34 455 Wijziging van de Wet op het financieel toezicht, de Wet handhaving consumentenbescherming, de Wet op de economische delicten en het Wetboek van strafvordering in verband met de implementatie van Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik (PbEU 2014, L 173) en Richtlijn nr. 2014/57/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 april 2014 betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik (PbEU 2014, L 173) (Wet implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik)

Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

ALGEMEEN

§ 1. Inleiding

Dit wetsvoorstel strekt tot implementatie van Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik (PbEU 2014, L 173) (hierna: de verordening) en Richtlijn nr. 2014/57/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 april 2014 betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik (PbEU 2014, L 173) (hierna: de richtlijn). De verordening zal met ingang van 3 juli 2016 van toepassing zijn. Deze datum geeft ook meteen de uiterste implementatiedatum van de richtlijn en van enkele bepalingen van de verordening aan: uiterlijk 3 juli moeten de relevante bepalingen door de lidstaten op nationaal niveau zijn omgezet. In de bijlage van deze memorie van toelichting is voor zowel de verordening als de richtlijn een transponeringstabel opgenomen.

Handel met voorwetenschap en marktmanipulatie, samen bekend onder de noemer marktmisbruik, zijn ernstige vergrijpen die de integriteit van de financiële markten schaden en daarmee het vertrouwen van het publiek in deze markten aantasten. Marktintegriteit is onontbeerlijk voor het goed functioneren van de financiële markten. Wanneer markten niet integer zijn, verliezen beleggers het vertrouwen, wat tot gevolg kan hebben dat beleggers en kapitaalvragers niet langer bereid zijn te participeren in de financiële markten. Gezien de belangrijke economische functie die de financiële markten vervullen, namelijk het samenbrengen van aanbieders en vragers van kapitaal, kan een gebrek aan marktintegriteit en vertrouwen derhalve ernstige gevolgen hebben. Het is dan ook van essentieel belang om te voorzien in adequate regels ter voorkoming van marktmisbruik en te waarborgen dat beleggers worden voorzien van volledige, correcte en toegankelijke informatie, zodat iedere belegger op basis van dezelfde informatie beleggingsbeslissingen kan nemen.

De verordening volgt Richtlijn nr. 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 28 januari 2003 betreffende marktmisbruik (PbEU 2003, L 96) (hierna: richtlijn marktmisbruik 2003) op. De richtlijn marktmisbruik 2003 stelde al een omvattend Europees kader in om handel met voorwetenschap en marktmanipulatie aan te pakken. Zo introduceerde deze richtlijn een geharmoniseerd kader voor het verbod op marktmanipulatie en werd het al bestaande Europese verbod op handel met voorwetenschap verder aangescherpt. Verder voorzag de richtlijn marktmisbruik 2003 in meer harmonisatie op het gebied van toezichtsbevoegdheden en het sanctie-instrumentarium en werd beoogd een verbetering van de samenwerking tussen de nationale toezichthouders te bewerkstelligen, teneinde tot een effectievere aanpak van marktmisbruik binnen Europa te komen.

Sinds 2003 zijn er belangrijke ontwikkelingen geweest op de financiële markten, zoals de introductie van nieuwe gereguleerde handelsplatformen, de opkomst van nieuwe (geautomatiseerde) handelstechnieken en de toename van handel (in derivaten) buiten de traditionele handelsplatformen, de zogenaamde over-the-counter (OTC) handel. De financiële crisis heeft daarbij laten zien hoe belangrijk marktintegriteit en vertrouwen is. Ten slotte laat de richtlijn marktmisbruik 2003 lidstaten veel ruimte voor eigen invulling, wat de duidelijkheid over bepaalde sleutelbegrippen niet ten goede is gekomen. Het was daarom nodig om het regelgevend kader rond marktmisbruik aan te passen aan voornoemde ontwikkelingen. Er is daarbij gekozen voor het instrument van de rechtstreeks werkende verordening om zodoende recht te doen aan de single rulebook-gedachte en zo de Europese financiële markten als geheel concurrerender te maken.

Het regelgevend kader rond marktmisbruik wordt verder versterkt met de nieuwe richtlijn. Op grond van de richtlijn marktmisbruik 2003 waren de lidstaten al verplicht om, onverminderd het recht van de lidstaten tot het opleggen van strafrechtelijke sancties, ervoor te zorgen dat passende administratieve maatregelen of sancties kunnen worden opgelegd aan (rechts)personen die de regels aangaande marktmisbruik schenden. Met de nieuwe richtlijn worden de lidstaten verplicht om ook strafrechtelijke sancties in te voeren voor ten minste ernstige vormen van marktmisbruik. Zodoende kan een doeltreffende uitvoering van het Uniebeleid ter bestrijding van marktmisbruik worden gegarandeerd. Daar het strafrecht tot de bevoegdheid van de Minister van Veiligheid en Justitie behoort, wordt deze toelichting mede namens de Minister van Veiligheid en Justitie gegeven.

§ 2. Inhoud verordening en richtlijn

§ 2.1 De verordening

De verordening bestendigt de vier kernbepalingen van de regels ter voorkoming van marktmisbruik, namelijk het verbod om te handelen met voorwetenschap, het verbod om voorwetenschap wederrechtelijk aan een derde mede te delen, de plicht voor uitgevende instellingen om voorwetenschap die op henzelf betrekking heeft zo snel mogelijk openbaar te maken en het verbod om de markt te manipuleren.

Voorwetenschap betreft niet openbaar gemaakte informatie omtrent één of meer uitgevende instellingen of financiële instrumenten die concreet is en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de betrokken financiële instrumenten. Wanneer een persoon die over voorwetenschap beschikt daarmee handelt, verschaft deze informatie diegene daardoor een voordeel vergeleken met alle andere marktdeelnemers die daarvan niet op de hoogte zijn. Dankzij deze informatie kan deze persoon, wanneer hij bij zijn markttransacties handelt in overeenstemming met deze informatie, immers verwachten dat hij er economisch voordeel uit haalt zonder dat hij dezelfde risico’s loopt als andere marktdeelnemers. Het wezenlijke kenmerk van handel met voorwetenschap is derhalve dat ongerechtvaardigd voordeel uit informatie wordt gehaald ten nadele van andere beleggers die niet over die informatie beschikken. Zodoende wordt er afbreuk gedaan aan de integriteit van de financiële markten en aan het vertrouwen van beleggers. Het verbod om te handelen met voorwetenschap en het verbod om voorwetenschap aan derden mee te delen zijn er dus op gericht om te zorgen dat beleggers op gelijke voet met elkaar staan, zodat het vertrouwen van beleggers in de financiële markten vergroot wordt. Tegen deze achtergrond dient ook de plicht van uitgevende instellingen om voorwetenschap die op hen betrekking heeft zo snel mogelijk openbaar te maken te worden gezien. Openbaar gemaakte informatie kan per definitie geen voorwetenschap zijn. De publicatieplicht draagt zo bij aan het voorkomen van handel met voorwetenschap en zorgt dat beleggers over dezelfde informatie kunnen beschikken.

Marktmanipulatie kan verscheidene vormen aannemen. Zo kan het om transacties of orders gaan waarbij gebruik is gemaakt van misleiding of bedrog of die op zodanige wijze worden uitgevoerd of gedaan dat er onjuiste of misleidende signalen vanuit gaan met betrekking tot bijvoorbeeld de koers van het desbetreffende financiële instrument. Het kan echter ook het verspreiden van misleidende informatie betreffen. Dergelijke praktijken tasten, evenals handel met voorwetenschap, de integriteit van de markt en het vertrouwen in de markt aan. Ook het verbod op marktmanipulatie draagt daarom bij aan integere financiële markten.

Hoewel in de kern het regelgevend kader rondom marktmisbruik gelijk blijft ten opzichte van de richtlijn marktmisbruik 2003, wordt met de verordening dit kader geactualiseerd aan de hand van de marktontwikkelingen en verder geharmoniseerd. Zo wordt de reikwijdte van de regels ter voorkoming van marktmisbruik op verschillende terreinen uitgebreid. Ten eerste zal de reikwijdte worden uitgebreid met betrekking tot handelsplatformen. De richtlijn marktmisbruik 2003 ziet alleen op financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt. Met de richtlijn markten voor financiële instrumenten is echter een nieuw soort gereguleerd handelsplatform geïntroduceerd, namelijk de multilaterale handelsfaciliteit (MTF).¹ Met de opvolger van deze richtlijn, de richtlijn markten voor financiële instrumenten 2014, zal eveneens een nieuw soort gereguleerd handelsplatform worden geïntroduceerd, de georganiseerde handelsfaciliteit (OTF).² De verordening breidt daarom de reikwijdte uit naar alle financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een MTF of een OTF.

Ten tweede vindt een uitbreiding van de reikwijdte plaats met betrekking tot de wisselwerking tussen grondstoffenderivaten en spotcontracten voor grondstoffen.³ Spotmarkten en bijbehorende derivatenmarkten zijn in sterke mate onderling verbonden en marktmisbruik kan op beide van deze markten plaatsvinden. De regels ter voorkoming van marktmisbruik zijn echter gericht op handel in financiële instrumenten. De bestaande regels omtrent marktmisbruik zijn daardoor wel van toepassing op grondstoffenderivaten – voor zover deze verhandeld worden op een gereglementeerde markt – maar niet op de bijbehorende spotmarkten. Het gaat echter te ver om het regelgevend kader voor marktmisbruik uit te breiden naar alle niet-financiële markten.⁴ Het is evenwel goed mogelijk om uit voorwetenschap op een spotmarkt voordeel te halen op een bijbehorende derivatenmarkt, of andersom. Ook kan manipulatie op de ene markt gevolgen hebben voor de koersvorming op de andere markt. Deze wisselwerking tussen spotmarkten en derivatenmarkten wordt door de verordening daarom binnen de reikwijdte van de regels ter voorkoming van marktmisbruik gehaald. Zo zullen gedragingen die op zichzelf geen marktmisbruik op de derivatenmarkten opleveren, toch als zodanig kwalificeren als het effect van het marktmisbruik zich op de spotmarkten voordoet. Bovendien zullen gedragingen op de spotmarkten toch binnen de reikwijdte van de verordening vallen, indien deze gedragingen marktmisbruik op de derivatenmarkten opleveren. Verder zal de definitie van voorwetenschap met betrekking tot grondstoffenderivaten worden uitgebreid in de zin dat deze ook koersgevoelige informatie omvat die relevant is voor zowel het desbetreffende spotcontract voor grondstoffen als voor het derivaat zelf.

Ten derde wordt de reikwijdte van de regels ter voorkoming van marktmisbruik uitgebreid door ook een poging tot marktmisbruik binnen de reikwijdte van de verordening te brengen. De richtlijn marktmisbruik 2003 kende in de definitie van voorwetenschap al elementen van poging, maar de verordening zal poging tot handel met voorwetenschap voor de duidelijkheid als afzonderlijk verbod kwalificeren. De richtlijn marktmisbruik 2003 is niet van toepassing op pogingen tot marktmanipulatie. Dat brengt met zich mee dat de toezichthouder moet aantonen dat er bijvoorbeeld daadwerkelijk een order is geplaatst. Er zijn echter situaties denkbaar waarin er wel een duidelijke intentie is tot marktmanipulatie, maar de order, vanwege bijvoorbeeld technische redenen, uiteindelijk niet is geplaatst. De verordening bevat daarom een uitdrukkelijk verbod op poging tot marktmanipulatie.

Het vierde en laatste aspect van de uitbreiding van de reikwijdte betreft het manipuleren van benchmarks. Tegen de achtergrond van de manipulaties van onder andere LIBOR en EURIBOR is de verordening lopende de onderhandelingen aangevuld en is manipulatie van benchmarks expliciet onder het verbod op marktmanipulatie geschaard. De verspreiding van onjuiste of misleidende informatie of onjuiste of misleidende inputgegevens in verband met een benchmark, of enige andere gedraging waardoor de berekening van een benchmark wordt gemanipuleerd, zal worden beschouwd als marktmanipulatie.

Wat betreft technologische ontwikkelingen biedt de verordening meer duidelijkheid over de vraag wanneer (hoogfrequente) algoritmische handel marktmanipulatie oplevert. De (bestaande) definitie van marktmanipulatie is ruim en marktmanipulatie met behulp van (hoogfrequente) algoritmische handel valt zonder meer onder de definitie. Om de consistentie in de handhavingpraktijk binnen de Europese Unie te bevorderen, worden in de definitie van marktmanipulatie enkele voorbeelden gegeven van strategieën die, uitgevoerd met behulp van (hoogfrequente) algoritmische handelstechnieken, marktmanipulatie opleveren.

Tot slot heeft de verordening tot doel om het onderzoeks- en handhandhavingsinstrumentarium van toezichthouders te versterken en te harmoniseren. Zo bevat de verordening, in tegenstelling tot de richtlijn marktmisbruik 2003, gedetailleerde minimumregels voor administratieve maatregelen en sancties. Uit een evaluatie van de nationale regelingen die krachtens de richtlijn marktmisbruik 2003 tot stand zijn gebracht, bleek namelijk dat niet alle lidstaten hun autoriteiten de nodige bevoegdheden hebben toegekend om met passende sancties te reageren op marktmisbruik. Het niveau van geldboetes in de verschillende lidstaten bleek bijvoorbeeld erg uiteen te lopen. Ook kwam naar voren dat sommige toezichthouders niet altijd sancties kunnen opleggen aan zowel natuurlijke personen als rechtspersonen voor marktmisbruik.

§ 2.2 De richtlijn

De richtlijn vormt de strafrechtelijke pendant van de verordening. Zij verplicht lidstaten om strafrechtelijke sancties in te voeren voor ten minste ernstige vormen van marktmisbruik en beoogt op die manier het rechtskader inzake marktmisbruik van de lidstaten verder te versterken. Op grond van de richtlijn marktmisbruik 2003 waren de lidstaten al verplicht om hun bestuursrechtelijke autoriteiten te voorzien van de nodige bevoegdheden om marktmisbruik adequaat te kunnen opsporen en onderzoeken. Ook moesten zij zorgen voorpassende bestuursrechtelijke maatregelen en sancties ingeval van schending van de regels aangaande marktmisbruik. Zoals hierboven al naar voren kwam, hebben niet alle lidstaten hun autoriteiten de nodige bevoegdheden toegekend om met passende sancties te reageren op marktmisbruik. Bovendien hebben enkele lidstaten, in tegenstelling tot bijvoorbeeld Nederland, geen strafrechtelijke sancties ingevoerd voor schendingen van het nationale recht dat uitvoering geeft aan de richtlijn marktmisbruik 2003. Strafrechtelijke veroordelingen van plegers van marktmisbruik, die vaak uitvoerig besproken worden in de media, zijn juist belangrijk voor het afschrikkende effect, daar dit andere consequenties met zich mee kan brengen in vergelijking met bestuursrechtelijjke handhaving, zoals opsluiting en een strafblad. Harmonisatie op het gebied van de strafrechtelijke aanpak van marktmisbruik draagt derhalve bij aan een effectieve bestrijding van marktmisbruik.

Concreet draagt de richtlijn lidstaten op om de nodige maatregelen te nemen om handel met voorwetenschap, het aanbevelen dan wel aanzetten van een ander tot handel met voorwetenschap, wederrechtelijke openbaarmaking van voorwetenschap en marktmanipulatie ten minste in ernstige gevallen en voor zover opzettelijk gepleegd strafbaar te stellen. Verder dient ook medeplichtigheid aan of uitlokking van bovengenoemde vergrijpen strafbaar te worden gesteld. Behalve voor de wederrechtelijke openbaarmaking, zijn lidstaten verplicht ook poging tot het plegen van voornoemde overtredingen strafbaar te stellen.

§ 3. Hoofdpunten van het wetsvoorstel

§ 3.1 Wet op het financieel toezicht

Algemeen

Nu de regels ter voorkoming van marktmisbruik zijn opgenomen in een rechtstreeks werkende verordening, kunnen de nationale bepalingen die uitvoering geven aan de richtlijn marktmisbruik 2003 vervallen. Dit wetsvoorstel laat artikel 5:25i van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en het grootste gedeelte van hoofdstuk 5.4, namelijk de artikelen 5:53 tot en met 5:67 van de Wft, daarom vervallen. Deze artikelen, die onder andere de vier kernbepalingen zoals beschreven in paragraaf 2.1, bevatten, kennen allemaal hun pendant in de verordening. Het is derhalve niet nodig ze te handhaven in de Wft.

