeenschap ook zonder faillissement van de vennootschap kan worden gerealiseerd, het faillissement van de vennootschap van belang kan zijn om de vereffening te doen plaatsvinden door een daartoe benoemde curator overeenkomstig de regels van de Faillissementswet. Voorts wordt eerst met het faillissement van de vennootschap bewerkstelligd dat beslagen, gelegd op goederen die behoren tot het afgescheiden vermogen, vervallen (artikel 33, tweede lid, Fw). Hetzelfde geldt voor de schorsing van tegen de vennootschap aanhangige procedures die voldoening van een vordering uit de boedel ten doel hebben (artikel 29 Fw). In het verlengde hiervan ligt het in de rede dat het faillissement van één der vennoten als zodanig geen einde maakt aan de bevoegdheid van de beherende vennoten om ten aanzien van tot het vennootschapsvermogen behorende goederen beschikkingshandelingen te verrichten.
e. Op de commanditaire vennootschap en op de openbare maatschap, de maatschap die onder gemeenschappelijke naam naar buiten toe optreedt, is het bovenstaande grotendeels van toepassing, met dien verstande dat bij de commanditaire vennootschap rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de commanditair tegenover derden voor verbintenissen van de vennootschap niet persoonlijk verbonden c.q. aansprakelijk is.
f. Aangenomen moet worden dat in de lijn van HR 5 november 1976, NJ 1977, 586 (Moret Gudde Brinkman), in het verzoekschrift tot faillietverklaring van een openbare maatschap deze bij haar naam kan worden vermeld. In het verzoekschrift tot faillietverklaring van een stille maatschap kan deze, zoals vanzelf spreekt, niet bij haar naam worden vermeld. Wel kunnen alle maten (in persoon) failliet worden verklaard maar zij vallen (indien zij natuurlijke personen zijn) anders dan de maatschap zelf ook onder het bereik van de schuldsaneringsregeling, en de toepassing hiervan prevaleert.
Onder het nieuwe recht zal niet langer sprake zijn van een vennootschap onder firma, openbare maatschap en stille maatschap, maar van een openbare vennootschap die al dan niet rechtspersoon kan zijn (vgl. artikel 7:801 en 802 BW) en van een stille vennootschap. Een commanditaire vennootschap is een gekwalificeerde vorm van openbare vennootschap (artikel 7:836). Bij iedere vennootschap-niet rechtspersoon (ook de stille) is er sprake van een gebonden gemeenschap (artikel 7:806, eerste lid), terwijl de zaakcrediteuren zich (exclusief) op de goederen van de gemeenschap kunnen verhalen (artikel 7:806, tweede lid). Er is derhalve sprake van een zgn. afgescheiden vermogen. Dit geldt ook na ontbinding totdat de vereffening is geëindigd (artikel 7:827; zie in dit verband ook het vereffenings- en verdelingsregime neergelegd in artikel 7:830). Bij de vennootschap die rechtspersoon is, is er beschikkingsgebondenheid van de vennoot ten aanzien van zijn aandeel in die rechtspersoon (artikel 7:807). Dat de zaakcrediteuren van de vennootschap-rechtspersoon zich op haar goederen kan verhalen spreekt voor zich.
De regel van het huidig artikel 7A:1683 onder 4 BW komt te vervallen. Het faillissement van of de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van één der vennoten brengt niet langer de ontbinding van de vennootschap in haar geheel met zich. Ingevolge artikel 7:818, eerste lid, onder b, is het faillissement van een vennoot slechts grond tot zijn uittreding, waarbij de vennootschap wordt voortgezet door de overblijvende (tenminste twee) vennoten. Partijen kunnen echter in de vennootschapsovereenkomst bepalen dat dan de vennootschap wèl in haar geheel wordt ontbonden. Niet als uittredingsgrond is opgenomen de aan een vennoot verleende surseance van betaling of het toepasselijk verklaren ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen.1 Wel kan in de vennootschapsovereenkomst worden voorzien dat (ook in deze gevallen) opzegging van de vennootschap aan de desbetreffende vennoot kan plaatsvinden door de andere vennoten (vgl. artikel 7:818, eerste lid, onder d), en kan de rechter de vennootschap ten aanzien van hem (altijd) ontbinden wegens gewichtige redenen (artikel 7:820, eerste lid). Ten slotte zal ingevolge dit wetsvoorstel (zie artikel 1 onder D) in artikel 817, eerste lid, onder d, worden bepaald dat door faillietverklaring van de vennootschap deze in haar geheel wordt ontbonden, en in artikel 817, tweede lid, dat in zulk een geval de vennootschap niettemin kan worden voortgezet indien het faillissement eindigt door het in kracht van gewijsde gaan van de homologatie van een akkoord.
Met betrekking tot de relatieve bevoegdheid voor verzoeken tot faillietverklaring bevat artikel 2, derde lid, aanvullende bepalingen ten opzichte van met name het eerste lid. Daarbij is, in lijn met bovenstaande beschouwingen die ertoe strekken dat faillietverklaring van de vennootschap en faillietverklaring der vennoten niet steeds samen hoeven te gaan, gekozen voor afzonderlijke regels voor de vennootschap onderscheidenlijk de vennoten. Concentratie bij één rechter bleek daarbij niet goed mogelijk, bijvoorbeeld omdat het voor een privéschuldeiser van een vennoot niet steeds duidelijk zal zijn dat hij zich niet dient te wenden tot de rechtbank van de woonplaats van zijn schuldenaar. De eerste zin bevat in die zin een afwijking van het voorgestelde artikel 1:10, derde lid, BW dat het kantoor van de vennootschap geen subsidiaire doch een alternatieve bevoegdheidsgrond vormt. Omdat de woonplaats van de stille vennootschap zich reeds volgens artikel 1:10 BW ter plaatse van haar kantoor bevindt, behoeft zij in de eerste zin niet te worden genoemd. De tweede zin van de voorgestelde bepaling noemt de stille vennootschap wel met zoveel woorden. Met de woorden «voor de schulden der vennootschap verbonden vennoten» wordt gedoeld op de gewone vennoten van een openbare of stille vennootschap, ongeacht of zij besturende vennoten zijn en ongeacht of hun aansprakelijkheid een hoofdelijk of naar delen is, doch met uitsluiting van (eventuele) commanditaire vennoten (tenzij artikel 7:837, tweede lid, van toepassing is). Ingevolge artikel 214, eerste lid, en artikel 284, tweede lid, Fw zal de voorgestelde bepaling ook gelden bij een verzoek om surseance van betaling en bij een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling.
Uit de voorgestelde bepaling blijkt dat niet alleen de openbare vennootschap maar ook de stille vennootschap (als zodanig) failliet kan worden verklaard, hetgeen van belang is in het geval dat er (incidenteel) zaakcrediteuren zijn die zich exclusief kunnen verhalen op de vennootschappelijke gemeenschap (vgl. artikel 7:806). Zie in dit verband hetgeen hierboven onder «Huidig recht» onder d ten aanzien van de vennootschap onder firma is opgemerkt.
De huidige wet schrijft slechts bij de eigen aangifte voor dat de aansprakelijke vennoten van de vennootschap onder firma moeten worden vermeld. Onder het nieuwe recht kan deze bepaling vervallen, nu het faillissement van de vennootschap voortaan niet noodzakerlijkerwijs het faillissement van de vennoten meebrengt. Heeft een aangifte of een verzoek mede betrekking op de vennoten, dan dienen hun personalia uiteraard wel te worden vermeld.
De schrapping van «Nederlandsche» voor Staatscourant betreft een aanpassing aan de huidige naam.
De voorgestelde bepaling maakt een duidelijk einde aan de rechtspraak van de Hoge Raad dat het faillissement van een vennootschap onder firma noodwendig het faillissement van de vennoten ten gevolge heeft (HR 14 april 1927, NJ 1927, 725). Het faillissement van een vennootschap-niet rechtspersoon is iets anders, te weten het faillissement van de gezamenlijke vennoten in hun vennootschappelijk verband, dan het faillissement van haar vennoten in persoon. Onder het nieuwe recht zal het mogelijk zijn om los van een eventueel faillissement van de vennoten de vennootschap in staat van faillissement te verklaren waarbij de vennootschappelijke goederengemeenschap eerst zoveel mogelijk ten behoeve van de zaakcrediteuren moet worden afgewikkeld. Hiernaast kan ten aanzien van een vennoot-natuurlijke persoon de schuldsaneringsregeling worden toegepast. Ook kan een vennoot in persoon op verzoek failliet worden verklaard, indien ook voor hem de toestand van opgehouden hebben te betalen zich voordoet.
Dat aldus de vennootschap-niet rechtspersoon zich met haar afgescheiden vermogen (en het verhaal daarop van haar zaakcrediteuren) als het ware «ontworstelt» aan het bereik van de schuldsaneringsregeling, is niet vreemd en strookt met de bedoeling van de wetgever. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft deze alleen de eenmanszaak onder het bereik van die regeling willen laten vallen: omdat het daar niet mogelijk is een strikte afbakening te maken tussen zuivere privé schulden en zuivere zakelijke schulden, en de paritas creditorum daar niet dient te worden doorbroken. Bij een personenvennootschap waar een gebonden goederengemeenschap en een zgn. afgescheiden vermogen ontstaat, is die paritas creditorum ten behoeve van vennootschappelijke schuldeisers al vanouds doorbroken.1
De voorgestelde bepaling, waarvan de plaatsing is ingegeven door de verwantschap met de materie van artikel 63 Fw betreffende de gevolgen van het faillissement van een echtgenoot voor de huwelijksgemeenschap, vindt behalve bij de openbare vennootschap mede toepassing bij de stille vennootschap.
Artikel 5 (Gerechtsdeurwaarderswet)
De wijziging van artikel 19, eerste lid, zesde zin, is van terminologische aard.
Ten aanzien van het begrip «onderneming» bestaat er vanouds (bijvoorbeeld bij de wetswijzigingen van 1934 en 1954) een verbondenheid of parallelliteit tussen de Handelsregisterwet en de Handelsnaamwet. Zie Asser-Maeijer 5-V, nr. 18. Omdat het huidig begrip «onderneming» eerder geassocieerd wordt met bedrijfsuitoefening dan met beroepsuitoefening doch de openbare vennootschap gericht zal kunnen zijn zowel op bedrijfsuitoefening als op beroepsuitoefening, wordt voorgesteld om aan artikel 3 Handelsregisterwet 1996 een bepaling toe te voegen, dat de openbare vennootschap geacht wordt steeds een onderneming in de zin van deze wet te drijven. Vanwege die parallelliteit wordt voorgesteld eenzelfde bepaling ook toe te voegen aan de Handelsnaamwet (artikel 1a). Omdat de commanditaire vennootschap een door de wet gekwalificeerde vorm van openbare vennootschap zal zijn (vgl. het voorziene artikel 7:836, eerste lid, BW), is ervan afgezien die rechtsvorm afzonderlijk te noemen.
In het eerste, tweede en derde lid van het huidige artikel 4 wordt gesproken over een vennootschap onder firma en een vennootschap en commandite. Ofschoon de commanditaire vennootschap een gekwalificeerde vorm van openbare vennootschap zal zijn, is voor de duidelijkheid voorgesteld die terminologie in dat artikel te vervangen door: openbare vennootschap en commanditaire vennootschap. De formulering (in het eerste en tweede lid) dat een onderneming «toebehoort aan een of meer personen» kan na invoering van het nieuwe recht betekenen dat de onderneming (in gemeenschap) toebehoort aan de vennoten, aan de ene besturende vennoot van een commanditaire vennootschap (indien daar geen gemeenschap is gevormd), of aan de rechtspersoon (indien de vennootschap rechtspersoonlijkheid heeft). Toegevoegd is dat de handelsnaam ook ten aanzien van het al dan niet bezitten van rechtspersoonlijkheid geen onjuistheid mag inhouden. Dit geldt ook in het geval, bedoeld in het derde lid.
Ten slotte zij nog vermeld dat ook het eerste lid van artikel 30 WvK (betreffende de firma van een ontbonden vennootschap) tezamen met de overige bepalingen van de derde titel van dat Wetboek bij de invoering van titel 7.13 BW zal komen te vervallen. Zoals reeds in de toelichting op het Ontwerp-Van der Grinten, blz. 1113, is opgemerkt, zal het antwoord op de vraag welke naam een onderneming mag voeren, (enkel) worden beheerst door de bepalingen van de Handelsnaamwet.
Artikel 7 (Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek)
Ingevolge artikel 68 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: Overgangswet nieuw BW) wordt in de daaropvolgende artikelen van die wet onder «de wet» verstaan de in werking getreden bepalingen van de Boeken 3–8. Met de hier genoemde in werking getreden bepalingen wordt mede gedoeld op bepalingen van de Boeken 3 tot en met 8 BW die na de inwerkingtreding van de Overgangswet nieuw BW zijn tot stand gekomen en in werking getreden, derhalve ook op de in titel 7.13 vervatte bepalingen met betrekking tot de vennootschap. Dit betekent dat met name ook de in titel 3 van de Overgangswet nieuw BW neergelegde algemene bepalingen van overgangsrecht, waaronder de hoofdregels omtrent onmiddellijke werking (artikel 68a Overgangswet nieuw BW) en verkregen rechten (artikel 69 Overgangswet nieuw BW), voor de in werking getreden bepalingen van titel 7.13 van belang zijn. Tegen deze achtergrond wordt in het hierna volgende bezien welke vragen van overgangsrecht zich ten aanzien van de afzonderlijke artikelen van titel 7.13 voordoen en in welke gevallen een bijzondere overgangsbepaling gewenst is. Daarbij wordt met de zonder nadere aanduiding aangehaalde artikelen gedoeld op artikelen van Boek 7. De vraag of ten aanzien van de in verband met de invoering van titel 7.13 voorgestelde wijzigingen in andere wetsbepalingen bijzondere regels van overgangsrecht nodig zijn, is onder ogen gezien doch heeft – behalve ten aanzien van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (zie hoofdstuk 4, artikel 5, onder E, van het wetsvoorstel) – niet geleid tot bevestigende beantwoording. Zo zal bijvoorbeeld de in dit wetsvoorstel vervatte erkenning van de procesbevoegdheid van stille vennootschappen, in het verlengde waarvan de mogelijkheid ligt dat deze vennootschappen failliet worden verklaard, zonder bezwaar ook bij bestaande vennootschappen toepassing kunnen vinden.
