Kamerstuk
| Datum publicatie | Organisatie | Vergaderjaar | Dossier- en ondernummer |
|---|---|---|---|
| Tweede Kamer der Staten-Generaal | 2001-2002 | 28169 nr. 3 |
Authentieke versie (PDF)
Informatie
Gerelateerd
Printen
Delen
28 169
Gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte
nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING
Het voorliggende wetsvoorstel heeft tot doel discriminatie vanwege handicap of chronische ziekte te bestrijden en gelijke behandeling van mensen met een handicap of chronische ziekte te bevorderen. Dit wetsvoorstel beperkt zich tot arbeid, beroep en beroepsopleidingen.
Mensen met een handicap of chronische ziekte verkeren in vergelijking met niet-gehandicapte mensen veelal in een ongunstige positie. Onderzoek laat zien dat mensen in diverse situaties op grond van hun handicap anders worden behandeld dan in het algemeen verwacht zou worden, wanneer zij die handicap niet zouden hebben.1 Met name op het terrein van de arbeid blijkt discriminatie relatief vaak voor te komen. Maar ook op andere maatschappelijke terreinen worden gehandicapten of chronische zieken geconfronteerd met een oordeel over hun kunnen gebaseerd op stereotypen of vooroordelen en niet op realiteit.
Ook geven jaarverslagen van de Commissie gelijke behandeling (Cgb) aan dat mensen regelmatig klachten over discriminatie op grond van handicap hebben en zich hiermee tot de Cgb wenden met vragen, terwijl de Cgb nu nog geen bevoegdheden heeft op dit terrein.2
Discriminatie kan op verschillende manieren voorkomen. Zo kan het gebeuren dat aan mensen met een handicap of chronische ziekte op grond van hun handicap of ziekte deelname aan bepaalde maatschappelijke activiteiten wordt geweigerd. Ook komt het voor dat in het geheel geen rekening wordt gehouden met de beperking, waardoor bepaalde voorzieningen of maatschappelijke processen niet toegankelijk zijn voor gehandicapten ook al is dat niet zo bedoeld. Voor mensen met een handicap of chronische ziekte kan een kleine aanpassing soms voldoende zijn om op dezelfde wijze dingen te kunnen doen als niet-gehandicapten. Het nalaten van een dergelijke aanpassing is een vorm van onderscheid maken waarmee gehandicapten en chronisch zieken veelvuldig geconfronteerd worden.
Discriminatie op grond van handicap of chronische ziekte dient krachtig bestreden te worden; een wettelijk verbod vormt een van de instrumenten hiertoe. Artikel 1 van de Grondwet beoogt discriminatie in de Nederlandse samenleving tegen te gaan. Uit het gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld en ongelijke gevallen ongelijk naar de mate van ongelijkheid. Dit wetsvoorstel vormt een uitwerking van deze grondwettelijke gelijkheidsnorm, zoals ook voor andere gronden de gelijkebehandelingsnorm door middel van wetgeving is geconcretiseerd. Voor de grond handicap en chronische ziekte expliciteert dit wetsvoorstel het gelijkheidsbeginsel op een aantal maatschappelijke terreinen, formuleert uitzonderingsgronden en geeft handhavingsmogelijkheden aan. Voor die terreinen die vooralsnog niet onder dit wetsvoorstel vallen blijft vanzelfsprekend wel de norm van artikel 1 van de Grondwet van toepassing. Deze norm werkt ook tussen burgers onderling.
De verwachting is dat dit wetsvoorstel positief zal bijdragen aan het denken over en het benaderen van mensen met een handicap of chronische ziekte. Aan gelijkebehandelingswetgeving is eigen dat er geen lineair verband bestaat tussen enerzijds de normstelling (het verbod van ongerechtvaardigd onderscheid) in de wet en anderzijds de door de regering gewenste concrete gedragsverandering (het uitbannen van discriminatoire gedragingen in het maatschappelijk leven). Dergelijke wetgeving ontleent haar werking mede aan het juridisch-maatschappelijk debat dat zij op gang brengt tussen rechters, bestuurders, wetenschappers, normadressaten en leden van de doelgroep. Door informatieverspreiding over de norm en door discussie naar aanleiding van gelijkebehandelingszaken verspreidt de wettelijke terminologie zich en kunnen de hiermee verbonden waarden ingang vinden in (delen van) de samenleving. Dit slaat neer in het denken en spreken van burgers en moet op termijn leiden tot daadwerkelijke veranderingen in hun gedrag. In dit geval: tot vermindering van ongelijke behandeling en uitsluiting van mensen met een handicap of chronische ziekte. Een dergelijk proces kan tevens met zich meebrengen dat de effecten van dit wetsvoorstel verder reiken dan de onder dit wetsvoorstel gebrachte maatschappelijke terreinen.
De regering wil met dit wetsvoorstel discriminatie op grond van handicap of chronische ziekte tegengaan. Daarnaast voert zij actief beleid om te stimuleren dat mensen met een handicap of chronische ziekte gelijke kansen hebben om zich te ontplooien en aan de samenleving deel te nemen. Het samenspel tussen voorzieningenbeleid en rechtsbescherming tegen discriminatie moet bijdragen aan een gelijkwaardige participatie in de samenleving.
De norm van gelijke behandeling en non-discriminatie kent een basis in internationale verdragen en verklaringen, de Grondwet en EG-richtlijnen. De Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) werkt het in artikel 1 van de Grondwet opgenomen algemene discriminatieverbod verder uit ten aanzien van een aantal gronden: godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindte, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- en homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat.
Bij de parlementaire behandeling van de Awgb in 1993 hebben Tweede Kamer en regering gediscussieerd over de vraag of handicap als discriminatiegrond in die wet moest worden opgenomen.1 Omdat deze discriminatiegrond nog onvoldoende was uitgekristalliseerd en omdat de consequenties van opname in de Awgb op dat moment niet konden worden overzien, zijn handicap en chronische ziekte daar niet in opgenomen. Het kabinet heeft vervolgens onderzoek laten verrichten naar de vraag in welke mate discriminatie van gehandicapten voorkomt en naar de juridische mogelijkheden en lacunes ter bestrijding hiervan.2 In reactie op deze onderzoeksresultaten heeft het kabinet besloten tot een wet te willen komen, die ongerechtvaardigd onderscheid op deze grond verbiedt.1
Om meer zicht te krijgen op de effecten, uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid van een dergelijke wet is eerst een Proeve van wet uitgewerkt voor een aantal maatschappelijke terreinen.2 In het Regeerakkoord 1998 is afgesproken te bezien of deze Proeve uitgewerkt kan worden tot een voorstel van wet.
In eerdere brieven aan de Tweede Kamer3 heeft het kabinet al aangegeven hierbij een systeem van een aanbouwwet voor ogen te hebben. Dit betekent dat thans de normstelling in algemene zin en de mogelijke uitzonderingsgronden op het verbod van onderscheid zijn neergezet, maar dat het wetsvoorstel vooralsnog op een beperkt aantal maatschappelijke terreinen zal gelden.
Tijdens de voorbereiding van dit wetsvoorstel is de richtlijn nr. 2000/78/EG van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (richtlijn nr. 2000/78/EG)4 vastgesteld. Deze richtlijn geeft een kader ter bestrijding van discriminatie bij arbeid of beroep op onder meer de grond handicap.
In de aanloop naar dit wetsvoorstel is een Proeve van wet geschreven. Deze Proeve en de daaraan voorafgaande onderzoeken hebben tot de nodige commentaren geleid welke zijn betrokken bij het opstellen van dit wetsvoorstel.
Een conceptwetsvoorstel is besproken met deskundigen op het terrein van gelijkebehandelingsrecht. Daarnaast is het voorstel in maart 2001 voor commentaar en advies voorgelegd aan de volgende maatschappelijke organisaties en adviesorganen:
• Arbeidsvoorziening
• de besturenraad protestant-christelijk onderwijs (BPCO)
• de Brancheorganisatie Reïntegratiebedrijven (Borea)
• de Branche-organisatie Arbodiensten (BOA)
• de BVE-raad
• de Chronisch Zieken en Gehandicaptenraad Nederland (CG-raad)
• de Commissie gelijke behandeling (Cgb)
• de Federatie van Ouderverenigingen (FvO)
• de HBO-raad
• de Landelijke Belangenvereniging van mensen met een verstandelijke handicap Onderling Sterk (LFB Onderling Sterk)
• het landelijk verband gereformeerde scholen (LVGS)
• het landelijk werkverband Praktijkonderwijs (LWV-Pro)
• het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen (Lisv)
• de Nederlands bond voor aangepaste sporten (Nebas)
• NOC*NSF
• de Nederlands Sportbond voor mensen met een verstandelijke handicap (NSG)
• de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVVR)
• het platform voor aangewezen en erkende Particuliere onderwijsinstellingen in Nederland (Paepon)
• de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid (ROP)
• de Sociaal Economische Raad (SER)
• de vereniging van bestuur en management van onderwijsinstellingen (VOS/ABB)
• de vereniging besturenorganisatie katholiek onderwijs (VBKO)
• de vereniging bijzondere scholen (VBS)
• de vereniging voor gereformeerd schoolonderwijs (VGS)
• de vereniging van landelijke organen beroepsonderwijs (COLO)
• de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG)
• de vereniging van Samenwerkende Nederlandse Universiteiten (VSNU).
De NVVR, Paepon en VBKO hebben aangegeven geen gebruik te willen maken van de gelegenheid advies uit te brengen. De VOS/ABB en BPCO hebben telefonisch laten weten zich geheel in het wetsvoorstel te kunnen vinden. De overige organisaties hebben alle hun reactie op het voorstel gegeven. De CG-raad, FvO, Nebas en NSG hebben een gezamenlijk advies uitgebracht.
De teneur van het overgrote deel van de reacties was op hoofdlijnen positief. De doelstelling van het wetsvoorstel werd onderschreven en de aanpassingen ten opzichte van de Proeve werden veelal als positief ervaren.
Naar aanleiding van de adviezen en de reacties is het voorstel op een aantal onderdelen aangepast. Onderdelen die blijkens de ontvangen adviezen en reacties aanleiding gaven tot vragen of misverstanden zijn verduidelijkt of aangevuld. Waar dit is gebeurd is dit in de toelichting aangegeven.
De regering meent dat mensen met een handicap of chronische ziekte dezelfde kansen moeten hebben om aan de samenleving deel te nemen als mensen die geen beperking hebben. Zij wil hieraan bijdragen door noodzakelijke voorzieningen aan gehandicapten en chronisch zieken te bieden zodat zij zo zelfstandig mogelijk kunnen functioneren. Daarnaast wil zij verboden onderscheid tegengaan door het individu juridische mogelijkheden te bieden hiertegen actie te ondernemen. Deze beide beleidssporen tezamen dragen bij aan het bevorderen van zelfstandig maatschappelijk en persoonlijk functioneren van mensen met een handicap of een chronische ziekte.
Het eerste beleidsspoor wordt gevormd door voorwaardenscheppend en stimulerend beleid. De gedachte van volwaardig burgerschap, volwaardige participatie en integratie ongeacht of mensen een handicap of chronische ziekte hebben of niet, vormt het uitgangspunt. Het gaat hierbij om maatregelen die uitgaan van de mogelijkheden van mensen met een handicap of chronische ziekte tot zelfstandigheid, zelfredzaamheid en zelforganisatie waarbij tevens adequaat wordt voorzien in hun specifieke behoeften. Deelname aan de samenleving van mensen met een handicap is de laatste jaren nadrukkelijk uitgangspunt van beleid geworden. Hiervoor biedt ook het derde lid van artikel 22 van de Grondwet aanknopingspunten. Dit artikellid brengt een inspanningsverplichting voor de overheid met zich mee om voorwaarden te creëren voor maatschappelijke en culturele ontplooiing en voor vrijetijdsbesteding voor haar burgers.
De afgelopen periode is in de gehandicaptensector een ontwikkeling zichtbaar geworden van voornamelijk instellingsgebonden zorg, veelal buiten de alledaagse maatschappij gesitueerd, in de richting van individuele arrangementen die aansluiten op mogelijkheden van de lokale samenleving (huizen, banen, scholen, verenigingen, welzijnswerk, enzovoort). Uitgangspunt hierbij is «kwaliteit van bestaan», waarbij behoeften en wensen van de burger centraal staan. Van overheidswege zijn er dan ook diverse maatregelen genomen die deze ontwikkeling ondersteunen en mensen met een handicap betere kansen op ontplooiing en integratie geven. Dit betekent dat er voorzieningen binnen de genoemde levensgebieden zijn en worden getroffen op alle levensterreinen (wonen, educatie, vrije tijd en arbeid), bijvoorbeeld maatregelen in het kader van de Wet op de (re)ïntegratie arbeidsgehandicapten (wet REA), de Wet voorzieningen gehandicapten (Wvg), de sociale werkvoorziening, persoonsgebonden budget, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Maar dit betekent ook dat de overheid met maatregelen wil stimuleren dat mensen met een handicap of chronische ziekte gelijke kansen hebben om mee te kunnen doen. Uitgangspunt bij het openbaar vervoer is bijvoorbeeld dat reizigers met een mobiliteitsbeperking uiteindelijk zonder hulpverlening kunnen reizen in het openbaar vervoer. Het openbaar vervoer moet daartoe voldoende toegankelijk worden gemaakt. Het is de bedoeling van de Minister van Verkeer en Waterstaat dat alle nieuw te ontwikkelen en te bouwen vervoersvoorzieningen aan de moderne toegankelijkheidseisen zullen voldoen. Gezien de economische levensduur van het materieel betekent dit dat bussen uiterlijk in 2010 en treinen uiterlijk in 2030 voldoende toegankelijk zullen zijn. Een ander voorbeeld is het Bouwbesluit dat enkele aspecten regelt ten aanzien van de toegang en doorgang van nieuwe en te verbouwen gebouwen.
Hoewel er een aantal belangrijke stappen is gezet in de richting van de integratie van mensen met een beperking in de afgelopen jaren, is het eerste beleidsspoor nog niet voltooid. Integendeel, het is continu in ontwikkeling om recht te doen aan de vrije keuzen van mensen met een handicap of chronische ziekte en om maximale mogelijkheden tot participatie in het maatschappelijk leven te creëren.
Het onderhavige wetsvoorstel is een belangrijke bijdrage aan het tweede beleidsspoor: de verbetering van de individuele rechtsbescherming. Gehandicapten en chronisch zieken zien zich in hun maatschappelijk functioneren regelmatig geconfronteerd met verboden onderscheid. Allerhande vooroordelen, generaliserende beelden of stereotypen leiden ertoe dat gehandicapten en chronisch zieken bij voorbaat op een andere wijze worden benaderd dan mensen zonder deze beperkingen. Daarnaast zien zij zich veelal geconfronteerd met een omgeving die onvoldoende is aangepast om de bij hen bestaande handicaps tegemoet te treden. Dergelijke ongelijke behandeling van gehandicapten en chronisch zieken is niet steeds benadelend bedoeld, maar kan in de praktijk wel zo uitwerken. Om dit te voorkomen en te bestrijden is het gewenst dat een individuele burger zich hiertegen kan verweren met gepaste rechtsmiddelen. Dit wetsvoorstel zal hieraan een belangrijke bijdrage leveren. Daarnaast bereidt het kabinet een wijziging van het Wetboek van Strafrecht voor, waarin discriminatie op grond van een handicap in bepaalde gevallen strafbaar gesteld zal worden.
Mede naar aanleiding van de motie Rouvoet en Van der Staaij1 bereidt de regering tevens een wetsvoorstel voor tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van beledigende uitlatingen en het aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden wegens een handicap. De regering meent dat het strafrecht als sluitstuk van het handhavingsbeleid een rol heeft bij de bestrijding van discriminatie van mensen wegens een handicap. Daartoe wordt voorgesteld de artikelen 137c tot en met 137f van het Wetboek van Strafrecht zo uit te breiden dat ook discriminatie wegens handicap daaronder valt. Met de voorgestelde toevoeging wordt de verwerpelijkheid van het door uitingen aantasten van de waardigheid van personen tot uitdrukking gebracht en wordt het mogelijk in bepaalde gevallen daartegen op te treden. Bij de bestrijding van discriminatie op grond van handicap in het sociaal-economisch verkeer is vooralsnog geen rol weggelegd voor het strafrecht, omdat de rechtsontwikkeling zich op dat punt nog niet voldoende heeft uitgekristalliseerd. Op dat punt is het onderhavige wetsvoorstel een belangrijke stap in de individuele rechtsbescherming van de burger met een handicap. Inmiddels heeft de Minister van Justitie het advies van de Raad van State op dit wetsvoorstel ontvangen en wordt het nader rapport voorbereid.
Beide beleidssporen zijn erop gericht te komen tot een gelijke en volwaardige participatie van gehandicapten en chronisch zieken in de samenleving door hun zelfstandig maatschappelijk en persoonlijk functioneren te bevorderen. Zij kunnen elkaar in dat proces versterken en moeten dan ook als complementair aan elkaar worden gezien. Het stimulerende en voorwaardenscheppende beleid van de overheid is er op gericht om niet alleen feitelijke belemmeringen voor mensen met een handicap of chronische ziekte weg te nemen, maar ook om maatschappelijke bewustwording te bevorderen opdat sociale uitsluiting van mensen met een handicap of chronische ziekte wordt tegengegaan. Deze sociale uitsluiting is mede het gevolg van onnadenkend handelen, van vooroordelen en stereotypen en soms ook van onwil om aanpassingen tot stand te brengen. De gelijke behandelingsnorm, die mensen met een handicap of chronische ziekte tegen verboden onderscheid beschermt, maakt de maatschappelijke bewustwording en noodzakelijke heroriëntatie effectiever. Personen, organisaties en instellingen zullen zich, zo nodig daartoe gedwongen, rekenschap moeten gaan geven, of zij in de dagelijkse praktijk niet te gemakkelijk uitgaan van vooroordelen en stereotypen jegens mensen met een handicap of chronische ziekte en niet te gemakkelijk vertrouwde vanzelfsprekendheden hanteren die sociale uitsluiting van deze groep tot gevolg kunnen hebben. Zij zullen zich voorts meer rekenschap moeten geven of het niet onredelijk is aanpassingen te weigeren die deze uitsluiting kunnen opheffen, verminderen of compenseren. Als betrokkenen in afdoende mate voorzieningen hebben getroffen voor mensen met een handicap of chronische ziekte, dan zal dit wetsvoorstel voor hen slechts vanzelfsprekendheden bevatten.