Voor de artikelen 5:68 en 5:69, welke deel uitmaken van hoofdstuk 5.4, is dat anders. Deze bepalingen, die zien op het zogenaamde effectentypisch gedragstoezicht, worden gehandhaafd in de Wft. Zij vloeien niet voort uit de richtlijn marktmisbruik 2003 en kennen daarom ook geen pendant in de verordening. Op grond van het effectentypisch toezicht dient een financiële onderneming zich aan bepaalde regels te houden met betrekking tot een integere bedrijfsvoering ten aanzien van haar optreden op markten in financiële instrumenten. Dit heeft wel raakvlakken met de regels ter voorkoming van marktmisbruik, aangezien financiële ondernemingen onder andere interne voorschriften dienen vast te stellen met betrekking tot het omgaan met voorwetenschap en met betrekking tot privétransacties in financiële instrumenten door bestuurders en personeelsleden. De verordening en de richtlijn marktmisbruik 2003 bevatten alleen dergelijke regels ten aanzien van uitgevende instellingen. Aangezien het bepaalde in de artikelen 5:68 en 5:69 niet overlapt met hetgeen de verordening reguleert, hoeven deze artikelen niet te vervallen.

Naast technische wijzigingen als gevolg van het vervallen van de artikelen 5:25i en 5:53 tot en met 5:67, bevat het wetsvoorstel bepalingen ter uitvoering aan enkele in de verordening specifiek genoemde artikelen. Artikel 39, derde lid, van de verordening verplicht lidstaten om nationale bepalingen vast te stellen voor de naleving van de artikelen 22, 23, 30, 31, eerste lid, 32 en 34 van de verordening.

Artikel 22 betreft het aanwijzen van een toezichthouder. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) zal in het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten worden aangewezen als toezichthouder wat betreft de verordening.

Artikel 23 verplicht lidstaten om aan de toezichthouders, overeenkomstig het nationale recht, bepaalde onderzoeksbevoegdheden te geven die zij rechtstreeks of in samenwerking met andere autoriteiten in kunnen zetten. Alle specifieke bevoegdheden die worden genoemd in artikel 23 bestaan al in de Nederlandse rechtsorde. Nadere implementatie is derhalve niet vereist. Zo is op grond van de Algemene wet bestuursrecht een toezichthouder reeds bevoegd om van een ieder inlichtingen in te winnen, zakelijke gegevens en bescheiden in te zien en te kopiëren of plaatsen te betreden ter inspectie. Andere bevoegdheden zijn in de Nederlandse rechtsorde exclusief voorbehouden aan het strafrecht, zoals het betreden van woningen of het beslag leggen op activa. Dergelijke bevoegdheden worden in navolging van de implementatie van de richtlijn marktmisbruik 2003, niet toegekend aan de bestuursrechtelijke toezichthouder. Artikel 23 van de verordening, evenals het corresponderende artikel 12 uit de richtlijn marktmisbruik 2003, biedt deze ruimte, aangezien bij implementatie rekening mag worden gehouden met de nationale rechtsorde, waarbij samenwerking met andere autoriteiten toegestaan is. Hierbij wordt geen andere keuze gemaakt dan bij de implementatie van de richtlijn marktmisbruik 2003, waar dergelijke bevoegdheden ook in overeenstemming met de nationale rechtsorde zijn geïmplementeerd.

Artikel 30 verplicht de lidstaten om te zorgen dat de toezichthouder de in dat artikel beschreven sancties en maatregelen kan opleggen wanneer de verordening wordt overtreden. Hieronder wordt nader op de implementatie van de handhavingsbevoegdheden ingegaan.

Artikel 31 bepaalt met welke omstandigheden een toezichthouder in ieder geval rekening moet houden bij het opleggen van een sanctie. Op grond van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht dienen bestuursorganen reeds alle relevante belangen mee te wegen bij het nemen van een besluit. Nadere implementatie is derhalve niet vereist. Overigens zijn enkele van de door de verordening genoemde omstandigheden reeds expliciet opgenomen in het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector en zijn onderdeel van het handhavingsbeleid van de toezichthouders.⁵

Artikel 32 regelt het melden van inbreuken. Ten eerste verplicht het eerste lid lidstaten om te zorgen dat de toezichthouder doeltreffende mechanismen instelt om het melden van inbreuken op de verordening aan de toezichthouder mogelijk te maken. Deze bepaling zal worden geïmplementeerd in de Regeling taakuitoefening en grensoverschrijdende samenwerking financiële toezichthouders Wft. Verder dienen op grond van derde lid financiële ondernemingen passende interne procedures in te stellen voor het melden van inbreuken van deze verordening. In artikel 5:68 van de Wft wordt een grondslag opgenomen om bij algemene maatregel van bestuur deze norm nader in te vullen. Zie ook de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel W. Van de optie die het vierde lid biedt om degene die een inbreuk meldt financiële stimulansen te bieden, wordt op dit moment geen gebruik gemaakt. Dit zal worden meegenomen in de discussie met de toezichthouders omtrent het invoeren van een zogenaamde clementieregeling.

Tot slot stelt artikel 34 regels voor de wijze waarop besluiten van een toezichthouder gepubliceerd moeten worden. Deze regeling wijkt af van de huidige publicatieregeling in de Wft en noopt daarom tot nadere implementatie. Hieronder zal meer specifiek worden ingegaan op de nieuwe publicatieregeling.

Bestuurlijke sancties

Aangezien er binnen de Europese Unie verschillen bestaan in de bevoegdheden die nationale toezichthouders hebben om te handhaven en sancties op te leggen, introduceert de verordening een aantal handhavingsbevoegdheden en bevoegdheden tot het opleggen van bestuurlijke sancties waarover toezichthouders minimaal moeten beschikken. Ook wordt voor bepaalde overtredingen vastgesteld welke boetes de toezichthouder daarvoor moet kunnen opleggen. Het doel is om de handhaving van de normen uit de verordening zoveel mogelijk te harmoniseren.

Het harmoniseren van handhavingsbevoegdheden is al langere tijd een trend in Europese richtlijnen en verordeningen op het gebied van de financiële markten. Zo bevat de richtlijn kapitaalvereisten (CRD IV) gedetailleerde bepalingen over de bevoegdheden waarover de toezichthouder zou moeten beschikken, zoals de bevoegdheid om stemrechten te schorsen en om een verbod op te leggen om bepaalde beleidsbepalende functies uit te oefenen.⁶ Verder worden in dezelfde richtlijn ook maximumbedragen voor boetes voorgeschreven die de toezichthouder moet kunnen opleggen bij overtreding van voorschriften uit de richtlijn.⁷ Vergelijkbare bepalingen komen terug in andere richtlijnen en verordeningen.⁸ De vereiste bevoegdheden zijn aanvankelijk in de Wft ingepast door specifieke bepalingen, uitzonderingen of aanvullingen in het leven te roepen voor de overtredingen van voorschriften uit de betreffende Europese wetgeving. Vanwege de aanhoudende stroom Europese voorschriften, vormt deze werkwijze echter inmiddels een bedreiging voor de overzichtelijkheid en toegankelijkheid van de Wft en de consistentie van het handhavingsinstrumentarium van de AFM en DNB. Om die reden is ervoor gekozen om de implementatie van de verordening, van Richtlijn 2014/91/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 tot wijziging van richtlijn 2009/65/EG tot coördinatie van de wettelijke en bestuurlijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) wat bewaartaken, beloningsbeleid en sancties betreft (PbEU 2014, L 257) (hierna: wijzigingsrichtlijn icbe’s)⁹ en van de richtlijn markten voor financiële instrumenten 2014 aan te grijpen om het handhavingsinstrumentarium in de Wft zoveel mogelijk in lijn te brengen met het instrumentarium dat op Europees niveau wordt voorgeschreven. Daarbij is, waar nodig, gekozen voor een invulling die voldoende flexibiliteit laat om (in de toekomst) op efficiënte wijze bijzonderheden van het Europese instrumentarium te kunnen implementeren. Hiermee wordt een toekomstbestendig, overzichtelijk en consistent handhavingsinstrumentarium gecreëerd. Deze aanpak leidt tot een aantal aanvullingen op de bestaande bevoegdheden van de toezichthouders.

Allereerst wordt de bevoegdheid van de toezichthouders uitgebreid om aan overtreders of personen die feitelijk leiding geven aan een overtreding een verbod op te leggen om bepaalde functies uit te oefenen. Deze bevoegdheid is geïntroduceerd met de implementatie van richtlijn kapitaalvereisten, maar de verordening, de wijzigingsrichtlijn icbe’s en de richtlijn markten in financiële instrumenten 2014 maken het nodig om deze bevoegdheid uit te breiden. Het nieuwe artikel 1:87 van de Wft, waarin de noodzakelijke wijzigingen zijn verwerkt, is vanwege een eerdere uiterste implementatiedatum opgenomen in de implementatiewet van de wijzigingsrichtlijn icbe’s.

Ook worden de mogelijkheden van de AFM om de handel op handelsplatformen bij beleggingsondernemingen met systematische interne afhandeling op te schorten gestroomlijnd en ondergebracht in twee nieuwe artikelen. Deze (nieuwe) artikelen 1:77c en 1:77d maken deel uit van de implementatiewet van de richtlijn markten voor financiële instrumenten 2014. In hetzelfde wetsvoorstel krijgt de toezichthouder de bevoegdheid om specifiek jegens beleggingsondernemingen een verbod op te leggen om deelnemer te zijn van een handelsplatform (artikel 1:76d, nieuw).

In dit wetsvoorstel wordt de toezichthouder daarnaast de bevoegdheid gegeven om een verbod op te leggen om te handelen voor eigen rekening bij geconstateerd marktmisbruik (artikel 1:88 nieuw).

Tot slot wordt met dit wetsvoorstel artikel 1:81 aangepast, dat gaat over de maximale boetes die de toezichthouders kunnen opleggen bij overtredingen van de Wft. Deze maxima worden verhoogd. De aanleiding voor de verhoging van het boetemaximum is dat de huidige maxima van artikel 1:81 niet voldoen aan de eisen voor maximumboetes die artikel 30 van de verordening stelt. In plaats van het toevoegen van een specifieke regeling voor deze verordening, zoals tot op heden in dergelijke gevallen is gebeurd, is ervoor gekozen om artikel 1:81 te herzien.¹⁰ Daar de hoogte van de maximumboetes hierbij meer in lijn wordt gebracht met Europese richtlijnen en verordeningen in het algemeen, is de verwachting dat deze wijziging de noodzaak voor specifieke regelingen ook in de toekomst beperkt. Met de wijziging is beoogd om tot een toekomstbestendig en zoveel mogelijk uniform artikel 1:81 te komen.

Met dit doel is het nominale boetemaximum voor de derde categorie verhoogd van vier miljoen euro tot vijf miljoen euro. Ingeval van recidive wordt dit maximumbedrag verdubbeld tot tien miljoen euro. Indien de overtreder in het jaar voorafgaand aan het opleggen van de boete een netto-omzet had van meer van 100 miljoen euro, geldt in afwijking van deze maxima een omzetgerelateerd maximum van 10% van de netto-omzet. Dit maximum geldt vanaf de eerste overtreding, maar is absoluut en wordt bij recidive niet verdubbeld. Deze hoge maximumboetes passen bij de ernst van de overtredingen die in de derde categorie zijn gerangschikt. Het gaat daarbij om overtredingen die een directe aantasting zijn van de soliditeit van financiële ondernemingen, van de stabiliteit van de financiële sector en van de integriteit van de financiële sector en die ordelijke en transparante marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen of een zorgvuldige behandeling van cliënten direct bedreigen. Zij raken daarmee direct de doelstellingen van het financieel toezicht en kunnen grote maatschappelijke en economische gevolgen hebben, die uiteindelijk iedereen raken. Dergelijke overtredingen moeten dan ook streng bestraft kunnen worden en de straffen die de toezichthouders kunnen opleggen moeten voldoende afschrikwekkende werking hebben. Een verhoging van de boetemaxima draagt bij de afschrikwekkende werking. De hoge maximumboetes passen ook bij het feit dat op de financiële markten zeer draagkrachtige ondernemingen actief zijn. Specifiek doet de mogelijkheid om een omzetgerelateerde boete op te kunnen leggen recht aan de wens deze draagkrachtige partijen zoveel mogelijk hetzelfde te behandelen als kleinere partijen. Het maakt immers mogelijk dat de toezichthouders boetes opleggen die ook voor grote partijen afschrikwekkend zijn. Om die reden is door de Eerste en de Tweede Kamer ook verzocht om de toezichthouders bredere mogelijkheden te geven om omzetgerelateerde boetes op te leggen.¹¹ Het gaat hierbij om een mogelijkheid en een maximum. Niet elke overtreding van een voorschrift gerangschikt in de derde categorie is even ernstig. Het kan bijvoorbeeld gaan om een beperkte aantasting van beschermde belangen of er kan sprake zijn van verminderde verwijtbaarheid. Ook de daadwerkelijke draagkracht van de overtreder weegt mee. De toezichthouder zal de boete bij een concrete overtreding dan ook altijd af moeten stemmen op de hiervoor genoemde factoren. Het flexibele boetesysteem dat geldt op grond van de Wft en het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector biedt daarvoor ook de mogelijkheid.

Voor het bedrag van vijf miljoen euro als maximum voor een eerste overtreding en het percentage van 10% is gekozen, omdat daarmee wordt voldaan aan het overgrote deel van de verordeningen en richtlijnen die in de Wft worden geïmplementeerd. Er is echter een aantal verordeningen dat nog hogere maximumboetes voorschrijft. De verordening centrale effectenbewaarinstellingen schrijft bijvoorbeeld voor een aantal overtredingen een maximumboete van twintig miljoen euro voor.¹² De verordening marktmisbruik eist dat de toezichthouders voor enkele overtredingen een omzetgerelateerde boete van 15% kunnen opleggen. Het gaat daarbij om bijzondere gevallen, waar niet de hele systematiek op aangepast hoeft te worden. Voor deze gevallen wordt in artikel 1:81 van de Wft de mogelijkheid gecreëerd om bij algemene maatregel van bestuur een hogere maximumboete vast te stellen dan de maximumbedragen die op grond van artikel 1:81, tweede lid, gelden voor de derde categorie of dan 10% van de omzet. Op grond van artikel 1:82 van de Wft kan ter implementatie van bindende Europese wetgeving het percentage worden verhoogd tot 15%.

Eventueel kan in de algemene maatregel van bestuur ook voor voorschriften die zijn gerangschikt in de tweede categorie een hoger maximumbedrag worden vastgesteld (op grond van artikel 1:81 nieuw) of kan de toezichthouder de mogelijkheid worden geboden om een omzetgerelateerde boete op te leggen (op grond van artikel 1:82). Ook dit kan alleen ter uitvoering van bindende Europese wetgeving.

Tot slot wordt de mogelijkheid om een boete op te leggen ter hoogte van het voordeel dat de overtreder heeft behaald, in lijn gebracht met de Europese tendens. Op dit moment kan het voordeel alleen als grondslag voor de boetehoogte dienen als dit meer dan twee miljoen euro bedraagt. Deze voorwaarde wordt in de verordening en Europese richtlijnen en verordeningen in het algemeen niet gesteld en vervalt. Daarbij wordt het mogelijk om, zoals de verordening voorschrijft, in plaats van maximaal tweemaal het voordeel maximaal driemaal het voordeel als maximumboete op te leggen.

De nieuwe boetemaxima worden van toepassing op alle overtredingen die na inwerkingtreding van het wetsvoorstel worden begaan.

