Bijlage 2. De sanctiestrategie: bestuursrechtelijk en strafrechtelijk sanctioneren
DEEL I: bestuursrechtelijk en strafrechtelijk sanctioneren
1. Bestuursrechtelijk sanctioneren
Om de (wettelijke) gestelde kwaliteitseisen van de handhaving te kunnen borgen, is transparantie nodig over de wijze van inzet van sanctiemaatregelen. Een uniforme, transparante en efficiëntie werkwijze hebben een duidelijke meerwaarde. Daarbij is het nodig om inzicht te geven in de gehanteerde termijnen en sancties. Deze standaarden vormen een handreiking en zijn met name opgesteld voor veelvoorkomende overtredingen. De geconstateerde overtreding en omstandigheden zijn te allen tijde bepalend voor de wijzen van optreden.
1.1 Hersteltermijnen
Bestuursrechtelijke handhaving is gericht op herstel van de toestand door het ongedaan
maken van de overtredingen en het voorkomen van (vervolg)overtredingen. Het is vast beleid van HHSK dat bij het bieden van een begunstigingstermijn in zowel een vooraankondiging als de beschikking rekening wordt gehouden met de tijd die redelijkerwijs nodig en mogelijk is om een overtreding ongedaan te maken en te houden. De gestelde termijn is afhankelijk van de aard van de situatie en omstandigheden van het geval. Een begunstigingstermijn kan worden opgelegd per tijdseenheid (variëren per uren, dag, week of weken). Indien sprake is van een situatie met aanzienlijke en mogelijk onomkeerbare gevolgen, kan HHSK met spoed bestuursdwang toepassen.
1.2 Bestuursdwang
Indien vanwege de ernst van de situatie het direct ongedaan maken van de overtreding wordt gevergd, past HHSK direct bestuursdwang toe. Bij bestuursdwang treedt HHSK zelf op om verdere schade aan het watersysteem te voorkomen. In dat geval zal de definitieve beschikking achteraf op schrift aan de overtreder worden aangeboden.
Vaak wordt gebruik gemaakt van de diensten van anderen, zoals aannemers of gespecialiseerde afvalverwerkende bedrijven. HHSK verhaalt in beginsel de kosten van de uitvoering op de overtreder. Deze kosten bestaan onder meer uit de voorbereidingskosten die zijn gemaakt na het verstrijken van de begunstigingstermijn in de beschikking. De voorbereidingskosten die HHSK maakt bedragen 15 procent van het totaalbedrag met een totaalbedrag van 2000 euro.
Jaarlijks voert HHSK naar aanleiding van de schouw ‘Gewoon Onderhoud’ op vele locaties
bestuursdwang uit vanwege het niet of onvoldoende uitvoeren van het gewone
onderhoud aan oppervlaktewaterlichamen. Uitgangspunt is dat elke handhavingsactie erop is gericht om overtreders te stimuleren de overtreding op eigen initiatief te beëindigen. De voorbereidingskosten voor bestuursdwang en schouw die HHSK maakt, bedragen 25 procent van het totaalbedrag, met een minimum van 60 euro en een maximum van 2.000 euro.
1.3 Dwangsom
Indien de aard van de overtreding zich daar toe leent kan HHSK een dwangsom opleggen. Uitgangspunt is dat de overtreder wordt gestimuleerd om de overtreding ongedaan te maken door het geven van een financiële prikkel. Dit betekent dat het bedrag hoog genoeg moet zijn om de overtreder tot naleving te prikkelen.
Een dwangsom wordt conform de Algemene wet bestuursrecht opgelegd per tijdseenheid of per overtreding met een daaraan gekoppeld maximum bedrag. De hoogte van de dwangsom wordt per geval bepaald door de omstandigheden, zoals bijvoorbeeld het economisch voordeel van niet naleven, de financiële situatie van de overtreder en de mogelijke kosten van herstel van de situatie in de rechtmatige toestand.
Voor het opleggen van dwangsommen hebben wij een niet- limitatieve lijst met richtbedragen. Het zijn richtbedragen omdat altijd per geval dient te worden beoordeeld welke dwangsomhoogte het meest doeltreffend is. Een overzicht van de meest voorkomende overtredingen is in punt 3 van deze bijlage opgenomen.