Beide sporen zetten gezamenlijk, mede in hun onderlinge wisselwerking, een maatschappelijk proces in gang dat het dichterbij brengen van het uiteindelijke doel kan versnellen.
In het internationale recht en binnen internationale organisaties heeft het recht van gehandicapten op non-discriminatie en gelijke behandeling brede belangstelling. Een groot aantal internationaalrechtelijke normen roept staten op discriminatie van gehandicapten effectief te bestrijden en te voorkomen. De Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (artikelen 2 en 7), het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (artikel 26) en het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (artikel 14) verbieden discriminatie op welke grond ook.
In Verenigde Naties-verband zijn er de Verklaring van de rechten van de mens met een verstandelijke handicap en de Verklaring van de rechten van de mens met een handicap. Voorts vormen de VN-Standaardregels inzake gelijke kansen voor mensen met een handicap een stimulans om maatregelen te nemen om participatie van mensen met een handicap te bevorderen. Ook het handvest voor de Europese Unie (2000/C 364/01) geeft dit belang aan in artikel 26 en kent tevens in artikel 21 een non-discriminatiebepaling ten aanzien van onder meer handicap.
5.2 Richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep
Op 2 december 2000 is richtlijn 2000/78/EG in werking getreden. Deze richtlijn heeft tot doel een algemeen kader te creëren voor de naleving van het beginsel van gelijke behandeling en de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of levensovertuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid. De richtlijn vraagt de lidstaten maatregelen te treffen om deze gelijke behandeling te waarborgen bij de toegang tot arbeid (werving en selectie), de beroepsopleiding en beroepskeuzevoorlichting, arbeidsvoorwaarden en ontslag en het lidmaatschap van een werkgevers- of werknemersorganisatie. Het voorliggende voorstel moet mede gezien worden in het licht van deze internationale verplichtingen en aanbevelingen.
Bij brief van 11 december 20001 is de Tweede Kamer geïnformeerd over de richtlijn en het tijdpad van de implementatie. Als vervolg daarop bereidt het kabinet een notitie voor ten behoeve van de Tweede Kamer waarin de wijze van implementatie van de gemeenschappelijke bepalingen – bepalingen die op alle gelijkebehandelingswetten van toepassing zijn – aan de orde wordt gesteld. Het gaat dan om de definitie van (indirect) onderscheid, intimidatie, de opdracht tot discriminatie, arbeidsomstandigheden, lidmaatschap van organisaties in het kader van de arbeid en victimisatie.
Voor het onderhavige wetsvoorstel betekent dit dat richtlijn nr. 2000/78/EG nu niet wordt geïmplementeerd voorzover het gaat om de gemeenschappelijke bepalingen, maar in een later stadium. Hiervoor is mede gekozen vanwege de wens van de Tweede Kamer om voor het onderhavige wetsvoorstel aan de termijnen uit de brief van 29 juni 2000 vast te houden2. Wel is de richtlijn geïmplementeerd voor zover het onderdelen betreft die alleen voor dit wetsvoorstel van belang zijn (zoals bijvoorbeeld de doeltreffende aanpassing). De reikwijdte van het terrein arbeid is niet beperkt tot werving en selectie, zoals in de brief van 29 juni 2000 aan de Tweede Kamer meegedeeld, maar uitgebreid naar arbeidsvoorwaarden, bevordering, scholing en ontslag. Voorts is beroepsonderwijs onder de reikwijdte gebracht. Ook is conform de richtlijn gekozen voor een gesloten systeem van uitzonderingen op het verbod tot het maken van onderscheid.
6 Specifiek karakter gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte
Bij de totstandkoming van de Awgb is uitgebreid gediscussieerd over de vraag of de grond handicap in die wet moest worden opgenomen. Geconcludeerd werd op dat moment dat deze discriminatiegrond nog onvoldoende was uitgekristalliseerd. Daarnaast werd gewezen op de noodzaak van specifieke voorzieningen voor mensen met een handicap, een argument om deze grond niet in de Awgb op te nemen, maar om – via de in paragraaf 2 geschetste weg – tot aparte wetgeving te komen.
Het specifieke karakter van de grond «handicap of chronische ziekte» komt in twee punten nadrukkelijk tot uiting.
a. In het geval van handicap of chronische ziekte is meer dan bij andere discriminatiegronden sprake van een «fysieke» component bij discriminatie. Onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte komt namelijk niet alleen tot uiting in gedrag of bejegening, maar ook in de fysieke omgeving. Het opwerpen of niet verminderen van fysieke drempels plaatst de gehandicapte of chronisch zieke snel in een achterstandssituatie. Het kan hierbij gaan om een daadwerkelijke drempel bij de toegang tot een gebouw, maar men kan ook denken aan in te vullen formulieren die voor een persoon met een visuele handicap als een drempel ervaren kunnen worden. Op een andere manier kan dit ook gelden voor mensen met een verstandelijke handicap. Door aanpassingen, die deze drempels compenseren, achterwege te laten wordt de gehandicapte of chronisch zieke in een situatie van ongelijkheid ten onrechte gelijk behandeld. Deze ongelijkheid moet evenzeer worden bestreden als het ongelijk behandelen van gelijke gevallen.
b. Daarnaast geldt voor de grond handicap of chronische ziekte dat onderscheid soms juist wel gewenst is. Er worden ook maatregelen getroffen specifiek bedoeld voor mensen met een handicap of chronische ziekte. Deze maatregelen leveren een bijdrage aan de integratie en participatie van mensen met een handicap of chronische ziekte, zoals het eerder beschreven «eerste beleidsspoor». De regering vindt het van groot belang dat binnen het kader van dit sociale beleid onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte wel is toegestaan.
Deze twee aspecten maken opneming in de Awgb lastig en afzonderlijke wetgeving ter bestrijding van discriminatie op grond van handicap of chronische ziekte gewenst. Bij de totstandkoming van dit wetsvoorstel is enerzijds rekening gehouden met de redenen die aanleiding gaven voor afzonderlijke wetgeving, anderzijds is geprobeerd op punten die overeenkomen zo veel mogelijk aansluiting te zoeken bij de Awgb en andere gelijkebehandelingswetgeving.
Uit het recht op gelijke behandeling vloeit de verplichting voort om desgevraagd doeltreffende aanpassingen te treffen, die mensen met een handicap of chronische ziekte in staat moeten stellen op voet van gelijkheid te participeren in de samenleving. Deze aanpassingen moeten geen onevenredige belasting vormen voor degene die ze moet verrichten.
De gelijkebehandelingsnorm brengt, zoals eerder gezegd, met zich mee dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld en dat rekening moet worden gehouden met relevante verschillen in die zin dat ongelijke gevallen ongelijk moeten worden behandeld naar de mate van hun ongelijkheid. In het geval van handicap is meer dan bij andere discriminatiegronden sprake van een «fysieke» component bij discriminatie. Door aanpassingen achterwege te laten wordt geen rekening gehouden met de bijzondere behoeften van de gehandicapte of chronisch zieke en wordt deze in feite uitgesloten. Deze ongelijkheid moet evenzeer worden bestreden als het ongelijk behandelen van gelijke gevallen. De regering volgt met deze interpretatie van het gelijkheidsbeginsel de recente jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, dat stelde dat «the right not to be discriminated against (...) is also violated when States without an objective and reasonable justification fail to treat differently persons whose situations are significantly different»1. Deze verplichting van staten dient evenzeer te gelden voor burgers onderling. Ook uit richtlijn nr. 2000/78/EG vloeit voort dat staten de verplichting tot het doen van een doeltreffende aanpassing wettelijk neerleggen teneinde het gelijkheidsbeginsel te waarborgen. De regering meent dat omwille van de duidelijkheid de verplichting tot het doen van doeltreffende aanpassingen expliciet in dit wetsvoorstel moet worden opgenomen.
Een doeltreffende aanpassing betreft een aanpassing die geschikt en noodzakelijk is. Deze aanpassing moet bijdragen aan een gelijke behandeling van mensen met een handicap of chronische ziekte.
Het nalaten van een doeltreffende aanpassing kan echter gerechtvaardigd zijn, wanneer deze aanpassing een onevenredige belasting vormt voor de wederpartij van de gehandicapte of chronisch zieke. Het zal afhangen van de omstandigheden van het geval wanneer dat zo is.
De toetsing of een aanpassing getroffen moet worden, zal in twee stappen geschieden. Ten eerste zal de vraag beantwoord moeten worden of de aanpassing noodzakelijk en geschikt is. Als tweede stap vindt een afweging plaats tussen het belang van de gehandicapte of chronisch zieke enerzijds en de belangen van het betreffende bedrijf of de instelling anderzijds.
Het begrip «doeltreffende aanpassing» zal in de rechtspraktijk nadere invulling moeten krijgen. Hierdoor blijft er ruimte voor verdere rechtsontwikkeling en blijft het mogelijk voor de rechter en de Commissie gelijke behandeling om bij hun afweging rekening te houden met maatschappelijke ontwikkelingen. Wel heeft de regering de wijze van toetsing of een doeltreffende aanpassing niet tot een onevenredige belasting leidt, willen verduidelijken waardoor de rechtszekerheid gediend wordt (zie de toelichting bij artikel 2). Voor het benoemen van relevante factoren is voor «arbeid» aansluiting gezocht bij de in het arbeidsrecht bestaande norm van goed werkgeverschap, bij reïntegratiewetgeving en bij jurisprudentie daarover. Voor het andere onder dit wetsvoorstel vallende terrein is het al dan niet onevenredig belastend zijn van de doeltreffende aanpassing een uitwerking van de algemeen civielrechtelijke norm van redelijkheid en billijkheid. De factoren die daarbij meespelen, kunnen voor het maatschappelijke terrein van de beroepsopleiding anders liggen.
Dit wetsvoorstel introduceert met de «doeltreffende aanpassing» dus geen nieuwe norm. Wel betekent deze verplichting een versterking van de positie van de werknemer/sollicitant, met name in de precontractuele fase en bij de werving. Bovendien gaat de norm ook gelden op een ander maatschappelijke terreinen dan dat van de betaalde arbeid, namelijk op het terrein van beroepsopleidingen.
7.1 Handicap en chronische ziekte
Dit wetsvoorstel richt zich op bescherming tegen discriminatie op grond van handicap of chronische ziekte. De gronden handicap of chronische ziekte hebben zoveel overeenkomsten en brengen zoveel vergelijkbare situaties met zich mee dat discriminatie op beide gronden onder dit wetsvoorstel zal vallen. Bovendien is het zo dat in Nederland op historische gronden wordt gesproken over mensen met een handicap en mensen met een chronische ziekte, terwijl internationaal dit verschil vaak niet gemaakt wordt, maar veel wordt gesproken van «disabled». Iedere burger geniet bescherming op grond van dit wetsvoorstel; het gaat hierbij niet om het hebben van een handicap of chronische ziekte, maar om het gediscrimineerd worden ten opzichte van degene die die beperking niet of juist wel heeft.
Handicap en chronische ziekte worden in het wetsvoorstel niet nader gedefinieerd. De richtlijn nr. 2000/78/EG noch het concept-wetsvoorstel strafbaarstelling van discriminatie wegens handicap bevatten een definitie. Met deze keuze volgt dit wetsvoorstel dan ook de richtlijn. Een sluitende definitie van de begrippen handicap of chronische ziekte is in het kader van gelijkebehandelingswetgeving nodig noch wenselijk. Of iemand belemmeringen ondervindt wegens zijn handicap of ziekte is immers ook afhankelijk van de context waarbinnen iemand functioneert.
Artikel 1 definieert het begrip onderscheid. Artikel 3 regelt de uitzonderingen daarop en in artikel 2 is verwoord dat het verbod tot het maken van onderscheid de plicht omvat tot het doen van doeltreffende aanpassingen. Deze artikelen dienen in onderlinge samenhang bezien te worden en vormen als zodanig de algemene norm van wat onder verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte moet worden verstaan.
Evenals de Awgb, de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (Wgb m/v) en het wetsvoorstel gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid verbiedt dit wetsvoorstel het maken van direct en indirect onderscheid.
Bij direct onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte moet vooral worden gedacht aan die vormen van onheuse bejegening en uitsluiting die rechtstreeks terug zijn te voeren op het al dan niet gehandicapt-zijn of het al dan niet hebben van een chronische ziekte. Niet alleen wanneer een handicap of ziekte expliciet wordt genoemd als reden voor de ongelijke behandeling, maar ook wanneer onverbrekelijk met een handicap of ziekte samenhangende kenmerken of eigenschappen worden genoemd of een rol spelen kan sprake zijn van direct onderscheid.
Bij indirect onderscheid op grond van handicap en chronische ziekte gaat het om een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze waarin op onvoldoende wijze rekening is gehouden met de bijzondere positie van gehandicapten en chronisch zieken, waardoor deze groepen een nadelig effect ondervinden van deze regeling, maatregel of praktijk in die zin dat zij er niet of in mindere mate een beroep op kunnen doen, dan wel daardoor op onevenredige wijze worden belast.
Zowel bij direct als bij indirect onderscheid is het niet vereist dat aangetoond wordt dat van opzet tot discriminatie of ongelijke behandeling sprake was. Met name bij indirect onderscheid gaat het veelal om ondoordachte, in het verleden ingeslopen formuleringen of handelwijzen, waarbij de (onuitgesproken) norm van de gezonde mens en diens functioneren als uitgangspunt is genomen.
Dit wetsvoorstel brengt niet met zich mee dat wezenlijke functie-vereisten of wezenlijke opleidingseisen in het geding zijn. De geschiktheid van een persoon voor de functie of de opleiding staat voorop. Iemand met een verstandelijke handicap bijvoorbeeld kan niet toegelaten worden tot een universitaire opleiding wegens het niet voldoen aan de opleidingseisen. In dergelijke gevallen wordt er onderscheid gemaakt op basis van wezenlijke vereisten en niet op grond van handicap of chronische ziekte.
Dat neemt niet weg dat het stellen van bepaalde functie- of vooropleidingseisen als zodanig een indirect discriminerend effect kan hebben, waartegen mogelijk een objectieve rechtvaardiging is in te brengen. Soms zijn de eisen door de tijd of (technologische) ontwikkelingen achterhaald. Daarbij valt te denken aan functies waarbij het vroeger noodzakelijk was om te kunnen typen, maar nu door spraakherkenningssystemen ook langs andere weg een computer bediend kan worden.
Het maken van direct of indirect onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte kan in bepaalde gevallen (objectief) worden gerechtvaardigd. De regering heeft besloten alle mogelijke uitzonderingsgronden expliciet te benoemen en heeft hiermee voor een «gesloten» systeem gekozen. Hiermee is zij teruggekomen van haar eerdere gedachte om een half-open systeem te overwegen. In de eerste plaats is een «gesloten systeem» in het belang van de rechtszekerheid. Zowel de te beschermen groep als degenen die voor hun handelen en nalaten aansprakelijk kunnen worden gesteld dienen zo veel mogelijk aanknopingspunten te hebben om te beoordelen in welke gevallen het verbod onverkort geldt. Ten tweede sluit dit systeem aan bij de systematiek waarvoor in richtlijn nr. 2000/78/EG is gekozen. In het geval van indirect onderscheid geldt, op dezelfde wijze als in alle andere gelijkebehandelingswetgeving het geval is, de mogelijkheid om een beroep te doen op een objectieve rechtvaardigingsgrond.
De regering heeft drie algemene uitzonderingsgronden in het wetsvoorstel benoemd. Deze uitzonderingsgronden zijn gelijk aan de uitzonderingsgronden uit richtlijn nr. 2000/78/EG.
Mogelijk kunnen per maatschappelijk terrein specifieke uitzonderingsgronden van toepassing zijn. Denkbaar is dat als er nieuwe maatschappelijke terreinen onder de wet worden gebracht, er ook nieuwe situaties kunnen zijn waarin onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte gerechtvaardigd is, zodat ook hiervoor een uitzonderingsgrond moet worden opgenomen.
In algemene zin is gerechtvaardigd onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte in de volgende situaties mogelijk.
In de eerste plaats is dit bij situaties waarin de risico's voor de veiligheid en gezondheid van de gehandicapte zelf of andere betrokkenen te groot zijn. De handicap of chronische ziekte kan in sommige gevallen beperkingen in zich hebben die een risico meebrengen voor de veiligheid of de gezondheid van de betrokkene zelf of van anderen. Als dit risico niet met het treffen van een doeltreffende aanpassing voldoende is te verminderen, kan het noodzakelijk zijn onderscheid te maken ten aanzien van de betrokkene.
In de tweede plaats gaat het om sociaal beleid, voorzieningen en faciliteiten specifiek bestemd voor gehandicapten en chronisch zieken die deelname aan de samenleving bevorderen. In wetgeving en beleid van de overheid en van door de overheid gesubsidieerde instellingen wordt veelvuldig onderscheid gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte. Dit voor gehandicapten en chronische zieken gunstige en veelal noodzakelijk onderscheid vindt de regering gerechtvaardigd. Het gaat hierbij om het compenseren van beperkingen die gehandicapten en chronisch zieken ondervinden. In het licht van het in paragraaf drie geschetste tweesporenbeleid vindt de regering het niet wenselijk als deze maatregelen uit het oogpunt van gelijke behandeling als ongeoorloofd zouden worden aangemerkt. Immers het verbod op het maken van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte is in dit wetsvoorstel neutraal geformuleerd: iedereen kan er een beroep op doen. Om ieder mogelijk misverstand ten aanzien van bijzondere voorzieningen uit de weg te ruimen acht de regering het noodzakelijk op dit punt een uitzonderingsgrond in het wetsvoorstel op te nemen.
