Beleidsregel van het Commissariaat voor de Media voor de kwalificatie van commerciële mediadiensten op aanvraag (Beleidsregel kwalificatie commerciële mediadiensten op aanvraag 2025)

Het Commissariaat voor de Media,

Gelet op artikel 3.29a van de Mediawet 2008 en artikel 4:81 van de Algemene wet bestuursrecht;

Besluit:

Artikel 1. Begripsbepalingen

In deze beleidsregel wordt verstaan onder:

a. beslisboom:

het stroomschema opgenomen in de bijlage bij deze beleidsregel;

b. commerciële media-instelling:

commerciële media-instelling als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de wet;

c. gebruiker:

een natuurlijk persoon of rechtspersoon die gebruikmaakt van een videoplatformdienst, hetzij door media-aanbod hiervoor te creëren en te delen, hetzij door hierop media-aanbod te bekijken.

d. Herzieningsrichtlijn:

Richtlijn 2018/1808 van het Europees Parlement en de Raad van 14 november 2018 tot wijziging van de Richtlijn in het licht van een veranderende marktsituatie;

e. Richtlijn:

Richtlijn 2010/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (doorgaans aangeduid als: Richtlijn audiovisuele mediadiensten), als gewijzigd door de Herzieningsrichtlijn;

f. videoplatformdienst:

videoplatformdienst in de zin van artikel 3a.1 van de wet;

g. wet:

de Mediawet 2008.

Artikel 2. Kwalificatie

• 1. Een mediadienst wordt aangemerkt als een commerciële mediadienst op aanvraag als deze voldoet aan de begripsomschrijving van artikel 3.29a, in samenhang met de relevante bepalingen van artikel 1.1, eerste lid, van de wet. Deze beleidsregel geeft een verduidelijking van bepaalde vereisten die niet in deze artikelen worden genoemd, maar op grond van de wet en de Richtlijn wel moeten zijn vervuld, wil sprake zijn van een commerciële mediadienst op aanvraag.

• 2. Een commerciële mediadienst op aanvraag kan worden verzorgd door:

  • (a) een commerciële media-instelling die beschikt over een eigen platform waarop audiovisueel media-aanbod wordt verzorgd waarvoor de commerciële media-instelling redactionele verantwoordelijkheid draagt, of

  • (b) een commerciële media-instelling die, door gebruikmaking van een door een derde partij aangeboden videoplatformdienst, audiovisueel media-aanbod verzorgt waarvoor zij (de video-uploader) redactionele verantwoordelijkheid draagt.

• 3. Een dienst verzorgd door een commerciële media-instelling als bedoeld in het tweede lid, onder (a) of (b), wordt aangemerkt als een commerciële mediadienst op aanvraag als deze, naast het bepaalde in artikel 3.29a van de wet, eveneens voldoet aan de vereisten van de artikelen 3 tot en met 7 van deze beleidsregel.

• 4. Ten aanzien van een commerciële mediadienst op aanvraag die wordt verzorgd door een commerciële media-instelling als bedoeld in het tweede lid, onder b (de video-uploader), geldt de meldplicht, als bedoeld in artikel 3.29b, eerste lid, van de wet, en de verplichting tot het betalen van toezichtkosten, als bedoeld in 3.30, eerste lid, van de wet, niet indien de commerciële media-instelling stap 5 van de beslisboom in de bijlage positief doorloopt.

Artikel 3. Catalogus

De commerciële mediadienst op aanvraag is gebaseerd op een catalogus. Onder catalogus wordt verstaan de ordening van het audiovisueel media-aanbod in een databank die audiovisueel media-aanbod voor de gebruiker toegankelijk maakt.

Artikel 4. Hoofddoel

• 1. De commerciële mediadienst op aanvraag is een mediadienst waarvan het hoofddoel of een essentiële functie bestaat uit het verzorgen van audiovisueel media-aanbod ter informatie, vermaak of educatie van het algemene publiek.