Openbaarmaking van besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties

Een vast onderdeel van Europese richtlijnen en verordeningen is inmiddels ook een artikel over de openbaarmaking van besluiten tot het opleggen van «bestuurlijke sancties en maatregelen».¹³ Ook de verordening verplicht de toezichthouder om alle besluiten openbaar te maken waarmee hij een bestuurlijke sanctie of maatregel oplegt vanwege overtreding van de verordening. In de verordening wordt een aantal bestuurlijke sancties en maatregelen opgesomd in artikel 30. Andere richtlijnen en verordeningen kennen vergelijkbare opsommingen. Gemene deler van de opgesomde sancties en maatregelen is dat zij genomen worden naar aanleiding van een overtreding en dat zij niet gericht zijn op onderzoek.

Om te zorgen dat AFM en DNB beschikken over voldoende bevoegdheden om aan het Europese regime voor openbaarmaking te voldoen, moeten de artikelen 1:97 tot en met 1:101 worden aangepast. Deze artikelen bepalen naar huidig recht dat de toezichthouders besluiten tot het opleggen van een boete en een last onder dwangsom openbaar moeten maken en geven voorschriften voor de procedure. Naar aanleiding van onder meer de verordening, de wijzigingsrichtlijn icbe’s en de richtlijn markten voor financiële instrumenten 2014 is deze regeling uitgebreid. Ook onherroepelijke besluiten tot het opleggen van andere bestuurlijke sancties dan besluiten tot het opleggen van boetes en lasten onder dwangsom dienen voortaan openbaar te worden gemaakt. De verschillende richtlijnen en verordeningen voorzien tevens in de mogelijkheid om in bepaalde omstandigheden af te wijken van de plicht om een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie te publiceren. De mogelijkheden om een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie niet of slechts geanonimiseerd openbaar te maken zijn daarom in lijn gebracht met de uitzonderingsgronden die zijn opgenomen in onder meer de verordening, de wijzigingsrichtlijn icbe’s en de richtlijn markten voor financiële instrumenten 2014.

Het openbaar maken van besluiten met betrekking tot handhaving dient verschillende doelen. Allereerst is het belangrijk dat de activiteiten van de toezichthouders als overheidsorganisaties in zo groot mogelijke openheid worden verricht. Het is in dat kader in het belang van het publiek om zo ruim mogelijk kennis te kunnen nemen van het optreden van de toezichthouders en de gronden daarvoor. Ook is het openbaar maken van besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties in het belang van andere instellingen die onder toezicht staan, zodat zij weten welke gedragingen kunnen leiden tot handhaving en meer inzicht krijgen in de invulling die de toezichthouder aan bepaalde normen geeft. Verder is openbaarmaking in het belang van personen die door de inbreuk schade hebben geleden, zodat zij eventueel hun rechten jegens de overtreder geldend kunnen maken. Tot slot heeft de openbaarmaking in beginsel een ontmoedigend effect op andere personen en ondernemingen onder toezicht om overtredingen te begaan. Deze belangen zullen over het algemeen opwegen tegen het belang van de overtreder op wie het besluit betrekking heeft, dat zijn overtreding niet bekend wordt. Dit belang zal in het algemeen immers niet beschermenswaardig zijn. Dit komt tot uitdrukking in de verplichting van de toezichthouder om besluiten openbaar te maken waarin hij overgaat tot handhaving naar aanleiding van overtreding. De toezichthouder zal echter wel van geval tot geval moeten afwegen of er sprake is van een van de uitzonderingssituaties.

Naast deze inhoudelijke wijziging wordt naar aanleiding van de implementatie een aantal wetstechnische wijzigingen in de artikelen 1:97 tot en met 1:101 voorgesteld om de voorschriften voor openbaarmaking van openbare waarschuwingen en besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties te stroomlijnen. De belangrijkste wijzigingen zijn:

• alle verplichtingen tot openbaarmaking van besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie zijn samengebracht in het nieuwe artikel 1:97;

• alle uitzonderingen op deze verplichte openbaarmakingen zijn ondergebracht in het nieuwe artikel 1:98;

• de rechtsbescherming in het geval van openbaarmaking (in de vorm van een wachttermijn, uitstel van openbaarmaking van het besluit tot na het oordeel van de voorzieningenrechter) is ondergebracht in het nieuwe artikel 1:99.

De huidige artikelen 1:96 en 1:100 kunnen daarmee vervallen.

Hiermee zijn geen inhoudelijke wijzigingen beoogd.

De wijzigingen met betrekking tot de openbaarmaking van besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties hebben onmiddellijke werking en zijn van toepassing op besluiten die worden genomen nadat het wetsvoorstel in werking is getreden. Indien echter met betrekking tot een overtreding al een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie is genomen voor inwerkingtreding van de wet, blijft ook voor het besluit op bezwaar en eventueel beroep en hoger beroep het huidige regime gelden.

Uit onderstaande tabel volgt op welke manier de huidige artikelen 1:96 tot en met 1:100 in het wetsvoorstel zijn verwerkt.

Oud	Nieuw
1:96, eerste lid	1:99, eerste lid
1:96, tweede lid	1:99, tweede lid
1:96, derde lid	1:99, derde lid
1:97, eerste lid	1:97, tweede lid, Besluit bestuurlijke boetes financiële sector, Besluit uitvoering EU verordeningen financiële sector
1:97, tweede lid	1:99, eerste lid
1:97, derde lid	1:99, tweede lid
1:97, vierde lid	1:98
1:97, vijfde lid	1:97, vierde lid
1:98	1:97, eerste lid, 1:98
1:99, eerste lid	1:97, derde en vierde lid, 1:98
1:99, tweede lid	1:99, tweede lid
1:100	1:99, derde lid

§ 3.2 Wet op de economische delicten en het Wetboek van Strafvordering

Algemeen

Zoals gezegd zijn de regels inzake marktmisbruik nu vervat in een verordening die rechtstreeks toepasselijk is in de lidstaten. Om die reden zullen de nationale bepalingen met betrekking tot marktmisbruik worden ingetrokken. Kenmerkend aan de nationale bepalingen is dat zij, evenals die van de verordening, ruimer zijn dan de verboden waarop de strafbaarstellingsverplichtingen uit de richtlijn zien. Ons nationaal recht kent derhalve reeds een ruimere strafrechtelijke bescherming tegen marktmisbruik dan waartoe de richtlijn verplicht. Met het vervallen van de nationale verbodsbepalingen zal ook de verwijzing in de Wet op de economische delicten (WED) naar de betreffende bepalingen moeten worden aangepast. Daarom voorziet dit wetsvoorstel in een wijziging van de WED, waarbij ter implementatie van de richtlijn de verwijzing naar de artikelen 5:56 tot en met 5:58a Wft zal worden vervangen door een rechtstreekse verwijzing naar de overeenkomstige bepalingen uit de verordening. De verwijzing naar de verordening betreft een louter technische wijziging waarmee recht wordt gedaan aan de minimumnormen van de richtlijn terwijl tegelijkertijd geen afbreuk wordt gedaan aan de ruimere reikwijdte van het huidige nationale instrumentarium. Uit dit wetsvoorstel vloeien derhalve geen materieelrechtelijke wijzigingen voort op het gebied van de strafrechtelijke bescherming tegen marktmisbruik.

Aanvullend wordt in artikel 67, eerste lid, onder c, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) de zinsnede verwijderd die betrekking heeft op de verbodsbepalingen uit de Wft. Nu de maximale gevangenisstraf voor alle vormen van marktmisbruik met de Wijzigingswet financiële markten 2015 is verhoogd van twee naar zes jaren, vallen de verbodsbepalingen uit de Wft onder artikel 67, eerste lid, onder a, Sv en hoeven zij niet meer afzonderlijk in onderdeel c te worden benoemd. Bij de Wijzigingswet financiële markten 2015 is echter vergeten deze wijziging op te nemen. Met dit wetsvoorstel wordt zij alsnog doorgevoerd.

Hierna zal per bepaling uit de richtlijn worden beschreven of en op welke wijze deze geïmplementeerd zal worden. Verder wordt verwezen naar de transponeringstabel die is opgenomen in de bijlage bij deze memorie van toelichting.

Toepassingsgebied en definities

Artikel 1 van de richtlijn omschrijft het onderwerp en het toepassingsgebied van de richtlijn. Deze bepaling behoeft naar haar aard geen implementatie.

In artikel 2 van de richtlijn staan de definities van enkele in de richtlijn voorkomende begrippen. De richtlijn verplicht er niet toe om deze definities (al dan niet letterlijk) over te nemen in nationale wetgeving. De definities komen bovendien overeen met de definities in artikel 3 van de verordening. Aangezien de verordening rechtstreekse werking heeft behoeft ook artikel 2 van de richtlijn geen implementatie.

Handel met voorwetenschap

Op grond van artikel 3 van de richtlijn moeten de lidstaten de nodige maatregelen nemen om handel met voorwetenschap of het aanbevelen dan wel aanzetten van een ander tot handel met voorwetenschap ten minste in ernstige gevallen en voor zover opzettelijk gepleegd strafbaar te stellen. Naar huidig recht voorzien de artikelen 5:56 en 5:57, eerste lid, aanhef en onder b, Wft jo. artikel 1, onder 1°, WED reeds in een algemene strafbaarstelling van deze gedragingen. Daarbij maakt de WED onderscheid tussen een misdrijfvariant, voor zover het delict opzettelijk is gepleegd, en een overtredingsvariant (artikel 2, eerste lid, WED).

Er is volgens de richtlijn sprake van handel met voorwetenschap wanneer een persoon die over voorwetenschap beschikt die informatie gebruikt door, voor eigen rekening of voor rekening van derden, direct of indirect financiële instrumenten te verwerven of te vervreemden waarop die informatie betrekking heeft (artikel 3, tweede lid, van de richtlijn). Ook het intrekken of aanpassen van een order met betrekking tot een financieel instrument waarop de informatie betrekking heeft, terwijl de betrokken persoon bij het plaatsen van de order nog niet over de voorwetenschap beschikte, wordt als handel met voorwetenschap beschouwd (artikel 3, vierde lid, van de richtlijn). Het artikel heeft betrekking op iedere natuurlijke of rechtspersoon die (i) lid is van de bestuurlijke, leidinggevende of toezichthoudende organen van een uitgevende instelling of deelnemer aan de emissierechtenhandel, (ii) deelneemt in het kapitaal van de uitgevende instelling of deelnemer aan de emissierechtenhandel, (iii) toegang heeft tot informatie uit hoofde van de uitoefening van werk, beroep of functie, (iv) deelneemt aan criminele activiteiten, dan wel (v) anderszins in het bezit is van voorwetenschap en weet dat het voorwetenschap betreft (artikel 3, derde lid, van de richtlijn). Een en ander is naar Nederlands recht geregeld in artikel 5:56, eerste tot en met derde lid, Wft.

Volgens de richtlijn is sprake van het aanbevelen of aanzetten van een derde om tot handel met voorwetenschap over te gaan indien een persoon over voorwetenschap beschikt en (i) een derde op basis van die informatie aanbeveelt of ertoe aanzet financiële instrumenten waarop die voorwetenschap betrekking heeft te verwerven of te vervreemden, dan wel (ii) een derde op basis van die informatie aanbeveelt of ertoe aanzet een opdracht betreffende een financieel instrument waarop die voorwetenschap betrekking heeft in te trekken of aan te passen (artikel 3, zesde lid, van de richtlijn). Het gebruik van dergelijke aanbevelingen door die derde wordt weer aangemerkt als handel met voorwetenschap, maar alleen voor zover de derde weet dat de aanbeveling of aansporing op voorwetenschap is gebaseerd (artikel 3, zevende lid, van de verordening). Deze gedragingen zijn in overeenkomstige bewoordingen opgenomen in artikel 5:57, eerste lid, aanhef en onder b, Wft, met dien verstande dat het handelen door een derde naar aanleiding van een aanbeveling of aansporing naar Nederlands recht ook verboden is indien deze derde redelijkerwijs moet vermoeden dat hij over voorwetenschap beschikt (artikelen 5:56, derde lid, Wft). Op dit punt is de nationale regeling dus ruimer.

Artikel 3 van de richtlijn correspondeert met artikel 8 van de verordening, hoewel ook de verordening het handelen naar aanleiding van een aanbeveling of aansporing als handel met voorwetenschap kwalificeert wanneer de betrokkene weet of zou moeten weten dat de aanbeveling of aansporing op voorwetenschap is gebaseerd (artikel 8, derde lid, van de verordening). Deze formulering komt overeen met de nationale bepalingen. Nu de artikelen 5:56 en 5:57 Wft komen te vervallen, beoogt dit wetsvoorstel de verwijzing daarnaar in artikel 1, onder 1°, WED te vervangen door een rechtstreekse verwijzing naar de verordening. In de WED zal daarom een verwijzing naar artikel 14 van de verordening worden opgenomen; artikel 14 van de verordening bevat namelijk het verbod op de in artikel 8 van de verordening omschreven gedragingen. Daarmee wordt voldaan aan de verplichtingen van de richtlijn zonder een materieelrechtelijke wijziging teweeg te brengen.

Wederrechtelijke openbaarmaking van voorwetenschap

Artikel 4 van de richtlijn verplicht de lidstaten de nodige maatregelen te nemen om de wederrechtelijke openbaarmaking van voorwetenschap ten minste in ernstige gevallen en voor zover opzettelijk gepleegd strafbaar te stellen. Naar huidig recht voorziet artikel 5:57, eerste lid, aanhef en onder a, Wft jo. artikel 1, onder 1°, WED reeds in een algemene strafbaarstelling van de wederrechtelijke openbaarmaking van voorwetenschap. Daarbij maakt de WED onderscheid tussen een misdrijfvariant, voor zover het delict opzettelijk is gepleegd, en een overtredingsvariant (artikel 2, eerste lid, WED).

Volgens de richtlijn is sprake van wederrechtelijke openbaarmaking van voorwetenschap wanneer een persoon beschikt over voorwetenschap en hij die voorwetenschap meedeelt aan enige andere persoon, tenzij de mededeling plaatsvindt in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie (artikel 4, tweede lid, van de richtlijn). De bepaling heeft betrekking op dezelfde personen als bedoeld in artikel 3 van de richtlijn (artikel 4, derde lid, van de richtlijn). Ook de verdere doorgifte van aanbevelingen of aansporingen wordt aangemerkt als wederrechtelijke openbaarmaking van voorwetenschap, maar alleen voor zover de persoon in kwestie wist dat de aanbeveling of aansporing op voorwetenschap was gebaseerd (artikel 4, vierde lid, van de richtlijn).

Een en ander staat in overeenkomstige bewoordingen in artikel 5:57, eerste en tweede lid, Wft, met dien verstande dat het verbod voor de secundaire insider geldt voor zover hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij over voorwetenschap beschikt. De nationale verbodsbepaling is op dit punt dus ruimer dan hetgeen de richtlijn voorschrijft.

De omschrijving van wederrechtelijke openbaarmaking van voorwetenschap uit de richtlijn is inhoudelijk identiek aan artikel 10 van de verordening, hoewel ook de verordening de verdere doorgifte van aanbevelingen of aansporingen aanmerkt als wederrechtelijke openbaarmaking van voorwetenschap wanneer de betreffende persoon wist of had moeten weten dat het om voorwetenschap ging (artikel 10, tweede lid, van de verordening). Deze formulering komt daarmee overeen met de formulering van het nationale mededelingsverbod in artikel 5:57 Wft. Nu artikel 5:57 Wft komt te vervallen, wordt voorgesteld om de verwijzing daarnaar in artikel 1, onder 1°, WED te vervangen door een rechtstreekse verwijzing de verordening. In de WED zal daarom een verwijzing naar artikel 14 van de verordening worden opgenomen; artikel 14 van de verordening bevat namelijk het verbod op de in artikel 10 van de verordening omschreven gedragingen. Daarmee wordt voldaan aan de verplichtingen van de richtlijn zonder een materieelrechtelijke wijziging teweeg te brengen.

Artikel 4, vijfde lid, van de richtlijn behoeft geen implementatie nu de strafbaarheid reeds wordt begrensd door de mensenrechtenverdragen.