In de derde plaats kan onderscheid gerechtvaardigd zijn bij maatregelen gericht op positieve actie. Geconstateerd moet worden dat mensen met een handicap of chronische ziekte op vrijwel alle terreinen van het maatschappelijke leven te maken hebben met achterstanden. Deze achterstanden hangen dikwijls samen met negatieve beeldvorming en met vooroordelen en gebrek aan kennis over de (on)mogelijkheden van mensen met een handicap of chronische ziekte. Toepassing van voorkeursbeleid kan een bijdrage leveren aan een versnelling van het inhalen van de bestaande algemene achterstanden.
De regering heeft besloten de wetgeving voorlopig te beperken tot twee maatschappelijke terreinen, waarvan het redelijkerwijs te verwachten is dat de norm daar uitvoerbaar en handhaafbaar is en waartoe richtlijn nr. 2000/78/EG verplicht: arbeid en beroepsopleiding . Bij arbeid gaat het om het gehele arbeidsproces, van werving en selectie tot aan arbeidsvoorwaarden en ontslag. Onder beroepsopleiding wordt begrepen het beroepsonderwijs tot en met het wetenschappelijk onderwijs en om- en bijscholingscursussen.
Enkele organisaties, zoals de CG-raad en de FvO en de VBS, wijzen op de beperkte reikwijdte van het hen voorgelegde wetsontwerp en bepleiten een uitbreiding, waarbij met name aandacht voor het punt «vervoer» wordt gevraagd.
De regering heeft beoogt in eerste instantie met een wetsvoorstel te komen met een beperkte reikwijdte («een aanbouwwet»). Dit wetsvoorstel biedt de mogelijkheid om ervaring op te doen met gelijkebehandelingswetgeving op de grond handicap of chronische ziekte. Deze ervaringen kunnen gebruikt worden bij de uitbreiding van de reikwijdte van dit wetsvoorstel naar andere maatschappelijke terreinen . De rechtsontwikkeling wordt gestimuleerd en de gevolgen voor uitbreiding kunnen beoordeeld worden.
Bij de voorbereiding van het wetsvoorstel bleek dat de consequenties van wettelijke maatregelen om discriminatie te verbieden en om een doeltreffende aanpassing te verplichten op diverse andere terreinen nog onvoldoende helder zijn. Met name de financiële consequenties van het opleggen van de gelijke behandelingsnorm op alle maatschappelijke terreinen bleek nog te onzeker, maar ook handhaafbaarheid en aanwezige deskundigheid bij bijvoorbeeld de Commissie gelijke behandeling spelen een rol.
Er is in een evaluatie voorzien binnen vijf jaar na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Daarna zal de evaluatie conform het regime van de Awgb vorm krijgen via een vijfjaarlijkse rapportage van de Cgb.
De keuze om nu een beperkt aantal maatschappelijke terreinen onder de wet te brengen, betekent niet dat verboden onderscheid op de overige terreinen toegestaan is. De norm van artikel 1 van de Grondwet (vanwege «op welke grond dan ook») is vanzelfsprekend wel van toepassing. De verwachting is dat dit wetsvoorstel ook zal bijdragen aan de ontwikkeling van het maatschappelijke bewustzijn van het bestaan van het verbod op onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte in brede zin, dus ook op niet onder de wet vallende terreinen.
Voorts worden voor de maatschappelijke terreinen die niet onder deze wet vallen, wel maatregelen genomen om participatie en integratie van gehandicapten te stimuleren.
De regering acht het vergroten van de deelname van gehandicapten en chronisch zieken aan het arbeidsproces alsook het wegnemen van belemmeringen voor het blijven deelnemen aan de arbeid van groot belang. Door deel te nemen aan het arbeidsproces kan worden bereikt dat mensen met een handicap of een chronische ziekte volop in de samenleving komen te staan.
Er is al veel in gang gezet om deze doelstellingen te bereiken. Via de Wet op de (re)integratie van arbeidsgehandicapten (Wet REA), bijvoorbeeld wil de regering de arbeidsparticipatie van arbeidsgehandicapten verhogen. Door de Wet REA is het (re)integratie-instrumentarium waarmee mensen met een arbeidshandicap aan het werk kunnen blijven dan wel aan het werk kunnen komen, uitgebreid en verbeterd. De (re)integratie-instrumenten omvatten onder meer financiële tegemoetkomingen voor werkgevers en werknemers. De regering ziet dit wetsvoorstel als een ander instrument om de genoemde doelstellingen te realiseren. De nadelige positie die gehandicapten en chronisch zieken op de arbeidsmarkt hebben, wordt door dit wetsvoorstel verder teruggedrongen, doordat ongerechtvaardigd onderscheid expliciet wordt verboden.
Richtlijn nr. 2000/78/EG heeft tot gevolg gehad dat de werkingssfeer van het wetsvoorstel ten opzichte van de Proeve van wet is uitgebreid. In het wetsvoorstel vallen thans ook arbeidsvoorwaarden, bevordering, scholing, ontslag en arbeidsbemiddeling onder het verbod van onderscheid.
Het wetsvoorstel sluit met betrekking tot het onderwerp arbeid aan bij de bepaling inzake arbeid uit de Awgb. Arbeidsbemiddeling is niet uitdrukkelijk genoemd in de Awgb. Omdat arbeidsbemiddeling onder de werkingssfeer van de richtlijn valt via de toegang tot arbeid, is dit onderwerp wel expliciet in dit wetsvoorstel neergelegd.
Vanuit de gedachte van stroomlijning is tekstueel zoveel als mogelijk aangesloten bij de Algemene wet gelijke behandeling.
De regering heeft de Katholieke Universiteit Nijmegen gevraagd onderzoek te doen naar de gevolgen van dit wetsvoorstel voor arbeidsvoorwaarden en ontslag. Uit dit onderzoek valt af te leiden dat de bestaande regelgeving inzake ontslag in beginsel niet strijdig is met dit wetsvoorstel. Vaak wordt een extra bescherming geboden voor gehandicapte werknemers (bijvoorbeeld diverse bepalingen uit het Ontslagbesluit). In sommige regelgeving is volgens de onderzoekers weinig aandacht voor de positie van bijzondere groepen, zoals gehandicapten en chronisch zieken. Of dit een al dan niet te rechtvaardigen indirect onderscheid met zich meebrengt, zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval.
In het onderzoek is ook bezien of in de huidige CAO's onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte wordt gemaakt. Geconcludeerd wordt dat er in sommige CAO's uitdrukkelijk rekening wordt gehouden met gehandicapten en chronisch zieken. Hierin zijn non-discriminatiebepalingen, (re)integratiebepalingen of loongaranties bij reïntegratie opgenomen. In veel CAO's is minder aandacht hiervoor. Eigenlijk geldt dat ook voor wetgeving op het terrein van arbeidsvoorwaarden. Ook daar wordt vaak geen aandacht geschonken aan de positie van mensen met een handicap of chronische ziekte.
Met betrekking tot arbeid verbiedt richtlijn nr. 2000/78/EG directe en indirecte discriminatie op grond van handicap en legt met het verbod op onderscheid ook de plicht tot het treffen van doeltreffende aanpassingen in geval van handicap neer. De verplichting tot doeltreffende aanpassingen is overigens niet nieuw in het nationale recht. Ook de Wet op de (re)integratie van arbeidsgehandicapten en de Arbeidsomstandighedenwet 1998 kennen een vergelijkbare verplichting (zie verder de toelichting bij artikel 2 van dit wetsvoorstel). De richtlijn staat tevens toe dat lidstaten specifieke maatregelen treffen om de opneming van personen met een handicap in het arbeidsproces te behouden of te bevorderen.
De richtlijn en dit wetsvoorstel laten de werkgever uiteraard de vrijheid de meest geschikte kandidaat te selecteren. Het verbod op onderscheid betekent niet dat iemand in dienst moet worden genomen die niet in staat is de wezenlijke taken van het desbetreffende beroep uit te voeren. Voor sommige functies kan het vermogen deze wezenlijke taken uit te voeren ook samenhangen met de lichamelijke en geestelijke gesteldheid. Een beroepsscheidsrechter met een slechte lichamelijke conditie ligt dan bijvoorbeeld niet voor de hand.
Eén van de doelstellingen van het onderwijsbeleid is het bevorderen en waarborgen van de toegankelijkheid van het onderwijs voor een ieder. Deze toegankelijkheid heeft mede betrekking op gehandicapten en chronisch zieken en krijgt ook in de onderwijswetgeving op diverse plaatsen vorm. In de Nederlandse wetgeving is aandacht voor personen met een handicap of chronische ziekte vanaf het primair en voortgezet onderwijs tot en met het beroepsonderwijs en het hoger onderwijs. Binnen het primair en voortgezet onderwijs is er het speciaal onderwijs om gehandicapten en chronisch zieken die aandacht en begeleiding te kunnen geven die zij nodig hebben. Momenteel ligt er een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer dat tot doel heeft de plaatsing van gehandicapte leerlingen in het reguliere basis- en voortgezet onderwijs mogelijk te maken. Met dit voorstel kan een leerlinggebonden budget toe worden gekend ten behoeve van de opvang van deze leerlingen in de reguliere scholen. Verder regelt dit wetsvoorstel de totstandkoming van regionale expertisecentra (REC's) waarbij de huidige (v)so-scholen zijn aangesloten. Binnen deze REC's wordt het (v)so beter gespreid en toegankelijk gemaakt worden voor gehandicapte leerlingen.
In het beroepsonderwijs en het hoger onderwijs is er in de wetgeving een aantal bepalingen opgenomen die het maken van onderscheid tegengaat. In de Wet educatie en beroepsonderwijs (WEB) is aan het bevoegd gezag de bevoegdheid gegeven te beslissen over de inschrijving aan een instelling. Voor de laagste opleidingsniveaus – assistentopleidingen (niveau 1) en basisberoepsopleidingen waarvoor geen verwante assistentopleiding wordt geboden (niveau 2) – staat inschrijving voor een ieder open. De instelling kan een inschrijving alleen weigeren indien de opnamecapaciteit van de instelling het, ondanks aantoonbare inspanningen van het bevoegd gezag, onmogelijk maakt om meer personen deel te laten nemen aan de opleiding. De verplichting de deelnemers in een dergelijk geval in te schrijven in volgorde van aanmelding staat er borg voor dat mensen met een handicap of chronische ziekte niet wegens die grond worden uitgesloten.
Ook de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) bevat diverse voorzieningen waardoor het maken van onderscheid wegens handicap of chronische ziekte strijdigheid met die wet oplevert.
Niettemin acht de regering de bepaling in onderhavig wetsvoorstel gewenst. Deze bepaling kent een bredere reikwijdte dan vanuit de WEB en de WHW geboden wordt. Naast de bekostigde en aangewezen, dan wel erkende instellingen krachtens die wetten, richt dit wetsvoorstel zich ook tot instellingen waarvan de werking aan de markt is overgelaten. Ook op een ander punt biedt dit wetsvoorstel meer bescherming aan mensen met een handicap of chronische ziekte. De plicht om doeltreffende aanpassingen te verrichten, zoals verwoord in artikel 2, is ook van toepassing op de wederpartij van een persoon met een handicap of chronische ziekte waar het om beroepsonderwijs gaat. Daarnaast opent dit wetsvoorstel de weg naar de Cgb waardoor de Cgb ook zelfstandig onderzoek kan doen naar eventuele discriminerende handelingen van onderwijsinstellingen.
Het onderwijsbeleid biedt diverse faciliteiten die deelnemers met een handicap of chronische ziekte in staat stellen een beroepsopleiding te volgen. In die zin sluiten deze goed aan bij de in dit wetsvoorstel neergelegde verplichting tot het doen van adequate aanpassingen.
Allereerst is er het praktijkonderwijs in het voortgezet onderwijs. Dit (speciaal) voortgezet onderwijs bereidt voor op een plaats op de arbeidsmarkt voor die leerlingen die geen diploma of kwalificatie zullen behalen in het overig voortgezet onderwijs of in het beroepsonderwijs. Om toegelaten te worden tot dit onderwijs vindt een beoordeling door de Regionale Verwijzingscommissie plaats. Dit mondt uit in een toelaatbaarheidsbeschikking. Daarna beslist het bevoegd gezag van de instelling over de toelating van de leerling. Omdat het praktijkonderwijs onder de Wet op het Voortgezet Onderwijs (WVO) valt, kunnen gehandicapte leerlingen die aan de indicatiecriteria voor een leerlinggebonden budget voldoen in aanmerking komen voor zo'n budget. De hoogte van dit bedrag is afgestemd op het bekostigingsniveau van het praktijkonderwijs.
Maatwerk voor de deelnemer is één van de uitgangspunten van de WEB. In de onderwijs- en praktijkovereenkomsten kunnen instelling en deelnemer specifieke afspraken maken over het onderwijs en de beroepspraktijkvorming, waarbij zonodig rekening gehouden wordt met de handicap en de mogelijkheden voor de deelnemer. In de onderwijs- en examenregeling dient de wijze waarop gehandicapten in de gelegenheid worden gesteld toetsen, examens of onderdelen daarvan af te leggen, geregeld te zijn. Indien de mate van handicap dermate ernstig is dat deelname aan het reguliere onderwijs onvoldoende soelaas biedt, is een aantal gespecialiseerde instellingen beschikbaar, zoals de doveninstituten «Effatha» en «St. Michielsgestel» en de op grond van de Wet REA aangewezen scholingsinstituten. Dezeworden van Rijkswege bekostigd. Laatstgenoemde instituten bieden ook ondersteuning aan reguliere instellingen bij de verzorging van beroepsonderwijs aan gehandicapten. In de rijksbijdrage die aan de bekostigde instellingen voor beroepsonderwijs wordt verstrekt is een component opgenomen om het voeren van gehandicaptenbeleid te stimuleren. Daarnaast kunnen voor de individuele deelnemer voorbereidende en ondersteunende activiteiten worden toegevoegd aan de opleidingen op de niveaus 1 en 2, indien de vooropleiding van die deelnemer onvoldoende uitzicht biedt op het succesvol afronden van een opleiding binnen redelijke tijd.
Ook de WHW bevat soortgelijke bepalingen. Een voorbeeld hiervan is artikel 7.13, tweede lid, onderdeel m, van de WHW. Dat artikel bepaalt dat een instellingsbestuur verplicht is in zijn onderwijs- en examenregeling bepalingen op te nemen over de wijze waarop gehandicapten redelijkerwijs in de gelegenheid worden gesteld de tentamens af te leggen.
Daarnaast biedt artikel 5.16 van de Wet studiefinanciering 2000 financiële ondersteuning aan een gehandicapte of chronisch zieke indien hij de vereiste studiepunten in de eerste twaalf maanden van zijn opleiding niet haalt of als hij het afsluitende examen niet kan halen als gevolg van zijn handicap of chronische ziekte. In het eerste geval wordt de aan hem toegekende prestatiebeurs van de eerste twaalf maanden van zijn opleiding omgezet in een gift en in het tweede geval wordt de gehele toegekende prestatiebeurs omgezet in een gift.
Ook in het kader van de WHW kan de student die ziek is of lichamelijke, zintuiglijke of andere functiestoornissen heeft, in bepaalde gevallen financiële ondersteuning krijgen en wel door middel van afstudeersteun (artikel 7.51 WHW).
Voor de meeste opleidingen zijn toelatingseisen gesteld. De aanstaande student moet veelal beschikken over een geschikte vooropleiding met – in voorkomend geval – het juiste profiel. Daarnaast gelden er soms zogenaamde aanvullende eisen: daar waar er specifieke kwaliteiten vereist zijn voor een opleiding die niet uit de genoemde getuigschriften blijken, kunnen er bepaalde aanvullende eisen gelden. Voor de toegang tot het praktijkonderwijs is het oordeel van de Verwijzingscommissie nodig. Voor welke opleidingen dit geldt en om welke eisen het gaat, is bijvoorbeeld vastgelegd in het Uitvoeringsbesluit WHW en de Regeling aanvullende eisen hoger onderwijs. Zo is het noodzakelijk dat een aanstaande student bij de toegang tot de opleiding logopedie moet beschikken over voldoende aanleg en geschiktheid voor de opleiding, gelet op de uitoefening van het beroep. In de praktijk kan dit ertoe leiden dat kandidaten met bepaalde handicaps niet door de selectie zullen komen. Kandidaten met een spraakstoornis zouden bijvoorbeeld niet kunnen worden toegelaten als deze stoornis hen zou belemmeren bij de noodzakelijke activiteiten ten behoeve van bijvoorbeeld een logopedie- of lerarenopleiding.
Net als bij essentiële functie-eisen bij de arbeid, geldt dat deze eisen geen onderscheid naar handicap of chronische ziekte kunnen opleveren. Het verbod van onderscheid betekent niet dat iemand tot een opleiding moet worden toegelaten die niet in staat is die opleiding te volgen. In dit verband wordt ook gewezen op overweging 17 van richtlijn nr. 2000/78/EG.
Aanvankelijk lag het in het voornemen van de regering om conform de Proeve het terrein van de sportbeoefening en het onderwerp inrichting en beheer van openbare gebouwen onder de werkingssfeer van dit wetsvoorstel te brengen. Na ampele overwegingen, heeft de regering gemeend hiervan te moeten afzien.
Bij de voorbereiding van het wetsvoorstel werd duidelijk dat aan regelgeving op het terrein van de sport een aantal knelpunten kleefden. Deze hebben in de eerste plaats betrekking op de afbakening van het begrip sport. Bij afzonderlijke opname van dit terrein is de afbakening ten opzichte van spel en andere activiteiten waarbij beweging een rol speelt (bijvoorbeeld ballet) van belang maar lastig. In de tweede plaats is er het gegeven dat het verenigingsleven dat juist bij sportbeoefening cruciaal is, in beginsel buiten de reikwijdte van dit wetsvoorstel zou vallen. Voorts is er van verschillende kanten op gewezen dat er onvoldoende inzicht is in de uitvoeringsaspecten. Alles overwegende is de regering tot de conclusie gekomen dat het aanbeveling verdient het onderwerp sportbeoefening thans niet te regelen. Dit besluit moet mede gezien worden in het licht van de motie Pastoors c.s. (TK 2000–2001, 24 170, nr. 68), die recent in de Tweede Kamer is besproken. Deze motie vraagt om brede uitbreiding van het wetsvoorstel op diverse terreinen van het maatschappelijk leven. De regering heeft de ambitie deze uitbreiding serieus te overwegen en de financiële, maatschappelijke en juridische consequenties hiervan nauwkeurig te bezien. De regering acht het derhalve raadzamer opneming van het terrein van de sport nader te bezien in het kader van eerder bedoelde uitbreiding en de uitvoeringsaspecten voor diverse vergelijkbare terreinen tegelijkertijd te behandelen.