• 2. Het verzorgen van audiovisueel media-aanbod ter informatie, vermaak of educatie van het algemene publiek als onderdeel van een groter geheel van activiteiten, wordt beschouwd als een afzonderlijke mediadienst in de zin van het eerste lid, als het verzorgen van dat media-aanbod een autonome inhoud en functie heeft ten opzichte van de overige activiteiten van de aanbieder.

Artikel 5. Massamediaal karakter

Een commerciële mediadienst op aanvraag heeft een massamediaal karakter. Hiervan is sprake als een dienst direct of indirect door het algemene publiek in een of meer lidstaten van de Europese Unie met standaard consumentenapparatuur kan worden ontvangen en een duidelijke impact kan hebben op een significant deel van het publiek.

Artikel 6. Economische dienst

De commerciële mediadienst op aanvraag is een economische dienst. Dit houdt in dat de dienst gewoonlijk tegen vergoeding wordt verricht, dan wel dat het verrichten van de dienst gewoonlijk op andere wijze materieel voordeel oplevert.

Artikel 7. Redactionele verantwoordelijkheid

• 1. Een aanbieder moet redactioneel verantwoordelijk zijn voor de commerciële mediadienst op aanvraag. Dit betekent dat de aanbieder effectieve controle uitoefent over de keuze van de inhoud van het audiovisueel media-aanbod en de organisatie ervan.

• 2. Voor de toepassing van deze beleidsregel geldt dat als meerdere partijen invloed hebben op de keuze van de inhoud en de organisatie van het media-aanbod, de partij met de doorslaggevende invloed op de keuze van de inhoud van het audiovisueel media-aanbod redactioneel verantwoordelijk is.

Artikel 8. Citeertitel en inwerkingtreding

• 1. Deze beleidsregel wordt aangehaald als Beleidsregel kwalificatie commerciële mediadiensten op aanvraag 2025.

• 2. De Beleidsregel kwalificatie commerciële mediadiensten op aanvraag 2022 wordt ingetrokken.

• 3. Deze beleidsregel wordt bekendgemaakt door kennisgeving ervan in de Staatscourant en op de website van het Commissariaat (www.cvdm.nl).

• 4. Deze beleidsregel treedt in werking met ingang van 16 juni 2025.

Commissariaat voor de Media, A. Asante voorzitter

P.V. Eijsvoogel commissaris

BIJLAGE

Beslisboom als bedoeld in artikel 2, vierde lid

Beantwoord de volgende vragen per afzonderlijk account.

TOELICHTING BELEIDSREGEL KWALIFICATIE COMMERCIËLE MEDIADIENSTEN OP AANVRAAG 2025

1. Algemeen

Achtergrond

Met deze beleidsregel geeft het Commissariaat invulling aan de wijze waarop in de praktijk wordt bepaald of sprake is van een in Nederland gevestigde aanbieder van een commerciële mediadienst op aanvraag in de zin van artikel 3.29a van de wet. Hiervoor past het Commissariaat, naast het bepaalde in artikel 3.29a van de wet, vijf cumulatieve criteria toe (artikel 3 tot en met 7 van de beleidsregel), die ten grondslag liggen aan de definitie van een commerciële mediadienst op aanvraag. Deze criteria zijn ontleend aan de wet en de Richtlijn. Commerciële mediadiensten op aanvraag worden per definitie aangeboden door commerciële media-instellingen, zoals bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de wet. Hieronder wordt verstaan een natuurlijke persoon of rechtspersoon die een commerciële mediadienst verzorgt. Een commerciële media-instelling kan voor het aanbieden van die mediadienst gebruikmaken van een eigen platform of van een videoplatformdienst van een derde partij. Een commerciële media-instelling die, door gebruik te maken van een videoplatformdienst van een derde partij, een mediadienst verzorgt, noemt het Commissariaat een video-uploader. Deze beleidsregel geldt voor beide typen aanbieders.