1.4 Intrekken vergunning
Het intrekken van een vergunning wordt gezien als een ultimum remedium. Doordat met deze maatregel de overtreder ernstig wordt getroffen, zal deze bij hoge uitzondering worden ingezet. Hiervan kan sprake zijn in recidive situaties waarbij sprake is van bewust en calculerend gedrag.
1.5 Preventieve handhaving
HHSK kan om een overtreding te voorkomen, een preventieve last onder dwangsom of last onder bestuursdwang opleggen. Hierbij geldt dat er nog geen begin is gemaakt met de overtreding en er dus nog geen sprake is van een onrechtmatige situatie. Om het instrument in te kunnen zetten, zal sprake moeten zijn van een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat de overtreding zal plaatsvinden en sprake is van een reëel risico op recidive. De waarschijnlijkheid wordt niet slechts bepaald door de aard en ernst van de overtreding. Ook het gedrag van de overtreder speelt hierbij een grote rol. Het verrichten van voorbereidingshandelingen en/of het door de overtreder kenbaar maken van de waarschijnlijkheid: niet-coöperatieve houding, uitlatingen, weigerachtig, ingesleten in de bedrijfsvoering, zijn voldoende aanknopingspunten. Bovendien heeft betrokkene eerder de regels overtreden. Bij de inzet van dit instrument maakt een uitgebreide belangenafweging deel uit van de besluitvorming, omdat voorafgaand aan een overtreding al handhavend wordt opgetreden. Het preventief opleggen van een bestuursrechtelijke last is een zwaar middel.
1.6 Bestuurlijke strafbeschikking Met de introductie van de bestuurlijke strafbeschikking, als onderdeel van de Wet OM-afdoening, verschuift de verhouding tussen bestuursrecht en strafrecht. De bestuurlijke strafbeschikking valt namelijk onder het strafrecht en wordt niet door het Openbaar Ministerie opgelegd, maar door een buitengewoon opsporingsambtenaar (BOA) van HHSK zonder tussenkomst van de rechter.
Dit middel is mogelijk als er sprake is van een op heterdaad geconstateerde overtreding ( milieu- en keurfeiten) in een situatie waarbij bestraffing gerechtvaardigd is. In essentie gaat het om een geldboetebevoegdheid voor het bestuur. Met de bestuurlijke strafbeschikking kan snel een ‘tik op de vinger’ worden uitgedeeld. Het instrument draagt bij aan een verhoging van het naleefgedrag en biedt efficiencyvoordelen. Daarnaast vormt de bestuurlijke strafbeschikking voor de uitvoeringspraktijk van de waterschappen een goede aanvulling op de bestaande bestuursrechtelijke instrumenten bestuursdwang en dwangsom. De geldboete wordt geïnd door het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB). De eventuele verzetprocedure wordt door het Openbaar Ministerie afgehandeld. De vergoedingenlijst wordt vastgesteld door het ministerie, deze lijst wordt periodiek herzien.
2. S
trafrechtelijk sanctioneren
Het gewicht van de sancties onder handhaving ligt met name op de bestuursrechtelijke herstelsancties. HHSK heeft echter ook de beschikking over strafrechtelijke sanctionerende maatregelen. Deze zijn gericht op het ongedaan maken van de overtreding.
Slechts wanneer er sprake is van een ernstige overtreding, maakt HHSK gebruik van het strafrechtelijke middel het proces-verbaal. Dit is conform de wens van het Openbaar Ministerie dat zich richt op de ernstige overtredingen. Zie voor de inzet de Landelijke Handhavingsstrategie.
DEEL II: Leidraad uitvoeren handhavingsacties
Het uitgangspunt bij het uitvoeren van handhavingsacties is dat het bestuur, handelend vanuit de eigen verantwoordelijkheid, het handelen afzonderlijk en waar nodig samen met het OM richt op het naleven van wet- en regelgeving[i]. Een bestuursorgaan heeft bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom en het maximum van het te verbeuren bedrag een ruime mate van beleidsvrijheid. De hoogte van de dwangsom moet op de ernst van de overtreding worden afgestemd (evenredigheid) en tot doel hebben de overtreding tegen te gaan of te voorkomen (effectiviteit) (art. 5:32 Awb).