Het thans niet opnemen van het onderdeel sportbeoefening heeft overigens niet als gevolg dat de beleidsinspanningen op dit onderdeel zullen worden opgeschort. Integendeel, aan het reeds bestaande beleid op het terrein van sportbeoefening voor mensen met een handicap of chronische ziekte zal een extra impuls worden gegeven, mede op grond van de in juni 2001 verschenen kabinetsnota «Sport, bewegen en gezondheid». De ondersteuning van de integratie van sportbeoefening voor mensen met een handicap of chronische ziekte van landelijke sportbonden zal worden voortgezet, evenals de ondersteuning van gemeenten die sportbeoefening voor mensen met een handicap of chronische ziekte in een breedtesportproject hebben opgenomen. Daarnaast zullen de beleidsinspanningen erop gericht zijn om ongerechtvaardigd onderscheid op het terrein van sportbeoefening zoveel mogelijk te voorkomen dan wel weg te nemen.
9.2 Inrichting en beheer van openbare gebouwen met een publieke functie
In de brief van 29 juni 20001 heeft het kabinet aangegeven dat alle burgers gelijkelijk van haar diensten gebruik moeten kunnen maken. Op de overheid rust immers de verplichting alle burgers gelijk te behandelen, dus ongeacht handicap of chronische ziekte. Die verplichting brengt met zich mee dat bij de toegang, inrichting en beheer van de gebouwen waarbinnen die overheidsdiensten verleend worden, hiermee rekening wordt gehouden. In de eerdergenoemde brief heeft het kabinet aangegeven nader te willen bezien of hij het noodzakelijk vindt deze normstelling voor de«inrichting en beheer van openbare gebouwen met een publieke functie» in wetgeving neer te leggen dan wel op andere wijze vorm te geven.
Nadere studie bevestigt dat het zeer complex is dit beperkte onderwerp in het onderhavige wetsvoorstel onder te brengen. Gelijkebehandelingswetgeving geeft aan in welke situatie het maken van onderscheid op een bepaalde grond ontoelaatbaar is. Het voorliggende wetsvoorstel regelt het verbod op onderscheid op benoemde maatschappelijke terreinen: arbeid en beroep alsmede beroepsopleidingen. Onderdeel van dit verbod op onderscheid is de plicht tot het treffen van doeltreffende aanpassingen. Deze doeltreffende aanpassingen kunnen in een individuele situatie de toegankelijkheid alsmede de adequate inrichting of beheer van een gebouw inhouden. Bij deze verplichting gelden de regels van proportionaliteit en vindt een belangenafweging plaats. Hiermee is toegang, inrichting en beheer een integraal deel van het verbod op onderscheid en van toepassing op die terreinen die onder de wet vallen. Het past niet in deze wetssystematiek om een onderdeel van de aanpassingen (als onderdeel van het verbod op onderscheid) er uit te lichten en apart en zelfstandig te regelen zonder het achterliggende terrein te regelen.
In de afgelopen periode is ook bezien in hoeverre het wenselijk is niet alleen de «inrichting en beheer van openbare gebouwen met een publieke functie» in deze wet te regelen, maar juist de achterliggende diensten. Dit zou aansluiten bij de systematiek van dit wetsvoorstel. In casu gaat het om eenzijdig overheidshandelen. Op dit moment is in het kader van de Awgb, dat leidend is voor de vormgeving van onderhavig wetsvoorstel, eenzijdig overheidshandelen uitgezonderd. Hieraan ligt de redenatie ten grondslag dat de overheid gehouden is artikel 1 van de Grondwet na te leven. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur staat er voldoende rechtsbescherming voor de burger open tegen eenzijdige, publiekrechtelijke rechtshandelingen.
Nader onderzoek brengt de regering dan ook tot de conclusie dat het op dit moment geen gewenste weg is inrichting en beheer van openbare gebouwen met een publieke functie als specifiek onderdeel in dit wetsvoorstel op te nemen.
Met een eventuele uitbreiding van de reikwijdte van het wetsvoorstel in de toekomst, zal ook steeds de toegang, inrichting en beheer van het desbetreffende maatschappelijke terrein onder de werking van de wet worden gebracht doordat artikel 2 van het wetsvoorstel van toepassing is.
Dat neemt voor dit moment niet weg dat de toegang tot overheidsdiensten voor iedere burger goed geregeld dient te zijn. Vooralsnog zal de aandacht hierbij vooral op stimulerende beleidsmaatregelen gericht zijn. Waar het gaat om de fysieke aspecten van de toegang tot deze diensten zal in overleg met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten bezien worden of er tekortkomingen liggen en zo ja, waar en hoe deze dan ongedaan gemaakt kunnen worden. Hierbij is de optie om convenanten af te sluiten over dit onderwerp een gerede mogelijkheid.
Mensen die menen dat ongerechtvaardigd onderscheid is gemaakt, alsmede personen, organisaties en instellingen die willen weten of zij door een bepaald handelen of nalaten ongerechtvaardigd onderscheid maken, kunnen zich met een verzoek om een oordeel tot de Cgb wenden. Daarnaast is altijd een beroep op de rechter mogelijk.
10.1 Commissie gelijke behandeling
Bij het vermoeden van ongerechtvaardigd onderscheid, alsook bij het nalaten van een doeltreffende aanpassing, kan de Cgb worden ingeschakeld. De Cgb heeft een aantal bevoegdheden in het kader van de naleving van dit wetsvoorstel. Allereerst kan de Cgb een onderzoek instellen naar een vermeende situatie van ongerechtvaardigd onderscheid en zij kan zich vervolgens over die situatie uitspreken. Zij kan dit doen op verzoek van degene die zich benadeeld vindt, op verzoek van degene die wil weten of hij wellicht benadeelt en ook uit eigen beweging.
Het oordeel van de Cgb kent geen rechtsgevolgen. Het gezag en de deskundigheid van de Cgb moeten haar oordeel kracht geven. In de praktijk blijkt dat haar oordelen vaak worden opgevolgd en kunnen leiden tot een aanpassing in het gedrag of beleid van degene die ongerechtvaardigd onderscheid heeft gemaakt.
Voorts heeft de Cgb de mogelijkheid een rechterlijke uitspaak te vragen om een gedraging die strijdig is met het verbod tot ongerechtvaardigd onderscheid onrechtmatig te verklaren, te verbieden of de gevolgen van die gedraging ongedaan te maken. Dit kan ook betrekking hebben op de uit het verbod voortvloeiende plicht tot het verrichten van doeltreffende aanpassingen. Van deze mogelijkheid kan de Cgb gebruik maken op grond van de ernst van het onderscheid, de verwachte precedentwerking of de aard van de in het geding zijnde belangen.
Evenals bij de Awgb en de Wgb m/v zijn aan de Cgb bevoegdheden toegekend om toe te zien op de naleving. De regering ziet een grote meerwaarde in de keuze voor de Cgb hierbij. De Cgb kan reeds een onderzoek instellen bij een vermoeden van ongerechtvaardigd onderscheid op grond van de bestaande gelijkebehandelingswetgeving. Bij de Cgb is veel deskundigheid aanwezig op het terrein van gelijkebehandelingswetgeving. Daarnaast is de Cgb een laagdrempelige voorziening die reeds de nodige bekendheid geniet als toetser van gelijke behandelingsvragen. Uit de jaarverslagen van de Cgb1 blijkt dat zij ook nu al regelmatig benaderd wordt met vraagstukken rondom gelijke behandeling van gehandicapten en chronisch zieken. Voorts is het voor de stroomlijning van de normen uit dit wetsvoorstel met de normen uit andere gelijkebehandelingswetgeving van belang dat eenzelfde instelling met de toetsing wordt belast.
Het is ook mogelijk voor degene die zich gediscrimineerd voelt om zich direct tot de rechter te wenden. De rechter is echter lijdelijk en kan niet uit eigen beweging tot onderzoek overgaan. Indien de (mogelijk) gediscrimineerde feiten stelt waaruit de rechter het vermoeden afleidt dat onderscheid is gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte, verschuift de bewijslast naar de verweerder. De feiten waaruit het vermoeden zijn af te leiden, moeten in rechte vast komen te staan. De ongefundeerde stelling «ik ben gediscrimineerd» schiet dus te kort. Het is aan de rechter om te bepalen wanneer van een vermoeden van onderscheid als hier bedoeld sprake is.
Ook de Cgb kan zich tot de rechter wenden voor een oordeel over de strijdigheid van een gedraging met de wet.
Een schending van het verbod tot discriminatie is onrechtmatig en kan tot aansprakelijkheid leiden. Ook het nalaten een doeltreffende aanpassing te verrichten kan onrechtmatig zijn. Teneinde de discriminatie op te heffen kan de rechter dan ook bepalen de aanpassing alsnog te treffen.
11.1 Algemene opmerkingen over de effecten van de wet
Bij de voorbereiding van dit wetsvoorstel is van diverse zijden grote bezorgdheid geuit over de kosten die de verplichting voor het doen van aanpassingen (voortvloeiend uit het verbod op onderscheid) mee zou kunnen brengen. Ervaringen uit de VS laten zien dat ook bij de behandeling van de Americans with Disability Act (ADA) angst bestond dat bij de invoering van de wet de aanbieders voor hoge kosten geplaatst zouden worden, als iedereen gedwongen zou worden om aanpassingen aan te brengen. In de praktijk bleken de kosten van de aanpassingen mee te vallen. Aan Cap Gemini Ernst & Young (CGEY) is gevraagd de effecten van deze wet door te rekenen; de resultaten van deze berekeningen zijn in dit hoofdstuk verwerkt.
De schatting van de kosten die met dit wetsvoorstel te maken hebben, is niet eenvoudig. Allereerst kan er sprake zijn van kosten van aanpassing voor een instelling. Hier kunnen in bepaalde gevallen tegemoetkomingen tegenover staan.
Verder is moeilijk te schatten hoeveel mensen gebruik zullen maken van de mogelijkheden om doeltreffende aanpassingen te vragen. Soms zijn aanpassingen niet nodig, soms zijn ze aanwezig in een instelling.
Ten derde kan, mede gelet op de diversiteit binnen de handicaps of chronische ziekten, niet op voorhand worden aangegeven wat de aard is van de aanpassingen noch wat de kosten van deze aanpassingen zullen zijn. Doeltreffende aanpassingen kunnen zowel fysieke aanpassingen zijn als aanpassingen in de organisatorische sfeer. De verwachting is dat het merendeel van de aanpassingen zonder veel kosten eenvoudig te realiseren is, zoals aanpassing van werktijden of telewerken. In andere gevallen zullen aanpassingen ingrijpender zijn, bijvoorbeeld een lift of aangepaste toiletten.
Ten vierde is een exact beeld van de mogelijke kosten voor de individuele werkgever of instelling voor beroepsonderwijs ook niet te geven, omdat het om individuele situaties gaat, waarin een grote verscheidenheid van factoren een rol kan spelen.
In de volgende paragrafen wordt ingegaan op de kosten van aanpassingen voor de individuele organisatie: werkgever en onderwijsinstelling (zie paragraaf 11.2). Daarna worden de kosten op macroniveau aangegeven (zie paragraaf 11.3). Tot slot zal afzonderlijk aandacht besteed worden aan de kosten die met de handhaving van deze wet gepaard gaan (paragraaf 11.4). Op grond van de overwegingen worden vervolgens conclusies getrokken (zie paragraaf 11.5).
11.2 Effecten voor individuele bedrijven en instellingen
In deze paragraaf wordt een schets gegeven van de aard van de kosten en baten waarmee individuele aanbieders te maken kunnen krijgen.
De kosten voor individuele bedrijven en instellingen zullen vooral gelegen zijn in de doeltreffende aanpassing waartoe de wederpartij verplicht kan zijn om een persoon met een handicap of chronische ziekte gelijk te behandelen.
Een groot deel van de aanpassingen kan immaterieel van aard zijn en hoeven niet noodzakelijkerwijs tot kosten te leiden. Aanpassingen betreffen dan bijvoorbeeld de inrichting van het werk zelf. Binnen de huidige context zijn de mogelijkheden omtrent flexibilisering van werk vaak al aanwezig en behoeven geen specifieke zaken te worden geregeld. Onderzoek van de KU-Nijmegen1 laat zien dat in CAO's voorzieningen en mogelijkheden worden gecreëerd voor bijvoorbeeld ouderen en zwangere vrouwen. Deze voorzieningen (afwijkende werktijden, rusttijden en dergelijke) zijn bedoeld om te compenseren voor belemmeringen die deze mensen ervaren ([tijdelijke] verminderde belastbaarheid). De sociale partners kunnen afspreken om in deze CAO's deze voorzieningen ook open te stellen voor mensen met een handicap of chronische ziekte. In een kleiner aantal gevallen zal er sprake zijn van fysieke aanpassingen. De verwachting is dat hiermee de grootste kosten zijn gemoeid. Daartegenover staat dat er vaak wettelijke vergoedingsmogelijkheden zijn voor het realiseren van aanpassingen voor mensen met een handicap of chronische ziekte, in het bijzonder in de arbeidssituatie.
Naast de directe kosten van de aanpassingen, zijn er de kosten van het aanvragen van een vergoeding en die van de eventuele lagere productiviteit van een werknemer.
Een belangrijke begrenzing van de mogelijke kosten is gelegen in de toets op onevenredige belasting van de werkgever.
De verwachting is dat in het algemeen werkgevers zich ten gevolge van dit wetsvoorstel niet geconfronteerd zullen zien met onoverkomelijke kosten. Waar een aanpassing kosten met zich meebrengt, bieden de wettelijke voorzieningen – zoals de wet REA – vrijwel altijd mogelijkheden voor een vergoeding van deze kosten. Er zijn ook situaties denkbaar waarbij iemand niet voor een vergoeding op grond van de wet REA in aanmerking komt, maar wel onder de bescherming van onderhavig wetsvoorstel valt. Voorts laat de evaluatie van de wet REA zien dat niet alle werkgevers ook feitelijk een beroep doen op de REA.
In het kader van de Wet REA wordt een forfaitair bedrag toegekend; bedrijven kunnen hiermee relatief goedkope aanpassingen en de kosten van het aanvragen financieren. Indien de kosten boven het forfait uitgaan komen deze veelal voor volledige vergoeding in aanmerking, waarbij «... rekening (wordt) gehouden met het bedrijfseconomisch voordeel voor de werkgever van de te treffen voorziening» (artikel 3 Reïntegratie-instrumenten Besluit Wet REA).
Voorts valt op te merken dat het niet aannemelijk is dat de effecten van dit wetsvoorstel specifiek in een bepaalde (deel)sector aan de orde zijn. Het is niet de verwachting dat in de ene bedrijfstak meer personen met een handicap of chronische ziekte dan in de andere een beroep op dit wetsvoorstel zullen doen. Wel is een deel van de aanpassingen bedrijfstakspecifiek en/of beroepsgebonden.
De mogelijke kosten voor individuele instellingen in het beroepsonderwijs kunnen voortvloeien uit aanpassingen in de vorm van begeleiding, fysieke voorzieningen en immateriële aanpassingen. Ingeschat wordt dat de kosten van het opleiden van leerlingen met een handicap kunnen oplopen tot het dubbele van een leerling zonder handicap (CGEY), waaronder de eventuele aanpassingen aan gebouwen niet zijn begrepen.
De exacte kosten zijn lastig in te schatten, omdat deze afhankelijk zijn van vele factoren. Binnen het beroepsonderwijs bijvoorbeeld wordt steeds meer geïndividualiseerd lesgegeven; waar dit het geval is, zullen de kosten voor het aanpassen van het onderwijsprogramma minder zijn. Als de gebouwen zonder aanpassing niet bruikbaar zijn, kan een instelling met kosten voor aanpassingen worden geconfronteerd. Voor minder financieel draagkrachtige instellingen kunnen eventuele aanpassingen tot problemen leiden (CGEY). Waar het gaat om materiële voorzieningen kan in bepaalde gevallen een vergoeding vanuit de Wet REA of de AWBZ aan de orde zijn. Voor de andere aanpassingen zal de bekostiging door de instelling moeten gebeuren, die overigens beschermd wordt tegen te hoge kosten door de toets op de onevenredige belasting.
De kosten en baten voor een individuele bedrijven en instellingen zijn in de vorige paragraaf beschreven. In deze paragraaf wordt een schatting gemaakt van de kosten en baten die in totaal zullen kunnen gaan gelden binnen de desbetreffende sector; daarnaast wordt een schatting gemaakt van de kosten en baten voor de overheid en de sociale fondsen.
Op grond van literatuur wordt geschat dat 150 000 tot 350 000 mensen onder de beroepsbevolking van 15 tot en met 64 jaar, ernstige belemmeringen ten gevolge van handicap of chronische ziekte ervaren, maar wel zouden kunnen en willen werken mits redelijke aanpassingen worden getroffen. Met name voor hen zou dit wetsvoorstel een instrument kunnen zijn om toegang te krijgen tot de arbeidsmarkt.
Als er van wordt uitgegaan dat de komende jaren meer mensen aan het werk zouden gaan, leidt dat enerzijds tot meer uitgaven in het kader van bijvoorbeeld de Wet REA, voor wat betreft aanpassingen op de werkplek, begeleiding en opleiding. Daartegenover staat dat er voor uitkeringen minder behoeft te worden besteed. Er kan niet op voorhand worden aangegeven welk deel van de hiervoor genoemde mensen met een beroep op dit wetsvoorstel aan de arbeid (gaan) deelnemen. De financiële effecten van dit wetsvoorstel kunnen dan ook slechts globaal worden aangegeven. Om een indruk te krijgen van de kosten is een berekening gemaakt uitgaande van 10% van de mensen (de hiervoor genoemde 150 000 à -350 000 personen) de komende jaren een beroep zullen doen op dit wetsvoorstel. Kosten zijn vergoedingen op grond van de Wet REA ten behoeve van aanpassingen, scholing en begeleiding. Daartegenover staan baten doordat geen of een lagere uitkering op grond van de WW of WAO hoeft te worden gegeven.