Met deze beleidsregel wordt de voorgaande beleidsregel, ‘de Beleidsregel kwalificatie commerciële mediadiensten op aanvraag 2022’, gewijzigd. De wijzigingen hebben betrekking op het beleid voor video-uploaders. Voor commerciële mediadiensten die met gebruikmaking van een eigen platform een mediadienst verzorgen, bevat deze beleidsregel geen wijzigingen ten opzichte van de voorgaande beleidsregel en blijft het regime uit 2022 ongewijzigd.

Hieronder volgt eerst een korte weergave van het vorige beleid voor video-uploaders uit de voorgaande beleidsregel. Aansluitend wordt toegelicht wat het nieuwe beleid inhoudt. Tot slot wordt toegelicht waarom het vorige beleid is aangepast naar dit nieuwe beleid.

1. Wat stond er in de voorgaande beleidsregel?

In de voorgaande beleidsregel stond, voor het eerst, opgenomen dat commerciële mediadiensten op aanvraag niet alleen konden worden verzorgd door aanbieders die media-aanbod ter beschikking stellen op hun eigen platform, zoals Netflix en Disney+, maar ook door aanbieders die hun media-aanbod verspreiden via videoplatformdiensten van derden en daarvan afhankelijk zijn, zoals YouTube, Instagram en TikTok. Deze laatstbedoelde aanbieders zijn video-uploaders.

Uit de Herzieningsrichtlijn volgt dat een video-uploader een commerciële mediadienst op aanvraag kan verzorgen. Sommige gebruikers van videoplatformdiensten werden zo succesvol in het creëren en verspreiden van media-aanbod via deze platformdiensten, dat zij voor veel kijkers uitgroeiden tot een volwaardig alternatief voor het aanbod van de al gereguleerde omroepdiensten en video-on-demanddiensten, die media-aanbod aanbieden via een eigen platform. Gelet op de betekenis en het bereik van die betrekkelijk nieuwe diensten, de video-uploaders, lag het voor de hand en was het wenselijk dat het publiek aanspraak kon gaan maken op hetzelfde niveau van bescherming als bij de al gereguleerde andere mediadiensten. Hierom dienden sommige video-uploaders niet alleen te voldoen aan de gebruiksvoorwaarden van het videoplatform waarop zij actief zijn, maar ook aan de wet en de daarin geïmplementeerde bepalingen van de Richtlijn (inclusief de Herzieningsrichtlijn). Een video-uploader viel onder het toepassingsbereik van de Richtlijn en de wet wanneer zijn diensten konden worden aangemerkt als audiovisuele commerciële mediadiensten op aanvraag.

Hoewel de diensten van aanbieders met een eigen platform en aanbieders die gebruikmaken van een videoplatformdienst van een derde partij moeten voldoen aan dezelfde vereisten om te worden aangemerkt als commerciële mediadiensten op aanvraag, stelde de voorgaande beleidsregel dat er duidelijke verschillen zijn tussen deze typen aanbieders. Hierom was in de bijlage bij de voorgaande beleidsregel een beslisboom opgenomen voor video-uploaders.

Deze beslisboom was bedoeld als hulpmiddel voor de grote hoeveelheid video-uploaders. Daarmee konden zij de hand van specifieke criteria toetsen of hun mediadienst meldingsplichtig was en onder ‘actief’ toezicht viel van het Commissariaat. Volgens de voorgaande beleidsregel konden die specifieke criteria worden aangemerkt als een (beleidsmatige) uitwerking van de vereisten in de artikelen 3, 5 en 6 van die beleidsregel, waarbij rekening werd gehouden met de verschillen tussen video-uploaders enerzijds en commerciële mediadiensten die gebruikmaakten van een eigen platform anderzijds.

De criteria uit de beslisboom waren:

• 1. een video-uploader moest beschikken over een account op YouTube, TikTok en/of Instagram;

• 2. met minimaal 500.000 volgers of abonnees;

• 3. waarop in de afgelopen 12 maanden minstens 24 video’s waren geplaatst;

• 4. waarmee voordeel werd behaald;

• 5. dat ten goede kwam aan een bij de Kamer van Koophandel ingeschreven onderneming.