Het bestuursorgaan stelt op grond van artikel 5:32b Awb een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd, waarbij de bedragen in redelijke verhouding dienen te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. Bij het bepalen van de hoogte van een dwangsom en een maximum te verbeuren bedrag dient altijd een deugdelijke motivering over de hoogte van de gekozen bedragen in het besluit te worden opgenomen. De dwangsom dient als een financiële prikkel om de overtreding te laten beëindigen. Deze mag echter ook niet zo hoog zijn, dat deze als straf kan worden gezien. De in deze leidraad genoemde bedragen zijn dan ook richtinggevend en dienen per geval beoordeeld te worden.
Vaststellen dwangsomBij het vast stellen van de dwangsom moet met de volgende punten rekening worden gehouden:
- •
De hoogte van de dwangsom kan verlaagd of verhoogd worden als gekeken wordt naar de gevolgen van een overtreding in een gradatie van:
- °
- °
- °
Van belang: er is een aanmerkelijk risico dat de bevinding maatschappelijke onrust geeft en/of milieuschade, natuurschade (waterkwaliteit), waterverontreiniging en/of doden zieken of gewonden (mens, plant en dier) tot gevolg heeft.
- °
Aanzienlijk, dreigend en/ of onomkeerbaar: dat is onder andere het geval als de overtreding maatschappelijke ontrust en/of ernstige milieuschade, ernstige natuurschade (waterkwaliteit), ernstige waterverontreiniging en/of doden, zieken of gewonden (mens, plant en dier) tot gevolg heeft.
- •
Voor de hoogte van de dwangsom zijn ook relevant de omvang van de onderneming, diens activiteiten, de omvang en ernst van de schade, de mate van overlast en de vereiste investeringen.
- °
Rechtsvorm, kapitaal, draagkracht, aantal werknemers, omzet en winst van de onderneming. Kleine bedrijven: lagere bedragen. Groot bedrijf: hogere bedragen.
- •
De begunstigingstemijn kan verlengd of verkort worden. Daarbij is het uitgangspunt hoeveel tijd nodig is om de overtreding te beëindigen (ABRvS 200904625/1).
- °
Mag niet wezenlijk langer zijn dan noodzakelijk om de overtreding te beëindigen (ECLI:NL:RBMNE:2013:3750).
- °
Mag niet zo (onredelijk) lang worden dat het op gedogen gaat lijken (ABRvS 200405659/1).
- °
Is het niet mogelijk de overtreding onmiddellijk te beëindigen dan dient een redelijke termijn voorgeschreven te worden (bijvoorbeeld: ABRvS 4 september 2002, nr. 200101199/1).
Zodra de begunstigingstermijn is verlopen, wordt de beschikking effectief werkend. Indien niet aan de voorwaarden uit de dwangsombeschikking is voldaan, verbeurt de overtreder van rechtswege een dwangsom. Hij dient de betaling van de dwangsom te doen binnen zes weken nadat deze van rechtswege is verbeurd (ofwel de overtreding is geconstateerd) (art. 5:33 Awb). Indien de overtreder niet betaalt zal HHSK bij beschikking de dwangsom invorderen (art. 5:37 Awb). Deze bevoegdheid verjaart een jaar na de dag waarop het bedrag is verbeurd (art. 5:35 Awb).
Indien ondanks het opleggen en vollopen van de dwangsom de overtreding voortduurt, zal HHSK een nieuw handhavingsbesluit nemen. Afhankelijk van de omstandigheden kan dit opnieuw een last onder dwangsom, of een last onder bestuursdwang zijn.
In onderstaande tabel is een niet-limitatieve lijst opgenomen met een richtlijn voor de hoogte en termijnen van dwangsommen voor veelvoorkomende overtredingen. De bedragen en termijnen kunnen wijzigen afhankelijk van de omstandigheden.