Op het terrein van het onderwijs worden hogere kosten voor aanbieders van het beroepsonderwijs verwacht dan bij de arbeid. Onderwijsinstellingen kunnen eveneens geconfronteerd worden met kosten voor aanpassingen, maar hebben minder mogelijkheden voor tegemoetkomingen in die kosten dan werkgevers. Het is op basis van het beschikbare cijfermateriaal niet in te schatten welke omvang de kosten van aanpassingen zullen bedragen.
Het beroepsonderwijs heeft te maken met twee groepen instromers:
– de eerste toetreders, die veelal in de leeftijdsklasse 15 tot 25 jaar terug te vinden zijn en zich in aansluiting op het voortgezet onderwijs melden voor het middelbaar of hoger beroepsonderwijs of het wetenschappelijk onderwijs
– de herintreders, diegenen die op latere leeftijd toetreden, naar aanleiding van een dan ontstane handicap of in het kader van algemene her-, om-, en bijscholing. Hier kunnen alle leeftijdscategorieën aan de orde zijn met een ondervertegenwoordiging van de hoogste leeftijdscategorie (45 – 65 jaar).
Het aantal personen met een handicap of chronische ziekte dat door dit wetsvoorstel beroepsonderwijs zal gaan volgen, is niet eenduidig te voorspellen. Conclusies over de mogelijke extra kosten waartoe deze instroom zal leiden zijn eveneens niet hard te trekken.
Ook de rapportage van CGEY biedt geen aanknopingspunten voor harde conclusies. Op basis van deze rapportage kan wel de conclusie getrokken worden dat er een extra financiële belasting voor bepaalde onderwijsinstellingen uit dit wetsvoorstel zou kunnen voortvloeien. In reactie op een ontwerp van dit wetsvoorstel is door diverse organisaties uit het onderwijsveld, zoals de BVE-raad en de HBO-raad, de zorg uitgesproken over de financiële consequenties van dit wetsvoorstel voor de instellingen. Zij wezen er op dat hoge extra kosten door de meeste instellingen niet gedragen kunnen worden vanuit het huidige budget.
Deze geluiden zijn voor de regering aanleiding geweest nogmaals een kritische blik te werpen op de mogelijke financiële consequenties voor het beroepsonderwijs. Zij zal bezien op welke wijze in een zekere compensatie jegens de onderwijsinstellingen voorzien kan worden.
Het effect van deze wet en de mogelijk (financiële) belasting van de onderwijsinstellingen daardoor zullen aandachtig worden gevolgd. Bij de evaluatie van dit wetsvoorstel over vijf jaar zal uit deze monitor moeten blijken of de beschikbaar middelen adequaat zijn, dan wel dat overwogen moet worden de hoogte ervan aan te passen.
Daarnaast heeft de regering getracht door middel van de elementen die bij de weging van de onevenredige belasting betrokken kunnen worden, zo veel mogelijk helderheid te creëren over wat er gevraagd kan worden van de individuele instellingen. Hiertoe zijn onder meer van belang de financiële draagkracht, de beschikbaarheid van eventuele tegemoetkomingen en de beschikbaarheid van een vergelijkbaar alternatief in de regio.
De gevolgen van dit wetsvoorstel voor de belasting van de rechterlijk macht en de Cgb laten zich moeilijk kwantificeren. In een eerder stadium is een raming van 1,1 miljoen gulden genoemd. De Cgb is om een nadere inschatting gevraagd van de extra belasting die zij op grond van dit wetsvoorstel verwacht.
De gevolgen van dit wetsvoorstel voor de belasting van de rechterlijke macht laten zich op dit moment moeilijk kwantificeren. Daarbij speelt de onzekerheid over de vraag in hoeverre partijen zich uiteindelijk tot de rechter zullen wenden een rol.
De Cgb vervult bij de naleving van dit wetsvoorstel een belangrijke taak. Doordat zij een laagdrempelige instantie is, is de verwachting dat veel betrokkenen zich in eerste instantie tot haar zullen wenden als er sprake is van verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte.
11.5 Samenvattend overzicht van effecten
In algemene zin kan gesteld worden dat de kosten moeilijk te schatten zijn, omdat niet bekend is hoeveel mensen een beroep op deze wet zullen doen, evenmin is bekend om welke aanpassingen het zal gaan. Desondanks zijn enige schattingen gemaakt.
Het ziet er naar uit dat de kosten van individuele bedrijven (na aftrek van vergoedingen) laag zullen zijn. Door individuele aanbieders van onderwijs zullen mogelijk kosten worden gemaakt die niet of slechts gedeeltelijk voor vergoeding in aanmerking komen.
Afgezien van mogelijke tegemoetkoming in de kosten worden de aanbieders beschermd tegen overmatige kosten door de toets op de (on)evenredige belasting.
Een belangrijk gegeven is dat de baten die dit wetsvoorstel mogelijk zou kunnen hebben en de kosten naar verwachting niet in gelijke mate bij dezelfde actoren terecht komen. Vermindering van het aantal uitkeringsgerechtigden leidt tot vermindering van de uitgaven in de sociale zekerheid; de mogelijke kosten van aanpassingen van gebouwen zullen in belangrijke mate bij de instellingen voor onderwijs terecht komen.
Gezien de onderzekerheden die een rol spelen bij het bepalen van de effecten van dit wetsvoorstel zal in de eerste evaluatie of zonodig eerder specifiek worden bezien in hoeverre de aannames over de kosten terecht zijn geweest. Hiertoe zullen de effecten op arbeidsinstellingen en onderwijsinstellingen gemonitord worden. Met name zal dit gelden voor het van het beroepsonderwijs waar de onzekerheden het grootst zijn.
Hierbij zullen ook de baten betrokken worden in termen van «toegankelijkheid van arbeid en scholing voor mensen met een handicap», «klanttevredenheid» of een (eventuele) vermindering van de sociale lasten.
Dit artikel geeft de definitie van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. Hierin wordt aangegeven dat onder onderscheid zowel direct als indirect onderscheid wordt verstaan. De voorgestelde definitie van onderscheid komt overeen met de in de Awgb opgenomen definitie. De CG-raad mist, naar hij in zijn reactie stelt, een krachtige algemene norm. Zoals in het algemeen gedeelte van deze memorie is toegelicht, vormen de artikelen 1, 2 en 3 tezamen de algemene norm van hetgeen onder verboden onderscheid wordt verstaan. Bij direct onderscheid wordt het hebben van een handicap of chronische ziekte rechtstreeks als onderscheidend criterium gehanteerd of wordt een criterium gehanteerd dat onlosmakelijk is verbonden met het hebben van een handicap of chronische ziekte. Direct onderscheid is verboden tenzij er sprake is van een in dit wetsvoorstel genoemde uitzonderingsgrond.
Van indirect onderscheid is sprake, wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze juist personen met een handicap of chronische ziekte in vergelijking met andere personen benadeelt. Indirect onderscheid doet zich derhalve voor in die gevallen waarin niet rechtstreeks wordt gerefereerd aan de discriminatiegrond handicap of chronische ziekte, maar waarin een ogenschijnlijk neutraal criterium wordt gehanteerd dat tot effect heeft dat een bepaalde groep in overwegende mate wordt benadeeld.
Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake ongelijke behandeling op grond van geslacht is het voor het vaststellen van een vermoeden van indirect onderscheid noodzakelijk om aan te tonen dat een van de geslachten onevenredig wordt benadeeld door een ogenschijnlijk neutrale maatregel. In de richtlijn van de Raad van de Europese Unie van 15 december 1997, nr. 97/80/ EG; Pb EG L14 (richtlijn nr. 97/80/EG) inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van geslacht, is deze jurisprudentie vertaald in de eis dat een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze een wezenlijk groter gedeelte van een geslacht benadeelt. Een dergelijk statistisch bewijs van benadeling acht de Cgb evenwel niet altijd nodig in zaken die een vermoeden van indirect onderscheid op grond van ras of nationaliteit inhouden.1 Volgens de Commissie kunnen in dat geval ook meer algemene overwegingen en feiten van algemene bekendheid worden aangevoerd als bewijs van de nadelige behandeling van een bepaalde groep als gevolg van de bestreden maatregel. Naar het oordeel van de regering dient een dergelijke wijze van toetsen ook te gelden bij de grond handicap. In het geval van handicap of chronische ziekte zal vanwege de grote diversiteit van verschijningsvormen van handicap en chronische ziekte niet altijd aantoonbaar zijn dat een wezenlijk groter deel van de populatie van gehandicapten ten opzichte van de populatie van niet (aldus) gehandicapten wordt benadeeld.
In de rechtspraktijk blijkt het begrip indirect onderscheid nog steeds een moeilijk te hanteren concept te zijn. De Cgb wijst hierop in haar evaluatie van de Awgb en doet de aanbeveling het begrip indirecte discriminatie te verduidelijken. De Cgb doet de suggestie om indirect onderscheid te omschrijven als een criterium, een handeling of een voorschrift dat op zich geen direct onderscheid inhoudt, maar wel in overwegende mate benadeling van personen op grond van een of meer in de Awgb genoemde kenmerken tot gevolg heeft. Ook in richtlijn nr. 2000/78/EG wordt niet de eis gesteld dat een «wezenlijk groter deel» benadeeld wordt. In het kader van de kabinetsreactie op de evaluatie Awgb en in de eerdervermelde notitie aan de Tweede Kamer over de wijze waarop implementatie van de richtlijn zal geschieden, zal dit aspect aan de orde worden gesteld.
Indirect onderscheid kan objectief gerechtvaardigd zijn. Voor de uitwerking van het begrip objectieve rechtvaardiging wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting op artikel 3, tweede lid.
De termen «handicap» en «chronische ziekte»
De grond handicap of chronische ziekte als zodanig is niet nader gedefinieerd. Zoals in de brief aan de Tweede Kamer d.d. 29 juni 20001 is verwoord, is de regering van mening dat een sluitende definitie van het begrip handicap of chronische ziekte in het kader van een gelijke behandelingswet noodzakelijk noch wenselijk is. Het gaat immers om situationeel bepaalde beperkingen die een handicap of een chronische ziekte met zich mee kunnen brengen en niet om nauw te omschrijven eigenschappen van een persoon. In het algemeen spraakgebruik zijn deze begrippen ook voldoende duidelijk. De begrippen «handicap» en «chronische ziekte» hebben in het maatschappelijk taalgebruik een duidelijke betekenis. Ook in de richtlijn worden op dit punt geen definities gegeven. Handicaps en chronische ziekten kunnen fysiek, verstandelijk of psychisch van aard zijn. Een handicap is voorts in beginsel onomkeerbaar. Een chronische ziekte is dat soms niet, maar is in ieder geval langdurig van aard. Zowel de term handicap als de term chronische ziekte zijn te begrijpen onder het begrip «disabled» uit de richtlijn. De regering deelt dan ook niet de vrees van de Arbeidsvoorziening en de ROP dat sprake is van een open norm die in de praktijk tot problemen en lange procedures zou kunnen leiden.
In het kader van de opstelling van de Proeve is overwogen om – bij algemene maatregel van bestuur – een lijst op te stellen van alle handicaps en chronische ziektes, maar daar is in dit wetsvoorstel van afgezien. Hoewel het wellicht mogelijk is een lijst te maken met daarop de meest voorkomende handicaps en ziekten, zal het niet mogelijk zijn een uitputtende opsomming te geven, zodat aan het wel of niet voorkomen op de lijst geen doorslaggevende betekenis kan toekomen. Wel kan in dit verband verwezen worden naar enkele documenten die desgewenst aanknopingspunten kunnen bieden bij de invulling van dit begrip in de rechtspraktijk. De WCC-standaard «Termen voor gehandicapten» beschrijft een aantal vormen van handicaps2. De International Classification of Impairments, Disabilities and Handicaps (ICIDH) zal in zijn vernieuwde vorm vooral beschrijvingen bieden van functioneren en van activiteiten die mensen (nog) kunnen doen.
Artikel 1 spreekt voorts van werkelijke of vermeende handicap. Dit wetsvoorstel beoogt niet alleen bescherming te bieden tegen het maken van ongerechtvaardigd onderscheid op grond van het bestaan van een handicap, maar ook in gevallen wanneer dit ten onrechte wordt aangenomen. Te denken valt aan een ex-kankerpatiënt die als een chronische zieke wordt beschouwd of een rolstoeler waarvan wordt verondersteld dat deze daarmee ook verstandelijke beperkingen zou hebben. Ook ex-psychiatrische patiënten hebben nog al eens te maken met het vooroordeel dat een eenmaal geconstateerd psychisch probleem van blijvende aard is.
Met het op grond van deze wet verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte is verbonden de verplichting tot het verrichten van die aanpassingen die de gehandicapte of chronisch zieke in staat kunnen stellen op voet van gelijkheid te participeren, tenzij deze aanpassingen een onevenredige belasting vormen voor degene tot wie het genoemde verbod zich richt. Zoals in het algemeen deel van deze memorie van toelichting is uiteengezet vloeit deze verplichting voort uit het beginsel dat ongelijke gevallen ongelijk moeten worden behandeld naar de mate van ongelijkheid. In artikel 2 is daarom de norm neergelegd dat het verbod tot het maken van onderscheid ingeval van handicap of chronische ziekte met zich meebrengt dat waar nodig doeltreffende aanpassingen worden verricht.
De Cgb stelde in haar reactie op het ontwerp voor de plicht tot het treffen van doeltreffende aanpassingen als onderdeel van de verbodsbepaling in het eerste artikel op te nemen. Het systeem van de wet brengt echter met zich mee dat het verbod op onderscheid wordt gevormd door de artikelen 1, 2 en 3.
Ook richtlijn nr. 2000/78/EG gaat uit van het doen van aanpassingen, zowel via artikel 5 als via artikel 2, tweede lid, onder a, onderdeel ii, van die richtlijn. In artikel 5 is in het opschrift en in de eerste volzin sprake van het begrip «redelijke aanpassing». Dit begrip wordt in de tweede volzin van artikel 5 uitgewerkt: de wederpartij wordt verplicht tot het nemen van passende maatregelen, tenzij deze voor hem een onevenredige belasting vormen. Het wetsvoorstel spreekt van «doeltreffende aanpassingen». Hiervoor is gekozen omdat hiermee naar het oordeel van de regering beter tot uitdrukking wordt gebracht dat het gaat om een aanpassing die ook het beoogde effect dient te hebbenen tegelijkertijd passend is binnen de kaders van richtlijn nr. 2000/78/EG.
Bij het begrip aanpassingen moet worden gedacht aan zowel materiële als immateriële aanpassingen. Het kan bijvoorbeeld gaan om aangepaste materialen waarmee gewerkt kan worden, het kan ook gaan om aanpassingen tijdens het volgen van opleidingen, aangepaste werktijden of om aangepaste begeleiding. Tevens kan het gaan om aanpassingen die betrekking hebben op de toegankelijkheid van een gebouw of de inrichting daarvan. Kortom: aanpassingen kunnen betrekking hebben op al die maatregelen die gehandicapten en chronisch zieken in staat stellen om daadwerkelijk te participeren op de terreinen in de wet genoemd.
Als op grond van de Wet REA een vergoeding mogelijk is kan dit in dit verband een indicatie vormen voor de vraag welke, met name materiële, aanpassingen aan de orde kunnen zijn. Zowel de materiële als de immateriële aanpassingen kunnen kosten met zich meebrengen voor de partij tot wie het verbod op het maken van onderscheid zich richt. Voor het laatste is te denken aan organisatorische problemen die de aanpassing mee zou kunnen brengen.
De aanpassingen moeten doeltreffend zijn. Dit houdt in dat ze geschikt en noodzakelijk moeten zijn om de gehandicapte of chronisch zieke als ieder ander te laten deelnemen aan het maatschappelijk leven. Geschikt is die aanpassing die belemmeringen van welke aard dan ook kan wegnemen en die de zelfstandigheid en volwaardige participatie en integratie van de gehandicapte of chronisch zieke kan bevorderen. Dit dient allereerst onderzocht te worden. Daarnaast moet worden nagegaan of de gevraagde voorziening ook noodzakelijk is, in die zin dat mogelijk met een andere (mogelijk minder kostbare) voorziening hetzelfde doel bereikt zou kunnen worden. Bij de beoordeling welke aanpassing in het concrete geval als doeltreffend kan worden gekwalificeerd, zal medisch of arbeidsdeskundig advies een belangrijke rol spelen. Uiteraard is hierbij de inbreng van de kant van de gehandicapte tevens van belang.
Pas nadat aldus is vastgesteld welke aanpassing (met welk prijskaartje) doeltreffend is, kan de vraag worden gesteld of het treffen van deze aanpassing niet een onevenredige belasting vormt.
Met «naar gelang de behoefte» wordt bedoeld aan te geven dat de wederpartij niet op voorhand en rekening houdend met mogelijk een reeks van handicaps of chronische ziektes die zich kunnen voordoen, aanpassingen dient te verrichten. Het moet gaan om een in een concrete situatie benodigde aanpassing. Met het begrip «naar gelang de behoefte» wordt tot uitdrukking gebracht dat de verplichting tot het treffen van een doeltreffende aanpassing geen generieke verplichting is, maar een verplichting die afhankelijk van de situatie specifiek ingevuld moet worden. Het artikel sluit hiermee aan bij de bewoordingen van richtlijn nr. 2000/78/EG.
Om uitvoering te kunnen geven aan de verplichting tot het doen van een doeltreffende aanpassing zal het voor de wederpartij duidelijk moeten zijn dat er behoefte is aan een aanpassing en tevens duidelijk moeten zijn welke aanpassing in concreto gewenst is.