Deze beide artikelen geven tezamen de omschrijving van het begrip vennootschap en van de onderscheiden vormen daarvan, nl. de openbare vennootschap en de stille vennootschap. Uit artikel 68a Overgangswet nieuw BW, dat mede ziet op het volgens een nieuwe wetsbepaling al dan niet aanwezig zijn van een (juridische) toestand of eigenschap (vgl. de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer met betrekking tot het wetsvoorstel tot aanvulling van de Overgangswet nieuw BW, Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), blz. 37), volgt dat als uitgangspunt dient te gelden dat na de inwerkingtreding van titel 7.13 de artikelen 800 en 801 bepalen of in een gegeven geval sprake is van een vennootschap en, zo ja of zij een openbare of stille vennootschap is. Dit uitgangspunt leidt voor de op het tijdstip van inwerkingtreding bestaande vennootschappen tot het volgende resultaat.
Een bestaande vennootschap onder firma, zoals omschreven in artikel 16 WvK, zal na de inwerkingtreding van titel 7.13 ingevolge artikel 801 lid 1 moeten worden aangemerkt als een openbare vennootschap. Met betrekking tot een bestaande maatschap (artikel 7A:1655 BW) moet worden onderscheiden. Gaat het om een stille maatschap, d.w.z. een maatschap die niet onder een gemeenschappelijke naam handelt, dan zal zij voortaan een stille vennootschap (artikel 801 lid 2) zijn. Voor een bestaande openbare maatschap, een maatschap die wèl onder een gemeenschappelijke naam handelt, is beslissend of zij al dan niet overeenkomstig artikel 801 lid 2 een beroep uitoefent of beroeps- of bedrijfshandelingen verricht. Is dit het geval, dan zal zij na inwerkingtreding van titel 7.13 een openbare vennootschap zijn; zo niet, dan is zij, ondanks dat zij naar buiten optreedt onder een door haar als zodanig gevoerde naam, toch een stille vennootschap. Overigens zal dit laatstgenoemde geval zich niet zo vaak voordoen, omdat al snel sprake zal zijn van het uitoefenen van een beroep of bedrijf of het verrichten van beroeps- of bedrijfshandelingen, nu deze begrippen ruim moeten worden uitgelegd. Geheel uitgesloten is het evenwel niet. Men denke bijvoorbeeld aan het kostenbesparende gebruik van kerkgebouwen door een naar buiten tredende vennootschap gevormd door een aantal parochies.
Kort maar enigszins onnauwkeurig samengevat, komt het vorenstaande erop neer dat naar het nieuwe recht als uitgangspunt geldt dat een vennootschap onder firma steeds, en een openbare maatschap veelal een openbare vennootschap zal zijn, en dat een stille maatschap voortaan een stille vennootschap zal zijn.
Ik merk hierbij nog op dat voor de overgang naar de rechtsvorm van het nieuwe recht geen handelingen of formaliteiten zijn vereist, zodat de overgang in zoverre geen lasten op het bedrijfsleven legt. Ook overigens zie ik geen bezwaren tegen het hiervoor uiteengezette stelsel, zodat met betrekking tot de kwalificatie van vennootschappen naar het nieuwe recht op zichzelf geen bijzondere overgangsbepaling nodig is. Op vragen ten aanzien van bijzondere bepalingen waarbij deze kwalificatie van belang is, zoals de bepalingen die handelen over de aansprakelijkheid van vennoten, kom ik hierna nog terug; verwezen zij naar hetgeen bij de artikelen 811, 813, 836 en 837 is aangetekend.
Dit artikel heeft betrekking op de openbare vennootschap die rechtspersoon is, een rechtsvorm die naar het huidige recht niet bestaat. Het stelt in de leden 1 en 3 eisen waaraan moet zijn voldaan voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid en in dat licht bezien ligt het voor de hand te veronderstellen dat deze vereisten en dus de leden 1 en 3 slechts betekenis hebben voor een vennootschap die na het tijdstip van inwerkingtreding is aangegaan, zodat geen behoefte bestaat aan een overgangsbepaling. Niet geheel uitgesloten is dat met het oog op het behalen van enige tijdwinst al voor het tijdstip van inwerkingtreding de vereisten worden vervuld. In dat geval zal op het tijdstip van inwerkingtreding een vennootschap met rechtspersoonlijkheid zijn ontstaan op grond van artikel 68a lid 1 Overgangswet nieuw BW. Ook voor dit, vermoedelijk uitzonderlijke, geval is derhalve geen bijzondere overgangsbepaling nodig.
Lid 2 regelt enige gevolgen van het bezit van rechtspersoonlijkheid en lid 4 houdt een specifieke verplichting in voor de vennootschap die rechtspersoon is. Beide bepalingen kunnen uit hun aard pas betekenis krijgen na het tijdstip van inwerkingtreding. Een overgangsbepaling is ook hier niet nodig.
Dit artikel regelt de gevolgen van de nietigheid van de overeenkomst van vennootschap; òf de overeenkomst nietig is, wordt niet hier maar elders geregeld, zie onder meer art 3:40 BW. Deze gevolgen kunnen pas worden ingeroepen na het tijdstip van inwerkingtreding, maar ook als de overeenkomst is aangegaan voor het tijdstip van inwerkingtreding bestaat er geen bezwaar tegen het intreden van die gevolgen. Dit behoort ook te gelden voor de hoofdelijke aansprakelijkheid zoals voorzien in de laatste volzin van lid 1. Daartoe is een uitdrukkelijke overgangsbepaling wenselijk, die dan duidelijkheidshalve op het gehele eerste lid betrekking kan hebben; zie het voorgestelde artikel 220a , eerste lid, Overgangswet nieuw BW (vgl. in dit verband ook artikel 30 Overgangswet nieuw BW).
Deze in artikel 1, onder B, van hoofdstuk 1 van het onderhavige wetsvoorstel voorgestelde uitlegbepaling roept geen vragen van overgangsrecht op.
Hetgeen in dit artikel wordt bepaald, kan voor het grootste deel worden aangemerkt als een weergave van hetgeen ook voor het huidige recht wordt aangenomen. Dit betekent dat in zoverre geen overgangsbepaling nodig is. Nieuw is wel dat in het derde lid een uitdrukkelijke voorziening wordt gegeven, die inhoudt dat een vennoot ten behoeve van de vennootschap nakoming van de, ook onder het huidige recht jegens haar bestaande, verplichting tot inbreng kan vorderen. Mede gelet op het dwingendrechtelijke karakter van deze bepaling, spreekt het vanzelf dat zij, ook zonder dat zulks in een specifieke overgangsbepaling is neergelegd, evenzeer toepasselijk is ingeval het gaat om een overeenkomst van vennootschap die is aangegaan vóór het tijdstip van inwerkingtreding, en ook indien in die overeenkomst anders zou zijn bepaald.
Dit artikel komt overeen met hetgeen voor het huidige recht wordt aangenomen. Een specifieke overgangsbepaling is niet nodig.
Dit artikel geeft een voorziening voor de naar huidig recht niet bestaande figuur van een vennootschap met rechtspersoonlijkheid, zodat het naar zijn aard slechts toepassing kan vinden na de inwerkingtreding van titel 7.13. Aan een overgangsbepaling bestaat derhalve geen behoefte.
Het in dit artikel bepaalde komt overeen met hetgeen naar huidig recht geldt, zodat geen behoefte is aan een overgangsbepaling.
Afgezien van een wijziging in de terminologie – beheer(der) wordt bestuur(der) – stemt dit artikel grotendeels overeen met hetgeen ook onder het huidige recht wordt aangenomen. Voorts moet worden bedacht dat artikel 809 van regelend recht is, zodat, indien zoals gebruikelijk in de overeenkomst van vennootschap een regeling omtrent het beheer (bestuur) is opgenomen, deze onder het nieuwe recht onverkort zal kunnen blijven gelden.
De verplichting ten minste jaarlijks rekening en verantwoording af te leggen (lid 4) is evenmin nieuw: naar huidig recht pleegt zij te worden aangenomen op grond van redelijkheid en billijkheid.
Dit een en ander brengt mee dat een overgangsbepaling niet nodig is. Vanzelfsprekend kan overigens in de inwerkingtreding van het nieuwe recht wel aanleiding worden gevonden de overeenkomst van vennootschap op het stuk van het bestuur te wijzigen.
Dit artikel stemt overeen met hetgeen volgens het huidige recht geldt, zodat geen behoefte bestaat aan een overgangsbepaling. Overigens geldt ook hier dat de inwerkingtreding van het nieuwe recht aanleiding kan opleveren voor een wijziging van de regeling met betrekking tot de interne bevoegdheid van de vennoten.
Voor de huidige vennootschap onder firma, die door de inwerkingtreding van het nieuwe recht een openbare vennootschap is, levert dit artikel geen overgangsrechtelijke vragen op, omdat het niet afwijkt van het thans geldende recht (zie wat betreft het tweede lid artikel 29 WvK). Intussen moet ook rekening worden gehouden met een openbare (beroeps)maatschap naar huidig recht, die met de inwerkingtreding van het nieuwe recht een openbare vennootschap wordt; vgl. hetgeen hiervoor bij de artikelen 800 en 801 is aangetekend. Met betrekking tot de vraag of in verband met dit artikel een overgangsbepaling wenselijk is, zij het volgende opgemerkt. Wat betreft het eerste lid ontstaat bij de openbare maatschap een ruimere vertegenwoordigingsbevoegdheid, zodat het aspect van derdenbescherming geen rol speelt. Voor zover in de verhouding van de vennoten onderling een andere regeling van de bevoegdheid dan die van het nieuwe recht wordt gewenst, kunnen zij dit bereiken door de overeenkomst van vennootschap te wijzigen. Het tweede lid kan voor deze maatschap die een openbare vennootschap wordt slechts een rol spelen in de situatie na de inwerkingtreding. Voordien was voor haar een inschrijving overeenkomstig de eisen van het Handelsregisterbesluit niet aan de orde. Dit maakt het wenselijk de maatschap die naar het nieuwe recht een openbare vennootschap zal zijn, een termijn te gunnen om aan de verplichting tot inschrijving te voldoen zonder dat intussen de in het tweede lid beschreven gevolgen intreden. Een daartoe strekkende bepaling is neergelegd in het tweede lid van art. 220a Overgangswet nieuw BW.
Een stille vennootschap naar nieuw recht was onder het oude recht een stille maatschap, waarvoor ook gold hetgeen in dit artikel is bepaald. Een overgangsbepaling is dan ook niet nodig.
Het eerste lid van dit artikel komt overeen met hetgeen naar huidig recht reeds geldt voor de vennootschap onder firma (artikel 18 WvK). In zoverre is geen overgangsbepaling nodig. Wel moet een voorziening worden gegeven voor de openbare maatschap die naar het nieuwe recht een openbare vennootschap wordt. Naar huidig recht bestaat, kort gezegd, voor de verbintenissen van de maatschap een aansprakelijkheid van de maten voor gelijke delen, maar naar het nieuwe recht zal volgens het eerste lid hoofdelijke aansprakelijkheid bestaan. Het ligt voor de hand dat voor verbintenissen die vóór het tijdstip van inwerkingtreding van titel 7.13 zijn ontstaan de bestaande aansprakelijkheid voor gelijke delen blijft bestaan, en dat de hoofdelijke aansprakelijkheid alleen geldt voor verbintenissen die zijn ontstaan na het tijdstip van inwerkingtreding. Ofschoon dit resultaat ook reeds zou kunnen worden afgeleid uit artikel 69 Overgangswet nieuw BW, verdient het duidelijkheidshalve toch de voorkeur hiertoe een uitdrukkelijke bepaling op te nemen; zie het voorgestelde derde lid van artikel 220a Overgangswet nieuw BW.
Voor het tweede lid gelden soortgelijke overwegingen, in het bijzonder ook met het oog op de in het slot van deze bepaling gegeven voorziening die inhoudt dat een vennoot aan wie de tekortkoming niet kan worden toegerekend, niet aansprakelijk is.
Het derde lid wijkt niet af van hetgeen naar huidig recht geldt, zodat een overgangsbepaling niet nodig is.
Dit artikel bevat een regeling die goeddeels ook al naar huidig recht geldt (zie artikel 3:15i in verbinding met artikel 2:10 en artikel 3:15j BW). Niettemin is ter vermijding van mogelijke misverstanden met het oog op de van het huidige recht afwijkende voorzieningen een uitdrukkelijke overgangsbepaling gewenst. Deze is opgenomen in artikel 220a, vierde lid, Overgangswet nieuw BW.
Deze bepaling komt weliswaar in een aantal opzichten overeen met het huidige recht, maar dat is niet over de gehele lijn het geval. Daarom verdient het aanbeveling een uitdrukkelijke overgangsbepaling op te nemen, die als voor de hand liggend uitgangspunt inhoudt dat het artikel slechts van toepassing is op winst en verlies behaald onderscheidenlijk geleden na het tijdstip van inwerkingtreding. Zie het voorgestelde vijfde lid van artikel 220a Overgangswet nieuw BW.
Voor dit artikel gelden overeenkomstige overwegingen. Verwezen zij ook hier naar art. 220a, vijfde lid, Overgangswet nieuw BW.
Voor zover deze artikelen weergeven wat ook voor het huidige recht wordt aangenomen, is reeds daarom een overgangsbepaling niet nodig. Hetzelfde geldt echter ook voor zover deze artikelen verschillen van het huidige recht, zoals het geval is bij de bepalingen omtrent partiële ontbinding (waarbij overigens moet worden bedacht dat bij bestaande vennootschappen dienovereenkomstige bepalingen reeds nu niet zelden in de overeenkomst van vennootschap zijn opgenomen). Het ligt genoegzaam voor de hand dat de hier bedoelde artikelen die, kort samengevat, regelen in welke gevallen een vennootschap, hetzij in haar geheel hetzij ten aanzien van een of meer vennoten, wordt ontbonden en aan welke vereisten daartoe moet zijn voldaan, slechts toepassing kunnen vinden ingeval het gaat om een ontbinding die na het tijdstip van inwerkingtreding plaatsvindt.