Als aan al deze vijf criteria én aan het hoofddoel vereiste uit artikel 4 van de voorgaande beleidsregel was voldaan, kwalificeerde het account van de video-uploader volgens het Commissariaat als commerciële mediadienst op aanvraag die onder ‘actief’ toezicht viel en waarvoor een meldplicht gold. Met betrekking tot die mediadienst moest de video-uploader zich aan de regels voor commerciële mediadiensten op aanvraag uit de wet houden. Het Commissariaat hield hier toezicht op. Als niet aan alle vijf criteria was voldaan, viel de mediadienst niet onder ‘actief’ toezicht en hoefde de dienst niet te worden gemeld. Het niet voldoen aan alle criteria uit de beslisboom betekende echter niet per definitie dat de mediadienst van de video-uploader geen commerciële mediadienst op aanvraag was, maar dat het Commissariaat op dat moment geen actief toezicht hield op die video-uploader. Die video-uploader werd in dat geval niet betrokken in de reguliere toezichtaanpak. Wanneer het Commissariaat echter signaleerde dat een video-uploader uit die groep de wet overtrad, kon hij toetsen of de mediadienst van die video-uploader toch een commerciële mediadienst op aanvraag was en kon het Commissariaat de video-uploader aanspreken en bijsturen.

2. Wat houdt het nieuwe beleid in?

In de bijlage van deze nieuwe beleidsregel, ‘de beleidsregel kwalificatie commerciële mediadiensten op aanvraag 2025’, is opnieuw een beslisboom opgenomen. Deze beslisboom blijft net als in de voorgaande beleidsregel een (beleidsmatige) uitwerking van de vereisten in de artikelen 3, 5 en 6 van de beleidsregel¹, maar is op enkele punten aangepast. Daarnaast bevat de beslisboom een toevoeging die betrekking heeft op de toepasselijkheid van bepaalde wettelijke verplichtingen voor specifieke video-uploaders.

Volgens het vorige beleid moest een account van een video-uploader minimaal 500.000 volgers of abonnees hebben om te worden aangemerkt als mediadienst die onder actief toezicht viel van het Commissariaat. Dit criterium past het Commissariaat nu aan. Ook accounts met minder dan 500.000 volgers of abonnees kunnen door het Commissariaat worden aangemerkt als mediadiensten die onder actief toezicht van het Commissariaat vallen. Aldus vervalt het criterium met betrekking tot 500.000 volgers of abonnees. Hierdoor wordt het aantal mediadiensten van video-uploaders die onder actief toezicht vallen, aanzienlijk groter.

De criteria uit de nieuwe beslisboom zijn:

• 1. een video-uploader moet beschikken over een account op YouTube, TikTok en/of Instagram;

• 2. waarop in de afgelopen 12 maanden minstens 24 video’s zijn geplaatst;

• 3. waarmee voordeel wordt behaald;

• 4. dat ten goede komt aan een bij de Kamer van Koophandel ingeschreven onderneming.

Als aan al deze vier criteria is voldaan en bovendien wordt voldaan aan het hoofddoelvereiste uit artikel 4 van de beleidsregel, dan kwalificeert het account van de video-uploader volgens het Commissariaat als commerciële mediadienst op aanvraag die onder actief toezicht valt. Dit betekent dat het Commissariaat er actief op toeziet dat deze video-uploader met betrekking tot die commerciële mediadienst op aanvraag zich houdt aan de verplichtingen uit de wet die gelden voor commerciële mediadiensten op aanvraag. Voor de aanbieder gelden onder andere regels over reclame, sponsoring, productplaatsing, regels over de bescherming van minderjarigen tegen schadelijk media-aanbod, alsook regels over aanmelden en het betalen van toezichtkosten.