De behoefte zal op enigerlei wijze kenbaar moeten zijn of kenbaar worden gemaakt. Naar verwachting zal in de praktijk in onderlinge samenspraak tussen de aanbieder (van arbeid of scholing) en de aspirant-gebruiker de behoefte en het type aanpassing concreet worden bepaald. Soms zal ook, afhankelijk van aard, ernst en zichtbaarheid van de handicap of chronische ziekte bij de aanbieder duidelijk zijn dat een aanpassing vereist is. Naar het oordeel van de regering, ligt hier echter een verantwoordelijkheid van de gehandicapte of chronisch zieke om de behoefte aan een aanpassing aan te kaarten.
In dit verband is zorgvuldig de samenhang met de Wet op de medische keuringen (Wmk) bezien. De Wmk verbiedt in zijn algemeenheid aanstellingskeuringen, tenzij er voor de functie specifieke gezondheidseisen gelden. Ook bepaalt de wet dat er buiten de aanstellingskeuringen om, aan een (aspirant)werknemer geen vragen gesteld mogen worden over zijn gezondheidstoestand en zijn ziekteverzuim (artikel 4, tweede lid). Het staat buiten twijfel dat dit wetsvoorstel geen inbreuk betekent op de bescherming die juist de Wmk biedt. De Wmk staat er evenwel niet aan in de weg dat de (aspirant)werknemer uit zichzelf informatie verstrekt over zijn gezondheidstoestand met het oog op het aanpassen van het werk.1 En als het gaat om de een aanpassing in zijn concrete situatie dan is het aan de (aspirant)werknemer om kenbaar te maken dat hij een aanpassing nodig heeft.
Indien een werkgever wil beoordelen of een aanpassing daadwerkelijk noodzakelijk is, en zo ja welke aanpassing redelijk is, kan hij zich daarover laten adviseren door bijvoorbeeld zijn arbodienst. Deze dienst kan hiertoe onderzoek verrichten. Een dergelijk aanpassingsonderzoek moet duidelijk onderscheiden worden van een aanstellingskeuring. Van strijd met de Wmk zal hierbij geen sprake zijn. Een (aspirant)werknemer is overigens niet verplicht aan een dergelijk onderzoek mee te werken, maar indien hij niet mee werkt kan de werkgever niet beoordelen of, en zo ja welke, aanpassingen nodig zijn. Daarmee kan de werkgever zich ook geen oordeel vormen over de vraag in hoeverre er sprake is van een (on)evenredige belasting. De werkgever die een (aspirant)werknemer op deze grond niet aanstelt of bevordert maakt zich daarmee niet schuldig aan ongerechtvaardigd onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. Gaat het in meer algemene zin om aanpassingen dan is het onder omstandigheden voorstelbaar dat van een aanbieder van arbeid of beroepsonderwijs verwacht wordt dat hij op voorhand rekening houdt met personen met beperkingen als gevolg van een handicap of chronische ziekte, zonder een concreet verzoek daartoe. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de wenselijkheid dat een massale voorlichtingsbijeenkomst voor een bepaalde opleiding ook voor mensen met een veel voorkomende handicap toegankelijk is.
Artikel 2 spreekt van een onevenredige belasting. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat niet elke aanpassing gevergd kan worden doch uitsluitend indien deze voor de betrokken wederpartij niet een onevenredige belasting zou vormen. In zijn advies heeft de SER bepleit om, met het oog op aansluiting bij onder meer de Arbeidsomstandighedenwet 1998 en de Wet REA, in plaats van deze formule een «redelijkerwijsclausule» op te nemen. Uitgangspunt bij implementatie van richtlijnen is evenwel dat zo nauw mogelijk wordt aangesloten bij de bedoelingen en bewoordingen van een richtlijn opdat een aan de richtlijn gelijkwaardige norm in de nationale rechtsorde wordt opgenomen. Om deze reden is met de bewoordingen «onevenredige belasting» aangesloten bij artikel 5 van richtlijn nr. 2000/78/EG.
De vraag of sprake is van een onevenredige belasting komt pas aan de orde nadat op correcte wijze is vastgesteld of in casu sprake is van een doeltreffende aanpassing.
Aan de orde is hier een redelijkheidstoets. Van verschillende zijden is er gewezen op de bezwaren die zouden kleven aan deze open norm. In het Nederlandse civiele recht is dit echter geen onbekende toets. Zowel in het algemene overeenkomstenrecht als in het arbeidsrecht (meer specifiek in de toets van de goede werknemer/werkgever) wordt veel gewerkt met dergelijke normen. In de civiele rechtspraak zijn daarom verschillende aanknopingspunten te vinden voor de vraag hoe in concreto beoordeeld moet worden of een bepaalde (op zichzelf doeltreffende) aanpassing redelijkerwijze van de wederpartij verlangd kan worden, met name in de contractuele fase van het arbeidsproces.
Dit wetsvoorstel verbiedt ongerechtvaardigd onderscheid op grond van handicap bij de toegang tot arbeid en in de bestaande arbeidsverhouding. Het vraagstuk van doeltreffende aanpassingen kan in beide fasen van het arbeidsproces aan de orde zijn.
De materiële werkingssfeer van richtlijn nr. 2000/78/EG strekt zich ook uit over de pre-contractuele fase, zodat de verplichting tot het treffen van doeltreffende aanpassingen en daarmee ook de toets op onevenredige belasting tevens op deze fase betrekking heeft. Waar het gaat om de precontractuele fase biedt de bestaande jurisprudentie nog weinig aanknopingspunten voor de concrete beoordeling of een doeltreffende aanpassing een onevenredige belasting voor de werkgever vormt. Wel is in de literatuur aanvaard dat ook in de pre-contractuele fase goed werkgeverschap een rol speelt, maar jurisprudentie waarmee een meer concrete invulling wordt gegeven ontbreekt.
Over de contractuele fase van het arbeidsproces zijn er rechterlijke uitspraken bekend over de vraag wat redelijkerwijs van een werkgever kan worden gevraagd ten aanzien van het aanbieden van arbeid aan een werknemer die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geraakt. De Hoge Raad heeft uitgesproken dat de werkgever gehouden kan zijn de werknemer de bedongen arbeid in het vervolg parttime te laten verrichten (HR 3 februari 1987, NJ 1978,248, Roovers/ De Toekomst). Ook kan in bepaalde situaties van de werkgever gevergd worden dat hij de werknemer een deel van de taken van de bedongen arbeid fulltime laat verrichten of dat hij de werknemer andere passende arbeid aanbiedt (HR 8 november 1985, NJ 1986, 309, Van Haaren/Cehave). Of dit van een werkgever gevergd kan worden hangt af van de omstandigheden van het geval zoals de inhoud van het aanbod van de werknemer, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf. Onder omstandigheden kan ook van de werkgever worden gevergd dat hij de bestaande organisatie of arbeidsverdeling wijzigt of aanpast met het oog op het aanbod van de werknemer (HR 13 december 1991, NJ 1992, 441, Goldsteen/Roeland). Bij deze laatste uitspraak bleek het mede van belang te zijn of de arbeidsongeschiktheid in of buiten de werksfeer is ontstaan aangezien van de werkgever in het algemeen meer kan worden gevergd wanneer omstandigheden binnen de werksfeer tot arbeidsongeschiktheid hebben geleid. Daartegenover staat dat de werknemer gehouden is op redelijke voorstellen van zijn werkgever in te gaan en deze slechts kan afwijzen wanneer aanvaarding redelijkerwijs niet van hem verlangd kan worden. Ook als de omstandigheden in de risico-sfeer van de werknemer liggen is dit zo (HR 26 juni 1998, JAR 1998, 199, Van der Lely/Taxi Hofman). Daarnaast geldt dat als de arbeidsongeschikte voor geen van de werkzaamheden in het bedrijf, ook niet nieuwe te creëren werkzaamheden geschikt is, dan niet van de werkgever gevergd kan worden dat deze hem arbeid aanbiedt (HR 4 januari1991, NJ 1991, 270).
Voorts is duidelijk dat als er een financiële compensatie voor de doeltreffende aanpassing bestaat, de aanpassing vanuit financieel oogpunt niet als onevenredig kan worden beschouwd. Richtlijn nr. 2000/78/EG geeft dit ook aan in de laatste volzin van artikel 5 «Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen in het kader van het door de lidstaten gevoerde beleid inzake personen met een handicap, mag zij niet als onevenredig worden beschouwd.»
Ook over toelating aan het onderwijs heeft de rechter zich uitgesproken: ARRvS, 10 april 1990, JO 1991, 31; Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Klerks vs. Nederland en ABRvS, 26 juli 1999, JO 1999, nr. 6. In deze uitspraken gaat het weliswaar om toelating van een leerling tot het basisonderwijs, in welk geval er altijd een alternatief is in de vorm van het speciaal onderwijs. Niettemin geven de uitspraken inzicht in de elementen die voor de rechter meewegen. Zo is gesteld bij de beoordeling over de toelating van een leerling met een ernstige gehoorstoornis tot een instelling voor regulier onderwijs dat «bij de beoordeling de beschikbare middelen (de kosten voor extra onderwijzend personeel) en de belangen van andere kinderen een belangrijke rol spelen». De vraag in hoeverre extra begeleiding, bijzondere deskundigheid en organisatie-aanpassingen verlangd kunnen worden werd in een concreet geval beperkt doordat «onder de gegeven omstandigheden dit niet gevraagd kan worden van de reguliere basisscholen (die de benodigde mankracht en expertise missen). Dit mede met het oog op belangen van derden».
De toets of de gevraagde doeltreffende aanpassing wel of niet een onevenredige belasting vormt houdt een weging in van enerzijds de belangen van de gehandicapte of chronisch zieke bij deze aanpassing en anderzijds de belangen van de wederpartij. Met dit begrip «onevenredige belasting» wordt tot uitdrukking gebracht dat de in het geding zijnde aanpassing proportioneel moet zijn. In zijn commentaar op het wetsvoorstel signaleert de CG-raad terecht dat, hoewel het wetsvoorstel individueel van karakter is, aanpassingen, met name aanpassingen aan gebouwen, niettemin een duidelijk generiek karakter kunnen hebben. Het is dan niet redelijk deze aanpassingen uitsluitend in het licht van een specifieke aanvrager te beoordelen omdat deze bij toeval degene is die deze aanpassing vraagt. Bij de belangenafweging kan mede het belang voor toekomstige gebruikers bij de beoordeling betrokken worden.
In zijn algemeenheid betekent dit dat de betrokken wederpartij een brede afweging moet maken van de baten en lasten van de betrokken aanpassing. Richtlijn nr. 2000/78/EG formuleert het in overweging 21 als volgt: «Wanneer wordt nagegaan of de betrokken maatregelen geen onevenredige belasting veroorzaken, moet in het bijzonder rekening worden gehouden met de financiële en andere kosten, alsmede met de omvang en de financiële middelen van de organisatie of onderneming, en met de mogelijkheid om overheidsgeld of andere vormen van steun te verkrijgen.» In de praktijk zal onder meer rekening kunnen worden gehouden met de volgende elementen:
– de grootte van de organisatie of instelling in termen van het aantal daarin participerende personen;
– de noodzakelijke investeringen en kosten voor het aanbrengen van de aanpassing;
– de beschikbare financiële tegemoetkomingen, bijvoorbeeld loonkostensubsidies, persoonsgebonden budgetten in het kader van de Wet REA, tegemoetkomingen in het kader van de Wvg;
– de operationele en technische haalbaarheid van de aanpassing;
– de financiële draagkracht van de onderneming of instelling.
Voor het merendeel zijn deze factoren voldoende duidelijk. Ten aanzien van de operationele en technische haalbaarheid wordt het volgende opgemerkt. Bij operationele haalbaarheid gaat het om situaties waarbij bepaalde maatregelen toch niet kunnen worden genomen, omdat zij in een ander opzicht de arbeidsomstandigheden van de werknemers weer bedreigen of bijvoorbeeld de productkwaliteit substantieel beïnvloeden. Wat betreft de technische haalbaarheid dienen werkgevers zich in beginsel te houden aan hetgeen overeenkomt met de algemeen erkende stand van de techniek en met de stand van de betreffende techniek in de betrokken bedrijfstak, zoals door vakdeskundigen in brede kring wordt aanvaard als goed toepasbaar in de praktijk (vergelijk ook artikel 3, eerste lid van de Arbeidsomstandighedenwet 1998).
Per afzonderlijk beleidsterrein zijn daarnaast nog specifieke elementen denkbaar, die kunnen meewegen bij de vraag of een aanpassing een onevenredige belasting voor de wederpartij vormt.
Voor het terrein van de arbeid:
– bijvoorbeeld de duur van de arbeidsrelatie.
Ingeval van een kort en tijdelijk dienstverband zou een kostbare aanpassing als een onevenredige belasting beschouwd kunnen worden. Hiermee is niet gezegd dat iemand die een aanpassing nodig heeft, überhaupt niet tijdelijk aangesteld zou kunnen worden, maar dat dit een factor is die onder omstandigheden kan meespelen.
Bij het terrein van het beroepsonderwijs:
– bijvoorbeeld een mogelijke aantasting van het belang van andere deelnemers aan het onderwijs
– aanwezigheid en beschikbaarheid in de regio van vergelijkbaar onderwijs.
Bij de vraag wat een onevenredige belasting vormt, gelden in ieder geval enkele duidelijke grenzen. In de eerste plaats kan het niet zo zijn dat een aanpassing wordt gevergd wanneer, ondanks of dankzij de aanpassing, de veiligheid en de gezondheid van de gehandicapte of chronisch zieke zelf of van personen in zijn directe omgeving in gevaar zouden komen. Een dergelijke aanpassing kan overigens al moeilijk gekwalificeerd worden als «doeltreffend», omdat het doel van participatie en integratie er niet echt mee kan worden bereikt. In het uiterste geval kan daarvoor ook een beroep worden gedaan op artikel 3, eerste lid.
In de tweede plaats geldt dat niet als onevenredig kan worden gekwalificeerd datgene waartoe de wederpartij reeds bij een andere wet of wettelijk voorschrift verplicht is. Te denken valt aan verplichtingen op grond van de Arbowetgeving of vergunningsvoorwaarden die voor een gehele sector gelden.
Daarnaast geldt als grens dat een gevraagde aanpassing niet in financiële zin als onevenredig belastend kan worden bestempeld wanneer daarvoor een vergoeding bestaat van overheidswege. Te denken is aan vergoedingen in het kader van de Wet REA en de Wvg. Dit uitgangspunt is ook met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht in artikel 5 van richtlijn nr. 2000/78/EG. Wel kan een dergelijke aanpassing in immateriële zin nog een onevenredige belasting vormen, bijvoorbeeld wanneer daarmee ingrijpende en onoplosbare organisatorische problemen binnen de onderneming, organisatie of instelling zouden ontstaan. Vanzelfsprekend staat niet bij voorbaat vast dat de beschikbare overheidsvergoeding ook de bovengrens vormt van wat redelijkerwijs kan worden verlangd. In het concrete geval kan het zijn dat van een wederpartij een aanpassing die meer kost dan de maximale overheidsvergoeding in het geheel geen onevenredige belasting zal opleveren.
Doordat niet op voorhand nauwkeurig kan worden aangegeven wat doeltreffend is en wat als een onevenredige belasting moet worden beschouwd, wordt in zekere mate met deze bepaling een open norm in de wet geïntroduceerd. De regering meent dat met aanduiding van de wijze waarop moet worden getoetst of er sprake is van «doeltreffende aanpassingen», voldoende rechtszekerheid wordt geboden, terwijl tegelijk voldoende ruimte blijft voor verdere rechtsontwikkeling. De rechter en de Cgb kunnen, met name waar het betreft de factoren die zij in de weging betrekken, voldoende rekening houden met maatschappelijke ontwikkelingen.
In het algemeen gedeelte van deze memorie is de samenhang van de artikelen 1, 2 en 3 toegelicht. Uit de formulering van artikel 2 vloeit voort dat de plicht tot het doen van aanpassingen zich richt tot degene tot wie (ook) het verbod tot het maken van onderscheid zich richt. Voor dit wetsvoorstel zijn dat dus de aanbieders op de terreinen van de arbeid en de beroepsopleiding . De toets van de onevenredige belasting geldt derhalve deze normadressaten. Zij kunnen in rechte worden aangesproken voor het nalaten van het verrichten van een doeltreffende aanpassing. De rechtsrelatie tussen verhuurder en bijvoorbeeld werkgever/huurder wordt beheerst door het Burgerlijk Wetboek. In de praktijk zal, indien een verhuurder weigert een bepaalde voorziening te laten aanbrengen, de werkgever/huurder derhalve de verhuurder moeten aanspreken. In dit verband is artikel 1633 van Boek 7a van het Burgerlijk Wetboek inzake de huur van bedrijfsruimten relevant. In dat artikel is bepaald dat de huurder de inrichting of gedaante van het gehuurde niet mag veranderen dan na schriftelijke toestemming van de verhuurder. De huurder kan bij weigering een machtiging aan de kantonrechter vragen tot het aanbrengen van de veranderingen. De rechter wijst die vordering toe indien de veranderingen voor een doelmatige uitoefening van het bedrijf van de huurder noodzakelijk zijn en er geen gewichtige bezwaren van de verhuurder zich daartegen verzetten. De rechter kan aan de machtiging voorwaarden verbinden zoals bijvoorbeeld het herstel in de oude toestand na afloop van de huur. Daar doeltreffende aanpassingen in het kader van dit wetsvoorstel zijn te vatten onder het begrip doelmatige bedrijfsuitoefening, vormt het huurrecht geen beletsel voor de verplichting om doeltreffende aanpassingen te verrichten.
In artikel 3 zijn de gronden beschreven die ter rechtvaardiging van een overtreding van het verbod op het maken van onderscheid naar voren kunnen worden gebracht. Het gaat hierbij om uitzonderingsgronden die gelden voor alle terreinen.
Naast de in artikel 3 opgenomen algemene uitzonderingsgronden kunnen nog specifieke, namelijk aan een bepaald terrein verbonden, uitzonderingsgronden worden opgenomen. De regering heeft ervoor gekozen (in afwijking van de Awgb) de artikelen van algemeen naar bijzonder neer te zetten: de uitzonderingen op het verbod van onderscheid van het eerste lid kunnen betrekking hebben op alle vormen van onderscheid maken, zoals gedefinieerd in artikel 1. De uitzonderingsgrond van het tweede lid kan, zoals het artikellid bepaalt, uitsluitend worden ingeroepen wanneer sprake is van indirect onderscheid.