Van deze artikelen kan niet zonder meer worden gezegd dat zij met het huidige recht overeenstemmen. Wel kan worden betoogd dat het voor de hand ligt dat zij slechts van toepassing zijn als het relevante rechtsfeit (de uittreding, opvolging of toetreding van een vennoot) zich heeft voorgedaan na het tijdstip van inwerkingtreding. Niettemin ware voor alle duidelijkheid een uitdrukkelijke overgangsbepaling op te nemen. Zie het voorgestelde zesde lid van artikel 220a Overgangswet nieuw BW.
De regeling met betrekking tot de vereffening en verdeling verschilt in een aantal opzichten van hetgeen dienaangaande naar het huidige recht geldt. Het ligt voor de hand dat, indien een vennootschap onder het huidige recht is ontbonden, de vereffening en verdeling ook volgens het huidige recht moeten worden afgewikkeld. Het zou tot lastige complicaties leiden, indien in de loop van de vereffening op een ander stelsel zou moeten worden overgegaan. Ofschoon dit ook zonder uitdrukkelijke overgangsbepaling wel zou kunnen worden aangenomen, verdient het aanbeveling met het oog op de duidelijkheid voor de wetstoepasser een overgangsbepaling op te nemen. Zie het zevende lid van het voorgestelde artikel 220a Overgangswet nieuw BW.
Deze artikelen hebben betrekking op het verkrijgen en opgeven van rechtspersoonlijkheid door een openbare vennootschap, alsmede op de omzetting van een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid in een besloten vennootschap en omgekeerd. Zij hebben gemeen dat zij uitgaan van het bestaan van de rechtsfiguur openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid, een rechtsfiguur die het huidige recht niet kent. Derhalve kunnen zij pas tot toepassing komen na het tijdstip van inwerkingtreding van titel 7.13, zodat geen behoefte bestaat aan een overgangsbepaling.
De overgangsrechtelijke vragen die zich ten aanzien van dit artikel voordoen, zijn soortgelijk aan die met betrekking tot artikel 801 en zij dienen op overeenkomstige wijze te worden beantwoord. Verwezen zij naar hetgeen hiervoor bij de artikelen 800 en 801 is aangetekend. Kort samengevat leidt dit voor het onderhavige artikel tot het volgende. De in het Wetboek van Koophandel geregelde commanditaire vennootschap zal moeten worden aangemerkt als een commanditaire vennootschap in de zin van artikel 836. Voorts moet rekening worden gehouden met een naar huidig recht denkbare maatschap waarin een of meer van de vennoten een met een commanditaire vennoot vergelijkbare positie hebben (vgl. Asser-Maeijer nr. 356, waar wordt gesproken van een «stille zgn. commanditaire vennootschap»). Men denke aan een maatschap waarin onder een als zodanig gevoerde naam een beroep uitgeoefend (bijv. advocatenmaatschap), die naar nieuw recht ingevolge de artikelen 800 en 801 moet worden aangemerkt als openbare vennootschap. Indien een dergelijke maatschap een «commanditaire vennoot» kent, dat wil zeggen een vennoot wiens positie overeenkomt met die van een vennoot in een commanditaire vennootschap, ligt het voor de hand dat deze maatschap naar nieuw recht een commanditaire vennootschap is. Een al dan niet openbare«commanditaire vennootschap» die geen beroep of bedrijf uitoefent of beroeps- of bedrijfshandelingen verricht, wordt niet door artikel 836 bestreken.Dit alles volgt uit artikel 68a Overgangswet nieuw BW, zodat evenmin als voor artikel 801 hier een specifieke overgangsbepaling nodig is.
Ten aanzien van de commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid geldt op overeenkomstige wijze hetgeen hiervoor bij artikel 802 is opgemerkt. Ook in zoverre is geen overgangsbepaling nodig.
Dit artikel komt overeen met artikel 20, derde lid, WvK. Een overgangsbepaling is niet nodig.
Ten aanzien van het eerste lid moet rekening worden gehouden met een bestaande maatschap die volgens het nieuwe recht ingevolge de artikelen 800, 801 en 836 als een commanditaire vennootschap moet worden aangemerkt (vgl. hetgeen hiervoor bij artikel 836 is aangetekend). Voor deze vennootschap zal na de inwerkingtreding van titel 7.13 hoofdelijke aansprakelijkheid van de (gewone) vennoten bestaan. Om overeenkomstige redenen als voor artikel 813 bestaat aanleiding hiervoor een uitdrukkelijke overgangsbepaling op te nemen.
De hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake van het overtreden van het in het tweede lid bedoelde verbod is beperkter dan die van het huidige artikel 21 WvK, waarvan overigens de betekenis nog steeds is omstreden. Indien eenmaal op basis van laatstgenoemde bepaling een hoofdelijke aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot is ontstaan, bestaat er geen goede grond met de inwerkingtreding van titel 7.13 deze aansprakelijkheid te vervangen door die van artikel 837, tweede lid. Ofschoon dit resultaat reeds zou kunnen worden afgeleid uit artikel 69 Overgangswet nieuw BW, verdient het uit een oogpunt van duidelijkheid de voorkeur dit in een specifieke overgangsbepaling neer te leggen.
Ook de in het derde lid neergelegde regeling betreffende de hoofdelijke aansprakelijkheid wijkt af van hetgeen naar huidig recht geldt, in die zin dat evenals bij het tweede lid het geval is, de sanctie van artikel 21 WvK aanzienlijk is verlicht. Om overeenkomstige redenen als ten aanzien van het tweede lid is ook hier derhalve een uitdrukkelijke overgangsbepaling op haar plaats.
Aan dit een en ander kan worden vorm gegeven door artikel 837 te vermelden in het voorgestelde derde lid van artikel 220a Overgangswet nieuw BW.
Artikel 8 (Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen)
De wijziging in artikel 4, tweede lid, is van terminologische aard.
Artikel 9 (Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens)
De wijzigingen houden verband met het verdwijnen van het begrip maatschap als subcategorie van het begrip vennootschap. Men lette erop dat het begrip rechtspersoon in de artikelen 32 en 35 door de verwijzing in artikel 1, onder d, naar artikel 51, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht mede betrekking heeft op personenvennootschappen, ongeacht of deze rechtspersoonlijkheid bezitten.
Artikel 10 (Wet op het notarisambt)
De wijzigingen zijn alle van terminologische aard. De huidige maatschap van notarissen zal onder het nieuwe recht kwalificeren als openbare of stille vennootschap.
Artikel 10a (Wet tarieven in burgerlijke zaken)
Met de wijziging in artikel 9a van de Wet tarieven in burgerlijke zaken, dat betrekking heeft op de heffing van griffierecht in geval van benoeming door de rechter van een of meer vereffenaars van een ontbonden rechtspersoon, van een gemeenschap of van een nalatenschap, wordt rekening gehouden met de mogelijkheid van benoeming van vereffenaars van een ontbonden vennootschap in de zin van titel 7.13.
Artikel 12 (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering)
Onder het huidige recht kan een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap ondanks het ontbreken van rechtspersoonlijkheid zelfstandig als eisende of verwerende procespartij optreden. Zij kunnen onder eigen naam dagvaarden en worden gedagvaard. Zie artikel 111, tweede lid, aanhef, jo. artikel 45, tweede lid, onder b en d, Rv (vóór 2002: artikel 5, eerste lid, onder 2, Rv-oud). Exploten, ook een exploot van dagvaarding, worden ten aanzien van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap gedaan aan haar kantoor of aan de persoon of aan de woonplaats van een van de beherende vennoten; zie artikel 51, eerste lid, Rv. Met kantoor wordt gedoeld op de plaats waar het bedrijf (of, onder het nieuwe recht, beroep) feitelijk wordt uitgeoefend.
Ingevolge HR 5 november 1976, NJ 1977, 586 (Moret Gudde Brinkman), valt onder de uitdrukking «regtspersoon of vennootschap» in artikel 5, eerste lid, onder 2, Rv-oud niet de maatschap (die dus geen procesbevoegdheid bezit, d.w.z. niet als zodanig eisend en verwerend in rechte kan optreden). Doch zulks verhindert ingevolge dat arrest niet dat indien er sprake is van een openbare maatschap, in een dagvaarding uitgaande van haar of ten laste van haar, haar naam wordt vermeld in plaats van die der afzonderlijke vennoten. Deze verkorte aanduiding van de eisende of verwerende partijen in de dagvaarding laat onverlet dat de betrokken maatschap in de procedure desverzocht de namen en woonplaatsen der vennoten moet opgeven. Zie hierover Asser-Maeijer 5-V nr. 187. Ten aanzien van zulk een openbare maatschap moet het exploot van dagvaarding worden betekend aan het kantoor van de maatschap (artikel 51, tweede lid, Rv).
Stille maatschappen worden geacht geen procesbevoegdheid te bezitten. Wordt geprocedeerd tegen de maten, dan dienen in de dagvaarding de namen van de maten te worden genoemd; zie artikel 111 jo. 45 Rv. De betekening geschiedt aan ieder der maten; zie artikel 46 Rv (artikel 1 en 3 Rv-oud). Vgl. Asser-Maeijer 5-V nrs. 187 en 192.
Voor het komende recht is van belang dat alle vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, ook niet-openbare, niet alleen een gebonden vennootschappelijke gemeenschap maar ook een afgescheiden vermogen (kunnen) hebben. De afwezigheid van procesbevoegdheid van de stille maatschap hing naar de opvatting van de wetgever in 1934, toen het woord «maatschap» werd geschrapt in artikel 5, eerste lid, onder 2, (oud) Rv, rechtstreeks samen met het ontbreken van een afgescheiden vermogen. Zulks blijkt uit het volgende citaat van de memorie van toelichting bij de zojuist bedoelde wijziging van artikel 5 (oud) Rv: «De maatschap werkt slechts intern en kan dus onmogelijk een naam hebben, waaronder zij als zoodanig, dat is als eene gemeenschap met een afgescheiden vermogen, zou kunnen dagvaarden of gedagvaard worden. Omdat de maatschap geen externe werking bezit, kunnen hare leden niet dan persoonlijk in rechte staan.» (Kamerstukken II 1932/33, 253, nr. 3, blz. 11). Nu onder het komend recht ook stille vennootschappen een afgescheiden vermogen kunnen hebben, is er geen reden meer om deze vennootschappen procesbevoegdheid te onthouden. Aldus kan de vennootschap als zodanig (de gezamenlijke vennoten in hun vennootschappelijk verband) tot het afgescheiden vermogen behorende vorderingen instellen en zullen crediteuren wier vordering tot de schulden van de vennootschap moet worden gerekend, daarvoor steeds een executoriale titel kunnen verkrijgen tegen het afgescheiden vermogen zodat deze titel op de daartoe behorende goederen kan worden verhaald.1 Een (slechts) tegen de vennootschap verkregen titel zal, evenmin als dat thans het geval is met een tegen een vennootschap onder firma verkregen titel, kunnen worden tenuitvoergelegd tegen de vennoten in privé (HR 18 december 1959, NJ 1960, 121).
Artikel 45, tweede lid, onder b en d, Rv schrijft voor dat in een exploot de namen worden genoemd van degenen van wie het exploot uitgaat en voor wie het is bestemd. Onder zijn reikwijdte vallen een rechtspersoon en een vennootschap-niet rechtspersoon met procesbevoegdheid. In lijn met het oude recht heeft een openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid ook onder het nieuwe recht procesbevoegdheid. Onder het nieuwe recht verdient voorts ook bij stille vennootschappen procesbevoegdheid te worden erkend. Voor stille vennootschappen, die geen gemeenschappelijke naam hebben, kunnen in het exploot de afzonderlijke vennoten worden genoemd als degenen van wie het exploot uitgaat dan wel voor wie het is bestemd, onder vermelding dat zij «als zodanig» – dat wil zeggen in hun vennootschappelijk verband – optreden. Een zodanige vermelding in de dagvaarding leidt ertoe dat de stille vennootschap als procespartij heeft te gelden.
Ingevolge artikel 45, tweede lid, onder b en d, Rv dient van de verzoeker en van de geëxploteerde ook de woonplaats te worden vermeld. Onder het nieuwe recht vermeldt een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid ingevolge artikel 7:802, derde lid, BW in de overeenkomst van vennootschap haar zetel. Een openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid is vrij om haar zetel al dan niet in die overeenkomst te vermelden, zo is vermeld in de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2003/04, 28 746, nr. 5, blz. 8). Ook stille vennootschappen kunnen in de overeenkomst van vennootschap een zetel vermelden. Met het oog hierop wordt voorgesteld aan artikel 1:10 BW, dat in het tweede lid de woonplaats aanduidt van de rechtspersoon geregeld in Boek 2 BW, een derde lid toe te voegen. De eerste zin daarvan houdt in dat een openbare vennootschap haar woonplaats heeft ter plaatse waar zij ingevolge de overeenkomst van vennootschap haar zetel heeft en bij gebreke daarvan ter plaatse van haar kantoor dan wel het voornaamste van haar kantoren. Deze bepaling geldt zowel voor de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid die altijd een zetel heeft, als voor de andere vennootschappen, die zoals gezegd een zetel kùnnen hebben1. Heeft een openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid geen zetel, dan geldt voor haar het alternatief van de plaats waar zij kantoor – bij verschillende kantoren: het hoofdkantoor – houdt, waar derhalve het centrum van haar beroeps- of bedrijfswerkzaamheden zich bevindt (vgl. artikel 1:14 BW).2 Vgl. in dit verband ook artikel 2 Wet conflictenrecht corporaties. Voor stille vennootschappen geldt ingevolge de tweede zin van het voorgestelde artikel 10, derde lid, van Boek 1 BW het kantoor, of bij meerdere kantoren het voornaamste daarvan, als woonplaats. Aangezien stille vennootschappen zich niet behoeven in te schrijven in het handelsregister, is een eventuele in de overeenkomst gekozen zetel niet geschikt om als woonplaats te gelden.