Marktmanipulatie

Artikel 5 van de richtlijn verplicht de lidstaten de nodige maatregelen te nemen om marktmanipulatie ten minste in ernstige gevallen en voor zover opzettelijk gepleegd strafbaar te stellen. In strafbaarstelling van marktmanipulatie is reeds voorzien door de artikelen 5:58 en 5:58a Wft jo. artikel 1, onder 1°, WED. Net als bij de andere delicten inzake marktmisbruik kent de WED daarbij een misdrijfvariant, voor zover het delict opzettelijk is gepleegd, en een overtredingsvariant (artikel 2, eerste lid, WED).

Marktmanipulatie omvat volgens de richtlijn een viertal gedragingen. De eerste gedraging betreft het aangaan van een transactie, het plaatsen van een handelsorder of elke andere gedraging die (i) onjuiste of misleidende signalen geeft met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van een financieel instrument of een daarmee verband houdend spotcontract voor grondstoffen, dan wel (ii) de koers van één of meer financiële instrumenten of een daarmee verband houdende spotcontract voor grondstoffen op een abnormaal of kunstmatig niveau houdt. Dit is slechts anders indien de persoon die de transactie is aangegaan of de handelsorder heeft geplaatst, dat om rechtmatige redenen heeft gedaan en de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijken op het desbetreffende handelsplatform (artikel 5, tweede lid, onder a, van de richtlijn). Deze strafbaarstelling is terug te vinden in artikel 5:58, eerste lid, onder a en b, Wft, met dien verstande dat het voor de transactie of handelsorder zoals genoemd onder (i) naar nationaal recht al voldoende is dat hiervan een onjuist of misleidend signaal te duchten is. Bovendien hoeft de transactie of handelsorder zoals genoemd onder (ii) niet daadwerkelijk invloed op de koers gehad te hebben. Voldoende is dat een transactie of handelsorder wordt geplaatst teneinde een dergelijke invloed te bewerkstelligen. De nationale regels zijn op deze onderdelen dus ruimer dan de richtlijn.

De tweede gedraging die volgens de richtlijn als marktmanipulatie moet worden aangemerkt betreft het aangaan van een transactie, het plaatsen van een handelsorder of een andere activiteit of gedraging die de koers beïnvloedt van één of meer financiële instrumenten of een daarmee verband houdend spotcontract voor grondstoffen middels een kunstgreep of andere vorm van bedrog of misleiding (artikel 5, tweede lid, onder b, van de richtlijn). Deze gedraging is opgenomen in artikel 5:58, eerste lid, onder c, Wft.

De derde gedraging betreft het verspreiden van informatie via de media of anderszins, die (i) onjuiste of misleidende signalen geeft met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van een financieel instrument of een daarmee verband houdend spotcontract voor grondstoffen, dan wel (ii) de koers van één of meer financiële instrumenten of een daarmee verband houdend spotcontract voor grondstoffen op een abnormaal of kunstmatig niveau houdt, terwijl de persoon in kwestie met de verspreiding van de informatie een voordeel of winst voor zichzelf of voor derden behaalt (artikel 5, tweede lid, onder c, van de richtlijn). Deze gedraging vindt men terug in artikel 5:58, eerste lid, onder d, Wft, met dien verstande dat niet is vereist dat de persoon in kwestie een voordeel of winst voor zichzelf of derden behaalt. In plaats daarvan hoeft slechts bewezen te worden dat de verspreider van de informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de informatie onjuist of misleidend is.

Tot slot levert ook het doorgeven van onjuiste of misleidende informatie, het verstrekken van onjuiste of misleidende inputgegevens dan wel enig ander gedrag waarmee de berekening van een benchmark wordt gemanipuleerd, marktmanipulatie op (artikel 5, tweede lid, onder d, van de richtlijn). Deze gedraging is met de Wijzigingswet financiële markten 2015 opgenomen in artikel 5:58a Wft, waar de aanvullende eis wordt gesteld dat de betreffende persoon weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de informatie onjuist of misleidend is.

De vier gedragingen uit de richtlijn vinden hun pendant in artikel 12 van de verordening, hoewel de formulering aldaar ruimer is. Volgens de verordening gelden de eerste drie activiteiten namelijk ook als marktmanipulatie wanneer zij waarschijnlijk de beschreven gevolgen zullen hebben (artikel 12, eerste lid, onder a, b en c, van de verordening). Voorts spreekt de verordening niet alleen over financiële instrumenten of daaraan gerelateerde spotcontracten voor grondstoffen, maar ook over geveilde producten op basis van emissierechten en effecten (zie artikel 12, eerste lid, onder b en c, van de verordening). Ook is bij de manipulatie van benchmarks vereist dat de persoon in kwestie wist of had moeten weten dat de informatie onjuist of misleidend was (artikel 12, eerste lid, onder d, van de verordening).

Het bepaalde in de artikelen 5:58 en 5:58a Wft sluit direct aan bij deze ruimere formulering. De nationale bepalingen spreken weliswaar slechts van «financiële instrumenten», maar gelet op de definitie daarvan in artikel 1:1 Wft vallen daaronder alle door de verordening afzonderlijk genoemde instrumenten. Voorts bevat artikel 5:58, eerste lid, onder a en d, Wft reeds een waarschijnlijkheidsvereiste en zijn de overige onderdelen ruim genoeg geformuleerd om ook waarschijnlijke gevolgen te omvatten. Met het vervallen van de artikelen 5:58 en 5:58a Wft zal de verwijzing in artikel 1, onder 1°, WED worden vervangen door een rechtstreekse verwijzing naar de verordening. In de WED zal daarom een verwijzing naar artikel 15 van de verordening worden opgenomen; artikel 15 van de verordening bevat namelijk het verbod op de in artikel 12 van de verordening omschreven gedragingen. Daarmee wordt – net als bij de andere strafbare feiten – voldaan aan de verplichtingen van de richtlijn zonder een materieelrechtelijke wijziging teweeg te brengen.

Overige bepalingen

Artikel 6 van de richtlijn verplicht tot strafbaarstelling van de uitlokking van of medeplichtigheid aan een van de feiten genoemd in artikel 3, tweede tot en met vijfde lid, en de artikelen 4 en 5 van de richtlijn. Daarnaast bevat het artikel de verplichting tot strafbaarstelling van de poging tot het plegen van een van de feiten genoemd in artikel 3, tweede tot en met vijfde en zevende lid, en artikel 5 van de richtlijn.

Het Nederlandse strafrecht voorziet reeds in een algemene regeling betreffende de strafbaarheid van uitlokking, medeplichtigheid en poging. Artikel 47, eerste lid, onder 2°, Sr bepaalt onder meer dat ook zij die een strafbaar feit uitlokken als dader strafbaar zijn. Medeplichtigheid aan een misdrijf is strafbaar gesteld in artikel 48 Sr. En op grond van artikel 45 Sr is poging tot een misdrijf strafbaar. Middels de schakelbepaling in artikel 91 Sr zijn ook de uitlokking van, medeplichtigheid aan en poging tot de misdrijven uit de WED strafbaar.

Artikel 7 van de richtlijn ziet op de wettelijke strafmaxima die de lidstaten minimaal moeten stellen op de delicten inzake marktmisbruik. De Nederlandse strafbaarstellingen voldoen reeds aan deze strafmaxima.

Op grond van artikel 7, eerste lid, van de richtlijn zijn de lidstaten verplicht de nodige maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de in de artikelen 3 tot en met 6 van de richtlijn genoemde feiten bestraft kunnen worden met doeltreffende, evenredige en afschrikkende strafrechtelijke sancties. In de daaropvolgende leden wordt dit nader ingekaderd. Het tweede lid van artikel 7 van de richtlijn verplicht tot het stellen van een maximale gevangenisstraf van ten minste vier jaren voor handel met voorwetenschap, het aanbevelen of aanzetten van een ander tot handel met voorwetenschap en marktmanipulatie. Aan deze bepaling is reeds voldaan nu artikel 6, eerste lid, onder 1°, WED voorziet in een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren voor de betreffende strafbare feiten.

Ook met artikel 7, derde lid, van de richtlijn is de Nederlandse wetgeving reeds in overeenstemming. De maximale strafbedreiging van wederrechtelijke openbaarmaking van voorwetenschap is op grond van artikel 6, eerste lid, onder 1°, WED eveneens zes jaren. Daarmee is voldaan aan het vereiste van een minimale maximumstraf van ten minste twee jaren.

Artikel 8 van de richtlijn ziet op de aansprakelijkheid van rechtspersonen in verband met de door de richtlijn bestreken strafbare feiten. Artikel 9 van de richtlijn ziet vervolgens op de sancties die aan rechtspersonen kunnen worden opgelegd. Beide bepalingen behoeven geen nadere implementatie.

De strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen is in Nederland geregeld in artikel 51 Sr. Regels over de aan rechtspersonen op te leggen sancties zijn opgenomen in de artikelen 51, tweede lid, en 23, zevende lid, Sr en de artikelen 6, 7 en 8 WED. De richtlijn verplicht overigens niet tot strafrechtelijke aansprakelijkheid.

Artikel 10, eerste lid, van de richtlijn ziet op het uitoefenen van rechtsmacht ten aanzien van de verschillende strafbare feiten. Ook deze bepaling behoeft geen nadere implementatie. Artikel 2 Sr voorziet reeds in rechtsmacht voor zover het feit op Nederlands grondgebied is gepleegd en op grond van artikel 7, eerste lid, Sr kan Nederland in de vereiste gevallen een strafvervolging instellen ter zake van feiten die door een Nederlander in het buitenland zijn begaan.

Volgens artikel 10, tweede lid, onder a, van de richtlijn kan elke lidstaat zijn rechtsmacht tevens vestigen ten aanzien van de genoemde strafbare feiten indien deze in het buitenland zijn gepleegd en de dader zijn vaste woon- of verblijfplaats op zijn grondgebied heeft. Nederland heeft hier reeds uitvoering aan gegeven door artikel 7, eerste lid, Sr van overeenkomstige toepassing te verklaren op de vreemdeling die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats heeft (artikel 7, derde lid, Sr). Met betrekking tot artikel 10, tweede lid, onder b, van de richtlijn zij opgemerkt dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat een Nederlandse rechtspersoon als een Nederlander in de zin van het actief personaliteitsbeginsel kan worden aangemerkt (vgl. HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 496). Zie voorts Kamerstukken II 2001/02, 28 463, nr. 3.

§ 4. Gevolgen voor het bedrijfsleven

Op grond van het nieuwe onderdeel b van artikel 5:68, eerste lid, dienen financiële ondernemingen effectieve regels en procedures vast te stellen voor het melden van inbreuken op de verordening die voldoen aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels. Dit onderdeel van het wetsvoorstel kan leiden tot administratieve lasten dan wel nalevingskosten. Aangezien deze plicht bij algemene maatregel van bestuur verder zal worden ingevuld, kan nu nog geen schatting worden gemaakt van de daadwerkelijke lasten en kosten. Dit zal worden meegenomen in het besluit ter implementatie van de verordening en de richtlijn. Dit wetsvoorstel leidt verder niet tot administratieve lasten of nalevingskosten.

§ 5. Consultatie

Het wetsvoorstel is op 9 juli 2015 formeel ter consultatie voorgelegd aan belanghebbenden. De consultatieperiode eindigde op 10 augustus 2015. Er zijn vier openbare reacties en drie niet-openbare reactie ontvangen. De openbare reacties zijn afkomstig van de AFM, de Vereniging van Effectenbezitters (VEB), de Vereniging van Vermogensbeheerders & Adviseurs (VV&A) en een particulier. Ook de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) heeft over het wetsvoorstel geadviseerd. Naar aanleiding van de consultatiereacties zijn de wetstekst en de memorie van toelichting op verscheidene punten aangepast. Hieronder zal worden ingegaan op de reacties die niet tot wijziging van de wetstekst of de memorie van toelichting hebben geleid, voor zover de reacties relevant waren voor dit wetsvoorstel.

De AFM wijst er in haar consultatiereactie op dat zij als gedragstoezichthouder op de financiële markten bij uitstek de expertise heeft om marktmisbruik op te sporen. In dat kader pleit de AFM ervoor dat meer van de bevoegdheden die in artikel 23 van de verordening worden genoemd direct aan haar worden toegekend om zodoende de effectiviteit van het toezicht op marktmisbruik te vergroten. De VEB maakt vergelijkbare opmerkingen. De AFM noemt daarbij concreet de bevoegdheid om bestaande overzichten van telefoon- en dataverkeer (verkeersgegevens) van aanbieders van telecommunicatiediensten op te vragen en de bevoegdheid om activa (effectenrekeningen) te bevriezen.

Wat betreft de bevoegdheden genoemd in artikel 23 van de verordening geldt in zijn algemeenheid dat, zoals in paragraaf 3.1 reeds is toegelicht, de verordening, evenals de richtlijn marktmisbruik 2003, de ruimte biedt om bepaalde bevoegdheden niet aan de bestuursrechtelijke toezichthouder toe te kennen, wanneer bijvoorbeeld een bepaalde bevoegdheid al in het strafrecht aanwezig is. Dat is voor beide door de AFM genoemde bevoegdheden het geval. Marktmisbruik is via de WED strafrechtelijk vervolgbaar. Het OM kan in dat kader op grond van artikel 126n Sv verkeersgegevens van aanbieders van telecommunicatiediensten opvragen. Op grond van artikel 94 e.v. Sv kan het OM ook rekeningen bevriezen. Het feit dat dergelijke opsporingsbevoegdheden buiten het bestuursrecht ingezet kunnen worden, neemt niet weg dat het toch wenselijk kan zijn om dergelijke bevoegdheden ook aan de AFM toe te kennen.

De bevoegdheid om verkeersgegevens bij aanbieders van telecommunicatiediensten op te vragen is erg ingrijpend. Het opvragen van dergelijke gegevens maakt inbreuk op enkele fundamentele vrijheden zoals bijvoorbeeld het in artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) omschreven recht op eerbiediging van privéleven en familie- en gezinsleven en het in artikel 8 van het Handvest omschreven recht op de bescherming van persoonsgegevens. Dit brengt met zich mee dat eventuele toegang tot verkeersgegevens van aanbieders van telecommunicatiediensten met zware waarborgen omkleed moet zijn. Juist over dit aspect is momenteel een bredere discussie gaande.

De discussie werd aangezwengeld door de uitspraak van het Europese Hof van Justitie bij van 8 april 2014 waarmee het Hof Richtlijn 2006/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 betreffende de bewaring van gegevens die zijn gegenereerd of verwerkt in verband met het aanbieden van openbaar beschikbare elektronische communicatiediensten of van openbare communicatienetwerken en tot wijziging van Richtlijn 2002/58/EG (hierna: richtlijn dataretentie) ongeldig heeft verklaard.¹⁴ Het Hof van Justitie oordeelde dat de Europese wetgever met de richtlijn dataretentie de door het evenredigheidsbeginsel gestelde grenzen heeft overschreden die in het licht van onder meer de artikelen 7 en 8 van het Handvest in acht genomen hadden moeten worden. Op grond van de richtlijn dataretentie is in de Telecommunicatiewet de verplichting voor aanbieders van telecommunicatiediensten opgenomen om bepaalde verkeersgegevens voor een periode van maximaal 12 maanden te bewaren. Bij brief van 17 november 2014 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aangegeven de verplichting tot het bewaren van bepaalde verkeersgegevens nationaal in stand te willen laten, waarbij tevens is toegezegd dat de toegang tot die gegevens voor het OM met meer waarborgen omkleed zou worden.¹⁵ Een conceptwetsvoorstel is daartoe inmiddels openbaar geconsulteerd.¹⁶

Op 11 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag echter de plicht voor aanbieders van telecommunicatiediensten om bepaalde verkeersgegevens te bewaren die uit de Telecommunicatiewet voortvloeit buiten werking gesteld.¹⁷ De voorzieningenrechter concludeert dat de bewaarplicht in de huidige vorm een inbreuk maakt op de in de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde rechten, omdat de inbreuk niet is beperkt tot het strikt noodzakelijke en dus als ontoelaatbaar moet worden gekwalificeerd. Het is voor aanbieders van telecommunicatiediensten daarmee niet langer toegestaan om gegevens zonder bedrijfsdoeleinden te bewaren. De beschikbaarheid van de gegevens in zowel omvang als in termijn is hiermee ernstig beperkt. De Minister van Veiligheid en Justitie heeft de Kamer op 24 maart 2015 over de gevolgen van de uitspraak geïnformeerd en aangegeven dat de inhoud van het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden betrokken bij de uitwerking van het eerder genoemde conceptwetsvoorstel.¹⁸

Aangaande de concrete wens van de AFM om toegang te krijgen tot verkeersgegevens van aanbieders van telecommunicatiediensten geldt ten eerste dat het nut van een dergelijke toegang sterk is afgenomen vanwege de sterk afgenomen beschikbaarheid van dergelijke gegevens. Los van dit praktische probleem zal eventuele toegang van een bestuursrechtelijke toezichthouder als de AFM, naast het OM, tot dergelijke gegevens de toets van strikte noodzakelijkheid moeten doorstaan. Wanneer voldoende duidelijk is hoe nationaal invulling wordt gegeven aan de bewaarplicht van verkeersgegevens en de toegang tot die gegevens van het OM zal worden teruggekomen op de wens van de AFM.