Artikel 3, eerste lid, onderdeel a: bescherming van veiligheid en gezondheid
De opname van een afzonderlijke uitzonderingsgrond voor de bescherming van veiligheid en gezondheid acht de regering in het geval van handicap en chronische ziekte noodzakelijk in verband met mogelijke risico's die deelname van deze groepen aan alle maatschappelijke activiteiten met zich mee kan brengen. De veiligheids- en gezondheidsrisico's kunnen zowel de gehandicapte of zieke betreffen als personen in zijn of haar onmiddellijke omgeving. Zo moet het mogelijk zijn een operatie-arts met hepatitis-B niet aan te nemen, zonder te worden beschuldigd van verboden onderscheid op grond van chronische ziekte. De regering merkt hierbij op dat niet gauw een beroep op deze uitzonderingsgrond kan worden gedaan. Het onderscheid moet immers noodzakelijk zijn. Een beroep op deze uitzonderingsgrond stelt daarom hoge eisen aan de motivering dat er inderdaad een reëel gevaar is voor de veiligheid en gezondheid. Deze uitzonderingsgrond laat ook onverlet de in artikel 2 genoemde plicht tot het doen van doeltreffende aanpassingen. Te denken valt aan het nemen van extra veiligheidsmaatregelen of voorlichting of instructies aan collega's, teamgenoten of onderwijzend personeel over mogelijke gezondheidsaspecten of over hoe te handelen bij bijvoorbeeld een epilepsieaanval van betrokkene. Alleen wanneer het gevaar niet aldus kan worden afgewend mag deelname worden geweigerd en wanneer dit vooraf overduidelijk vaststaat, is een toetsing op het nalaten doeltreffende aanpassingen te treffen overbodig. Op grond van artikel 7, tweede lid, van richtlijn nr. 2000/78/EG is het geoorloofd deze uitzondering te maken.
Artikel 3, eerste lid, onderdeel b: sociaal beleid ten gunste van gehandicapten
De bepaling over het specifieke sociaal beleid ten gunste van gehandicapten is noodzakelijk vanwege de neutrale, algemene wijze waarop het verbod op het maken van onderscheid op de grond van handicap of chronische ziekte in de wet is geformuleerd. Ieder onderscheid is verboden, tenzij de wetgever aangeeft dat een beroep gedaan kan worden op een in de wet omschreven uitzonderingsgrond. In wetgeving en beleid van de overheid en van door de overheid gesubsidieerde instellingen wordt veelvuldig onderscheid gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte. Er bestaan tal van maatregelen, voorzieningen en diensten die gehandicapten of chronisch zieken in staat moeten stellen zo volwaardig mogelijk te participeren en te integreren in de samenleving. Dit voor gehandicapten en chronisch zieken gunstig onderscheid is in de ogen van de wetgever een gerechtvaardigd onderscheid, ook al kunnen niet-gehandicapten en niet-chronisch zieken of andere gehandicapten dan waarop de regeling gericht is, er geen beroep op doen. In het geval een dergelijke maatregel of voorziening wordt bestreden met een beroep op het gelijkheidsbeginsel moet een beroep op een uitzonderingsgrond mogelijk zijn. De regering voorziet hierin met deze bepaling.
Deze uitzonderingsgrond vormt een aanvulling op de in de bestaande gelijkebehandelingswetgeving opgenomen uitzondering van de positieve actie. Wel is er enige overeenkomst met de bepaling inzake beschermende bepalingen inzake het moederschap in artikel 1a, derde lid, van de Wgb m/v en artikel 2, tweede lid, onder b, van de Awgb. Ook daarin worden bepaalde maatregelen van sociaal beleid, die noodzakelijk zijn vanwege de speciale aard van (biologisch) moederschap, zwangerschap en bevalling, uitgezonderd van het verbod op ongelijke behandeling. Het verschil tussen de uitzondering voor sociaal beleid en de uitzondering voor positieve actie is dat het bij positieve actie gaat om beleidsmaatregelen die genomen worden (en uitsluitend gerechtvaardigd kunnen worden) wanneer sprake is van een aantoonbare achterstand en die tevens geschikt en noodzakelijk zijn voor de opheffing van deze achterstand. Op grond daarvan zijn (tijdelijke) voorkeursmaatregelen toegestaan, die evenwel streng worden getoetst door de (Europese) rechter en door de Cgb. Bij maatregelen van sociaal beleid als bedoeld in onderhavige uitzonderingsgrond gaat het niet om het binnen een bepaalde tijdspanne opheffen van achterstanden maar om het compenseren of opheffen van beperkingen die gehandicapten en chronisch zieken ondervinden door speciaal daarop gerichte maatregelen. Voorbeelden zijn het bieden van speciaal onderwijs, het bieden van aangepast vervoer of huisvesting. Het gaat hier niet om tijdelijke positieve actiemaatregelen, die niet meer gelegitimeerd zijn als de achterstand is weggewerkt, maar om permanent noodzakelijke voorzieningen, zonder welke de gehandicapten en chronisch zieken niet op gelijke voet kunnen participeren en integreren in de samenleving. Het staat haaks op het in paragraaf 4 geschetste tweesporenbeleid wanneer deze maatregelen vanuit een oogpunt van gelijke behandeling als ongeoorloofd zouden kunnen worden aangemerkt. Om ieder mogelijk misverstand daarover uit de weg te ruimen acht de regering het noodzakelijk op dit punt een uitzonderingsgrond in de wet op te nemen.
Artikel 3, eerste lid, onder c: positieve actie
De regering acht het gewenst om ondubbelzinnig vast te leggen dat het voeren van een positief actiebeleid ten aanzien van mensen met een handicap of chronische ziekte een vorm van niet-verboden onderscheid kan zijn.
Dit artikelonderdeel maakt duidelijk dat maatregelen gericht op voorkeursbehandeling in afwijking van het in dit wetsvoorstel geregelde verbod van onderscheid zijn toegestaan. Met de formulering is aangesloten bij artikel 2, derde lid, van de Awgb waarin een soortgelijke bepaling is opgenomen. Het aldaar ontwikkelde toetsingskader voor de rechtmatigheid van voorkeursbehandeling is derhalve voor de toepassing van dit artikelonderdeel relevant. Ten aanzien van het voorkeursbeleid op basis van geslacht is dit zeer strak en nauw omschreven. Voor de non-discriminatiegrond ras dat een veel grotere en meer uiteenlopende diversiteit bezit dan geslacht wordt een minder stringent toetsingskader gehanteerd. Te verwachten valt dat het toetsingskader voor de grond ras ten aanzien van diversiteit richtinggevend zal zijn voor het toetsingskader voor de grond handicap en chronische ziekte.
Artikel 3, tweede lid: de objectieve rechtvaardiging
Volgens het tweede lid van artikel 3 is indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is, niet verboden. De toetsing van indirect onderscheid omvat daarmee twee stappen.
De eerste stap betreft de beoordeling of er indirect onderscheid naar handicap of chronische ziekte wordt gemaakt. Hiervan is, zoals bij artikel 1 is toegelicht, sprake wanneer een onderscheid op grond van een andere hoedanigheid dan handicap of chronische ziekte in de toepassingspraktijk leidt tot benadeling op grond van het criterium handicap of chronische ziekte.
De tweede stap betreft de beoordeling of in het concrete geval sprake is van een objectieve rechtvaardigheidsgrond. De criteria voor de beoordeling of onderscheid objectief gerechtvaardigd is, zijn ontwikkeld in de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid naar geslacht en luiden als volgt:
– het doel van de regeling, maatregel of praktijk waarmee het benadelend indirect onderscheid wordt gemaakt mag als zodanig niets van doen hebben met discriminatie;
– het doel van het onderscheid dient te beantwoorden aan een werkelijke behoefte van een onderneming of aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van een lidstaat;
– het onderscheid moet geschikt zijn om dat doel te bereiken;
– het onderscheid moet daarvoor ook noodzakelijk zijn.
Deze elementen zijn eveneens opgenomen in richtlijn nr. 2000/78/EG. Bij de implementatie van de richtlijn zal deze uitzonderingsgrond aan de orde worden gesteld.
De vraag die mogelijk rijst, is of de uitzonderingen van artikel 3 ook (moeten of kunnen) gelden bij de toepassing van artikel 2. Als na toetsing aan de criteria van artikel 2 is vastgesteld dat een doeltreffende aanpassing verricht moet worden, kan dan nog een van de uitzonderingen van artikel 3 met zich mee brengen dat de aanpassing niet hoeft plaats te vinden? Alleen de uitzondering ter bescherming van de veiligheid en de gezondheid kan in dit geval relevant zijn. De regering acht het niet voorstelbaar dat een bepaalde aanpassing geschikt en noodzakelijk zou kunnen zijn indien deze een gevaar of risico voor veiligheid en gezondheid zou kunnen inhouden. Zou hiervan desondanks sprake kunnen zijn, dan zou deze in redelijkheid niet van de wederpartij gevergd kunnen worden. Met andere woorden: als de toetsing aan de criteria van artikel 2 is doorlopen, komt men in de praktijk niet meer toe aan de uitzonderingen van artikel 3.
Voor het terrein van de arbeid, uitgezonderd het vrije beroep waarop artikel 5 betrekking heeft, is het verbod om onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte te maken neergelegd in artikel 4. Deze bepaling bevat de uitwerking van het verbod tot het maken van onderscheid in het kader van de privaatrechtelijke en de publiekrechtelijke arbeidsverhouding. Het artikel noemt de te onderscheiden terreinen waarop het verbod van onderscheid op grond van handicap en chronische ziekte van toepassing is. Voor de omschrijving van de toepasselijke terreinen is aangesloten bij de Awgb.
Het begrip arbeidsverhouding heeft dezelfde betekenis als in de Awgb. Het voorgestelde verbod van onderscheid naar handicap of chronische ziekte geldt dus voor die arbeidsrelaties waarin onder het gezag van een ander arbeid wordt verricht, zoals de arbeidsovereenkomst of andere arbeidsverhoudingen waarin sprake is van «onder gezag werken».
Het verbod van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte richt zich niet tot een vooraf vastomschreven wederpartij. Anders dan artikel 646 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 1a van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, die zich uitdrukkelijk richten tot de werkgever onderscheidenlijk het bevoegde gezag, richt dit wetsvoorstel zich tot een ieder die de in artikel 4 genoemde activiteiten ontplooit. Deze open formulering, die overigens ook in artikel 5 van de Awgb gehanteerd wordt, heeft tot gevolg dat behalve de werkgever of het bevoegd gezag, ook andere bij de +arbeidsverhouding betrokkenen onder de werking van het wetsvoorstel vallen. Ook organisaties zoals de publieke arbeidsvoorziening, uitvoeringsinstanties van de socialezekerheidswetgeving die een belangrijke rol vervullen bij de toelating tot de arbeid, dienen het verbod van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte na te leven. CAO-partijen, die bepalingen omtrent werving en selectie van personeel of omtrent scholing van werknemers in de CAO willen opnemen, zijn ook gebonden aan het verbod van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte.
Artikel 4, onderdelen a, b en c
Het verbod heeft betrekking op de aanbieding van een betrekking, de behandeling bij de vervulling van die betrekking en het aangaan van een arbeidsverhouding of aanstelling. Het verbod is dan van kracht van het moment van de bekendmaking van een vacature tot en met het aangaan van de arbeidsverhouding of de ambtelijke aanstelling. Het verbod om bij de selectie onderscheid te maken heeft betrekking op alle onderdelen van de selectie, zowel in de voorbereiding daarvan als in de daadwerkelijke uitvoering: de opstelling en formulering van de functie-eisen en het functie-profiel; de wijze waarop getoetst wordt – bij een eerste selectie op basis van schriftelijke stukken maar ook in sollicitatiegesprekken – of kandidaten meer of minder aan de gestelde functie-eisen voldoen; de vragen die aan kandidaten worden gesteld; de wijze waarop geschikt geachte kandidaten tegen elkaar worden afgewogen; de toepassing van hulpmiddelen in de selectie zoals het al dan niet natrekken van referenties, het al dan niet besluiten tot een «assessment» of het al dan niet besluiten tot een medische keuring alsmede de beoordeling van de resultaten van deze hulpmiddelen. Het verbod heeft ook betrekking op interne wervings- en selectieprocedures.
Uiteraard houdt de werkgever de vrijheid om de meest geschikte kandidaat te selecteren of iemand af te wijzen wegens onvoldoende geschiktheid. Het verbod van onderscheid betekent niet dat iemand in dienst moet worden genomen die niet in staat is de essentiële taken van het desbetreffende beroep uit te voeren. In dit verband wordt ook gewezen op overweging 17 van richtlijn nr. 2000/78/EG: «Deze richtlijn eist niet dat iemand in dienst genomen, bevorderd, in dienst gehouden of opgeleid wordt die niet bekwaam, in staat en beschikbaar is om de essentiële taken van de desbetreffende functie uit te voeren of om een bepaalde opleiding te volgen, onverminderd de verplichting om in redelijke aanpassingen voor personen met een handicap te voorzien».
Dit wetsvoorstel laat derhalve onverlet de bevoegdheid van een werkgever om een persoon met een bepaalde handicap of chronische ziekte te weigeren voor een functie of activiteit omdat deze persoon bepaalde wezenlijke functievereisten niet kan vervullen. Soms kunnen de wezenlijke functie-vereisten wel betrekking hebben op lichamelijke en medische geschiktheid Zo is evident dat een ernstig visueel gehandicapte persoon niet in aanmerking kan komen voor een baan als buschauffeur. Bij werken op de kinderboerderij zouden astmatische aandoeningen tot onoverkomelijke problemen kunnen leiden.
In dit soort situaties wordt geen inbreuk gemaakt op het gelijkheidsbeginsel, omdat het dan niet gaat om voor de functie geschikte personen. Op grond van geen enkele gelijkebehandelingswet is een werkgever immers verplicht een persoon aan te stellen of te handhaven in een functie waarvoor die persoon niet de noodzakelijke fysieke of mentale geschiktheid bezit. Voor een functie waarbij zwaar lichamelijke arbeid een van de essentiële taken is, verplicht bijvoorbeeld de Awgb de werkgever niet tot aanstelling van personen die hiervoor niet geschikt zijn.
De regering is nagegaan of nog van de mogelijkheid van artikel 4 van de kaderrichtlijn gebruik moest worden gemaakt, maar heeft overwogen dat hieraan geen behoefte is. Artikel 4, eerste lid, van de kaderrichtlijn biedt de ruimte om te bepalen dat een verschil in behandeling dat op een kenmerk in verband met handicap berust, geen discriminatie vormt indien een dergelijk kenmerk, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsvereisten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is. Met deze uitzonderingsgrond wordt gedoeld op situaties waarbij juist het hebben van een handicap of chronische ziekte of een daarmee in verband staand kenmerk een wezenlijk functievereiste is. Anders dan bij ras of geslacht waarbij deze gronden bepalend kunnen zijn voor bepaalde beroepen of functies zoals die van acteur of model, is voor de grond handicap geen situatie denkbaar waarbij handicap een wezenlijk en bepalend beroepselement vormt. Weliswaar zijn situaties denkbaar waarbij het wenselijk is dat voor een bepaalde functie ervaring en inlevingsvermogen in een handicap een vereiste kan zijn maar dit behoeft niet per definitie samen te gaan met het hebben van die bepaalde handicap.
In verband met het onderdeel werving en selectie is ook artikel 4, tweede lid, van de Wmk van belang. Dit artikel bepaalt dat buiten de medische keuring om geen vragen mogen worden gesteld of inlichtingen mogen worden ingewonnen over de gezondheidstoestand van de kandidaat en over diens ziekteverzuim in het verleden.
De hoofdregel, neergelegd in artikel 4, eerste lid, van die wet, houdt in dat alleen een aanstellingskeuring mag worden uitgevoerd indien aan de vervulling van de desbetreffende functie bijzondere eisen op het punt van medische geschiktheid moeten worden gesteld. Daaronder wordt tevens begrepen de bescherming van de gezondheid en de veiligheid bij de uitoefening van de arbeid van zowel de keurling zelf als van derden. Het gevaar van oneigenlijk gebruik is bij de parlementaire behandeling van de Wet op de medische keuringen aan de orde geweest.
Een aanstellingskeuring mag in ieder geval niet door andere motieven zijn ingegeven of een bredere reikwijdte hebben dan door de concrete (werk)-situatie is geïndiceerd. De werkgever moet de keurling daarover tijdig en op begrijpelijke wijze informeren. Het verbod om bij de toepassing van de keuring en bij de beoordeling van de uitslag onderscheid te maken op grond van handicap of chronische ziekte kan in zeker opzicht bijdragen aan extra rechtsbescherming tegen oneigenlijk gebruik van het middel van medische keuring. En wel in zoverre dat de werkgever die besluit om tot keuring over te gaan of na een medische keuring alsnog tot afwijzing overgaat in voorkomende gevallen moet aantonen dat hij óók de gelijkebehandelingsnorm niet heeft overtreden. In reactie op het SER-advies wordt nog het volgende opgemerkt. Dit wetsvoorstel brengt geen wijzigingen in de verplichtingen die gelden in de pre-contractuele fase. Op de sollicitant rust in dat kader de verplichting mededelingen te doen die van belang zijn voor de vervulling van de wezenlijke functievereisten. Dit kan ook de ziekte of handicap betreffen wanneer de gevolgen daarvan zijn dat de desbetreffende persoon daarvan (ernstige) belemmeringen zal ervaren bij het vervullen van zijn functie1. Mede gezien de Wmk is het van belang dat de sollicitant de behoefte aan een eventuele aanpassing kenbaar maakt. Het niet in de pre-contractuele fase reeds kenbaar maken van de behoefte aan een aanpassing die niet raakt aan een wezenlijke aspect van de functie, zal geen rol spelen bij de vraag of de aanpassing een onevenredige belasting vormt.