Tabel 1. Richtlijn hoogte dwangsom voor veelvoorkomende overtredingen
Artikel
|
Overtreding
|
Maximum bedrag
|
Inning per periode
|
Opmerkingen
|
|
Keur HHSK
|
|
|
|
3.1 lid 1
|
Het zonder vergunning gebruik maken van een waterstaatswerk en de daarbij behorende beschermingszone om:
|
|
|
|
a
|
werkzaamheden te verrichten
|
€ 1.500
|
€ 500
|
|
b
|
(hout)beplanting te hebben, te houden en
te verwijderen
|
€ 1.500
|
€ 500
|
|
c
|
vaste stoffen, voorwerpen of dieren te brengen of te hebben of te (be)houden (inclusief steigers, aanbrengen dam en/of dempen)
|
€ 5.000
|
€ 1.000
|
Rekening houdend met bouwkosten
|
g
|
waterstand op een ander peil te
brengen of te houden dan in het
vigerende peilbesluit is vastgelegd of
zoals dat normaal wordt aangehouden
|
€ 1.500
|
€ 300
|
|
m
|
vaste ligplaats in te nemen met
vaartuig
|
€ 1.000
|
€ 200
|
|
lid 3
|
oppervlaktewaterlichamen in
verbinding te brengen
|
€ 1.500
|
€ 300
|
|
2.5 lid 1
|
niet voldoen aan de plicht voor
gewoon onderhoud
oppervlaktewaterlichamen (Schouw DO)
|
€ 500
|
€ 100
|
|
2.6 lid 1
|
niet voldoen aan de plicht voor
buitengewoon onderhoud
oppervlaktewaterlichamen (Schouw BO)
|
€ 750
|
€ 150
|
|
|
Algemeen
|
|
|
|
6.2 Waterwet
|
het is verboden zonder vergunning
stoffen te brengen in een
oppervlaktewaterlichaam
|
€ 1.500
|
€ 500
|
|
|
Glastuinbouw
|
|
|
|
3.63 Barim
|
lozen van in dit artikel genoemde waterstromen op oppervlaktewater
|
€ 1.500
|
€ 500
|
|
[i]Uit: Landelijke Handhavingsstrategie – Een passende interventie bij iedere bevinding (versie 1.7 april 2014))
Bijlage 3. De gedoogstrategie
In jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is in de afgelopen jaren een beginselplicht tot handhaving verder ontwikkeld. Deze gaat er van uit dat het bestuursorgaan bij een geconstateerde overtreding in beginsel overgaat tot handhaving. Hiervan kan worden afgezien in gevallen waarbij de inzet van handhavingsmiddelen niet rechtvaardig of opportuun is, in verband met de te bereiken doelstellingen van HHSK. In die gevallen kan het bestuur afzien van de inzet van handhavingsmiddelen en is er sprake van gedogen. Er dient terughoudend met de inzet van dit instrument te worden omgegaan. Voor de inzet van dit instrument neemt HHSK de Rijksnotitie Gedogen in Nederland in acht[i]. Hieronder volgt een korte weergave daarvan met daar waar nodig een expliciete keuze.
Uitgangspunt
HHSK hanteert als uitgangspunt bij gedogen dat een overtreder in staat is om de overtreding te beëindigen. Er kunnen zich situaties voordoen waarbij sprake is van een bijzondere, uitzonderlijke omstandigheid, waardoor het inzetten of het continueren van een handhavingstraject niet (geheel) gerechtvaardigd is. In die gevallen is over het algemeen sprake van een overmacht- en/of overgangssituatie.
Voorbeelden:
Het is denkbaar dat een vergunninghouder ruim op tijd een nieuwe vergunning heeft aangevraagd ter vervanging van een tijdelijke vergunning. Indien door een complex vergunningverleningstraject de procedure vertraging oploopt, kan het voorkomen dat het bedrijf tijdelijk geen vergunning heeft.
Tevens is denkbaar dat binnen redelijke termijn nieuwe wet- en/of regelgeving in werking treedt. Indien daarmee redelijkerwijs te verwachten is dat gestelde eisen worden versoepeld, kan dit in bepaalde situaties vergaande (financiële) gevolgen hebben voor
bedrijven. HHSK hanteert een grote terughoudendheid bij het gebruik van een gedoogregeling bij veranderde wet- en regelgeving. HHSK benadrukt dat ondernemers in hun bedrijfsvoeringproces rekening moeten houden met (mogelijke) ontwikkelingen.
Randvoorwaarden
HHSK hanteert in ieder geval de volgende randvoorwaarden voor het gebruik van het instrument gedogen:
- 1.
De overtreder dient een schriftelijk gemotiveerd verzoek tot gedogen in, met daarin ter onderbouwing de gegevens en bescheiden waarop hij zijn verzoek baseert.
- 2.