Het tweede punt dat de AFM in haar consultatiereactie aankaart, is de bevoegdheid om effectenrekeningen te bevriezen. De AFM geeft aan graag met de wetgever te verkennen op welke wijze deze bevoegdheid vormgegeven kan worden. Zoals hierboven vermeld, bestaat de mogelijkheid om deze bevoegdheid ter bestrijding van marktmisbruik in te zetten reeds in de Nederlandse rechtsorde: het OM kan op grond van artikel 94 e.v. van het Wetboek van Strafvordering rekeningen bevriezen. Nadere implementatie betreffende deze bevoegdheid is derhalve niet noodzakelijk en zal niet worden opgenomen in dit wetsvoorstel. Daar een dergelijke bevoegdheid de effectiviteit van het bestuursrechtelijk toezicht mogelijk zou kunnen versterken, zal samen met de AFM worden gekeken naar de wenselijkheid en eventuele vormgeving van een dergelijke bevoegdheid. Op een later tijdstip zal hierop worden teruggekomen. In dit kader wijst de NVvR er in haar advies op dat zich de situatie kan voordoen dat het OM, na overleg met de AFM, niet overgaat tot vervolging en de overtreding bestuursrechtelijk zal worden afgedaan door de AFM. Een door het OM gelegd beslag zal in dat geval niet kunnen worden gehandhaafd vanwege het wegvallen van het strafvorderlijk belang. De activa worden teruggegeven aan de beslagene en daarmee wordt de regie over het executeren van een eventuele bestuursrechtelijke boete uit (overheids)handen gegeven. Het is evenwel wenselijk dat een door de AFM opgelegde beschikking ook daadwerkelijk kan worden geëxecuteerd. Naar het oordeel van de NVvR kan dit het best worden bereikt door het uitbreiden van de grondslag voor het OM tot het handhaven van een eenmaal gelegd beslag. Het onderhavige wetsvoorstel leent zich er echter niet voor om een dergelijke algemene wijziging te overwegen. In plaats daarvan zal dit onderwerp worden betrokken bij de huidige modernisering van het Wetboek van Strafvordering.

De NVvR wijst er in haar advies tevens op dat door de omzetgerelateerde boete te koppelen aan het boekjaar voorafgaand aan de beschikking waarmee de bestuurlijke boete wordt opgelegd, er geruime tijd kan liggen tussen het plegen van de verweten handelingen, het verrichten van het onderzoek en het uiteindelijk opleggen van de boete. Dit maakt het volgens de NVvR mogelijk dat de rechtspersoon aan wie de boete wordt opgelegd maatregelen neemt om een lagere netto-omzet in het normjaar te realiseren. De NVvR adviseert daarom om aan het wetsvoorstel toe te voegen dat bij toepassing van een omzetgerelateerde boete gekozen kan worden tussen de netto-omzet in het jaar voorafgaand aan het vaststellen van de boete, dan wel het jaar waarin de verweten handeling is gepleegd. Het wetsvoorstel bepaalt in artikel 1:82, derde lid, dat als de bestuurlijke boete wordt opgelegd aan een onderneming die is opgenomen in een groep met een geconsolideerde jaarrekening, bij de berekening van de netto-omzet de totaalbedragen worden gehanteerd uit de geconsolideerde jaarrekening van de uiteindelijke moederonderneming. Hiermee wordt ondervangen dat een rechtspersoon de omzetgerelateerde boete kan beïnvloeden door omzet aan een andere groepsmaatschappij toe te rekenen. Daarnaast is vanwege de rechtszekerheid gekozen voor een eenduidig moment voor de berekening van de netto-omzet. Het door de NVvR voorgestelde moment is niet eenduidig, aangezien een verweten handeling kan voortduren en niet altijd duidelijk aan één boekjaar is te koppelen. Het advies van de NVvR op dit punt wordt derhalve niet opgevolgd.

Verder wordt in de consultatie aandacht gevraagd voor de voordeel gerelateerde boete van artikel 1:83. De VEB wijst erop dat er niet langer een minimum aan de voordeel gerelateerde boete wordt gesteld. In de visie van de VEB zou de voordeel gerelateerde boete echter alleen moeten worden toegepast indien het boetebedrag dat anders zou zijn vastgesteld te laag zou zijn in vergelijking met het voordeel dat de overtreder heeft genoten. Voorop staat dat een boete passend moet zijn, gezien de aard en ernst van de overtreding. Een voordeel gerelateerde boete zal dan ook alleen toegepast worden indien daarmee een meer passende boete kan worden opgelegd dan volgens het systeem van artikel 1:81 mogelijk is. In de regel zal een dergelijke boete daarom vaak hoger uitvallen dan wanneer de boete op artikel 1:81 wordt gebaseerd. Dit neemt echter niet weg dat er omstandigheden kunnen bestaan waarbij een boete gerelateerd aan het voordeel passend is, terwijl de hoogte van die boete lager uitvalt dan het minimumbedrag dat op grond van artikel 1:81, zesde lid (oud) thans geldt voor de voordeelgerelateerde boete, namelijk het basisbedrag van de derde categorie. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn indien het overtreden voorschrift in de tweede categorie is ingedeeld. Door het minimumbedrag te schrappen, ontstaat er voor de toezichthouders meer ruimte om de boete in een concreet geval zo goed mogelijk aan te laten sluiten bij de aard en ernst van de overtreding.

Tot slot wordt door de VEB in het kader van de bevoegdheid om een persoon de bevoegdheid te ontzeggen om voor eigen rekening te handelen, opgemerkt dat de voorwaarden die aan deze sanctiebevoegdheid worden gesteld mogelijk te beperkend zijn en dat bijvoorbeeld ook permanente ontzegging mogelijk moet zijn. De verordening vereist niet de mogelijkheid om een permanente ontzegging op te kunnen leggen. Gezien de ingrijpende aard van deze sanctie is er daarom niet voor gekozen om hier verder te gaan dan de verordening. Wat betreft overige mogelijk te beperkende voorwaarden is de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel H aangepast.

§ 6. Transponeringstabellen

Transponeringstabel behorende bij Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik

Artikel, -lid of -onderdeel verordening	Te implementeren in	Bijzonderheden
Artikel 22	Artikelen 1 en 2 van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten
Artikel 23, eerste lid	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit de Hoofdstukken 1.3 en 1.4 Wft
Artikel 23, tweede lid, onderdeel a	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit artikel 1:72 Wft jo. artikel 5:17 Awb
Artikel 23, tweede lid, onderdeel b	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit artikel 1:72 Wft jo. artikel 5:16 Awb en artikel 1:74, eerste lid, Wft
Artikel 23, tweede lid, onderdeel c	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit artikel 1:72 Wft jo. artikel 5:16 Awb en artikel 1:74, eerste lid, Wft
Artikel 23, tweede lid, onderdeel d	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit artikel 1:72 Wft jo. artikel 5:15, eerste lid en artikel 5:17 Awb
Artikel 23, tweede lid, onderdeel e	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit de artikelen 18 en 20 WED en de Algemene wet op het binnentreden
Artikel 23, tweede lid, onderdeel f	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit artikel 161 Sv
Artikel 23, tweede lid, onderdeel g	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit artikel 1:72 Wft jo. artikel 5:16 Awb en artikel 5:17 Awb
Artikel 23, tweede lid, onderdeel h	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit artikel 25 WED jo. artikel 126n Sv
Artikel 23, tweede lid, onderdeel i	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit artikel 18 WED en Eerste Boek, titel IV, derde afdeling, Sv
Artikel 23, tweede lid, onderdeel j	Behoeft geen implementatie	De bevoegdheid om de handel in financiële instrumenten op een gereglementeerde markt op te schorten volgt reeds uit de artikelen 4:4b en 5:32h Wft. Deze artikelen worden bij de implementatie van de richtlijn markten voor financiële instrumenten 2014 samengevoegd in de nieuwe artikelen 1:77c en 1:77d Wft.
Artikel 23, tweede lid, onderdeel k	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit de artikelen 1:75 en 1:79 Wft
Artikel 23, tweede lid, onderdeel l	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit artikel 1:87 Wft
Artikel 23, tweede lid, onderdeel m	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit artikel 1:75 Wft
Artikel 23, derde lid	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit de Hoofdstukken 1.3 en 1.4 Wft
Artikel 23, vierde lid	Behoeft geen implementatie	Deze bepaling werkt naar zijn aard rechtstreeks.
Artikel 30, eerste lid	Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten
Artikel 30, tweede lid, onderdeel a	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit de artikelen 1:75 en 1:79 Wft.
Artikel 30, tweede lid, onderdeel b	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit de artikelen 8 WED en artikel 36e Sr.
Artikel 30, tweede lid, onderdeel c	Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten
Artikel 30, tweede lid, onderdeel d	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit artikel 1:104 Wft.
Artikel 30, tweede lid, onderdeel e	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit artikel 1:87 Wft
Artikel 30, tweede lid, onderdeel f	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit artikel 1:87 Wft
Artikel 30, tweede lid, onderdeel g	Artikel 1:88 (nieuw) Wft
Artikel 30, tweede lid, onderdeel h	Artikel 1:81 Wft
Artikel 30, tweede lid, onderdeel i, sub i	Artikel 1:81 Wft
Artikel 30, tweede lid, onderdeel i, sub ii	Artikel 1:81 Wft
Artikel 30, tweede lid, onderdeel i, sub iii	Artikel 1:81 Wft
Artikel 30, tweede lid, onderdeel j, sub i	Artikel 1:81 Wft
Artikel 30, tweede lid, onderdeel j, sub ii	Artikel 1:81 Wft
Artikel 30, tweede lid, onderdeel j, sub iii	Artikel 1:81 Wft
Artikel 30, derde lid	Behoeft geen implementatie	Het betreft een facultatieve bepaling waar geen gebruik van wordt gemaakt.
Artikel 31, eerste lid	Behoeft geen implementatie	Op grond van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht dienen bestuursorganen reeds alle relevante belangen mee te wegen bij het nemen van een besluit.
Artikel 32, eerste lid	Regeling taakuitoefening en grensoverschrijdende samenwerking financiële toezichthouders Wft	Artikel 1:25, vierde lid, Wft biedt een grondslag om nadere regels te stellen met betrekking tot de taakuitoefening van de AFM.
Artikel 32, tweede lid	Regeling taakuitoefening en grensoverschrijdende samenwerking financiële toezichthouders Wft	Artikel 1:25, vierde lid, Wft biedt een grondslag om nadere regels te stellen met betrekking tot de taakuitoefening van de AFM.
Artikel 32, derde lid	Artikel 5:68 Wft	Nadere uitwerking volgt bij het besluit ter implementatie van de verordening en de richtlijn
Artikel 32, vierde lid	Behoeft geen implementatie	Het betreft een facultatieve bepaling waar geen gebruik van wordt gemaakt.
Artikel 32, vijfde lid	Behoeft geen implementatie	Deze bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie.
Artikel 34, eerste lid, eerste en tweede alinea	Artikelen 1:97 en 1:99
Artikel 34, eerste lid, derde en vierde alinea	Artikel 1:98

Transponeringstabel behorende bij de implementatie van de Richtlijn 2014/57/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik

Artikel, -lid of -onderdeel richtlijn	Te implementeren in	Bijzonderheden
Artikel 1	Behoeft geen implementatie	Deze bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie
Artikel 2	Behoeft geen implementatie	Deze bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie
Artikel 3, eerste lid	Artikel 1, onder 1°, WED
Artikel 3, tweede lid	Artikel 1, onder 1°, WED
Artikel 3, derde lid	Artikel 1, onder 1°, WED
Artikel 3, vierde lid	Artikel 1, onder 1°, WED
Artikel 3, vijfde lid	Artikel 1, onder 1°, WED
Artikel 3, zesde lid	Artikel 1, onder 1°, WED
Artikel 3, zevende lid	Artikel 1, onder 1°, WED
Artikel 3, achtste lid	Artikel 1, onder 1°, WED
Artikel 4, eerste lid	Artikel 1, onder 1°, WED
Artikel 4, tweede lid	Artikel 1, onder 1°, WED
Artikel 4, derde lid	Artikel 1, onder 1°, WED
Artikel 4, vierde lid	Artikel 1, onder 1°, WED
Artikel 4, vijfde lid	Behoeft geen implementatie	Deze bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie
Artikel 5, eerste lid	Artikel 1, onder 1°, WED
Artikel 5, tweede lid	Artikel 1, onder 1°, WED
Artikel 6, eerste lid	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit de artikelen 47, eerste lid, onder 2°, en 48 Sr
Artikel 6, tweede lid	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit artikel 45 Sr
Artikel 6, derde lid	Behoeft geen implementatie	Indien de strafbaarheid van de delicten uit de WED wordt begrensd op grond van artikel 3, achtste lid, van de richtlijn jo. artikel 9 van de verordening, geldt dit mutatis mutandis voor de uitlokking, medeplichtigheid en poging
Artikel 7, eerste lid	Behoeft geen implementatie	Aan de hoogte van de straffen worden nadere eisen gesteld in artikel 7, tweede en derde lid, van de richtlijn
Artikel 7, tweede lid	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit artikel 6, eerste lid, onder 1°, WED
Artikel 7, derde lid	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit artikel 6, eerste lid, onder 1°, WED
Artikel 8	Behoeft geen implementatie	De strafbaarheid van rechtspersonen is reeds geregeld in artikel 51 Sr
Artikel 9	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit de artikelen 51, tweede lid, en 23, zevende lid, Sr en artikelen 6, 7 en 8 WED
Artikel 10, eerste lid	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit de artikelen 2 en 7, eerste lid, Sr
Artikel 10, tweede lid, onder a	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit artikel 7, derde lid, Sr
Artikel 10, tweede lid, onder b	Behoeft geen implementatie	Volgt reeds uit artikel 7 Sr
Artikelen 11 tot en met 15	Behoeven geen implementatie	Deze bepalingen behoeven uit hun aard geen implementatie

ARTIKELSGEWIJS

ARTIKEL I

A

Met het eerste lid van de wijzigingsopdracht wordt de verwijzing naar artikel 5:25i geschrapt uit de definitie van gereglementeerde informatie. Artikel 5:25i betreft de plicht van uitgevende instellingen om voorwetenschap die rechtstreeks op de uitgevende instelling betrekking heeft onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. Ten eerste geldt dat artikel 5:25i vervalt, daar deze publicatieplicht in artikel 17 van de verordening is opgenomen, zie ook de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel P. Daardoor is de verwijzing naar artikel 5:25i in de definitie van gereglementeerde informatie niet langer nodig.