De algemene bepalingen omtrent verzoekschriftprocedures, vervat in de artikelen 261 e.v. Rv, bevatten geen bijzondere voorzieningen voor personenvennootschappen en rechtspersonen. Onder het nieuwe recht kan dit zo blijven. Onder de reikwijdte van artikel 278, eerste lid, Rv (inhoud verzoekschrift) vallen net zoals bij artikel 45, tweede lid, onder b en d, een rechtspersoon en een vennootschap-niet rechtspersoon met procesbevoegdheid (zoals thans een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap). Ook hier komt onder het nieuwe recht aan een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid procesbevoegdheid toe. Betreft het een stille vennootschap, dan zullen de afzonderlijke vennoten gezamenlijk moeten optreden in hun vennootschappelijk verband.
In verband met de betekening van exploten zijn enige wijzigingen in artikel 51 Rv nodig (voor de betekenis van «andere rechtspersonen» in artikel 50 Rv houde men overigens rekening met het voorgestelde artikel 7:804, tweede lid, BW). In artikel 51, eerste lid, wordt de terminologie aangepast aan het nieuwe recht. De nieuwe redactie van het eerste lid van artikel 51 Rv bestrijkt alle openbare vennootschappen, derhalve ook de thans in artikel 51, tweede lid, Rv genoemde «openbare maatschappen» (waarvan thans nog wordt aangenomen dat zij geen procesbevoegdheid bezitten). Met betrekking tot stille vennootschappen is hiervoor reeds opgemerkt dat het exploot kan worden gedaan aan de afzonderlijke vennoten, onder vermelding van hun hoedanigheid zodat duidelijk is dat het exploot hun wordt gedaan in hun vennootschappelijk verband.3 In het tweede lid van artikel 51 Rv wordt daarnaast een regeling gegeven voor het geval dat betekening geschiedt aan een stille vennootschap zelf (en dus niet aan elk der vennoten overeenkomstig de gewone regels). Deze betekening vindt plaats aan de «woonplaats» van de vennootschap (in de zin van het voorgestelde artikel 10, derde lid, Boek 1 BW).
Enige aanpassing is nodig in verband met de relatieve bevoegdheid van de rechter in vennootschapszaken. Naar huidig recht zijn daarvoor de artikelen 99 jo. 105 Rv van belang. Het huidig artikel 105 Rv spreekt over zaken (...) van vennootschappen of rechtspersonen. Aan te nemen valt dat onder «vennootschappen» ook openbare en stille maatschappen zijn te verstaan: ook daar kunnen zich immers de in artikel 105 genoemde zaken, bijvoorbeeld geschillen over rechten en verplichtingen van vennoten als zodanig voordoen. Wat hiervan zij: onder het nieuwe recht zal het woord «vennootschappen» in artikel 105 Rv zowel openbare vennootschappen (al dan niet met rechtspersoonlijkheid) als stille vennootschappen omvatten.
Artikel 105 Rv noemt naast elkaar de rechter van de «woonplaats» en de rechter van de «plaats van vestiging». Nu wordt voorgesteld in artikel 1:10 BW ook voor personenvennootschappen een omschrijving van het begrip «woonplaats» te geven, kan in artikel 105 Rv het begrip «plaats van vestiging» vervallen.1
Titel 10 van Boek 3 Rv bevat in de artikelen 995, 996 en 997 met betrekking tot in Boek 2 BW (Rechtspersonen) voorziene verzoekschriftprocedures bijzondere bepalingen met afwijkingen van en aanvullingen op de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure. Ook de in te voeren titel 7.13 BW opent in diverse bepalingen de mogelijkheid van het voeren van een verzoekschriftprocedure:
– artikel 7:803, eerste lid (vermogen ten name van niet bestaande vennootschap);
– artikel 7:820, vierde lid (gehele of gedeeltelijke ontbinding);
– artikel 7:825, derde lid (benoeming c.q. ontslag van vereffenaar);
– artikel 7:830, zevende lid (bepaling modaliteiten vereffening);
– artikel 7:831, tweede en vierde lid (benoeming bewaarder en machtiging tot raadpleging van boeken);
– artikel 7:831a, vierde lid (benoeming vereffenaar);
– artikel 7:834, derde lid (machtiging tot omzetting van openbare vennootschap);
– artikel 7:835, derde lid (machtiging tot omzetting van besloten vennootschap).
Voor deze verzoekschriftprocedures zijn de motieven die ten grondslag liggen aan artikel 995 Rv (concentratie van een zaak bij één bevoegde rechter, zulks in afwijking van artikel 262 Rv) en aan artikel 996 Rv (een vaste beroepstermijn ook voor niet verschenen belanghebbenden, zulks in afwijking van artikel 358 Rv) eveneens van toepassing. Daartoe worden enige wijzigingen in deze artikelen voorgesteld en wordt het opschrift aangepast.
De voorgestelde terminologie van de eerste zin van artikel 995 Rv sluit aan bij die van artikel 105 Rv. Zowel in deze zin als in de tweede zin van het eerste lid wordt met «de rechtspersoon» slechts gedoeld op rechtspersonen als bedoeld in Boek 2 BW en niet mede op rechtspersoonlijkheid bezittende openbare of commanditaire vennootschappen (zie artikel 7:804, tweede lid, BW). Hetgeen in die tweede zin is geregeld, heeft dan ook geen betekenis voor de personenvennootschap die rechtspersoon is. Deze blijft ingevolge artikel 7:828 BW als rechtspersoon voortbestaan totdat de vereffening is geëindigd en heropening van de vereffening doet zich hier niet voor (zie de nota naar aanleiding van het verslag inzake Wetsvoorstel 28 746 ad artikel 7:828 BW). De relatieve bevoegdheid van de (kanton-) rechter tot de benoeming van bewaarders van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en tot het verlenen van machtiging tot inzage hiervan, is al geregeld in het tweede en vierde lid van artikel 7:831 BW.
In verband met de toevoeging aan het tweede lid van artikel 995 Rv van de woorden «of de vennootschap» na het woord «rechtspersoon» vergelijke men hetgeen hierboven is opgemerkt ten aanzien van het dagvaarden van en door een vennootschap, al dan niet rechtspersoon. Waar een stille vennootschap geen naam heeft, kan in het verzoekschrift betreffende een stille vennootschap (waarvoor de eerste zin van het eerste lid van artikel 995 Rv eveneens zal gelden) worden volstaan met vermelding van de namen van de vennoten.
Nu onder het nieuwe recht alle vennootschappen procesbevoegdheid bezitten, zullen zij ingevolge artikel 995, derde lid, in ieder geval worden opgeroepen. Bij een stille vennootschap zullen daartoe de als zodanig optredende vennoten als verzoekers of belanghebbenden worden opgeroepen.
Om de hierboven vermelde reden dient ten slotte artikel 996 Rv te worden gewijzigd. Ook in de zaken genoemd in de aan artikel 996 Rv toe te voegen onderdelen is het van belang dat in geval van niet verschijnen van belanghebbenden de onzekerheid omtrent het onherroepelijk worden van de beschikking niet te lang duurt en aan een beperkte termijn wordt gebonden. Ten aanzien van de bestaande onderdelen verdient nog opmerking dat in onderdeel a en b met «rechtspersoon» niet mede gedoeld wordt op een openbare of commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid. Zulks volgt uit artikel 7:804, tweede lid. Met de in onderdeel b bedoelde machtiging wordt niet slechts gedoeld op die in artikel 2:18, vierde lid, BW, maar ook op de in artikel 7:835, derde lid, BW voorgeschreven machtiging voor omzetting van een besloten vennootschap in een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid.
De wijziging van artikel 999, eerste lid, is van terminologische aard.
Artikel 13 (Wetboek van Koophandel)
Hiervoor is bij de toelichting van de wijzigingen van Boek 7 BW reeds gewezen op het vervallen van de derde titel van het Eerste Boek, gewijd aan de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap.
Artikel 62, eerste lid, houdt een omschrijving in van het begrip «tussenpersoon». Waar de tussenpersoon een personenvennootschap is, dient in plaats van beherend vennoot voortaan gesproken te worden van besturende vennoten (vgl. artikel 7:809, eerste lid). Uit de context komt voldoende naar voren dat met «vennootschap» in deze bepaling slechts personenvennootschappen zijn bedoeld, en – zoals ook volgt uit artikel 7:804, tweede lid – met rechtspersonen niet de openbare of commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid. Hetzelfde geldt voor beide begrippen in artikel 70, dat derhalve geen wijziging behoeft.
De wijzigingen in artikel 452, het opschrift van de zesde paragraaf van de vierde titel van het Tweede Boek en de artikelen 452q, 452r, 452t en 452u betreffen de regeling van zeevisserijmaatschap, welke gesloten kan worden tussen een kapitein en schepelingen ter zeevisserij als omschreven in artikel 452, tweede lid, WvK. Onder het nieuwe recht zal de desbetreffende overeenkomst hebben te gelden als een (stille) vennootschap. De wijzigingen beperken zich tot dienovereenkomstige aanpassing van de terminologie.
Artikel 14 (Wetboek van Strafrecht)
De technische wijziging van artikel 23, achtste lid, heeft dezelfde achtergrond als de hierna toegelichte wijziging van artikel 51, derde lid.
Artikel 51 betreft de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen. In artikel 51, derde lid, wordt voor de toepassing van de vorige leden met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen. Onder het nieuwe recht zullen het eerste en tweede lid niet rechtstreeks van toepassing zijn op openbare (waaronder ook commanditaire) vennootschappen met rechtspersoonlijkheid, zo volgt uit artikel 7:804. In het derde lid wordt voor de verschillende typen personenvennootschap in plaats van de termen «vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid» en «maatschap» gebruik gemaakt van de term: openbare en stille vennootschap (de toevoeging «openbare en stille» is, hoewel strikt genomen overbodig, gehanteerd met het oog op maximale duidelijkheid). Het begrip openbare vennootschap omvat zowel vennootschappen met als vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, en omvat mede commanditaire vennootschappen. Het begrip maatschap vervalt, nu deze rechtsvorm voortaan eveneens wordt aangeduid als vennootschap. Opmerking verdient dat de nieuwe mogelijkheid dat openbare vennootschappen rechtspersoon zijn, geen wijziging brengt in de omvang en reikwijdte van de strafrechtelijke aansprakelijkheid, nu deze steeds onder het derde lid zullen vallen.
In artikel 226, eerste lid, onder 3°, kan met het woord «vennootschap» zowel gedoeld worden op kapitaalvennootschappen als op personenvennootschappen. Aanpassing is derhalve, mede gelet op artikel 7:804, eerste lid, niet nodig.
Met de term «beherende vennoot» in artikel 336 wordt gedoeld op wat na invoering van het nieuwe recht wordt aangeduid als «besturende vennoot» (artikel 7:809, eerste lid). Met «vennootschap» wordt in deze bepaling blijkens de nevenschikking met het begrip «rechtspersoon» slechts gedoeld op personenvennootschappen. Onder het nieuwe recht wordt met «vennootschap» nog steeds gedoeld op personenvennootschappen, ook als zij rechtspersoon zijn (uit het voorgestelde artikel 7:804 volgt immers dat met «rechtspersoon» niet mede gedoeld wordt op openbare vennootschappen met rechtspersoonlijkheid).
Artikel 15 (Wetboek van Strafvordering)
Artikel 528 Sv betreft de vervolging en berechting van rechtspersonen en personenvennootschappen. Het eerste lid, dat betrekking heeft op rechtspersonen, zal onder het nieuwe recht niet mede betrekking hebben op openbare en commanditaire vennootschappen met rechtspersoonlijkheid (zie het voorgestelde artikel 7:804, tweede lid, BW). Ook voor de toepassing van de artikelen 529 en 532 zal het begrip rechtspersoon niet mede de openbare of commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid omvatten. De vervolging en berechting van deze personenvennootschappen met rechtspersoonlijkheid kan beter geregeld worden in artikel 528, tweede lid. In artikel 528, tweede lid, wordt het begrip maatschap vervangen door stille vennootschap, terwijl daarnaast de andere typen personenvennootschappen worden genoemd, ongeacht of zij rechtspersoonlijkheid bezitten.
In artikel 530 wordt de kennisgeving en betekening van gerechtelijke mededelingen van personenvennootschappen mede geregeld voor de met de invoering van het nieuwe recht mogelijk wordende openbare (waaronder ook commanditaire) vennootschappen met rechtspersoonlijkheid. Verwijzingen naar de in het nieuwe recht niet als apart begrip terugkerende «maatschap» worden geschrapt.
De wijziging in artikel 532 bewerkstelligt dat de opsomming van rechtsvormen in dat artikel kloppend blijft. Het begrip rechtspersoon omvat hier niet mede de openbare (waaronder commanditaire) vennootschappen met rechtspersoonlijkheid (artikel 7:804, tweede lid).
Hoofdstuk 2. Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksaangelegenheden
In de artikelen 160, tweede lid, van de Gemeentewet en 158, tweede lid, van de Provinciewet behoeven de maatschappen niet langer vermelding nu deze categorie opgaat in het algemenere begrip vennootschappen, dat in de genoemde artikelen reeds wordt genoemd.
Hoofdstuk 3. Ministerie van Economische Zaken
Artikel 1 (Handelsregisterwet 1996)
In het Handelsregister worden de ondernemingen ingeschreven die in Nederland zijn gevestigd (zie artikel 3, eerste lid, Handelsregisterwet 1996, hierna: Hrgw 1996). De vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap worden steeds geacht een onderneming in de zin der wet te drijven. Deze regel stond aanvankelijk met zoveel woorden in de Handelsregisterwet. Maar na schrapping ervan in 1954 wordt deze regel nog steeds als vanzelfsprekend beschouwd. Zie HR 13 januari 1966, NJ 1966, 189 en 22 december 1989, NJ 1990, 433 m.nt. Ma. Voor het begrip onderneming is in de eerste plaats bedrijfsuitoefening met hieraan verbonden gerichtheid op het maken van winst in ruime zin (zie in dit verband ook artikel 3, derde lid, Hrgw 1996) beslissend. Doch HR 2 april 1982, NJ 1983, 429 besliste dat (ook) de uitoefening van een beroep zodanig kan zijn georganiseerd dat sprake is van een onderneming in de zin van de Handelsregisterwet. Zie hierover Asser-Maeijer 5-V nr. 18.