HHSK heeft aangegeven in verband met ontwikkelingen in het wet- en regelgevend kader, vooruitlopend daarop niet handhavend op te treden. Dit is aangegeven voordat een overtreding is geconstateerd. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als er een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid bestaat dat een nieuwe wettelijk kader tot een versoepeling leidt. Hierdoor vervalt de noodzaak tot het treffen van bepaalde (dure) maatregelen of de aanleg van voorzieningen.
- 3.
Het staat vast dat er sprake is van een uitzonderlijke, tijdelijke situatie waarbij handhaven in het individuele geval disproportioneel is. Gedogen is op grond van het Europees recht alleen toegestaan als het absoluut onmogelijk is om handhavend op te treden of als handhaving disproportioneel is[1].
- 4.
Het staat vast dat er geen alternatieven en/of mogelijkheden zijn om:
- a.
de oorzaken van de gedoogpraktijk te voorkomen. Van de overtreder wordt verwacht dat hij aantoonbaar een inspanning (onderzoek, studie, procesinrichting etc.) heeft verricht naar mogelijke alternatieven en/of mogelijkheden. Hij kan gemotiveerd aantonen dat er geen alternatieven en/of mogelijkheden voorhanden zijn.
- b.
een ander instrument in te zetten. Het moet voorkomen worden dat er een situatie ontstaat waarbij een vergunde activiteit alsnog illegaal wordt doordat de vergunning niet langer geldig is, terwijl een vergunningprocedure in voorbereiding is. Het signaal dat de vergunning op korte termijn gaat verlopen, kan reden zijn om de geldigheidstermijn van de vergunning tijdelijk te verlengen. Er dient wel sprake te zijn van een situatie die relatief onschadelijk wordt geacht.
- 5.
De overtreder moet de overtreding kunnen beëindigen.
- 6.
De bestuurlijke beslissing om met het verzoek in te stemmen, wordt vastgelegd in een gedoogbeschikking:
- a.
De gedoogbeschikking is beperkt in tijd en mogelijk ook in omvang.
- b.
De beschikking wordt voorzien van voorschriften.
- c.
De beschikking is voor bezwaar en beroep vatbaar en is voorbereid met een uitgebreide belangenafweging.
Voorbereiding gedoogbeschikking
Een uitgebreide belangenafweging maakt onlosmakelijk onderdeel uit van de
besluitvormingsprocedure naar een gedoogbeschikking. Een besluit tot gedogen kan verregaande gevolgen hebben. Naast de belangen van het watersysteem kunnen ook de belangen van de verzoekende overtreder en van anderen in het geding komen. In het besluitvormingsproces vindt een uitgebreide controle plaats met een onderzoek door het team Toezicht en Handhaving, om alle omstandigheden van dit specifieke geval in beeld te krijgen en vast te leggen. Dit omvat ook het vergaren van informatie vanuit de eigen organisatie.
Voorkomen dient te worden dat er een ongewenste en mogelijk onbeheersbare situatie ontstaat die een (potentiële) bedreiging vormt voor het behalen van de doelstellingen door HHSK. Om die reden worden er aan een gedoogbeschikking voorwaarden in de vorm van voorschriften verbonden. De voorschriften zijn voor eenduidige uitleg vatbaar: ze zijn duidelijk, volledig en richten zich op het beschermen van de belangen van het watersysteem. De voorschriften hebben een regulerend karakter en dienen voorbereid te worden met team Advies en Vergunningverlening.
De overtreder krijgt met een gedoogbeschikking toestemming om tijdelijk zijn activiteiten voort te zetten onder de voorwaarde dat de voorschriften worden nageleefd.
Team Toezicht en Handhaving controleert op de naleving. Het niet naleven van deze voorwaarden levert automatisch een overtreding op: het handelen zonder vergunning. Het niet naleven van voorwaarden uit een gedoogbeschikking levert geen overtreding van de gedoogbeschikking op. Doordat sprake is van een niet-vergunde handeling, handelt de overtreder zonder vergunning. Dat is dan ook het feit waarop handhavend wordt opgetreden.
[1] Evaluatiecommissie Wet milieubeheer 2002/6 ‘Gedogen in het milieurecht’ (via website www.ecwm.nl).
[i] Tweede Kamer der Staten- Generaal, vergaderjaar 1996-1997, Gedogen in Nederland, 25085.