Verder is het niet nodig om de verwijzing naar artikel 5:25i te vervangen door een verwijzing naar artikel 17 van de verordening. De informatie die op grond van artikel 17 moet worden gepubliceerd wordt namelijk niet langer gezien als gereglementeerde informatie. Gereglementeerde informatie is een begrip dat voortkomt uit de richtlijn transparantie.¹⁹ In artikel 2, eerste lid, onderdeel k, van de richtlijn transparantie wordt verwezen naar artikel 6 van de richtlijn marktmisbruik 2003, de voorloper van artikel 17 van de verordening. Deze verwijzing is niet herzien. Artikel 17 van de verordening kent een eigen regeling voor de wijze waarop publicatie van voorwetenschap door uitgevende instellingen moet plaatsvinden. Onderdeel van die regeling is dat informatie die uitgevende instellingen openbaar moeten maken op grond van artikel 17 van de verordening in voorkomend geval in het officieel aangewezen mechanisme als bedoeld in de richtlijn transparantie moet worden opgenomen. Zie ook de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel M.

Met het tweede lid van de wijzigingsopdracht vervalt de definitie van de richtlijn marktmisbruik 2003 en het derde lid voegt in artikel 1:1 een definitie van de verordening marktmisbruik in.

B

Verordeningen kunnen bepalingen bevatten die door de lidstaten nader moeten worden uitgewerkt om een goede werking van de verordening te bewerkstelligen. Wat betreft het toezicht op en de handhaving van een verordening kent de Wft reeds een systeem waarmee, gelet op de vaak korte inwerkingtredingstermijnen van verordeningen, nadere uitwerking relatief snel en eenvoudig kan plaatsvinden. In het op de Wft gebaseerde Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten kan een toezichthouder worden belast met de uitvoering en handhaving van een verordening. Bovendien kan worden bepaald voor welke bepalingen uit de verordening bij overtreding daarvan een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom kan worden opgelegd door de toezichthouder. Naast toezicht en handhaving, kunnen verordeningen ook andere punten bevatten die nadere uitwerking behoeven. Een verordening kan lidstaten bijvoorbeeld enige ruimte laten om, binnen in de verordening vastgelegde grenzen, keuzes te maken met betrekking tot de wijze waarop een norm uit de verordening in de praktijk wordt geoperationaliseerd. Ook komt het voor dat een naar haar aard rechtstreeks toepasbare norm in een verordening toch als implementatieopdracht aan de lidstaten is vormgegeven, waardoor er een formele implementatiehandeling nodig is om de norm te laten gelden. Uitwerking van dergelijke punten past echter niet binnen de bestaande systematiek van uitwerking voor bepalingen rond toezicht en handhaving. Daar verordeningen rechtstreeks werken, zal de Wft doorgaans niet of niet langer voldoende aanknopingspunten bevatten om nadere uitwerking van dergelijke punten snel en eenvoudig te realiseren. Dit is mede gezien de hiervoor genoemde korte inwerkingtredingstermijnen niet wenselijk. Dit onderdeel voegt daarom een nieuw, vierde lid toe aan artikel 1:3a. Op grond van de nieuwe bepaling kunnen voor de goede uitvoering van verordeningen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld. Dit is alleen mogelijk met betrekking tot de in een verordening geregelde onderwerpen en voor zover de verordening nadere uitwerking toelaat. In de regel zal het daarbij gaan om onderwerpen die niet tot de materiële kern van de verordening horen. Met een verordening wordt immers maximumharmonisatie beoogd en is er geen tot weinig inhoudelijke nationale beleidsruimte. Eventuele lidstaatopties of andere bepalingen die nadere uitwerking behoeven, zullen daardoor door de verordening reeds duidelijk begrensd zijn. Dit laat uiteraard onverlet dat bij elke afzonderlijke verordening zal moeten worden beoordeeld of een onderwerp uit de verordening zich inderdaad leent voor (nadere) regeling bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, of dat regeling op het niveau van wet aangewezen is.

Artikel 5:25i betreft de plicht voor uitgevende instellingen om koergevoelige informatie openbaar te maken. Deze plicht is opgenomen in artikel 17 van de verordening, waardoor artikel 5:25i kan vervallen. Zie ook de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel P. Het vervallen van artikel 5:25i vormt de concrete aanleiding voor het nieuwe vierde lid van artikel 1:3a. Het derde lid van artikel 17 van de verordening bepaalt dat wanneer een uitgevende instelling gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de publicatie van voorwetenschap uit te stellen, zij de toezichthouder na de openbaarmaking op de hoogte stelt van het uitstel en de wijze waarop is voldaan aan de voorwaarden die aan uitstel van publicatie zijn verbonden. Het derde lid bepaalt tevens dat lidstaten kunnen bepalen dat een toelichting omtrent het uitstel enkel op verzoek van de toezichthouder hoeft te worden overgelegd. Van deze optie wordt gebruik gemaakt om enerzijds extra lasten voor het bedrijfsleven te voorkomen en anderzijds om te voorkomen dat de AFM talloze documenten moet ontvangen en archiveren die op dat moment van weinig waarde zijn voor het toezicht. Uitgevende instellingen maken in de praktijk namelijk veelvuldig gebruik van de (reeds bestaande) mogelijkheid om publicatie van koersgevoelige informatie uit te stellen. De effectiviteit van het toezicht is er daarom meer bij gebaat dat de AFM documentatie over het uitstel kan opvragen wanneer zij daar concrete aanleiding toe ziet.

Met het vervallen van artikel 5:25i regelt de Wft niets meer over het publiceren van koersgevoelige informatie door uitgevende instellingen, waardoor niet duidelijk kan worden gemaakt dat Nederland voor de tweede optie van artikel 17, derde lid, van de verordening heeft gekozen. Op grond van het nieuwe vierde lid kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur eenvoudig worden bepaald dat een verklaring over de wijze waarop aan de uitstelvoorwaarden is voldaan pas na verzoek van de AFM hoeft te worden overlegd. Dit wordt opgenomen in het Besluit implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik.

C

Artikel 1:25a wijst de Autoriteit Consument en Markt als toezichthouder aan wat betreft artikel 5:88. In het derde lid worden enkel bepalingen uit de Wft van overeenkomstige toepassing verklaard ten behoeve van dat toezicht, waaronder de bepalingen omtrent de bestuurlijke boete, de artikelen 1:80 en 1:81. Vanwege de wijzigingen die dit wetsvoorstel doorvoert in de systematiek van de bestuurlijke boete, is het nodig de verwijzingen in artikel 1:25a, derde lid te actualiseren.

D

Dit onderdeel laat de grondslag vervallen om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen over de uitoefening van de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen. Het nieuwe artikel 1:88a introduceert een algemene grondslag om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen over de uitoefening van de bevoegdheden die in hoofdstuk 1.4 zijn opgenomen. Zie de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel H. Het is daarom niet nodig om een dergelijke grondslag in de afzonderlijke artikelen van hoofdstuk 1.4 te behouden.

E

Zoals in de algemene toelichting al aan de orde kwam is artikel 1:81 naar aanleiding van de verordening op een aantal punten aangepast.

Het huidige artikel 1:81 bepaalt dat de hoogte van het maximumbedrag en het basisbedrag van de boete die de toezichthouders voor de overtreding van een bepaald voorschrift kunnen opleggen, wordt vastgesteld bij algemene maatregel van bestuur. Dit gebeurt door indeling van voorschriften in boetecategorieën in het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector of in het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële sector. Artikel 1:81 geeft de kaders in de vorm van een categorie-indeling en de basisbedragen en maximumbedragen per categorie. Het bepaalt verder dat de maximumbedragen bij herhaalde overtreding (recidive) binnen vijf jaar verdubbeld worden. Ook bevat artikel 1:81 naar huidig recht een aantal uitzonderingen op voornoemd regime.

Met dit wetsvoorstel blijft deze systematiek ongewijzigd en wordt de indeling van voorschriften in drie categorieën (tweede lid nieuw) en de verdubbeling van de maxima bij recidive (vierde lid nieuw) behouden. Wel wordt het maximumbedrag bij eerste overtreding voor de derde categorie verhoogd van vier miljoen tot vijf miljoen euro. Het basisbedrag voor een boete van de derde categorie wordt verhoogd van twee miljoen naar tweeënhalf miljoen euro. Het bedraagt dan evenals in de tweede categorie de helft van het maximumbedrag.

Verder wordt met het voorgestelde derde lid de mogelijkheid gecreëerd om als dat vereist is op grond van richtlijnen of verordeningen hogere maximumbedragen of basisbedragen voor de tweede of derde categorie vast te stellen. Hiertoe bevat het wetsvoorstel de bevoegdheid om bij algemene maatregel van bestuur het maximumbedrag voor de tweede categorie te verhogen naar tweeënhalf miljoen euro. Deze mogelijkheid is ingegeven door artikel 30, tweede lid, onderdeel j, van de verordening. Deze bepaling schrijft voor dat op overtreding van artikel 16 of 17 van de verordening minimaal een maximumboete van tweeënhalf miljoen euro moet kunnen worden opgelegd. Met deze mogelijkheid wordt ook voorkomen dat overtredingen van bovengenoemde voorschriften bij voorbaat ingedeeld moeten worden in de derde categorie, waarvoor het maximumbedrag vijf miljoen euro is. Het maximumbedrag van de derde categorie kan ingevolge het derde lid worden verhoogd naar tien, vijftien of twintig miljoen euro. Om de bevoegdheid om maximumbedragen te verhogen verder in te kaderen is voor de derde categorie gekozen voor drie vaste bedragen, afgeleid van de thans bekende maxima die voorkomen in richtlijnen en verordeningen en die in de Wft zijn of worden geïmplementeerd. Eisen aan maximumboetes van meer dan vijf miljoen euro zijn tot op heden overigens uitzonderingen. De grondslag van het derde lid zal naar verwachting dan ook slechts voor enkele voorschriften worden gebruikt.

F

Onderdeel F voegt twee nieuwe artikelen in na artikel 1:81. Het voorgestelde artikel 1:82 introduceert voor bepaalde gevallen een omzetgerelateerd boetemaximum. Naar zijn aard bestaat de mogelijkheid tot het opleggen van een omzetgerelateerde boete alleen indien de overtreder een onderneming is. Zoals in de algemene toelichting reeds aan de orde is geweest, wordt het hiermee ook mogelijk om een passende boete op te leggen bij ernstige overtredingen door zeer draagkrachtige ondernemingen.

Op grond van het voorgestelde artikel geldt bij overtreding van voorschriften die gerangschikt zijn in de derde categorie in bepaalde gevallen in plaats van het maximum van vijf miljoen euro een maximum voor de bestuurlijke boete van 10% van de netto-omzet van de overtreder. Dit maximum geldt als 10% van de netto-omzet van de overtreder meer is dan tweemaal het maximumbedrag dat voor de overtreding geldt. Los van de gevallen waarvoor een maximum is bepaald op grond van artikel 1:81, derde lid (nieuw) zal het gaan om tien miljoen euro, te weten tweemaal het maximumbedrag van vijf miljoen euro. Het omzetgerelateerde maximum is daarmee van toepassing op ondernemingen met een netto-omzet van meer dan honderd miljoen euro. Indien echter op grond van artikel 1:81, derde lid, een ander maximumbedrag voor de overtreding geldt, zal de omzetgerelateerde boete pas in beeld komen als 10% van de netto-omzet van de overtreder hoger is dan tweemaal dat maximum.

Het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector zal op deze wijzigingen worden aangepast.

Het begrip netto-omzet duidt op de opbrengsten uit leveringen van goederen en diensten uit het bedrijf van de onderneming die overtreder is. In elk geval vallen daaronder rente-opbrengsten, ontvangen dividenden (tenzij sprake is van deelnemingen met invloed van betekenis) en royalties. Met dit begrip wordt aangesloten bij het omzet-begrip dat in de mededingingswetgeving (artikel 12o, eerste lid) en strafrecht (artikel 23, zevende lid) wordt gebruikt voor het berekenen van omzetgerelateerde boetes. ²⁰ Voor de berekening van de omzet voor de omzetgerelateerde boete voor banken en beleggingsondernemingen is op dit moment een specifieke definitie in de Wft opgenomen, die erop was gericht om tot de netto-omzet van deze ondernemingen te komen. De definitie kan om die reden komen te vervallen.

Het voorgestelde tweede lid van artikel 1:82 biedt de mogelijkheid om, indien dit vereist is ter uitvoering van richtlijnen of verordeningen:

• het percentage voor de omzetgerelateerde boete die kan worden opgelegd bij overtreding van voorschriften in de derde categorie te verhogen van 10% naar 15%;

• een omzetgerelateerde boete van maximaal 5% van de omzet mogelijk te maken bij overtreding van een voorschrift uit de tweede categorie.

Ook deze eisen in bindende EU-rechtshandelingen zijn tot op heden zeldzaam, zodat van deze mogelijkheid waarschijnlijk slechts in een beperkt aantal gevallen gebruik zal worden gemaakt.

Het derde lid bevat tot slot een regeling voor het berekenen van het maximumbedrag van de boete voor een onderneming die deel uitmaakt van groep. Daarvoor wordt de totale (geconsolideerde) netto-omzet van de uiteindelijke moeder gebruikt. Dit is op grond van verschillende richtlijnen en verordeningen, waaronder de verordening, vereist.

Met artikel 1:82 wordt de maximumboete voor voorschriften gerangschikt in de derde categorie in bepaalde gevallen verhoogd. Bij het vaststellen van de hoogte van de boete in een concreet geval, zal de toezichthouder vervolgens rekening moeten houden met de omstandigheden genoemd in artikel 31 van de verordening:

• a) de ernst en duur van de inbreuk;

• b) de mate van verantwoordelijkheid van de persoon die verantwoordelijk is voor de inbreuk;

• c) de financiële draagkracht van de persoon die verantwoordelijk is voor de inbreuk, gezien bijvoorbeeld de totale omzet van de onderneming of het jaarinkomen van een natuurlijke persoon;

• d) de omvang van de door de persoon die verantwoordelijk is voor de inbreuk behaalde winsten of vermeden verliezen, voor zover deze kunnen worden bepaald;

• e) de mate van samenwerking met de bevoegde autoriteit door de persoon die verantwoordelijk is voor de inbreuk, onverminderd de noodzaak te zorgen voor terugbetaling van de door de betreffende persoon behaalde winsten of vermeden verliezen;

• f) eerdere inbreuken door de persoon die verantwoordelijk is voor de inbreuk, en

• g) maatregelen die de persoon die verantwoordelijk is voor de inbreuk na de inbreuk heeft genomen om herhaling van de in breuk te voorkomen.

Het nieuwe artikel 1:83 betreft de mogelijkheid om een boete op te leggen die afhangt van het voordeel dat met de overtreding is behaald. Deze mogelijkheid bestaat bij alle overtredingen en ongeacht het maximumbedrag dat voor de betreffende overtreding geldt. De mogelijkheid om een voordeelgerelateerde boete op te leggen is niet nieuw: naar huidig recht bestaat op grond van artikel 1:81, zesde lid, al de mogelijkheid om een boete ter hoogte van maximaal tweemaal het behaalde voordeel op te leggen, indien het voordeel meer dan twee miljoen euro bedraagt. Vanwege de wijzigingen die dit wetsvoorstel in artikel 1:81 aanbrengt, is ervoor gekozen deze bepaling voor de duidelijkheid in apart artikel onder te brengen. Daarbij is conform de verordening bepaald dat voortaan een boete kan worden opgelegd van maximaal driemaal het behaalde voordeel, waarbij geen minimum aan het behaalde voordeel wordt gesteld.

«Voordeel» in de zin van dit artikel betreft zowel winst die als gevolg van de overtreding is behaald als verlies dat is beperkt. Ook besparingen als gevolg van de overtreding leveren voordeel op in de zin van dit artikel. Voor de uitleg kan worden aangesloten bij de uitleg van het begrip voordeel in artikel 36e van het Wetboek van strafrecht.²¹

G

Dit onderdeel laat de grondslag vervallen om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen over de uitoefening van de bevoegdheid om de uitoefening van de stemrechten te schorsen. Het nieuwe artikel 1:88a introduceert een algemene grondslag om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen over de uitoefening van de bevoegdheden die in hoofdstuk 1.4 zijn opgenomen. Zie de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel H. Het is daarom niet nodig om een dergelijke grondslag in de afzonderlijke artikelen van hoofdstuk 1.4 te behouden.