In artikel 4, eerste lid, Hrgw 1996 is ook voorzien dat de daarin genoemde rechtspersonen van Boek 2 BW en Europese economische samenwerkingsverbanden die volgens hun statuten hun zetel in Nederland hebben, als zodanig in het Handelsregister worden ingeschreven. Behoort aan zulk een rechtspersoon echter een onderneming toe die als zodanig overeenkomstig artikel 3 Hrgw 1996 moet worden ingeschreven, dan geldt de inschrijving van de onderneming tevens als inschrijving van de rechtspersoon (zie het derde lid van artikel 4 en ook artikel 7 Hrgw. 1996 omtrent de vraag welke Kamer van Koophandel bevoegd is tot inschrijving). Aldus is in de Hrgw 1996 het stelsel van meervoudige inschrijving vervangen door een stelsel van enkelvoudige inschrijving. Indien aan een kapitaalvennootschap in het geheel geen onderneming toebehoort, vindt slechts inschrijving plaats op grond van artikel 4. Dit is volgens HR 22 december 1989, NJ 1990, 433 m.nt. Ma alleen het geval bij zgn. lege vennootschappen, die in het geheel geen activa (meer) hebben en deswege geen activiteiten (meer) ontplooien.
Tot het doen van opgave ter inschrijving in het Handelsregister is verplicht degene aan wie een onderneming toebehoort, en bij een rechtspersoon of een aan deze toebehorende onderneming ieder der bestuurders van de rechtspersoon (artikel 5, eerste lid, Hrgw 1996). Uit HR 25 maart 1948, NJ 1948, 280 blijkt dat de wet op het oog heeft: hij die de zaak drijft en het daarin vervatte bedrijf uitoefent. De term «toebehoren» dient dus niet in strikt juridische zin te worden verstaan. Men is het erover eens dat bij een vennootschap onder firma alle vennoten tot het doen van de voorgeschreven opgave ter inschrijving zijn gehouden. Artikel 23 WvK bepaalt dit nog eens uitdrukkelijk. Bij de huidige visie van de wetgever (zie artikel 19, tweede lid, WvK) dat bij een commanditaire vennootschap sprake kan zijn van een als het ware «ingebouwde» vennootschap onder firma, ligt het voor de hand dat dan op ieder van de gewone of complementaire vennoten de plicht tot opgave ter inschrijving rust. Is er maar één gewone (beherend) vennoot, dan rust op hem die plicht; de commanditaire vennoot is niet tot opgave gehouden. Zie over een en ander Asser-Maeijer 5-V nrs. 45 en 365.
In artikel 18, vierde lid, aanhef en onder a Hrgw 1996 is bepaald dat dit artikel (betreffende o.a. de bescherming van derden) niet van toepassing is ten aanzien van artikel 29 WvK (dat de situatie regelt zolang de vennootschap onder firma in het geheel niet is ingeschreven in het handelsregister). Zie over de verhouding tussen beide artikelen Asser-Maeijer 5-V nr. 140 e.v.
Ingevolge de wet tot vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) zal onder het nieuwe recht niet langer sprake zijn van een vennootschap onder firma, maar van een openbare vennootschap die al dan niet rechtspersoon kan zijn (artikel 7:802 BW). Die openbare vennootschap is een vennootschap tot het uitoefenen van een beroep of bedrijf dan wel tot het verrichten van beroeps- of bedrijfshandelingen (artikel 7:801, eerste lid). De commanditaire vennootschap is een gekwalificeerde vorm van openbare vennootschap (artikel 7:836).
De handelsregisterwetgeving is gebaseerd op het begrip «onderneming». Omdat dit begrip eerder geassocieerd wordt met bedrijfsuitoefening dan met beroepsuitoefening en ook de inschrijving van een openbare vennootschap gericht op beroepsuitoefening wordt beoogd, wordt aan artikel 3 Hrgw. 1996 een vierde lid toegevoegd, waarin is bepaald dat openbare vennootschappen geacht worden steeds een onderneming in de zin van deze wet te drijven. De bepaling geldt voor de openbare vennootschap ongeacht of deze rechtspersoon is en ongeacht of zij tevens een commanditaire vennootschap is.
De toevoeging aan lid 1 van artikel 4 Hrgw. 1996 brengt mee dat de verplichting tot inschrijving van rechtspersonen mede betrekking heeft op openbare vennootschappen met rechtspersoonlijkheid met zetel in Nederland. Gelet op lid 3 van dit artikel zal de inschrijving van de onderneming van een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid overeenkomstig artikel 3 tevens gelden als inschrijving van de rechtspersoon.
Ten aanzien van de vraag wie tot het doen van de opgave ter inschrijving verplicht is, kan de laatste zinsnede van artikel 5, eerste lid, waarin het gaat over de inschrijving van (een onderneming van) een rechtspersoon, onder de nieuwe situatie verwarring wekken. Gesproken wordt over «de bestuurders» van de rechtspersoon; kennelijk zijn hier bedoeld de rechtspersonen van Boek 2 BW. Ter wille van de duidelijkheid wordt daarom toegevoegd dat in het geval van inschrijving van de onderneming van een openbare of commanditaire vennootschap ieder der vennoten, met uitzondering van de commanditaire vennoten, inschrijvingsplichtig is. Zie in dit verband het huidig artikel 23 WvK. Deze bepaling geldt ongeacht of de openbare vennootschap rechtspersoonlijkheid heeft of niet. Wanneer de opgave is gedaan door een vennoot, zijn de andere vennoten van die verplichting ontheven. Zie artikel 9, derde lid, Hrgw 1996.
De wijziging van artikel 18, vierde lid, onder a, betreft de aanpassing van een verwijzing.
Artikel 2 (Wet houdende regels omtrent een basisregister van ondernemingen en rechtspersonen (Handelsregisterwet 200.))
Ter vervanging van de Handelsregisterwet 1996 is op 5 augustus 2006 een wetsvoorstel ingediend, houdende regels omtrent een basisregister van ondernemingen en rechtspersonen. Naast hetgeen in artikel 62 van dat wetsvoorstel reeds is opgenomen omtrent de gevolgen van invoering van titel 7.13 BW, dient daarin aanvullend rekening te worden gehouden met de wijzigingen zoals in artikel 1 van dit hoofdstuk aangebracht.
In de eerste plaats dient de inschrijvingsplicht voor rechtspersonen in artikel 6, eerste lid, onder a, ten aanzien van openbare vennootschappen beperkt te worden tot openbare vennootschappen met rechtspersoonlijkheid. Opmerking verdient overigens dat voor deze vennootschappen de in de aanhef van het eerste lid omschreven voorwaarde dat het moet gaan om rechtspersonen die «volgens hun statuten» hun zetel in Nederland hebben, te worden gelezen als: volgens de overeenkomst van vennootschap, aangezien deze vennootschappen geen statuten hebben. Dezelfde opmerking geldt ook artikel 12 van het wetsvoorstel.
In de tweede plaats dient in artikel 18 betreffende de verplichting tot inschrijving te worden verduidelijkt dat deze ten aanzien van ondernemingen van openbare vennootschappen rust op elk der vennoten, behalve (indien het gaat om een commanditaire vennootschap) op de commanditaire vennoten.
Hoofdstuk 4. Ministerie van Financiën
In de toelichting bij het wetsvoorstel tot Vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek is ten aanzien van de fiscale aspecten aangegeven dat met de aanpassingen in de fiscaliteit naar aanleiding van dit voorstel zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de beoogde civielrechtelijke effecten (Kamerstukken II 2004/05, 28 746, nr. 3, p. 6). Zodoende wordt in dit wetsvoorstel uitvoering gegeven aan het voornemen enerzijds voor personenvennootschappen de fiscale transparantie voor de heffing van inkomsten- en de vennootschapsbelasting te handhaven, ongeacht of zij wel of geen rechtspersoonlijkheid bezitten, en anderzijds wat betreft de heffing van de overdrachtsbelasting wel gevolgen te verbinden aan de keuze voor rechtspersoonlijkheid. Met dit wetsvoorstel wordt bereikt dat de doelstellingen van de civielrechtelijke regeling niet worden doorkruist door fiscale regelgeving.
Bij een openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid (OV) is sprake van een vennootschappelijke gemeenschap. Deze bestaat uit hetgeen de vennoten hebben ingebracht en hetgeen de vennootschap tijdens haar bestaan heeft verworven. De vennoten hebben een aandeel in de vermogensbestanddelen van de vennootschap. Bij een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (OVR) behoren de ingebrachte goederen toe aan de vennootschap. Wel hebben de vennoten dan een aandeel in de vennootschap. Dit aandeel in een OVR moet overigens worden onderscheiden van het aandeel in een kapitaalvennootschap, zoals de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Anders dan bij aandelen in een kapitaalvennootschap wordt met aandeel in een OVR slechts gedoeld op de (middellijke) gerechtigdheid van de vennoten tot de goederen van de vennootschap. Dit aandeel dient, in het geval dat een vennoot uit de vennootschap treedt, te worden geleverd aan de overblijvende vennoten dan wel aan degene die hem als vennoot opvolgt. De obligatoire positie van de vennoten (zeggenschapsrechten en de eventuele winstrechten) in een OVR wordt alleen bepaald door de overeenkomst van vennootschap en de bepalingen van titel 7.13 BW. Ter aanduiding van het in die obligatoire positie gelegen belang, waarvan de waarde onder meer ook afhankelijk is van de omvang van het vennootschapsvermogen, wordt in titel 7.13 BW gebruik gemaakt van de term: economische deelgerechtigdheid (vgl. artikel 7:821 lid 2 BW). Economische deelgerechtigdheid ontstaat derhalve door partij te worden bij de vennootschapsovereenkomst; zij eindigt zodra een vennoot niet langer partij is en wordt dan vervangen door een recht op vergoeding overeenkomstig het zojuist genoemde artikel 7:821 lid 2 BW.
Inkomsten- en vennootschapsbelasting
Personenvennootschappen vormen een overeenkomst tot samenwerking. Zij worden veelal benut door (kleine) ondernemingen en samenwerkingsverbanden in de dienstensector alsmede voor joint ventures. Onder het huidige fiscale recht zijn personenvennootschappen transparant. Daardoor worden de resultaten van de personenvennootschap toegerekend aan de deelnemers in de vennootschap. Dat betekent dat de winsten respectievelijk verliezen van de vennootschap worden meegenomen bij de resultaten (winst/verlies) van de deelnemers.
Onder het nieuwe recht wordt het voor openbare vennootschappen en commanditaire vennootschappen mogelijk te kiezen voor een bepaalde vorm van rechtspersoonlijkheid via de figuur van de OVR respectievelijk de CVR. De OVR en de CVR behouden daarbij het karakter van samenwerkingsovereenkomst. De rechtspersoonlijkheid betreft in de eerste plaats het goederenrecht en in de tweede plaats de mogelijkheid dat de vennootschap als rechtspersoon partij kan zijn bij overeenkomsten en verbintenissen. Dit biedt het grote praktische voordeel dat het samenwerkingsverband zelf, in plaats van de participanten, vermogenstransacties kan verrichten. Hèt belangrijke kenmerk van de personenvennootschap blijft evenwel onverminderd overeind: de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten. In dat opzicht is er een groot verschil met de rechtsvormen van de BV en de NV, die beide gekenmerkt worden door een beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouders. Aandeelhouders in de BV en de NV lopen slechts risico tot het bedrag van hun inbreng. Het op korte termijn in te dienen voorstel van wet tot flexibilisering van het BV-recht brengt hierin geen wijziging.
Vervolgens is de vraag hoe de OVR en de CVR fiscaal moeten worden gekwalificeerd. De huidige tekst van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 leidt niet tot de conclusie dat de OVR en CVR belastingplichtig zouden worden. Zij vormen namelijk geen vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. Ook vallen zij niet automatisch onder het begrip «rechtspersoon». Dit laatste is een gevolg van artikel 7: 804 van het Burgerlijk Wetboek dat bij het onderhavige wetsvoorstel wordt voorgesteld. In dat artikel staat namelijk dat voor wettelijke bepalingen buiten titel 7.13 van het Burgerlijk Wetboek, voor zover niet anders blijkt, met het begrip «rechtspersoon» niet mede wordt gedoeld op de OVR en CVR.
Om buiten kijf te stellen dat voor de inkomstenbelasting en – in het verlengde daarvan voor de vennootschapsbelasting – de bezittingen en schulden alsmede de resultaten van de OVR en de CVR rechtstreeks worden toegerekend aan de participanten, wordt voor beide wetten een bepaling in deze lijn voorgesteld. Hiertoe wordt in de Wet inkomstenbelasting 2001 een artikel 3.7 ingevoegd en wordt dat artikel in artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van overeenkomstige toepassing verklaard. Hiermee wordt voor de heffing van de inkomsten- en de vennootschapsbelasting bereikt dat de OVR hetzelfde wordt behandeld als de OV waarbij niet is gekozen voor rechtspersoonlijkheid en de CVR hetzelfde als de CV. Het handhaven van de fiscale transparantie ook als gekozen wordt voor rechtspersoonlijkheid, heeft tot gevolg dat een vennoot van een OVR voor de inkomsten- of vennootschapsbelasting geacht wordt rechtstreeks een aandeel in de vermogensbestanddelen van de vennootschap te hebben net zo als bij een openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid (OV). De vennoten van de OVR zijn over de aan hun toekomende opbrengsten, verminderd met de aan hun toegerekende kosten, inkomstenbelasting (of vennootschapsbelasting) verschuldigd. Hetzelfde is het geval bij een CVR; de vennoten in een CVR worden op dezelfde wijze in de belastingheffing betrokken als de vennoten in een CV.
Omdat de keuze voor een OVR of CVR in plaats van voor een OV of CV geen consequenties heeft voor de fiscale behandeling in de sfeer van de inkomsten- en vennootschapsbelasting, werpt de invoering van de OVR en de CVR geen nieuw licht op in de discussie over de wenselijkheid van een rechtsvormneutrale winstbelasting.
