TOELICHTING
Algemeen
Met dit besluit worden de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en
minimumvakantiebijslag opnieuw integraal vastgesteld. De aanleiding hiervoor is de
inwerkingtreding van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving
(Stb. 2012, 462) op 1 januari 2013 (Stb. 2012, 498). Eén van de doelstellingen van deze wet is om overtredingen door bedrijven van de
arbeidswetten streng aan te pakken. De arbeidswetgeving beschermt werknemers tegen
onder meer slechte arbeidsomstandigheden, onderbetaling, illegaliteit en verdringing
van de arbeidsmarkt. De arbeidswetgeving draagt tevens bij aan eerlijke concurrentie
tussen werkgevers. Met de aanscherping van het sanctie- en maatregelenbeleid maakt
de regering duidelijk dat er in ons land geen plaats is voor bedrijven die de wettelijke
normen inzake arbeidsomstandigheden en arbeidsverhoudingen niet na willen leven (Kamerstukken
II, 2010/11, 33 207, nr.3). Eén van de onderdelen van het aangescherpte beleid is een verhoging van de boetenormbedragen.
Daarbij is voor de arbeidswetten gekozen voor een systeem, waarbij de boete bij recidive
wordt verdubbeld en bij herhaalde recidive wordt verdrievoudigd. Als sprake is van
twee ernstige overtredingen wordt de boete bij recidive al verdrievoudigd. Een ernstige
overtreding is een overtreding waarbij tenminste 20 werknemers zijn betrokken en de
onderbetaling tenminste 25% bedraagt, dan wel een overtreding waarbij de onderbetaling
tenminste 50% bedraagt. Ook het niet naleven van artikel 18b, tweede lid, van de Wet
minimumloon en minimumvakantiebijslag is een ernstige overtreding.
Daarnaast is het mogelijk geworden om bij bedrijven die herhaaldelijk de arbeidswetten
overtreden preventief werkzaamheden stil te leggen.
De regering gaat ervan uit, dat van dit aangescherpte sanctieregime een sterke preventieve
werking uitgaat; werkgevers zullen niet langer het risico willen nemen om als gevolg
van het niet naleven van de arbeidswetgeving een hoge boete opgelegd te krijgen of
dat werkzaamheden worden stilgelegd, waarbij zelfs niet is uitgesloten dat het bedrijf
als gevolg van deze boete zijn activiteiten niet meer kan voortzetten.
In dit besluit is nader invulling gegeven aan het beleid met betrekking tot de boeteoplegging
binnen de kaders die de wet.
Artikelsgewijs
Artikel 1
Uit artikel 1, eerste lid, blijkt, dat de hoogte van de op te leggen bestuurlijke
boete voor onderbetaling van het minimumloon wordt gerelateerd aan de mate en de duur
van de onderbetaling. In artikel 1 is hiervoor een staffeling opgenomen met vaste
bestuurlijke boetes die worden opgelegd bij een bepaalde mate en duur van onderbetaling
ten opzichte van het in de wet opgenomen minimumloon.
Nu in het kader van de inwerkingtreding van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid
SZW-wetgeving sprake is van een verhoging van de boetenormbedragen, is het met het
oog op de proportionaliteit tussen de omvang van de overtreding en de boete nodig
de staffeling van de boetebedragen, zoals die is opgesteld bij inwerkingtreding van
de bestuursrechtelijke handhaving van de wet op 4 mei 2008, uit te breiden. Ten opzichte
van de situatie voor 1 januari 2013 wordt het aantal boetecategorieën uitgebreid van
negen tot twintig categorieën. Tevens is een vast boetebedrag vastgelegd voor de overtreding
waarbij sprake is van een nominaal gering bedrag aan onderbetaling (minder dan € 50).
Percentage en duur van de onderbetaling zijn dan niet bepalend voor de boetehoogte.
Daarmee wordt voorkomen dat bij een zeer geringe mate of zeer kortstondige duur van
onderbetaling een boete wordt opgelegd die niet in verhouding staat tot de omvang
van de overtreding.