H

Dit onderdeel voegt twee artikelen in, namelijk de artikelen 1:88 en 1:88a. Artikel 1:88 dient ter implementatie van artikel 30, tweede lid, onderdeel f van de verordening. Het betreft de mogelijkheid voor de toezichthouder om een natuurlijk persoon tijdelijk de mogelijkheid te ontnemen om te handelen voor eigen rekening ter zake van een inbreuk op de verordening.

Wanneer de persoon werkzaam is bij een financiële onderneming zou hetzelfde effect kunnen worden bereikt met het beroepsverbod van artikel 1:87. Het in de uitoefening van beroep of bedrijf handelen voor eigen rekening is namelijk een vergunningplichtige activiteit onder de Wft. Bijgevolg is op de vergunninghouder artikel 1:87 van toepassing. Er bestaan echter mogelijkheden voor niet-financiële ondernemingen om te handelen voor eigen rekening zonder dat dit meteen een vergunningplicht met zich meebrengt, zie bijvoorbeeld artikel 1:18. De mogelijkheid om een persoon tijdelijk de bevoegdheid te kunnen ontzeggen om te handelen voor eigen rekening is daarom met name relevant ten aanzien van personen die werkzaam zijn bij dergelijke niet-financiële ondernemingen. Het beroepsverbod van artikel 1:87 strekt zich namelijk niet uit tot niet-financiële ondernemingen. Artikel 1:88 geeft de toezichthouder in dat geval toch de mogelijkheid om te bewerkstelligen dat een bij een niet-financiële onderneming werkzame persoon die zich bijvoorbeeld schuldig heeft gemaakt aan marktmanipulatie tijdelijk niet kan handelen.

De voorgestelde maatregel is ingrijpend van aard, aangezien, evenals bij het beroepsverbod van artikel 1:87, de vrijheid tot het uitoefenen van een beroep beperkt wordt. De maatregel is daarom alleen in te zetten ter zake van de meest zware overtredingen van de verordening, namelijk overtreding van het verbod op handel met voorwetenschap en wederrechtelijke mededeling van voorwetenschap (artikel 14 van de verordening) en het verbod op marktmanipulatie (artikel 15). Hoewel de verordening deze beperking niet aanbrengt, is moeilijk voor te stellen dat een dergelijke sanctie passend is bij andere overtredingen van de verordening. Los van de aard en ernst van de overtreding, is een sanctie waarbij de mogelijkheid wordt ontzegd om te handelen alleen zinvol als (de intentie om te) handelen nodig is om de verordening te overtreden. Dat is juist bij de artikelen 14 en 15 van de verordening het geval. De maatregel kan worden opgelegd voor de duur van ten hoogste een jaar, met de eenmalige mogelijkheid van verlenging met opnieuw ten hoogste een jaar.

Artikel 1:88a bevat een algemene grondslag om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te kunnen stellen over de uitoefening van de bevoegdheden geregeld in hoofdstuk 1.4. In de algemene toelichting kwam al aan de orde dat in het kader van de implementatie van de richtlijn icbe’s. de richtlijn markten voor financiële instrumenten 2014 en de verordening enkele nieuwe bestuurlijke sancties zijn geïntroduceerd, zoals het beroepsverbod. Vanwege de ingrijpende aard van die bestuurlijke sancties is de mogelijkheid gecreëerd om nadere regels te kunnen stellen over de toepassing ervan. Daarnaast bevat hoofdstuk 1.4. naar huidig recht in artikel 1:80 al een grondslag om nadere regels te stellen over de uitoefening van de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen. Uit oogpunt van efficiënte regelgeving is van de gelegenheid gebruik gemaakt om de afzonderlijke grondslagen te bundelen in één algemene grondslag om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te kunnen stellen over de uitoefening van de bevoegdheden opgenomen in hoofdstuk 1.4.

I

Het huidige artikel 1:96 regelt voor de openbare waarschuwing van artikel 1:94 dat de toezichthouder de waarschuwing pas vijf dagen na bekendmaking aan de betrokkene openbaar mag maken. Ook regelt het dat de waarschuwing niet kan worden gegeven voordat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, indien een voorlopige voorziening wordt ingesteld. Een en ander wordt opgenomen in het nieuwe artikel 1:99, zodat artikel 1:96 kan komen te vervallen.

J

Dit onderdeel stelt de artikelen 1:97, 1:98 en 1:99 opnieuw vast. De achtergrond en de doelstellingen van deze wijzigingen zijn in de algemene toelichting reeds aan de orde geweest. Hieronder worden per artikel de wijzigingen nader toegelicht.

Artikel 1:97

In de huidige artikelen 1:97, 1:98 en 1:99 is geregeld dat toezichthouders, behoudens daar genoemde uitzonderingen, verplicht zijn om besluiten tot het opleggen van bestuurlijke boetes en lasten onder dwangsom openbaar te maken. Voor verschillende besluiten is daarbij een verschillend moment van openbaarmaking gekozen. Boetebesluiten met betrekking tot – kort gezegd – ernstige overtredingen worden zo spoedig mogelijk openbaar gemaakt, overige boetebesluiten worden openbaar gemaakt als zij onherroepelijk zijn en besluiten tot het opleggen van een last onder dwangsom worden openbaar gemaakt als de dwangsom is verbeurd. Deze publicatiemomenten blijven in het nieuwe artikel 1:97 gehandhaafd. Daaraan is toegevoegd dat ook andere besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie – waaronder ook besluiten tot het opleggen van een dwangsom die niet verbeurt – openbaar worden gemaakt.

De verplichting tot openbaarmaking ziet op besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties. Om aan te sluiten bij de bestuurlijke sancties die in de verschillende richtlijnen en verordeningen worden genoemd wordt het begrip bestuurlijke sanctie voor de toepassing van de artikelen 1:97, 1:98 en 1:99 uitgebreid ten opzicht van de betekenis die het heeft op grond van artikel 5:2, eerste lid, onderdeel a, van de Awb. Daarmee worden alle maatregelen van de toezichthouders naar aanleiding van overtredingen onder het publicatieregime gebracht. Van belang is wel dat bepaalde maatregelen – zoals bijvoorbeeld een aanwijzing – ook genomen kunnen worden indien de toezichthouder tekenen ontwaart van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit onderscheidenlijk de technische voorzieningen van die onderneming in gevaar kunnen brengen. Voor die gevallen geldt het openbaarmakingsregime uit het onderhavige wetsvoorstel niet, aangezien hier (nog) geen sprake hoeft te zijn van een overtreding.

De meeste bestuurlijke sancties zijn terug te vinden in Afdeling 1.4.2 van de Wft over handhaving. Het gaat daarbij naast het opleggen van een boete of een last onder dwangsom bijvoorbeeld om het geven van een aanwijzing (artikel 1:75), het schorsen van stemrechten (artikel 1:86) en het opleggen van een verbod om bepaalde functies uit te oefenen (artikel 1:87). Bestuurlijke sancties staan echter ook elders in de Wft, bijvoorbeeld in artikel 1:104 waar het beperken of intrekken van een vergunning is geregeld of in artikel 1:58 waar is geregeld dat de toezichthouder een beheerder van een beleggingsinstelling met een zetel in een andere lidstaat naar aanleiding van overtredingen een verbod kan opleggen om in Nederland nieuwe overeenkomsten af te sluiten. Een ander voorbeeld is de aanwijzing van artikel 3:111a, voor zover die wordt genomen naar aanleiding van een overtreding.

Zoals in de algemene toelichting al is aangegeven, is ervoor gekozen om de verplichting om besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties en maatregelen openbaar te maken, niet te beperken tot bestuurlijke sancties en maatregelen wegens overtredingen van de verordening. De reden is dat de verplichting inmiddels een gebruikelijk onderdeel is van het Europese regime voor openbaarmaking van besluiten van de toezichthouders. Het past daarbij om de verplichting ook Wft-breed op te nemen.

Artikel 1:97 heeft als uitgangspunt dat alle besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties openbaar worden gemaakt zodra zij onherroepelijk zijn. Voor dit uitgangspunt is gekozen omdat openbaarmaking van een besluit tot handhaving voor de betrokkenen ingrijpend kan zijn, zodat het de voorkeur heeft om met openbaarmaking te wachten totdat de betrokkenen de gelegenheid heeft gehad de inhoud te onderwerpen aan een rechterlijke toetsing. Daarop zijn twee uitzonderingen.

Allereerst is snellere openbaarmaking mogelijk bij boetes voor ernstige overtredingen. Op grond van het tweede lid worden alle besluiten tot het opleggen van een boete van de derde categorie zo spoedig mogelijk openbaargemaakt. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nog andere voorschriften worden aangewezen, waarbij in geval van het opleggen van een boete het boetebesluit zo spoedig mogelijk openbaar wordt gemaakt. De op dit moment in artikel 1:97 van de Wft opgesomde artikelen zullen in elk geval worden aangewezen in het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector. Om in aanmerking te komen voor versnelde openbaarmaking, moet het voorschrift wel zijn gerangschikt in boetecategorie 2. Boetes voor lichtere overtredingen, die zijn gerangschikt in boetecategorie 1 komen hiervoor niet in aanmerking.

Verder worden besluiten tot het opleggen van een last onder dwangsom, evenals nu op grond van artikel 1:99 het geval is, ook openbaar gemaakt als de dwangsom is verbeurd.

Ook de verplichtingen met betrekking tot het openbaar maken van bezwaar en beroep zijn in artikel 1:97 gehandhaafd. In het geval van openbaarmaking van onherroepelijke beslissingen wordt de uitkomst van eventueel bezwaar of beroep samen met het onherroepelijke besluit openbaar gemaakt (artikel 1:98 oud) en bij versnelde openbaarmaking van boetes of lasten onder dwangsom wordt openbaargemaakt dat bezwaar of beroep is ingesteld op het moment dat dat gebeurt (artikel 1:97, vijfde lid oud en nieuw). Ook wordt de beslissing van de toezichthouder op bezwaar bekend gemaakt en de uitkomst van het beroep of hoger beroep. Voor de duidelijkheid is in artikel 1:97, vijfde lid, (nieuw) aangevuld dat deze verplichting niet geldt, indien het besluit zelf op grond van een van de uitzonderingen van artikel 1:98 (nieuw) niet openbaar is gemaakt.

Op grond van artikel 1:97 is de toezichthouder verplicht om het besluit tot handhaving en de uitkomst van eventueel bezwaar, beroep of hoger beroep openbaar te maken. De toezichthouder is daarbij in beginsel vrij om te kiezen via welk medium hij het besluit publiceert. Indien gewenst kan de toezichthouder in aanvulling op de openbaarmaking van het besluit zelf ook andere uitlatingen doen over de inhoud van het besluit. Dit kan bijvoorbeeld door middel van een persbericht, een nieuwsbericht op de website of een bericht op sociale media. Wel zal de toezichthouder daarbij altijd een zo evenwichtig mogelijke weergave van de inhoud moeten geven. In dit kader wordt er op gewezen dat uit artikel 8:80 Awb en recente jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven volgt dat wanneer de bestuursrechter het primaire besluit van de toezichthouder herroept, de toezichthouder gehouden is tot publicatie van deze uitspraak overeenkomstig de wijze waarop zij het boetebesluit heeft gepubliceerd. Op deze wijze wordt gewaarborgd dat de herroeping van het boetebesluit op eenzelfde wijze openbaar wordt gemaakt als het primaire boetebesluit.²²

Artikel 1:98

Artikel 1:98 vervangt het huidige artikel 1:97, vierde lid. In dit artikel zijn de uitzonderingen op de verplichting tot zo spoedig mogelijke openbaarmaking geregeld. Artikel 1:97, vierde lid is ingevoerd bij de implementatie van de richtlijn kapitaalvereisten (CRD IV) en op 1 augustus 2014 in werking getreden. Voorafgaand aan deze inwerkingtreding bepaalde het vierde lid van artikel 1:97 slechts dat openbaarmaking achterwege bleef «indien dit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht». Het huidige artikel 1:97, vierde lid, verplicht de toezichthouder tot een uitgebreidere belangenafweging. De uitkomst van die belangenafweging kan zijn dat het besluit geanonimiseerd (niet herleidbaar tot afzonderlijke personen) openbaar wordt gemaakt. Ook op grond van artikel 34, eerste lid, van de verordening dient de toezichthouder een belangenafweging te maken zoals die is opgenomen in artikel 1:97, vierde lid (oud) en kan die leiden tot geanonimiseerde openbaarmaking of tot het uitstellen van de openbaarmaking. Deze regeling is naar huidig recht van toepassing op de openbaarmaking van boetes en lasten onder dwangsom en wordt met het huidige voorstel ook van toepassing op de openbaarmaking van andere besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie. De toezichthouders zullen dan ook moeten afwegen, hoe het belang dat is gediend met openbaarmaking van deze besluiten zich verhoudt tot de in artikel 1:98, eerste lid, genoemde belangen. «Onderdelen a en b zien daarbij op het belang van de overtreder. Deze mag door de openbaarmaking niet onevenredig in zijn belang worden getroffen. Daarvan kan sprake zijn indien de overtreder snel gevolg heeft gegeven aan een aanwijzing of last onder dwangsom en het belang dat met de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder is gediend niet in het gedrang komt. Ook wanneer openbaarmaking een onmiddellijke en directe bedreiging oplevert voor het voortbestaan van de onderneming kan sprake zijn van een onevenredige aantasting van de belangen van de overtreder. De onderdelen c en d zien op het algemene belang bij een ongestoord onderzoek (onderdeel c) of bij financiële stabiliteit (onderdeel d).

Anders dan op grond van het huidige artikel 1:97, vierde lid het geval is, dient de toezichthouder op grond van artikel 34, eerste lid, van de verordening in bepaalde gevallen af te zien van openbaarmaking. Het gaat hier om situaties, waarin het geanonimiseerd of uitgesteld openbaar maken van het besluit niet voldoet. In artikel 1:98, tweede lid (nieuw), is voor die gevallen een regeling opgenomen. Daar is bepaald dat de toezichthouder niet overgaat tot openbaarmaking, indien ook geanonimiseerd of uitgesteld openbaar maken (1) de stabiliteit van het financieel stelsel in gevaar zou brengen of (2) onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding. Deze laatste uitzondering geldt echter niet indien het gaat om een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Het kan zich bijvoorbeeld voordoen bij lichte overtredingen, waarvoor geen boete is opgelegd maar een andere bestuurlijke sanctie in opgelegd.

De uitzonderingen op de ongeanonimiseerde openbaarmaking van het besluit die zijn opgenomen in artikel 1:98, eerste en tweede lid, gelden voor alle openbaarmakingen op grond van artikel 1:97, derhalve ook voor de openbaarmaking van het bezwaar, de beslissing op bezwaar, het beroep of de uitkomst van beroep of hoger beroep dat is ingesteld tegen een besluit dat al openbaar is gemaakt. Aangezien in die gevallen echter ten aanzien van het aanvankelijke besluit kennelijk geen sprake was van een uitzondering (het is immers openbaar gemaakt), zal dit in het algemeen ook voor deze vervolgbesluiten niet het geval zijn. Alleen indien er sprake is van ingrijpende wijzigingen in de omstandigheden is denkbaar dat vervolgbesluiten, anders dan het aanvankelijke besluit, niet openbaar worden gemaakt.

Artikel 1:99

Op dit moment zijn in de artikelen 1:96, 1:97, 1:99 en 1:100 regels opgenomen over de in acht te nemen wachttermijn bij het openbaar maken van besluiten die nog niet onherroepelijk zijn of verklaringen of waarschuwingen op grond van artikel 1:94 van de Wft. Ook zijn er regels opgenomen over de gevolgen van een eventuele voorlopige voorziening die wordt ingesteld voor de mogelijkheden tot openbaarmaking. Deze bepalingen zijn samengevoegd in het nieuwe artikel 1:99. Daarin is bepaald dat de opschortende werking van de voorlopige voorziening geldt voor elke voorlopige voorziening die tot doel heeft om openbaarmaking op grond van artikel 1:94 of 1:97 (nieuw) te voorkomen, derhalve ook voor voorlopige voorzieningen met betrekking tot de openbaarmaking van onherroepelijke besluiten (op grond van artikel 1:97, eerste lid, (nieuw) en met betrekking tot de openbaarmaking van ingesteld bezwaar, beroep of hoger beroep en de uitkomst daarvan (artikel 1:97, vijfde lid (nieuw).