Onder deze onderdelen valt ook het verbod van onderscheid bij beëindiging van arbeidsverhoudingen en ambtelijke aanstellingen.
Voor het opzeggen van een arbeidsverhouding is in beginsel toestemming vereist van de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie. Voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen geeft het Ontslagbesluit in artikel 4:1 e.v. een regeling die de Regionaal Directeur dient te hanteren bij het bepalen van de ontslagvolgorde. In beginsel geldt hierbij het anciënniteitbeginsel; de werknemer met het kortste dienstverband komt het eerst voor opzegging in aanmerking. Het opbouwen van anciënniteit kan voor gehandicapten en chronisch zieken moeilijker zijn dan voor anderen. Toepassing van het anciënniteitbeginsel bij ontslag kan daarom voor gehandicapten en chronisch zieken nadelig zijn. In het ontslagbeleid van de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie wordt rekening gehouden met gehandicapten en chronisch zieken. Artikel 4:2, vijfde lid, van het Ontslagbesluit maakt het mogelijk dat van de door anciënniteit gedicteerde ontslagvolgorde wordt afgeweken indien daardoor een werknemer met een zwakke arbeidsmarktpositie getroffen zou worden. Artikel 4:4 van het Ontslagbesluit geeft een specifieke bescherming bij ontslag van een werknemer die als arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet REA is aan te merken. Verder schrijft artikel 5:2 van het Ontslagbesluit reïntegratiemaatregelen voor alvorens voor het ontslag van een zieke werknemer toestemming gegeven kan worden. Deze beschermende bepalingen uit het Ontslagbesluit voldoen aan de vereisten van artikel 3, eerste lid, onderdeel b, van het onderhavige wetsvoorstel.
Arbeidsbemiddeling valt ook onder het verbod van onderscheid naar handicap of chronische ziekte. Arbeidsbemiddeling dient ruim te worden uitgelegd. Hieronder vallen ook het aanbieden van een werkervaringsplaats en het geven van advies en voorlichting over beroeps- en schoolkeuze, voorzover het scholing in de hierna beschreven zin van dit wetsvoorstel betreft.
Onderdeel e brengt de arbeidsvoorwaarden (inclusief beloning) onder de werkingssfeer van het verbod van onderscheid.
Onder het begrip arbeidsvoorwaarden valt een scala aan onderwerpen zoals beloning, vakantie, verlof, reiskostenvergoeding, ziektekostenvergoeding. In arbeidsvoorwaardelijke regelingen in CAO's worden soms criteria gehanteerd die een indirect onderscheid teweeg kunnen brengen. Gedacht kan dan worden aan bepalingen met betrekking tot werktijden, wachtdagen bij ziekte prestatiebeloning, enz. Dergelijke bepalingen hebben alle een specifieke impact voor gehandicapten en chronisch zieken.
De constatering dat bepaalde regelingen of praktijken voor gehandicapten en chronisch zieken nadelig effect hebben, betekent niet per se dat zij als verboden onderscheid moeten worden beschouwd. Of dat het geval is hangt af van de rechtvaardiging die voor het onderscheid wordt aangevoerd.
Het verbod van onderscheid geldt ook bij het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming voorafgaand aan of tijdens een arbeidsverhouding. Als een werkgever zijn werknemers laat bijscholen of als het arbeidsbureau een werkzoekende in aanmerking laat komen voor een sollicitatiecursus of een werkervaringsplaats, geldt het verbod. Artikel 4, onderdeel g Bevordering is ook onder de werkingssfeer van het verbod van onderscheid gebracht omdat de grens tussen bevordering en interne wervings- en selectieprocedures niet duidelijk te trekken is.
Artikel 5 heeft betrekking op het vrije beroep. Artikel 5 is ontleend aan artikel 6 van de Awgb. Artikel 5 ziet op de toegang tot, de uitoefening van en de ontplooiingsmogelijkheden binnen het vrije beroep in die gevallen waarin artikel 4 niet van toepassing is.
Dit artikel regelt het verbod om onderscheid te maken bij het verlenen van toegang tot en het geven van (a) loopbaanoriëntatie en beroepskeuzevoorlichting en (b) onderwijs dat gericht is op toetreding tot en functioneren op de arbeidsmarkt.
De redactie van de huidige bepaling noemt geen normadressaat en richt zich dan ook tot een ieder en stelt daarmee buiten twijfel dat het openbare, bijzondere bekostigde en niet-bekostigde beroepsonderwijs onder de reikwijdte van de wet vallen.
Volgens richtlijn nr. 2000/78/EG betreft het verbod om onderscheid te maken de toegang tot het beroepsonderwijs en hoger onderwijs. Het onderwijsartikel in dit wetsvoorstel is breder. Overeenkomstig de bepalingen voor arbeid hebben de onderwijsbepalingen betrekking op het gehele «traject». Er is immers geen aanleiding om het verbod op discriminatie binnen het beroepsonderwijs beperkter vorm te geven dan binnen de andere sectoren die in dit wetsvoorstel worden geregeld. Het gehele traject valt daarom onder het verbod op onderscheid: van toegang tot het onderwijs tot het aanbieden van onderwijs waaronder de beroepspraktijkvorming, het afnemen van toetsen en het afsluiten van het onderwijs. Op deze manier is er een naadloze overgang van de bescherming van de gehandicapte en chronisch zieke van het gehele onderwijstraject naar het verrichten van arbeid, bedoeld in de artikelen 4 en 5 van het wetsvoorstel.
Artikel 6 ziet op de beroepsopleidingen. Hieronder worden alle opleidingen begrepen die gericht zijn op het toetreden en functioneren op de arbeidsmarkt. Het gaat om praktijkonderwijs in het voortgezet onderwijs, het middelbaar en hoger beroepsonderwijs, maar ook om universitair onderwijs. Het voortgezet onderwijs (regulier en volwassenenonderwijs) valt in principe niet onder de werking van de wet, aangezien er bij dit onderwijs geen sprake is van onderwijs dat gericht is op toetreding tot de arbeidsmarkt. Alleen het praktijkonderwijs vormt hierop een uitzondering. Dit onderwijs behoort tot het speciaal voortgezet onderwijs en is gericht op leerlingen die geen diploma of kwalificatie in het voortgezet onderwijs of beroepsonderwijs zullen behalen. Het praktijkonderwijs bereidt deze leerlingen onder meer voor op relatief eenvoudige werkzaamheden op de (regionale) arbeidsmarkt.
De bepaling in dit wetsvoorstel betreft alle instellingen die een beroepsopleiding verzorgen. Het gaat ook om instellingen die niet door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen worden bekostigd of aangewezen of waarvan de diploma's niet door de minister worden erkend.
Er is gekozen voor de algemene begrippen «loopbaanoriëntatie en beroepskeuzevoorlichting» om aan te geven dat deze bepaling ruim uitgelegd moet worden. Het is wenselijk om op dit punt voor een ruimere interpretatie te kiezen dan het begrip «beroepskeuzevoorlichting» van de richtlijn. Op deze manier geldt het verbod op onderscheid niet alleen voor de voorlichting die betrekking heeft op de keuze voor een bepaald beroep, maar ook op de soort opleidingen of cursussen die iemand aangeraden wordt te volgen om een bepaald beroep of een bepaalde functie te kunnen uitoefenen.
Gezien de formulering van onderdeel b, heeft het verbod tot het maken van onderscheid betrekking op onderwijs als laatste stap vóór de arbeidsmarkt en op om- en bijscholingscursussen. Het praktijkonderwijs zoals dat is geregeld in de Wet op het voortgezet onderwijs, het beroepsonderwijs zoals dat is geregeld in WEB, en het hoger onderwijs zoals dat is geregeld in de WHW, maken hier onderdeel van uit, maar het gaat ook om instellingen die niet door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen zijn bekostigd, aangewezen of erkend.
Daarnaast heeft onderdeel b betrekking op alle fasen van het onderwijs: vanaf de inschrijving tot en met de afsluiting van het onderwijs. Wat onder de afsluiting van onderwijs moet worden verstaan, is afhankelijk van de wijze waarop een instelling het onderwijs heeft georganiseerd: soms is de laatste stap voor afronding van het onderwijs het afnemen van een examen of het laatste tentamen, dan weer het verstrekken van het diploma.
Het verbod tot het maken van onderscheid geldt bij de toegang tot het volgen van onderwijs, bij het aanbieden van de lessen, bij het aanbieden van allerlei organisatorische faciliteiten, bij het afnemen van testen, tentamens en examens en bij de uitreiking van getuigschriften. Deze opsomming is vanzelfsprekend niet limitatief.
Verschil artikel 4, eerste lid, onder f, en artikel 6
Naast de door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen aangewezen en bekostigde instellingen heeft artikel 6 ook betrekking op de onderwijsinstellingen waarvan de regulering aan de markt is overgelaten. Hieronder vallen ook de instellingen die scholing geven als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder f. De bepaling van artikel 4, eerste lid, onder f, en de bepaling van artikel 6 richten zich tot verschillende normadressaten. In artikel 4 gaat het erom of een werkgever of andere normadressaat zoals de Arbeidsvoorzieningsorganisatie verboden onderscheid maakt (bij het al dan niet mogen volgen van een opleiding), terwijl het in artikel 6 gaat om de vraag of een onderwijsinstelling verboden onderscheid maakt.
Artikel 7 regelt de ontslagbescherming voor de situatie dat betrokkene een beroep heeft gedaan op het in artikel 4 bepaalde of de situatie dat een betrokkene in strijd met het verbod van onderscheid is ontslagen. Het beoogt de werknemer te beschermen tegen beëindiging van de arbeidsverhouding door de werkgever als reactie op het feit dat de werknemer een beroep heeft gedaan (al dan niet in rechte) op het verbod om onderscheid naar handicap of chronische ziekte te maken. Aan een dergelijke beëindiging is de sanctie van vernietigbaarheid verbonden die door de werknemer binnen een bepaalde termijn moet worden ingeroepen. Voor de formulering van deze bepaling is aangesloten bij de terminologie van de Awgb. De bepaling heeft zowel betrekking op de private als de publieke sector en geldt dus voor diegenen die in een arbeidsverhouding arbeid verrichten respectievelijk diegenen die aangesteld zijn als ambtenaar. Dat betekent dat het begrip werknemer in de bepaling ruim moet worden opgevat. De bepaling geldt onverminderd hoofdstuk 8 van de Awb dat bijzondere bepalingen bevat over beroep bij de rechtbank.
Hierbij zij aangetekend dat richtlijn nr. 2000/78/EG een ruimere bescherming biedt. Dit punt zal bij de implementatie van de «gezamenlijke bepalingen» (zie ook paragraaf 5.2) van de richtlijn aan de orde komen.
Het tweede lid van artikel 7 geeft de termijn weer waarbinnen de werknemer in beroep kan komen bij zijn werkgever tegen het ontslag dat hij heeft gekregen omdat hij een beroep deed op het in artikel 4 bepaalde of omdat hij in strijd met het verbod van onderscheid is ontslagen.
Het derde lid van artikel 7 regelt de termijn waarbinnen acties bij de rechter, vanwege dat ontslag, moeten zijn ingesteld.
Het vierde lid van artikel 7 bepaalt dat de werkgever bij een beëindiging in strijd met het discriminatieverbod of vanwege het feit dat een beroep op het verbod is gedaan ter zake bijstand is verleend, niet schadeplichtig is.
Artikel 8 bevat een bepaling over de bewijslastverdeling. De praktijk bij de andere gelijke behandelingswetten wijst uit dat het voor gediscrimineerden moeilijk kan zijn om hun recht te effectueren omdat het bewijsmateriaal in handen is van de wederpartij. Met deze bepaling kunnen eventuele bewijsrechtelijke belemmeringen worden opgeheven. De tekst van deze bepaling komt overeen met de terzake geldende tekst van de Wet van 13 december 2000, Stb. 2000, 635/636 tot wijziging van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en van Titel 7.10 van het Burgerlijk Wetboek ter uitvoering van de EG-richtlijn inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van geslacht (richtlijn nr. 97/80/EG van de Raad van de Europese Unie van 15 december 1997). Richtlijn nr. 2000/78/EG bevat een ruimer toepassingsbereik. Het is mogelijk dat het onderhavige artikel in het kader van de implementatie van de «gezamenlijke bepalingen» (zie ook paragraaf 5.2) aan artikel 10 van die richtlijn wordt aangepast.
In dit artikel is de nietigheid van een beding dat verboden onderscheid bewerkstelligt, geregeld. De nietigheid van een beding impliceert dat het desbetreffende beding niet bestaat. Doet dat geval zich voor, dan kan de overeenkomst waarbij het beding was gemaakt, voor het overige in stand blijven, tenzij het overige deel van de overeenkomst, gelet op inhoud en strekking, in onverbrekelijk verband staat met het nietige beding. Deze bepaling is in overeenstemming met de algemene sanctie in artikel 9 van de Algemene wet gelijke behandeling.
Dit artikel regelt de bevoegdheid van de Cgb om naar aanleiding van een klacht of een verzoek om advies, dan wel uit eigen beweging, een onderzoek in te stellen. Met deze voorziening heeft een persoon die meent te zijn gediscrimineerd op grond van handicap of chronische ziekte dus de mogelijkheid om de Cgb in te schakelen. Dit geldt ook in geval dat door het nalaten van een doeltreffende aanpassing een inbreuk op het verbod van onderscheid is gemaakt. Een dergelijke procedure kan ook worden gestart door een ondernemingsraad die meent dat in de onderneming waarvoor hij is ingesteld, onderscheid in de zin van deze wet wordt gemaakt of door een vereniging of stichting die, in overeenstemming met haar statuten de belangen behartigt van diegenen die onder de bescherming van deze wet vallen.
Daarnaast kan de Cgb zelf het initiatief nemen tot een onderzoek, wanneer het vermoeden bestaat dat binnen een bedrijf of instelling stelselmatig onderscheid op grond van handicap wordt gemaakt.
De Cgb kan bij haar oordeel aanbevelingen doen tot wijziging van het beleid dat onderscheid naar handicap of chronische ziekte met zich heeft meegebracht. Ook kan zij het oordeel toezenden aan daarvoor, naar haar mening, in aanmerking komende organisaties. De Cgb heeft door de voorgestelde bepaling tevens de bevoegdheid in rechte te vorderen dat een gedraging die in strijd is met deze wet onrechtmatig wordt verklaard, dat deze wordt verboden of dat een bevel wordt gegeven om de gevolgen van die gedraging ongedaan te maken.
De artikelen 12, 13, 14, 15, 20, tweede lid, en 33 van de Algemene wet gelijke behandeling zijn van overeenkomstige toepassing verklaard; daarmee zijn zowel de bevoegdheid van de Commissie in deze (artikelen 12 tot en met 15) als de reikwijdte van haar taak aangegeven.
Artikel 20, tweede lid, van de Algemene wet gelijke behandeling bepaalt dat de Commissie elke vijf jaar een rapportage van haar bevindingen ten aanzien van de werking in de praktijk uitbrengt. Een dergelijke rapportage wordt ten aanzien van de werking van de thans beoogde wet eveneens zinvol geacht en zal dan ook met deze frequentie worden gevraagd.
Op grond van artikel 33 van die wet wordt zo spoedig mogelijk na ontvangst van dit rapport, door de betrokken bewindslieden aan de Staten-Generaal een verslag over de werking in de praktijk van deze wet gezonden.
Naast de vijfjaarlijks terugkerende rapportage van de Commissie gelijke behandeling, wordt het zinvol geacht binnen vijf jaar na de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel een algemeen evaluatiemoment in te lassen. Het gaat hierbij om een eenmalige evaluatie. Hierbij wordt verslag gedaan over de doeltreffendheid en de effecten van deze wet in de praktijk. Omdat het in casu om een aanbouwwet gaat, kan een mogelijke uitbreiding van de reikwijdte van dit wetsvoorstel bij de evaluatie betrokken worden.
De regering acht het wenselijk en noodzakelijk dat diegenen tot wie dit wetsvoorstel zich richt voldoende in staat zijn zich op dit wetsvoorstel voor te bereiden. Daartoe zal mede in overleg met overkoepelende organisaties van werkgevers en van het onderwijsveld alsmede met vertegenwoordigende organisaties van mensen met een handicap of chronische ziekte bekeken worden op welke wijze in activiteiten, gericht op een adequate voorlichting kan worden voorzien. De regering meent dat na dit voorlichtingstraject en rekening houdend met de Tijdelijke referendumwet het wetsvoorstel in werking kan treden. Daartoe zal zij dan per koninklijk besluit de exacte datum kenbaar maken.
De Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,
A. M. Vliegenthart
De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
A. E. Verstand-Bogaert
De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen,
L. M. L. H. A. Hermans
De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
K. G. de Vries
De Minister van Justitie,
A. H. Korthals
XNoot
1Amendement-Groenman (niet aangenomen), TK 1992–1993, 22 014, nr. 15 en Motie Kalsbeek en Krayenbrink TK 1992–1993, 22 014, nr. 39.
XNoot
2Gras, M. et al. (1996), Een schijn van kans. Deventer: Gouda Quint; Hendriks, A. (1996), Gehandicap(en)recht. Den Haag: ISG/Sdu.
XNoot
3TK 1996–1997, 24 170, nr. 27; TK 1998–1999, 24 170, nr. 40; TK 1999–2000, 24 170, nr. 46; en TK 1999–2000, 24 170, nr. 55.
XNoot
1TK 1999–2000, 26 800 VI, nr. 34, motie Van der Staaij en Rouvoet (in deze motie werd de regering verzocht naast, maar qua tijdpad onafhankelijk van de aangekondigde wet gelijke behandeling gehandicapten en chronisch zieken, een wetsvoorstel voor te bereiden houdende de strafbaarstelling in het Wetboek van Strafrecht van discriminatie van gehandicapten).
XNoot
1Dit standpunt is ook terug te vinden in het antwoord van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op kamervragen over arbeidskansen voor gehandicapten, aanhangsel Handelingen II 1999/2000, nr. 766, p. 1675.
Directe link
Kopieer de link naar uw clipboard
https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-28169-3.html