Overige wijzigingen in fiscale regelgeving
De Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) behoeft nauwelijks aanpassing naar aanleiding van de nieuw geïntroduceerde rechtsvorm. Voor toepassing van de bepalingen van de AWR wordt namelijk aangesloten bij het belastingsubject dat in de heffingswetten is aangewezen. Wel worden, waar nodig, de definities in artikel 2 van de AWR afgestemd op de nieuwe terminologie die in titel 13 van boek 7 BW gehanteerd wordt. In de Invorderingswet 1990 wordt naar aanleiding van de invoering van titel 13 van boek 7 BW een wijziging aangebracht. Deze wijziging zorgt ervoor dat volledig aansprakelijke vennoten van een OVR of CVR, voorzover het de rijksbelastingen betreft, aansprakelijk gesteld kunnen worden op grond van artikel 33 van de Invorderingswet 1990. Een aansprakelijkstelling op grond van voornoemd artikel stelt de aangesproken vennoten in de gelegenheid zich desgewenst te beroepen op de disculpatiemogelijkheid die in het vierde lid van dit artikel is opgenomen.
Overdrachtsbelasting (Wet op belastingen van rechtsverkeer)
Het wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 BW leidt eveneens tot aanpassing van de in de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR) opgenomen overdrachtsbelasting. De bestaande vrijstellingen bij wijziging van rechtsvorm van een onderneming en bij toe- en uittreden van vennoten tot een personenvennootschap worden op de nieuwe regelgeving toegesneden. Het feit dat vennootschappen wel voor rechtspersoonlijkheid kunnen kiezen, maar civielrechtelijk gezien geen in aandelen verdeeld kapitaal hebben, brengt mee dat de gerechtigdheid in een dergelijke vennootschap niet kan worden uitgedrukt door middel van het aandelenbezit. Voor het belang van een vennoot bij het vennootschapsvermogen geldt voorts dat dit ontstaat resp. tenietgaat op het tijdstip dat hij toetreedt tot, onderscheidenlijk uittreedt uit, de vennootschapsovereenkomst. Dit tijdstip behoeft niet samen te vallen met het tijdstip van de als gevolg van de toe- of uittreding nodig geworden levering van het «aandeel in de vennootschap» (hiervoor onder «Algemeen – fiscale aspecten» reeds besproken). Een en ander noopt tot een aanpassing in de bestaande regeling voor de indirecte verkrijging van onroerende zaken via de overdracht van aandelen in onroerende-zaaklichamen (artikel 4 WBR). De definitie van de zogenoemde onroerende-zaaklichamen (OZL) moet worden aangepast opdat ook de indirecte verkrijging van onroerende zaken via de verkrijging van een belang (economische deelgerechtigdheid) in deze nieuwe rechtsvorm onder artikel 4 valt. De definitie wordt zo gewijzigd dat tegelijkertijd de gevolgen van het arrest van 15 oktober 2004 inzake de verkrijging van participaties in een vastgoedlichaam zónder rechtspersoonlijkheid maar mét een in aandelen verdeeld kapitaal, worden gecorrigeerd. Daartoe zal de toepassing van artikel 4 wat onroerende-zaaklichamen betreft worden beperkt tot vennootschappen die rechtspersoon zijn.
Het vrijstellingenregime voor inbreng en omzetting
In de Wet op belastingen van rechtsverkeer is in artikel 15 een aantal vrijstellingen opgenomen voor de verkrijging van onroerende zaken die deel uitmaken van een onderneming indien die verkrijging plaatsvindt in het kader van een wijziging van de (rechts)vorm waarin de onderneming wordt uitgeoefend. Zo geldt onder voorwaarden een vrijstelling bij inbreng van een onderneming in een vennootschap die geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft en bij inbreng van een onderneming die niet in de vorm van een BV of NV wordt gedreven in een BV of NV. Ook de verkrijging na beëindiging van de personenvennootschap of de BV is vrijgesteld indien de onroerende zaak bij de vereffening wordt toegedeeld aan degene die de onroerende zaak oorspronkelijk heeft ingebracht met toepassing van de inbrengvrijstelling. Gelet op de ratio van deze vrijstellingen ligt het in de rede de vrijstellingen ook te doen gelden voor de OVR en CVR. Concreet wordt voorgesteld om de vrijstellingen van artikel 15, eerste lid, onderdelen e en f, WBR voor inbreng van een onderneming in een BV of NV en de terugkeer daaruit uit te breiden tot alle vennootschappen met rechtspersoonlijkheid.
Dit betekent dat ingeval een openbare vennootschap rechtspersoonlijkheid verkrijgt en wordt omgezet in een OVR de daardoor noodzakelijk geworden inbreng van goederen uit de vennootschappelijke gemeenschap in de rechtspersoon (artikel 7:832 leden 2, onder c, en 3 BW) voor de overdrachtsbelasting zal worden beschouwd als een – onder voorwaarden – vrijgestelde verkrijging door de rechtspersoon van de tot het ondernemingsvermogen behorende onroerende zaak. Tevens wordt onder voorwaarden een vrijstelling van overdrachtsbelasting verleend voor de situatie waarin de rechtspersoonlijkheid wordt opgegeven, zodat een OVR gewijzigd kan worden in een OV zonder dat voor de inbreng vanuit de rechtspersoon in de vennootschappelijke gemeenschap (artikel 7:833 leden 2, onder c, en 3 BW) overdrachtsbelasting verschuldigd raakt. Ter vermijding van misverstanden wordt opgemerkt dat aan de term «omzetting van een onderneming» niet de civielrechtelijke betekenis moet worden gehecht als bedoeld in artikel 18 van Boek 2 BW, dat betrekking heeft op de omzetting van rechtspersonen in een andere rechtspersoon, bij welke omzetting het bestaan van de rechtspersoon niet wordt beëindigd en er geen overgang van vermogen plaatsvindt. In de fiscaliteit wordt de term omzetting gebruikt voor de situatie waarin er sprake is van een sfeerovergang tussen inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting en een onderneming in haar geheel, «going concern», formeel door een andere belastingplichtige wordt voortgezet in plaats van voor rekening van de oorspronkelijke ondernemer. Voor de overdrachtsbelasting is er een belastbare verkrijging, die indien aan de ter zake gestelde voorwaarden voldaan wordt, op grond van artikel 15, eerste lid, onderdeel e, WBR vrijgesteld is. De voorwaarden betreffen onder meer de blijvende verbondenheid van de ondernemer door middel van aandeelhouderschap en een voortzettingseis van de onderneming. Zij zijn ten dele in de wet en ten dele in het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer opgenomen. Ook het Uitvoeringsbesluit zal aangepast worden aan de nieuwe regeling van vennootschappen.
Bij omzetting van een OVR in een BV of omgekeerd is voor de overdrachtsbelasting geen aparte vrijstelling nodig. Omdat hierbij de rechtspersoon niet ophoudt te bestaan, is er, net als bij de omzetting op de voet van artikel 18 van Boek 2, Burgerlijk Wetboek, geen belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting.
Aanpassing van de regeling voor onroerendezaaklichamen
In het arrest van 15 oktober 2004 (nr. 38 879, BNB 2005, 52) heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan over een verkrijging van participaties in een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid die aan de criteria van een onroerendezaaklichaam voldeed. Deze verkrijging kan op basis van de bestaande regelgeving worden gekwalificeerd als de verkrijging van de directe economische eigendom van onroerende zaken (belast op grond van artikel 2, tweede lid), maar ook als de verkrijging van participaties in een vastgoedlichaam, waarop artikel 4 van toepassing is. Met een beroep op de niet geheel duidelijke wetsgeschiedenis over deze samenloop heeft de Hoge Raad artikel 4 als lex specialis ten opzichte van artikel 2, tweede lid, aangemerkt. Toepassing van artikel 4 is voor belanghebbende gunstiger, omdat pas belasting verschuldigd is als die participaties een aanmerkelijk belang vormen. Dat neemt niet weg dat het resultaat van de uitspraak minder gelukkig is, omdat nu voor de verkrijging van de directe (economische) eigendom van onroerende zaken door middel van participaties in personenvennootschappen die een vastgoedlichaam zijn, een gunstiger regime van toepassing is dan voor andere personenvennootschappen (al dan niet met een in aandelen verdeeld kapitaal). Bij verkrijging van onroerende zaken als vennoot of participant in laatstbedoelde vennootschappen is in beginsel altijd overdrachtsbelasting verschuldigd indien rechtstreeks onroerend goed in (economische) eigendom wordt verkregen. In de literatuur die verschenen is naar aanleiding van het arrest wordt bovendien een aantal interpretaties geschetst van het arrest waarin het eenvoudig is om de heffing van overdrachtsbelasting in veel gevallen geheel te vermijden. Wat daarvan zij, om de gevolgen van genoemd arrest weg te nemen wordt voorgesteld om nu, ook in de wetsgeschiedenis, expliciet een scheiding aan te brengen tussen de directe verkrijging (juridisch of economisch) van onroerende zaken en de indirecte verkrijging door middel van aandelen in een vastgoedmaatschappij. Gekozen wordt voor een eenduidig systeem waarbij elke verkrijging van een direct (juridisch of economisch) belang in een onroerend goed onder de werking van artikel 2, eerste onderscheidenlijk tweede lid, WBR valt. De regeling van artikel 4 voor onroerende-zaaklichamen op grond waarvan de indirecte verkrijging van onroerend goed wordt belast, wordt beperkt tot rechtspersonen. In aanvulling hierop wordt met het oog op uitvoerbaarheid en vermindering van administratieve lastendruk de gelegenheid aangegrepen om relatief kleine belangen in grotere beleggingsfondsen waarvan de rechten van deelneming vrij verhandelbaar zijn, buiten het bereik van artikel 2, tweede lid, WBR te brengen. Beleggingsfondsen zijn beleggingsfondsen als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht. Dit zijn beleggingsfondsen die zich richten op het publiek dan wel institutionele beleggers. In de meeste gevallen wordt bij op het publiek gerichte beleggingsfondsen gekozen voor een open-end instelling waarvan de rechten van deelneming zonder verdere toestemmingsvereisten kunnen worden verkocht en overgedragen. Voor wat onder relatief kleine belangen moet worden verstaan, is gekozen voor het hanteren van een grens van 5 procent of minder. Daarbij is aangesloten bij de grens die ook in de inkomstenbelasting geldt als ijkpunt voor het belasten van aandelenbezit onder het regime van box II als aanmerkelijk belang. Het niet belasten van de relatief geringe belangen in deze open beleggingsfondsen is, zoals gezegd, ingegeven door praktische overwegingen ter zake van uitvoerbaarheid, alsmede vanuit de gedachte dat het de belegger in deze situaties veelal niet in feite te doen zal zijn om (een deel van) de onroerende zaken in zijn macht te krijgen.
Bestaande vastgoedfondsen zijn in een nadelige positie ten opzichte van nog op te richten beleggingsmaatschappijen die direct rechtspersoonlijkheid kunnen aannemen. Zij hebben immers hun onroerend goed, via hun bewaarder, verworven met overdrachtsbelasting en zullen, bij omzetting in een vennootschap met rechtspersoonlijkheid nogmaals overdrachtsbelasting verschuldigd zijn. Om een gelijkwaardige positie te bewerkstelligen voor die fondsen die voor rechtspersoonlijkheid willen opteren, wordt voorzien in een overgangsregeling (artikel 56 WBR). Op grond hiervan zullen bestaande beleggingsfondsen binnen een jaar na inwerkingtreding van titel 7.13 rechtspersoonlijkheid kunnen aannemen zonder dat overdrachtsbelasting aan de orde is.
De verkrijging van rechten in besloten beleggingsfondsen, waaronder voor de toepassing van deze bepaling zijn te verstaan beleggingsfondsen waarvan de rechten van deelneming uitsluitend met toestemming van alle medegerechtigden kunnen worden overgedragen, is voor zover deze fondsen in Nederland gelegen onroerende zaken bezitten, belast. De positie van een rechthebbende in een besloten beleggingsfonds vertoont een grote gelijkenis met die van een vennoot in personenvennootschappen die geen participaties uitgeven. De toetredende vennoot in een besloten fonds zal zich alvorens de rechten van deelneming te verwerven vergewist hebben van de aard van de vennootschap en van de beleggingen en zich bovendien in verband met de procedure die doorlopen moet worden om de participaties te verwerven, binding hebben met zijn mededeelnemers. Het gaat hem ook specifiek om het beleggen in vastgoed.
In de literatuur is als andere mogelijkheid van reparatie van de gevolgen van het arrest ook wel genoemd het terugschroeven van de aanmerkelijk-belangeis in artikel 4 naar vijf percent, zoals thans geldt in de inkomstenbelasting voor het aanmerkelijkbelang-regime. Ook zou elke verkrijging van aandelen in een vastgoed-lichaam belast kunnen worden. Ten slotte is zelfs wel geopperd dat elke verkrijging van een aandeel in een BV of NV die vastgoed bezit tot belastingheffing zou moeten leiden. Deze oplossingen zijn voor indirecte verkrijgingen waarbij slechts sprake is van een middellijke gerechtigdheid, buitenproportioneel en reparatie langs deze weg is niet de geëigende methode.
Artikel 1 (artikel 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen)
De definities in het eerste lid, onderdeel b, het tweede lid, onderdeel b en het derde lid, onderdeel c, van artikel 2 van de AWR worden wat betreft de gehanteerde terminologie aangepast aan titel 13 van boek 7 BW. De term «maatschap» is, evenals de term «vennootschap onder firma», niet meer in gebruik. In titel 13 van boek 7 wordt in plaats daarvan onderscheid gemaakt tussen de stille vennootschap en de openbare vennootschap (OV), waarbij deze laatste rechtspersoonlijkheid kan hebben. Verder kan een OV ook een commanditaire vennootschap (CV) zijn. Om deze reden wordt de term maatschap uit het eerste lid, onderdeel b, en het tweede lid, onderdeel b, van artikel 2 van de AWR verwijderd. Bovendien wordt voorgesteld in artikel 2, tweede lid, onderdeel b, van de AWR – gelet op artikel 7:809, eerste lid, BW, welk artikel overigens van regelend recht is – in plaats van de term «beherende vennoot» gebruik te maken van de formulering «besturende vennoot». De definitie van de open CV in artikel 2, derde lid, onderdeel c, van de AWR ziet voortaan zowel op de CV als de CVR. Voorts is de term «beherende vennoot» – conform de formulering in het voorgestelde eerste lid van artikel 7:836 van het Burgerlijk Wetboek – vervangen door «gewone vennoot».