K

Het nieuwe artikel 1:99 voegt de regels samen over de in de acht te nemen wachttermijn bij het openbaar maken van besluiten of waarschuwingen en over de gevolgen van een eventuele voorlopige voorziening die wordt ingesteld en de behandeling daarvan. Zie de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel J. Artikel 1:100 kan daarom vervallen.

L

Betrokkenen kunnen een voorlopige voorziening instellen tegen het besluit van de toezichthouder om een waarschuwing te geven op grond van artikel 1:94 of tegen openbaarmaking van een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie. In artikel 1:101 zijn waarborgen voor vertrouwelijkheid geregeld, tijdens de procedure van die voorlopige voorziening. Vanwege de wijzigingen in de artikelen 1:97 en 1:98 worden verwijzingen aangepast, zodat de waarborgen gelden ten aanzien van alle voorlopige voorzieningen die tot doel hebben om openbaarmaking op grond van artikel 1:94 of 1:97 (nieuw) te voorkomen.

M

De gegevens die op grond van de artikelen 17 en 19 van de verordening openbaar moeten worden gemaakt, dienen in voorkomend geval in het officieel aangewezen mechanisme als bedoeld in de richtlijn transparantie te worden opgenomen. Het eerste lid van de wijzigingsopdracht vervangt daartoe de verwijzingen in artikel 1:107, derde lid, onderdeel c, naar de artikelen 5:25i en 5:60 in verwijzingen naar de artikelen 17 en 19 van de verordening. Deze artikelen uit de verordening zijn de materiële opvolgers van de artikelen 5:25i en 5:60; de genoemde Wft-bepalingen zullen daarom ook vervallen.

De wijziging opgenomen in het tweede lid van dit onderdeel behelst een technische wijziging als gevolg van de vernummering van artikel 5:25m. Zie ook de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel Q.

N

Artikel 5:3a bevat thans een verwijzing naar de richtlijn marktmisbruik 2003. Daar deze richtlijn wordt opgevolgd door de verordening, wordt de verwijzing in artikel 5:3a naar de richtlijn marktmisbruik 2003 vervangen door een verwijzing naar de verordening. Het betreft derhalve een technische wijziging.

O

Daar artikel 5:25i vervalt, is de verwijzing naar artikel 5:25i in artikel 5:25b niet langer relevant en wordt deze uit artikel 5:25b geschrapt.

P

Artikel 5:25i bevat de plicht van uitgevende instellingen om voorwetenschap die rechtstreeks op de uitgevende instelling betrekking heeft onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. Deze verplichting is opgenomen in artikel 17 van de verordening, waardoor artikel 5:25i kan vervallen.

Q

Zoals uiteengezet in de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel A kwalificeert de informatie die uitgevende instellingen op grond van de plicht om voorwetenschap openbaar te maken niet langer als gereglementeerde informatie. Het derde lid van artikel 5:25m, dat een specifieke regeling bevat voor de wijze waarop voorwetenschap door de uitgevende instelling openbaar moet worden gemaakt, kan daarom vervallen. Artikel 17 van de verordening kent een eigen regeling voor de wijze waarop publicatie van voorwetenschap door uitgevende instellingen moet plaatsvinden.

R

Dit betreft een technische wijziging als gevolg van de vernummering van artikel 5:25m. Zie ook de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel Q.

S

Dit betreft een technische wijziging als gevolg van de vernummering van artikel 5:25m. Zie ook de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel Q.

T

Dit betreft een technische wijziging als gevolg van de vernummering van artikel 5:25m. Zie ook de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel Q.

U

Het gedeelte van hoofdstuk 5.4 dat ziet op marktmisbruik vervalt, zie ook de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel V. Daarom wordt ook de verwijzing naar marktmisbruik uit het opschrift van hoofdstuk 5.4 geschrapt. Het opschrift van hoofdstuk 5.4 komt daarmee te luiden «Regels voor het optreden op markten in financiële instrumenten».

V

Met dit onderdeel vervallen de onderdelen van hoofdstuk 5.4 die zien op regels ter voorkoming van marktmisbruik. De nationale regels ter voorkoming van marktmisbruik kennen hun oorsprong in de richtlijn marktmisbruik 2003. Daar deze richtlijn wordt opgevolgd door de verordening, die naar haar aard rechtstreekse werking heeft, kunnen de nationale regels ter voorkoming van marktmisbruik vervallen. Concreet vallen de artikelen 5:53 tot en met 5:67. De artikelen 5:68 en 5:69, welke zien op het zogenaamde effectentypisch gedragstoezicht, worden gehandhaafd, aangezien deze artikelen niet hun oorsprong vinden in de richtlijn marktmisbruik 2003.

W

Dit onderdeel strekt tot implementatie van artikel 32, derde lid, van de verordening. Op grond van dit artikel dienen financiële ondernemingen passende interne procedures in te stellen voor het melden van inbreuken van deze verordening. Aan artikel 5:68, eerste lid, wordt een nieuw onderdeel ingevoegd, waarmee een grondslag ontstaat om bij algemene maatregel van bestuur te specificeren waar de genoemde interne procedures aan moeten voldoen.

Artikel 5:68 betreft het zogenaamde effectentypisch gedragstoezicht: een financiële onderneming dient zich aan bepaalde regels te houden met betrekking tot een integere bedrijfsvoering ten aanzien van haar optreden op markten in financiële instrumenten. Zo moeten er bijvoorbeeld interne voorschriften vastgesteld worden met betrekking tot het omgaan met voorwetenschap en met betrekking tot privétransacties in financiële instrumenten door bestuurders en personeelsleden. Hoewel artikel 5:68 niet haar oorsprong kent in Europese wetgeving op het gebied van marktmisbruik, sluit de essentie van artikel 32, derde lid, van de verordening goed aan bij de essentie van artikel 5:68, namelijk het bevorderen van integer gedrag op de effectenmarkten.

X

Dit betreft een technische wijziging als gevolg van het vervallen van de onderdelen van hoofdstuk 5.4 die zien op marktmisbruik. Zie ook de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel V. Als gevolg van de wijzingen opgenomen in onderdeel V bestaat hoofdstuk 5.4 niet langer uit meerdere afdelingen. De verwijzing in artikel 5:69 naar «deze afdeling» wordt daarom vervangen door een verwijzing naar «artikel 5:68».

Y

Doordat de regels ter voorkoming van marktmisbruik niet langer deel uitmaken van de Wft, kunnen ook de verwijzingen naar de relevante artikelen in de bijlage bij artikel 1:79 vervallen. Toepassing van artikel 1:79 bij inbreuk op de verordening zal geregeld worden in het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten.

Z

Doordat de regels ter voorkoming van marktmisbruik niet langer deel uitmaken van de Wft, kunnen ook de verwijzingen naar de relevante artikelen in de bijlage bij artikel 1:80 vervallen. Toepassing van artikel 1:79 bij inbreuk op de verordening zal geregeld worden in het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten.

ARTIKEL II

De wijziging opgenomen in artikel II betreft een technische wijziging als gevolg van het vervallen van de nationale bepalingen omtrent marktmisbruik. Voor de definitie van beleggingsaanbeveling zal in artikel 1.1, onderdeel e, onder 6°, voortaan verwezen worden naar artikel 3 van de verordening in plaats van artikel 5:53 van de Wft.

ARTIKEL III

A

Met dit onderdeel worden de verschillende verwijzingen in de WED naar de Wft-bepalingen omtrent marktmisbruik vervangen door verwijzingen naar de verordening. Het betreffen louter technische wijzigingen waarmee geen materieelrechtelijke wijzigingen worden beoogd op het gebied van de strafbaarstelling van overtreding van de regels ter voorkoming van marktmisbruik.

B

Als gevolg van het vervallen van het grootste gedeelte van hoofdstuk 5.4 van de Wft, zie ook de artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel V, vervalt artikel 5:55 van de Wft. Voornoemd artikel wijst de rechtbank Amsterdam aan om bij uitsluiting in eerste aanleg kennis te nemen van strafzaken met betrekking tot overtreding van de regels ter voorkoming van marktmisbruik. Deze bepaling over de relatieve competentie met betrekking tot marktmisbruikzaken wordt met dit onderdeel verplaatst naar de WED. Daartoe wordt een tweede lid aan artikel 38 toegevoegd.

ARTIKEL IV

Dit artikel betreft een technische wijziging als gevolg het nieuwe artikel 1:81. In artikel 28, vijfde lid, van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft) is de mogelijkheid opgenomen om voor de overtreding van de Wwft een aan de omzet gerelateerde boete op te leggen. Voor de berekening van de omzet wordt verwezen naar artikel 1:81, vierde en vijfde lid (oud) van de Wft. Daar het nieuwe artikel 1:81 geen vergelijkbare bepalingen meer bevat omtrent de omzet en wijziging van het boetestelsel van de Wwft het bestek van dit implementatievoorstel te buiten gaat, wordt de tekst van artikel 1:81, vierde en vijfde lid (oud) opgenomen in artikel 28 van de Wwft. Daartoe worden twee nieuwe leden aan het artikel toegevoegd. Op deze manier blijft de boetesystematiek van de Wwft in stand.

ARTIKEL V

Artikel V wijzigt het Wetboek van Strafvordering. In artikel 67, eerste lid, onder c, wordt de zinsnede verwijderd die betrekking heeft op de verbodsbepalingen uit de Wft. Nu de maximale gevangenisstraf voor alle vormen van marktmisbruik met de Wijzigingswet financiële markten 2015 is verhoogd van twee naar zes jaren, vallen de verbodsbepalingen uit de Wft onder artikel 67, eerste lid, onder a, Sv en hoeven zij niet meer afzonderlijk in onderdeel c te worden benoemd. Bij de Wijzigingswet financiële markten 2015 is echter vergeten deze wijziging op te nemen. Met dit wetsvoorstel wordt zij alsnog doorgevoerd.

ARTIKEL VI

Dit artikel voorziet in overgangrecht ten behoeve van de bestuursrechtelijke handhaving. Ten eerste zullen de bepalingen uit deze wet die zien op de handhaving, zoals de nieuwe boetesystematiek en het nieuwe artikel 1:88a, alleen van toepassing zijn op «nieuwe» overtredingen, oftewel overtredingen die plaatsvinden na de inwerkingtreding van deze bepalingen. Ten tweede geldt dat het nieuwe publicatieregime alleen van toepassing is op besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie die zijn genomen na de inwerkingtreding van de desbetreffende onderdelen van artikel I die zien op de publicatie van bestuurlijke sancties. Voor besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie die zijn genomen voor inwerkingtreding van de wet, blijft voor het besluit op bezwaar en eventueel beroep en hoger beroep het regime gelden zoals dat gold voor de inwerkingtreding van deze wet.

De Minister van Financiën, J.R.V.A. Dijsselbloem

---

1 Richtlijn nr. 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad (PbEU 2004, L 145).

2 Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van richtlijn 2002/92/EG en richtlijn 2011/61/EU (PbEU 2014, L 173).

3 Het belangrijkste kenmerk van een spotcontract is dat deze onmiddellijke uitgevoerd moeten worden: betaling en fysieke levering vindt gelijk plaats. Een spotcontract is daarom geen financieel instrument. Wanneer er een zekere tijd tussen het afsluiten van het contract en de uitvoering ervan zit, dan betreft het een financieel instrument. Een termijncontract in graan is derhalve geen spotcontract, maar een financieel instrument, namelijk een grondstoffenderivaat.

4 Er bestaan wat betreft de spotmarkten voor grondstoffen wel specifieke sectorale regels inzake marktmisbruik. Zo is er voor de energiemarkten een specifieke regeling op grond van Verordening (EU) Nr. 1227/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende de integriteit en transparantie van de groothandelsmarkt voor energie (PbEU 2011, L 326).

5 Handhavingsbeleid AFM en DNB, Stc. 2008, 132.

6 Artikel 67, tweede lid, onderdelen c en d van Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PbEU 2013, L176), geïmplementeerd in artikel 1:87 van de Wft.

7 Artikel 66, tweede lid, onderdeel c, d en e.

8 Zoals bijvoorbeeld Richtlijn nr. 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en Verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad (BRRD, PbEU 2014, L 173) artikel 110 en 111, Verordening (EU) nr. 909/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende de verbetering van de effectenafwikkeling in de Europese Unie, betreffende centrale effectenbewaarinstellingen en tot wijziging van Richtlijnen 98/26/EG en 2014/65/EU en Verordening (EU) nr. 236/2012 (CSDR, PbEU 2014, L 257) artikel 61 en 63 en Richtlijn 2013/50/EU van het Europees Parlement en De Raad van 22 oktober 2013 tot wijziging van Richtlijn 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten, Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en Richtlijn 2007/14/EG van de Commissie tot vaststelling van concrete uitvoeringsvoorschriften van een aantal bepalingen van Richtlijn 2004/109/EG (Wijzigingsrichtlijn transparantie PbEU 2013, L293) artikel 24 en 28b.

9 Kamerstukken II 2015/16, 34 322.

10 Specifieke regelingen zijn toegevoegd bij de implementatie van de Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PbEU 2013, L176), Richtlijn nr. 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en Verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad (PbEU 2014, L 173) en Richtlijn 2013/50/EU van het Europees Parlement en De Raad van 22 oktober 2013 tot wijziging van Richtlijn 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten, Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en Richtlijn 2007/14/EG van de Commissie tot vaststelling van concrete uitvoeringsvoorschriften van een aantal bepalingen van Richtlijn 2004/109/EG (PbEU 2013, L293) en ter uitvoering van Verordening (EU) nr. 909/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende de verbetering van de effectenafwikkeling in de Europese Unie, betreffende centrale effectenbewaarinstellingen en tot wijziging van Richtlijnen 98/26/EG en 2014/65/EU en Verordening (EU) nr. 236/2012 (PbEU 2014, L 257).

11 Kamerstukken II 2014/15, 33 964, nr. 32, motie van het lid Nijboer van 15 oktober 2014.

12 Verordening (EU) nr. 909/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende de verbetering van de effectenafwikkeling in de Europese Unie, betreffende centrale effectenbewaarinstellingen en tot wijziging van Richtlijnen 98/26/EG en 2014/65/EU en Verordening (EU) nr. 236/2012 (PbEU 2014, L 257).

13 Zie onder meer artikel 99b van de richtlijn 2014/91/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 tot wijziging van richtlijn 2009/65/EG tot coördinatie van de wettelijke en bestuurlijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) wat bewaartaken, beloningsbeleid en sancties betreft (PbEU 2014, L 257), artikel 71 van de richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van Richtlijn 2002/92/EG en Richtlijn 2011/61/EU (PbEU 2014, L 173), artikel 61 van de verordening (EU) nr. 909/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende de verbetering van de effectenafwikkeling in de Europese Unie, betreffende centrale effectenbewaarinstellingen en tot wijziging van Richtlijnen 98/26/EG en 2014/65/EU en Verordening (EU) nr. 236/2012 (PbEU 2014, L 257).

14 HvJ EU 8 april 2014, C-293/12 en C294/12.

15 Kamerstukken II 2014/15, 33 542, nr. 16.

16 Wijziging van de Telecommunicatiewet en het Wetboek van Strafvordering in verband met de bewaring van gegevens die zijn verwerkt in verband met het aanbieden van openbare elektronische communicatiediensten, <https://www.internetconsultatie.nl/dataretentie>.

17 Rb. Den Haag (vzr.) 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2498.

18 Kamerstukken II, 2014/15, 33 542, nr. 17.

19 Richtlijn nr. 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 15 december 2004 betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG (PbEU L 390).

20 In het Wetboek van Strafrecht volgt dit niet uit de wettekst van artikel 23 zelf, maar wel uit de toelichting daarop in het kader van de parlementaire behandeling, Kamerstukken II, 2014/15, 33 685.

21 Zie ook «Aanwijzing afpakken» artikel 7.

22 CBb 12 mei 2015, ECLI:NL:CBB:2015:150.