Voorts gelden afzonderlijke, lagere boetebedragen voor natuurlijke personen. Hiervoor
is gekozen tegen de achtergrond dat in het algemeen de financiële armslag van natuurlijke
personen, zoals eenmanszaken, geringer is dan die van rechtspersonen en daaraan gelijk
gestelde entiteiten. Nu bij de onderbetaling sprake is van direct financieel voordeel
voor de werkgever, ook als deze een natuurlijke persoon is, is de matigingsfactor
bepaalt op 0,6 maal het boetenormbedrag. Hiermee wordt tevens bereikt dat de aan natuurlijke
personen op te leggen boetes niet dermate sterk afwijken van de tot 1 januari 2013
gehanteerde boetebedragen, dat de aanscherping van het sanctiebeleid zoals dit wordt
beoogd met de inwerkingtreding van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid
SZW-wetgeving, onvoldoende tot uitdrukking komt in de boetebedragen. Tot inwerkingtreding
van deze wet werd aan een natuurlijke persoon immers een volledige boete opgelegd.
Per saldo is sprake van een transparant en goed uitvoerbaar boetestelsel waarbij sprake
is van een juiste proportionaliteit tussen de ernst van de overtreding en het daarbij
behorende boetebedrag.
De wet voorziet in een minimumloon per maand, per week en per dag afhankelijk van
de uitbetalingstermijn. Dit minimumloonbedrag geldt bij de normale arbeidsduur in
een voltijd dienstverband. Ingeval van parttimers kan het minimumloon evenredig verminderd
worden naar het aantal uren dat contractueel met de werkgever is overeengekomen. Dit
is bepaald in artikel 12, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.
Het minimumloon wordt evenredig verhoogd indien er structureel langer arbeid wordt
verricht dan de normale arbeidsduur geldend voor een voltijd dienstverband. Dat betekent
dat, ingeval blijkt dat er over de gecontroleerde betalingstermijn structureel meer
dan de normale arbeidsduur arbeid is verricht, er ook evenredig meer loon betaald
moet worden. Het gaat hierbij niet om incidenteel overwerk. Van structureel meerwerken
is sprake indien bij onderzoek blijkt dat er over meerdere weken (al dan niet aaneengesloten)
meer gewerkt is dan contractueel is overeengekomen. Indien deze meeruren niet vergoed
zijn , is sprake van onderbetaling onder het niveau van het wettelijk minimumloon,
en zal – afhankelijk van de mate van onderbetaling – een waarschuwing of boete worden
opgelegd.
Bij de toepassing van de in artikel 1, eerste lid, genoemde tabel wordt uitgegaan
van de door de werkgever gehanteerde uitbetalingstermijn van het loon. Per inspectieperiode
(in beginsel een periode van zes maanden) wordt door de Inspectie SZW bekeken of en
zo ja, hoe vaak de werkgever niet of onvoldoende aan zijn verplichting tot het betalen
van het minimumloon heeft voldaan. Daarna wordt berekend in hoeveel kalendermaanden
sprake is geweest van onderbetaling van het minimumloon en wat de totale som van de
onderbetaling van het minimumloon is over deze periode. De zo verkregen som van te
weinig betaald minimumloon wordt afgezet tegen het totale bedrag aan wettelijk minimumloon
dat betaald had moeten worden. Zo wordt de mate van onderbetaling en de duur daarvan
vastgesteld en daarmee kan ook de hoogte van de boete worden vastgesteld. Bij de handhaving
van de wet gaat de Inspectie SZW uit van een normale arbeidsduur van 40 uur per week.
Dat betekent dat bij een controle getoetst wordt of de gewerkte uren daadwerkelijk
beloond worden conform het bedrag dat de wet voorschrijft. Daarbij wordt als norm
gehanteerd dat tenminste per gewerkt uur een loon betaald dient te worden dat overeenkomt
met een veertigste van het wettelijke minimumloonbedrag per week.
Ook voor de onderbetaling van de minimumvakantiebijslag wordt een boete opgelegd die
afhankelijk is van de mate en duur van onderbetaling. Daarvoor hoeft voor vaststelling
van onderbetaling uitsluitend gekeken te worden of 8% van het minimumloon als minimumvakantiebijslag
is uitbetaald (zie artikel 1, tweede lid).
In artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag is opgenomen
dat als overtreding tevens wordt aangemerkt het door een werkgever niet tijdig verstrekken
van bescheiden verstrekt waaruit het door hem betaalde loon, de door hem betaalde
vakantiebijslag of het aantal door zijn werknemer gewerkte uren blijken. In dergelijke
situaties, waar verificatie van het nakomen van de verplichting het minimumloon te
betalen niet mogelijk is, noch of het juiste minimumloon en vakantiebijslag zijn betaald,
wordt de maximumboete van € 12.000,– opgelegd. Een lagere boete wordt opgelegd als
de werkgever op basis van feiten en omstandigheden onomstotelijk aan kan tonen dat
sprake is geweest van een kortere arbeidsduur. De werkgever zou dit bijvoorbeeld kunnen
aantonen aan de hand van de arbeidsovereenkomst.
Voor het toezicht op de naleving van de wet wordt op grond van artikel 18b, derde
lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag als werkgever aangemerkt degene
in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid
verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten of omstandigheden naar redelijk
vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht.
Als een bestuursorgaan beleidsregels heeft vastgesteld omtrent het bepalen van de
hoogte van een bestuurlijke boete, zijn deze beleidsregels het uitgangspunt bij het
bepalen van de hoogte van een bestuurlijke boete. Gelet op de aard van het te nemen
besluit, dient het bestuursorgaan in het concrete geval echter ook het in artikel
3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht te
nemen. Dit betekent dat het bestuursorgaan zich bij het vaststellen van de hoogte
van een boete moet afvragen of de uit de beleidsregels voortvloeiende boete, gelet
op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde
doel.
Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht stemt het
bestuursorgaan bij een bestuurlijke boete de hoogte van de boete af op de ernst van
de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan
houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is
gepleegd. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de
ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten
en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het uit de beleidsregels
voortvloeiende boetebedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en
geboden. Hierbij zal in concrete gevallen rekening worden gehouden met het bedrag
van de geconstateerde onderbetaling in relatie tot de hoogte van de op te leggen boete,
opdat de boete in redelijke verhouding staat tot het nominale bedrag van de onderbetaling
(zie ook Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, 14 november 2012, zaaknummer
201110547).
Artikel 2
Bij geringe onderbetaling (minder dan 5% of minder dan € 50, tenzij deze onderbetaling
ten minste 50% betreft) wordt volstaan met een schriftelijke waarschuwing, dat een
overtreding is geconstateerd en dat wegens de geringe omvang van de overtreding geen
bestuurlijke boete zal worden opgelegd. In dat geval wordt ook geen boeterapport opgemaakt.
De werkgever zal bij die schriftelijke waarschuwing in de gelegenheid worden gesteld
alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen en binnen vier weken bewijsstukken te overleggen
waaruit het herstel blijkt. Als de werkgever dat nalaat wordt alsnog een boeterapport
opgemaakt en kan een bestuurlijke boete worden opgelegd.
De waarschuwing wordt niet gegeven wanneer in een periode van vijf jaar voorafgaande
aan de constatering van de overtreding al eenzelfde of soortgelijke overtreding bij
de werkgever is geconstateerd waarvoor hij een waarschuwing heeft ontvangen of waarvoor
hem een bestuurlijke boete is opgelegd. In een dergelijke situatie wordt een boeterapport
opgemaakt en kan een bestuurlijke boete worden opgelegd.
Artikel 3
Dit artikel regelt hoe de recidiveaanpak wordt toegepast bij ondernemingen (rechtspersonen)
met meerdere vestigingen. Het artikel bepaalt, dat bij de vaststelling van recidive
wordt gekeken naar het organisatorisch verband, waar de overtredingen hebben plaatsgevonden.
De term ‘organisatorisch verband’ is gebaseerd op de uitleg van het begrip ‘onderneming’
in de Wet op de ondernemingsraden. Filialen van rechtspersonen bijvoorbeeld inhoudende
een uitzendorganisatie, schoonmaakbedrijf, grootwinkelbedrijf, kruideniersbedrijf,
een dependance van een gemeentehuis of een bijkantoor van een bankinstelling kunnen
zelfstandig opereren ten opzichte van de hoofdvestiging. De nevenvestiging is als
zodanig opgenomen in het handelsregister van de Kamers van Koophandel. De rechtspersoon
(hoofdvestiging) wordt formeel aangesproken als overtreder, maar bij de bepaling of
sprake is van recidive, wordt gekeken naar de nevenvestiging waar de overtreding heeft
plaatsgevonden. Alleen indien een overtreding zich herhaalt bij dezelfde nevenvestiging
wordt het bedrijf geacht te recidiveren. Voor werkgevers die arbeid laten verrichten
op een andere locatie, zoals uitzendbureaus en schoonmaakbedrijven, wordt daarmee
gekeken naar de vestiging waar vandaan gewerkt wordt en niet de locatie waarop gewerkt
wordt.