Artikel 2 (artikel 33 van de Invorderingswet 1990)
De wijziging van artikel 33 van de Invorderingswet 1990 zorgt ervoor dat de bestaande situatie ten aanzien van de mogelijkheden om vennoten aansprakelijk te stellen, gecontinueerd wordt. Zonder deze wijziging zou het niet mogelijk zijn om vennoten van een OVR of CVR aansprakelijk te stellen op basis van dit artikel, omdat deze vennootschappen rechtspersoonlijkheid bezitten. Voor de ontvanger zou dit overigens geen verslechtering van zijn verhaalsmogelijkheden betekenen, omdat de vennoten van een OVR of CVR ook aansprakelijk gesteld kunnen worden met toepassing van het burgerlijk recht (artikel 7:813 van het BW).
Voor de volledig aansprakelijke vennoten die het betreft, zou het echter een vermindering in rechtsbescherming inhouden. Immers, het burgerlijk recht kent geen disculpatiegrond, terwijl een disculpatiegrond wel is opgenomen in artikel 33, vierde lid, van de Invorderingswet 1990. Deze disculpatiegrond houdt in dat degene die aangesproken wordt, niet aansprakelijk is voorzover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan. De ontvanger is bij de uitoefening van zijn taak in beginsel vrij om te kiezen voor de civielrechtelijke dan wel de fiscaalrechtelijke weg van invordering als beide wegen openstaan. Wel moeten bij de keuze voor een bepaalde wijze van invordering, de belangen van de Staat zorgvuldig worden afgewogen tegen die van de belastingschuldige of eventuele derden. Bij deze belangenafweging zal in beginsel moeten worden gekozen voor die aansprakelijkheidsbepaling waarbij de aansprakelijke in de gelegenheid is zich te disculperen.
Overigens is overwogen om aansprakelijkstelling van vennoten van de OVR en CVR te regelen in artikel 36 van de Invorderingswet 1990. Hiervoor is niet gekozen, omdat het karakter van de nieuwe rechtsfiguur – met overigens ook fiscale transparantie voor de vennootschapsbelasting – meer aansluit bij de overige personenvennootschappen (zoals de OV en de CV zonder rechtspersoonlijkheid) dan bij vennootschappen met rechtspersoonlijkheid die belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting.
Artikel 3, onderdeel A, en artikel 4, onderdeel A en B (artikel 3.7 Wet inkomstenbelasting 2001 en artikel 3 en 8, derde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969)
De vennoten in een openbare vennootschap kunnen in de overeenkomst van vennootschap vastleggen dat de vennootschap rechtspersoonlijkheid heeft. In dat geval wordt de OV aangeduid als openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (OVR) en de CV als commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid (CVR). In artikel 7: 804 van het Burgerlijk Wetboek, dat bij het onderhavige wetsvoorstel wordt voorgesteld, is geregeld dat de rechtspersoonlijkheid geen gevolgen heeft voor wetgeving buiten titel 7.13 van het Burgerlijk Wetboek, tenzij dat anders is geregeld. Voorgesteld wordt ook voor de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan deze rechtspersoonlijkheid geen gevolgen te verbinden. Met andere woorden, de fiscale transparantie te handhaven ingeval wordt gekozen voor rechtspersoonlijkheid bij een openbare vennootschap. Teneinde deze fiscale transparantie buiten twijfel te stellen, wordt in de Wet inkomstenbelasting 2001 artikel 3.7 geïntroduceerd en artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aangepast.
In artikel 3.7 Wet inkomstenbelasting 2001 wordt aangegeven dat de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en kosten van een OVR en een CVR en van daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtsvormen voor de inkomstenbelastingwetgeving worden toegerekend aan de vennoten. In artikel 8, derde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt artikel 3.7 Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing verklaard voor de vennootschapsbelastingwetgeving. Zodoende maakt het voor de toepassing van deze wetten geen verschil of een openbare vennootschap de in artikel 7:802 respectievelijk artikel 7:836, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek bedoelde status van rechtspersoon heeft. De OVR en de CVR worden derhalve niet zelfstandig in de heffing van de vennootschapsbelasting betrokken. In plaats daarvan zijn de vennoten van de OVR respectievelijk CVR inkomstenbelasting (of, bij een vennoot die een lichaam is, vennootschapsbelasting) verschuldigd over de aan hen toekomende opbrengsten, verminderd met de aan hen toegerekende kosten. Dit geldt eveneens op grond van artikel 3.7 van de Wet inkomstenbelasting 2001 voor met de OVR en de CVR vergelijkbare buitenlandse rechtsvormen. De status van rechtspersoon is daarbij, evenals bij een OVR en een CVR, niet van doorslaggevende betekenis. Het besluit van 18 december 2004, nr. CPP 2004/2730M, bevat criteria voor het antwoord op de vraag hoe een buitenlands samenwerkingsverband fiscaal dient te worden gekwalificeerd. Dit besluit vormt de opvolger van het besluit van 18 september 1997, nr. DGO 97/417. Kwalificeert een buitenlands samenwerkingsverband volgens de criteria van het besluit van 18 december 2004, nr. CPP 2004/2730M, als fiscaal transparant lichaam, dan betekent dit dat de resultaten van dat samenwerkingsverband aan de participanten daarin worden toegerekend. Is sprake van een niet-transparant lichaam, dan vindt er geen toerekening plaats en worden de resultaten van het lichaam genoten door het lichaam als zodanig.
Het kan zich voordoen dat een CVR ook voldoet aan de kwalificatie van «open commanditaire vennootschap» als geformuleerd in artikel 2, derde lid, onderdeel c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dat doet zich voor wanneer in de vennootschapsakte is afgeweken van artikel 7: 823, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek. Voor de open CV geldt thans geen fiscale transparantie voor zover het betreft de commanditaire vennoten. De open CV is op basis van artikel 2, eerste lid, onderdeel a, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting waarbij de grondslag zich – door HR 7 juli 1982, nr. 20 655, BNB 1982/268, en het bepaalde in artikel 9, eerste lid, onderdeel e, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 – niet uitstrekt tot hetgeen toekomt aan de beherende vennoten (voor het geheel aansprakelijke vennoten). De beherende vennoten worden voor het aandeel in de winst rechtstreeks in de heffing van inkomstenbelasting (indien het een natuurlijk persoon is) of vennootschapsbelasting (indien het een lichaam is) betrokken. Deze beperkte transparantie bij een open CV (te weten alleen voor het deel dat toekomt aan de beherende vennoot), wordt ook voorgesteld voor een CVR die voldoet aan de kwalificatie «open CV». Dit is geregeld in artikel 3.7, tweede lid, tweede volzin, Wet inkomstenbelasting 2001.
Het feit dat een open CV tevens een OVR kan zijn, dus rechtspersoonlijkheid kan bezitten, is reden voor het voorstel in artikel 3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 het woordje «andere» te schrappen in de zinsnede: open commanditaire vennootschappen en andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen.
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt de huidige tekst van artikel 8, derde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 te laten vervallen. De oorsprong van die tekst ligt in het beginstadium van de totstandkoming van de Wet inkomstenbelasting 2001 waarbij commanditaire deelnemingen niet waren ondergebracht in box 1, maar in box 3. In een vervolgfase van de totstandkoming van de Wet inkomstenbelasting 2001 is daarop teruggekomen en zijn commanditaire deelnemingen weer ondergebracht in box 1. Abusievelijk is toen het derde lid van artikel 8 Wet op de vennootschapsbelasting niet teruggenomen.
Artikel 3, onderdeel B, en artikel 4, onderdeel C (artikel 4.40 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en artikel 14c Wet op de vennootschapsbelasting 1969)
Zoals in de toelichting bij onderdeel A van artikel 3 en van onderdeel B van artikel 4 is aangegeven, blijft voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting de fiscale transparantie van een openbare vennootschap gehandhaafd ingeval wordt gekozen voor rechtspersoonlijkheid. Dit heeft tot gevolg dat het verkrijgen respectievelijk het opgeven van rechtspersoonlijkheid door een OV geen sfeerovergang met zich brengt (vgl. de artikelen 7:832 en 7:833 BW).
Van sfeerovergang is logischerwijs wel sprake bij omzetting van een OVR of een CVR in een BV (artikel 7:834 BW) of andersom (artikel 7:835 BW). In beginsel is dan heffing vanwege stakingswinst aan de orde. Voor omzetting van een OVR of CVR in een BV kan de in artikel 3:65 van de Wet inkomstenbelasting 2001 opgenomen faciliteit voor geruisloze omzetting worden toegepast. Voor omzetting van een BV in een OVR of CVR kan gebruik worden gebruikt van de terugkeerregeling van artikel 14c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (in samenhang met artikel 4.24a van de Wet inkomstenbelasting 2001). Op basis van deze bepaling is het mogelijk terug te keren van de sfeer uit de vennootschapsbelasting (BV) naar de sfeer van de inkomstenbelasting (OVR of CVR), zonder dat dit leidt tot een eindafrekening in de sfeer van de vennootschapsbelasting. In het licht van het wetsvoorstel vraagt de tekst van artikel 14c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 nader aandacht, meer in het bijzonder het vereiste dat de BV wordt ontbonden voorafgaande aan de terugkeer van de onderneming naar de inkomstenbelastingsfeer. Artikel 7:835, vijfde lid, van het Burgerlijk Wetboek stelt namelijk dat door de omzetting het bestaan van de rechtspersoon niet wordt beëindigd, waardoor niet kan worden voldaan aan het vereiste van ontbinding uit artikel 14c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Om die reden wordt voorgesteld aan artikel 14c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een negende lid toe te voegen waarin de in artikel 7:835 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde omzetting voor de toepassing van artikel 14c van de Wet op de vennootschapsbelasting wordt gelijkgesteld met ontbinding.
Indien de belastingplichtige ervoor kiest geen gebruik te maken van artikel 14c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, leidt dit tot eindafrekening in de sfeer van de vennootschapsbelasting. In de sfeer van de inkomstenbelasting zal door gebruik van het voorgestelde artikel 7:834 van het Burgerlijk Wetboek het in artikel 4.16, eerste lid, onderdeel g, van de Wet inkomstenbelasting 2001 bedoelde gevolg intreden. Omdat de belastingplichtige er niet voor heeft gekozen een faciliteit toe te passen (vgl. artikel 4.24a van de Wet inkomstenbelasting 2001), zal afgerekend moeten worden over de claim ter zake van het aanmerkelijk belang. De voorgestelde wijziging van artikel 4.40 van de Wet inkomstenbelasting 2001 past hierbij.
Artikel 5, onderdeel A (artikel 2, derde lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer )
Het nieuwe derde lid van artikel 2 WBR strekt ertoe om verkrijgingen met een relatief geringe omvang van rechten van deelneming in zogenoemde open beleggingsfondsen als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht buiten het bereik van de overdrachtsbelasting te plaatsen. Een beleggingsfonds wordt in die wet gedefinieerd als een niet in een rechtspersoon ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. Onder open beleggingsfonds is te verstaan een beleggingsfonds waarvan de rechten van deelneming vrij verhandelbaar zijn. Daarvan is voor de overdrachtsbelasting sprake indien die rechten zonder toestemming van de medegerechtigden kunnen worden overgedragen. Anders dan bij de vennootschapsbelasting wordt ook een beleggingsfonds waarvan de bewijzen van deelgerechtigdheid uitsluitend aan de beheerder van het fonds kunnen worden vervreemd en die ze in portefeuille houdt om deze participaties later weer uit te geven, als een open fonds aangemerkt. De verkrijging van een belang in een open beleggingsfonds van meer dan vijf percent, of uitbreiding daarvan is belast. De vijfpercentseis is afgeleid van het huidige aanmerkelijk belangcriterium in de inkomstenbelasting. Evenals bij het klassieke aanmerkelijkbelang-criterium van eenderde in artikel 4 WBR, vindt hier samentelling plaats van rechten met die van verbonden natuurlijke personen of lichamen.
Op grond van artikel 54 van de WBR bestaat een informatieplicht voor degene die economische eigendom van onroerende zaken overdraagt zonder dat een notariële akte is opgemaakt, of een andere akte ter registratie is aangeboden. Deze plicht geldt ook voor de beheerder van het beleggingsfonds indien hij ervan op de hoogte is dat er een deelname in zijn fonds is met een belang van 5% of meer.
Artikel 5, onderdeel B (artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer)
De wijziging van het eerste lid, onderdeel a, van artikel 4 van de WBR beperkt het toepassingsbereik van deze bepaling wat aandelen in een onroerendezaaklichaam betreft tot aandelen in een rechtspersoon. Voorts wordt de economische deelgerechtigdheid in een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid waarvan de bezittingen hoofdzakelijk uit onroerende zaken bestaan die dienstbaar zijn aan de handel en exploitatie erin, eveneens aangemerkt als een fictieve onroerende zaak. De nieuwe tekst ziet op zowel de aandelen in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal (NV en BV), als op de economische deelgerechtigdheid in de vennootschap met rechtspersoonlijkheid die geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft (OVR en CVR). Door toetreding tot een OVR verkrijgt men een economisch belang in de vennootschap, en daarmee ook bij de aan de vennootschap toebehorende goederen.
Aan het derde lid van artikel 4 WBR is een zin toegevoegd die ertoe strekt dat bij de verwerving van een economische deelgerechtigdheid in een OVR pas belastingheffing aan de orde is bij verkrijging van een economische deelgerechtigdheid van een bepaalde omvang, evenals dat het geval is bij verkrijging van aandelen in een vastgoed BV of NV.
Artikel 4, vierde lid, WBR, bevat de zogenoemde consolidatiebepaling. Ook dit lid is aangepast aan de nieuwe regeling zoals neergelegd in het eerste lid, onderdeel a, van dat artikel en is mede toegesneden op de OVR. Als gevolg van de andere omschrijving van de relatie van de verkrijger met een onroerende-zaaklichaam is een vereenvoudiging in de tekst aangebracht; inhoudelijk is er geen wijziging beoogd. Het begrip «belang» omvat hier derhalve zowel belangen in aandelen in een rechtspersoon als belangen in de zin van economische deelgerechtigdheid in een OVR of CVR.
De wijziging van artikel 4, vijfde lid, onderdeel c, WBR, strekt deels ertoe de redactie van de anti-samenloopbepaling beter leesbaar te maken. Anderzijds is de bepaling uitgebreid conform de toezegging in de antwoorden op de kamervragen die gesteld zijn door Dezentjé Hamming en Van Egerschot inzake de overdrachtsbelasting naar aanleiding van het proefschrift van de heer Y. E. Gassler (Kamerstukken II 2005/06, Aanhangsel blz. 2456). Het betreft de toezegging de onbedoelde dubbeltelling wegens samenloop van een middellijk belang van een verbonden natuurlijk persoon of een verbonden lichaam via de verkrijger met een onmiddellijk of middellijk belang van de verkrijger te repareren.
Het negende lid van artikel 4 WBR bevat een verplichting voor onroerende-zaaklichamen en voor verenigingen en coöperaties die lidmaatschapsrechten hebben uitgegeven om bij aangifte de gegevens te verstrekken die van belang zijn voor de heffing van overdrachtsbelasting. Omdat de regeling van onroerende-zaaklichamen in het eerste lid, onderdeel a, is beperkt tot rechtspersonen, en ook onderdeel b uitsluitend betrekking heeft op door rechtspersonen uitgegeven lidmaatschapsrechten, is het mogelijk een kortere formulering te gebruiken.
Artikel 5, onderdeel C (artikel 10 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer)
De verwijzing in artikel 10 WBR naar de aandelen en rechten als bedoeld in artikel 4, eerste lid, WBR wordt aangevuld met de in artikel 4 toegevoegde economische deelgerechtigdheid in een OVR of CVR.
Artikel 5, onderdelen D.1 en D.2 (artikel 15, eerste lid, onderdeel e, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer)
Artikel 15, eerste lid, onderdeel e, WBR voorziet in een vrijstelling van overdrachtsbelasting voor de verkrijging van een onroerende zaak krachtens inbreng bij inbreng van een onderneming in een vennootschap die geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft, en in een vrijstelling bij omzetting van een niet in de vorm van een door een NV of BV gedreven onderneming in een wel in zodanige vorm gedreven onderneming. De wijzigingen strekken ertoe de vrijstellingen ook van toepassing te doen zijn voor de OV en OVR.
De aanpassing in D.1 houdt in dat in artikel 15, eerste lid, onderdeel e, onder 1°, de zinsnede «vennootschap die geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft» is vervangen door «vennootschap die geen rechtspersoon is». Voorts wordt het begrip «lichaam», dat niet langer in artikel 4, eerste lid, onderdeel a, voorkomt, vervangen door: rechtspersoon. Daaronder zijn behalve kapitaalvennootschappen ook de OVR en CVR begrepen. Met deze aanpassing wordt bereikt dat de inbreng in een OVR, die ook geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft, niet onder de vrijstelling voor transparante entiteiten valt. De OVR heeft net als de BV of NV een eigen vermogen. Daarom kan bij een verkrijging van onroerende zaken door een OVR als gevolg van de verkrijging van rechtspersoonlijkheid door een OV een beroep gedaan worden op de vrijstelling in artikel 15, eerste lid, onderdeel e, onder 2°. Opgemerkt zij dat er bij een OVR sprake is van verkrijging van rechtspersoonlijkheid door een bestaande vennootschap en niet van oprichting van een nieuwe vennootschap. Met de term oprichters van de vennootschap wordt in dat geval gedoeld op de vennoten van de OV die, na de verkrijging van rechtspersoonlijkheid, vennoten van de OVR zijn geworden.
Artikel 5, onderdelen D.3, D.4 en D.5 (artikel 15, eerste lid, onderdeel f, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer)
De wijziging in artikel 15, eerste lid, onderdeel f, onder 1°, in verband met de vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) BW betreft het laten vervallen van de term «maatschap». Het begrip maatschap valt met zijn nieuwe aanduiding «stille vennootschap» onder het begrip vennootschap die geen rechtspersoon is. Er is geen inhoudelijke wijziging beoogd. De vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel f, onder 1°, blijft met betrekking tot de verdeling van de goederen bij vennootschappen die geen rechtspersoon zijn, beperkt tot gevallen waarin de vrijstelling bij de voorafgaande inbreng van toepassing is geweest.
Met de bepaling van het eerste lid, onderdeel f, onder 2°, wordt vereffening van het vermogen van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid onder voorwaarden vrijgesteld. Artikel 14c, eerste tot en met achtste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 heeft betrekking op de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. In dit wetsvoorstel wordt in het in dit hoofdstuk opgenomen artikel 4, onderdeel B, voorgesteld aan artikel 14c, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, een negende lid toe te voegen. Omdat dat lid geen betrekking heeft op de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid wordt in onderdeel D.5 alleen artikel 14c, eerste tot en met achtste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing verklaard. Inhoudelijk zijn de voorwaarden van dit onderdeel niet gewijzigd.
Verder wordt met onderdeel D.5 nog een bepaling toegevoegd aan onderdeel f. Daarin is bepaald dat ook de inbreng van het vermogen van de OVR in een vennootschappelijke gemeenschap na het opgeven van de rechtspersoonlijkheid vrijgesteld is van overdrachtsbelasting. In verband daarmee is ook de aanhef van artikel 15, eerste lid, onderdeel f, aangepast. Er zullen voorwaarden gesteld worden aan de toepassing van de vrijstelling. Voor de vrijstelling zullen dezelfde voorwaarden gelden als voor de vrijstelling voor de vereffening van het vermogen van de naamloze vennootschap of de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel f, onder 2°. Dit betekent dat de onderneming gedurende drie jaren zal moeten worden voortgezet door de vennoten. Het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer zal in die zin worden aangepast.
Artikel 5, onderdeel E (artikel 56 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer)
Aan hoofdstuk VII (Overgangs- en slotbepalingen) is de hiervoor onder «Aanpassing van de regeling voor onroerende-zaaklichamen» reeds genoemde overgangsregeling toegevoegd.
Hoofdstuk 5. Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit
In artikel 21, eerste lid, van de Wet op de uitoefening van de diergeneeskunde 1990 wordt het onder het nieuwe recht niet langer gehanteerde begrip «maatschap» vervangen door het (algemenere) begrip vennootschap.
Hoofdstuk 6. Ministerie van Verkeer en Waterstaat
De wijzigingen houden alle verband met het verdwijnen van de maatschap als wettelijke categorie, waarvoor in de plaats komt de stille (of afhankelijk van de omstandigheden ook openbare) vennootschap. De in diverse bepalingen voorkomende aanduiding «zonder rechtspersoonlijkheid» is voor personenvennootschappen niet steeds meer juist: een openbare vennootschap kan immers rechtspersoonlijkheid verwerven. Om die reden is de aanduiding «vennootschap» beter, waarmee zowel gedoeld wordt op openbare als op stille vennootschappen (artikel 7:801 BW). In artikel 1, vierde lid, van de Wegenverkeerswet 1994 is gekozen voor «openbare vennootschap», ten einde de huidige praktijk voort te zetten waarbij op naam van een maatschap (naar komend recht: stille vennootschap) geen kentekenbewijs wordt afgegeven. Gezien het belang van de registratie in het kader van de opsporing van strafbare feiten, is het onwenselijk om voertuigen op naam te stellen van vennootschappen die zelf niet geregistreerd worden. Blijkens de context dient het in artikel 4, eerste lid, onder c, van de Wet nationaliteit zeeschepen in rompbevrachting te gaan om een openbare, immers in het handelsregister ingeschreven, vennootschap. Waar de wet spreekt van rechtspersonen, worden daaronder ingevolge het voorgestelde artikel 7:804, tweede lid, BW in beginsel geen personenvennootschappen begrepen.
Hoofdstuk 7. Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport
In artikel 1, eerste lid, onder j, van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten behoeft niet langer afzonderlijke melding te worden gemaakt van de maatschap, nu deze categorie opgaat in het algemenere begrip vennootschap, dat in het artikel reeds wordt genoemd.
Hoofdstuk 8. Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
De wijzigingen houden alle verband met het verdwijnen van de maatschap als wettelijke categorie, waarvoor in de plaats komt de stille (of afhankelijk van de omstandigheden ook openbare) vennootschap. De aanduiding «zonder rechtspersoonlijkheid» is voor personenvennootschappen niet steeds meer juist: een openbare vennootschap kan immers rechtspersoonlijkheid verwerven. Om die reden is de aanduiding «vennootschap» beter, waarmee zowel gedoeld wordt op openbare als op stille vennootschappen (artikel 7:801 BW). Waar de wet spreekt van rechtspersonen, worden daaronder ingevolge het voorgestelde artikel 7:804, tweede lid, BW in beginsel geen personenvennootschappen begrepen. Nu de commanditaire vennootschap een species wordt van het genus openbare vennootschap, behoeft zij in artikel 1, tweede lid, onder b, van de Tijdelijke wet inkomensvoorziening gewezen binnenvaartondernemers en artikel 2, derde lid, van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen geen afzonderlijke vermelding meer. Het begrip «beherende vennoten» in artikel 31, tweede lid, onder b, van de Wet op de ondernemingsraden wordt vervangen door de in titel 7.13 BW gebezigde term besturende vennoten.
Dit hoofdstuk bevat de gebruikelijke slotbepalingen betreffende citeertitel en inwerkingtreding.
XNoot
1Het wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek (Kamerstukken II, 2002/03, 28 746, nrs. 1–2) is thans in behandeling bij de Eerste Kamer.
XNoot
1Overigens is om vergelijkbare redenen artikel 3:193 lid 2 voor privéschuldeisers van een echtgenoot of geregistreerde partner van weinig belang (zie artikel 1:100 lid 2 BW). Is er slechts één erfgenaam, dan mist artikel 4:204, eerste lid, onder c, BW eveneens betekenis.
XNoot
1De Hoge Raad nam in 1892 – nog vóór de invoering van de Faillissementswet – aan dat faillietverklaring van de v.o.f. «tevens faillietverklaring der vennoten is» (HR 23 december 1892, W 6287). Als motivering werd gegeven dat de vennootschap niet een op zichzelf staande rechtspersoon is, maar de firma de naam is waaronder de vennoten handel drijven en ophouding van betaling door de vennootschap gelijk staat aan ophouding van betaling door de vennoten. Met eenzelfde motivering oordeelde de Hoge Raad in 1901 dat in de faillietverklaring van de vennootschap die der vennoten «ligt opgesloten» (HR 15 maart 1901, W 7582). In 1921 overwoog de Hoge Raad vervolgens dat met faillietverklaring der vennootschap «niet iets anders kan zijn bedoeld» dan met faillietverklaring der vennoten, zodat door een beslissing tot faillietverklaring van de vennootschap én van de vennoten op zijn hoogst sprake zou zijn van «een overbodige herhaling».
XNoot
1Ook dit wijst erop dat ervan is uit te gaan dat het handelen in vennootschapsverband voortgang moet kunnen vinden, ook al heeft één der vennoten het beheer en de beschikking over zijn vermogen verloren (in dit geval ingevolge de schuldsaneringsregeling).
XNoot
1Zelfs bij een huwelijksgemeenschap die zowel door het faillissement als door de schuldsaneringsregeling van een in die gemeenschap gehuwde wordt bestreken – zie artikel 63 jo. 313 FW – heeft ten aanzien van de vereffening van de gemeenschappelijke boedel de afwikkeling van het faillissement voorrang, omdat dit is uitgesproken ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde terwijl de schuldsanering met name het belang dient van degene wiens schulden worden gesaneerd (zie HR 4 juni 2004, NJ 2004, 638).
XNoot
1Dit aspect van procesbevoegdheid wordt ook benadrukt in Asser-Maeijer 5-V, nr. 187. Overigens volgt uit HR 3 december 1971, NJ 1972, 117 m.nt. GJS voor vennootschappen onder firma dat een tegen alle vennoten terzake van hun hoofdelijke verbondenheid voor vennootschapsschulden verkregen veroordeling eveneens ten uitvoer kan worden gelegd tegen het vennootschapsvermogen. Bij stille vennootschappen, waar ingevolge artikel 813 in beginsel geen hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat, kan dit arrest niet zonder meer worden toegepast.
XNoot
1Als in de vennootschapsovereenkomst geen zetel is vermeld doch wel een woonplaats, dan zal die woonplaats eveneens als zodanig moeten gelden. Het lijkt niet nodig om dit in artikel 1:10, derde lid, BW met zoveel woorden tot uitdrukking te brengen. De praktijk zal zich waarschijlijk wel steeds gaan bedienen van de term zetel.
XNoot
2Het kantoorcriterium dient in artikel 1:10 BW te worden opgenomen, aangezien artikel 1:14 BW niet kan worden toegepast als het gaat om aangelegenheden die niet het kantoor betreffen. De Hoge Raad is hier terughoudend en beschouwt faillissement niet als een zodanige aangelegenheid (HR 5 mei 1972, NJ 1973, 17). In zijn noot waarschuwt Bloembergen dat artikel 1:14 BW wellicht ook geen toepassing meer kan vinden als het gaat om (procedures over) besluiten omtrent rechtspersonen als zodanig, zoals een besluit tot liquidatie of statutenwijziging. Soortgelijke overwegingen kunnen worden ontwikkeld voor de personenvennootschap.
XNoot
1Vgl. in verband met artikel 105 Rv ook de formulering van artikel 6 onder g Rv over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Dat artikel 6 onder g Rv wel spreekt van plaats van vestiging, vindt zijn verklaring in het feit dat die bepaling aansluit bij de artikelen 16 aanhef en onder 2 EEX en EVEX, alsmede 22 EG-executieverordening. Voor de bepalingen omtrent rechtsmacht is het wenselijk uit te blijven gaan van hetzelfde begrip als in de genoemde internationale regelingen.
Directe link
Kopieer de link naar uw clipboard
https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-31065-3.html