Van een zelfstandig opererende nevenvestiging is alleen sprake, indien binnen deze
nevenvestiging structureel is voorzien in leiding en gezag. Er dient aldus sprake
te zijn van een eigen bevoegdheid tot het aansturen van personeel voor die vestiging
en/of het uitvoeren van het personeelsbeleid (bijv. arbeidsomstandigheden).
Grote bouwondernemingen, zoals hoofdaannemers en projectontwikkelaars, zijn vaak langere
tijd op een bouwlocatie werkzaam. Onder een bouwlocatie wordt verstaan elke tijdelijke
of mobiele arbeidsplaats waar civieltechnische werken of bouwwerken tot stand worden
gebracht. Indien voornoemde bedrijven langere tijd op zo’n locatie werkzaamheden verrichten,
handelen zij aldaar veelal vergelijkbaar als ware er sprake van zelfstandige opererende
nevenvestigingen. Aldus wordt voor een bouwonderneming die langdurig (zes maanden
of meer aaneengesloten) op dezelfde bouwlocatie aanwezig is de desbetreffende bouwlocatie
als nevenvestiging beschouwd.
Een uitzondering op deze regel is opgenomen in het derde lid. Bij de invoering van
de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving is het begrip ‘ernstige
overtreding’ geïntroduceerd. Voor deze soort overtredingen geldt een strenger sanctieregime
en een langere recidivetermijn. Indien er sprake is van een ernstige overtreding,
wordt gelet op die ernst dit locatiebeginsel niet toegepast en wordt de recidiveaanpak
onverkort toegepast.
Artikel 4
Artikel 2 heeft betrekking op de last onder dwangsom. De last onder dwangsom bewerkstelligt
dat de werkgever de werknemer alsnog het juiste minimumloon en minimumvakantiebijslag
betaalt, als de werkgever dit niet uit eigen beweging doet. Bij het opleggen van de
dwangsom moet rekening worden gehouden met de zwaarte van het geschonden belang en
de beoogde werking van de dwangsomoplegging (artikel 5:32b, derde lid, Algemene wet
bestuursrecht). Om die reden is in artikel 2, eerste lid, voor het bepalen van de
hoogte van de dwangsom bij onderbetaling van het minimumloon een tabel opgenomen waarbij
het percentage en de duur van de onderbetaling van het minimumloon een rol spelen.
In artikel 2, tweede lid, is voor het bepalen van de hoogte van de dwangsom bij onderbetaling
van de minimumvakantiebijslag een tabel opgenomen waarbij de dwangsom afhankelijk
is van het percentage van de onderbetaling. In artikel 3, vierde lid, wordt een bedrag
per werknemer genoemd waarboven geen dwangsom meer zal worden verbeurd en ingevorderd
(€ 40.000).
Alvorens tot het opleggen van een last onder dwangsom over te gaan wordt de werkgever
een termijn gegund (vier weken) om alsnog het juiste minimumloon en/of minimumvakantiebijslag
te voldoen (artikel 3, derde lid). Als dat niet is gebeurd, zal een last onder dwangsom
worden opgelegd. Voor de goede orde wordt hierbij opgemerkt, dat indien eerst een
waarschuwing is gegeven en vervolgens toch een bestuurlijke boete wordt opgelegd (omdat
de werkgever niet alsnog aan zijn verplichtingen heeft voldaan) de hiervoor genoemde
termijn van vier weken reeds is verstreken. In dat geval wordt – alvorens een last
onder dwangsom op te leggen – niet nogmaals een termijn van vier weken gesteld om
alsnog aan de verplichtingen te voldoen. Na het opleggen van een last onder dwangsom
wordt na het verstrijken van de in de last onder dwangsom genoemde termijn een controle
uitgevoerd of de werkgever het achterstallig loon en/of vakantiebijslag aan de werknemer
heeft betaald. Als dat niet het geval is, zal worden overgegaan tot invordering van
de dwangsom.
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
L.F. Asscher.