De beslisboom bevat geen uitwerking van artikel 7 van de beleidsregel omdat verondersteld wordt dat een video-uploader, in tegenstelling tot een videoplatformdienst, de effectieve controle uitoefent over de keuze en de inhoud van het media-aanbod, en hij hiermee de redactionele verantwoordelijkheid draagt. Verder kan de video-uploader naast het doorlopen van de beslisboom, in beginsel, aannemen dat zijn mediadienst voldoet aan het hoofddoelvereiste uit artikel 4 van de beleidsregel. Enkel in specifieke gevallen is hier geen sprake van. Zie voor een toelichting op dit criterium onderdeel 2 van deze toelichting.

Als niet aan alle vier de criteria wordt voldaan, valt de mediadienst buiten het actief toezicht. Het niet voldoen aan alle criteria uit de beslisboom betekent opnieuw niet per definitie dat de mediadienst van de video-uploader geen commerciële mediadienst op aanvraag is, maar dat het Commissariaat op dit moment geen actief toezicht houdt op die video-uploader. Die video-uploader valt buiten de reguliere toezichtaanpak. Als het Commissariaat echter signaleert dat een video-uploader uit die groep de wet overtreedt, kan hij toetsen of de mediadienst van die video-uploader toch een commerciële mediadienst op aanvraag is en kan het Commissariaat de video-uploader aanspreken en bijsturen.

Nieuw in de beslisboom is dat het Commissariaat een deel van de video-uploaders met een commerciële mediadienst op aanvraag uitzondert van de meldplicht en de verplichting om jaarlijks toezichtkosten te betalen aan het Commissariaat. Video-uploaders met een commerciële mediadienst op aanvraag met minder dan 100.000 volgers of abonnees hoeven zich van het Commissariaat niet te melden en betalen geen toezichtkosten. Het Commissariaat ziet er wel actief op toe dat deze video-uploaders zich met betrekking tot hun mediadienst aan de overige regels uit de wet houden, en kan zo nodig handhavend optreden. Video-uploaders met een commerciële mediadienst op aanvraag met meer dan 100.000 volgers of abonnees moeten zich wel met deze mediadienst melden bij het Commissariaat en jaarlijks toezichtkosten betalen aan het Commissariaat. Verder gelden vanzelfsprekend de overige regels uit de wet.

De reden voor het hiervoor aangegeven verschil is dat het Commissariaat het niet proportioneel vindt dat video-uploaders met een commerciële mediadienst op aanvraag met minder dan 100.000 volgers of abonnees toezichtkosten betalen en zich melden. Tussen video-uploaders onderling kunnen grote verschillen bestaan voor wat betreft het bereik dat zij kunnen hebben, de mate van professionele bedrijfsvoering en de inkomsten die zij met het plaatsen van media-aanbod kunnen verwerven. Een voorbeeld van een onderverdeling die kan worden gemaakt in video-uploaders bestaat uit nano-, micro- meso-, macro- en mega-influencers. Macro-influencers hebben met hun mediadienst 100.000 tot 1.000.000 volgers of abonnees en mega-influencers hebben minimaal 1.000.000 volgers of abonnees.² Nano-, micro- en meso influencers hebben minder dan 100.000 volgers of abonnees. In de meeste gevallen zullen macro- en mega-influencers meer inkomsten kunnen verwerven met het plaatsen van media-aanbod op hun mediadienst dan bijvoorbeeld micro-influencers.³

De reden hiervoor is dat de mogelijkheid en de mate waarin een video-uploader met zijn mediadienst inkomsten kan verwerven mede afhankelijk zijn van het aantal volgers of abonnees.⁴ Macro- en mega-influencers zijn over het algemeen meer economisch gedreven, vragen hogere tarieven, bereiken meer kijkers, gebruiken hun mediadienst als primaire inkomstenbron en voeren een meer professionele bedrijfsvoering dan de categorieën van influencers met minder volgers of abonnees. Gezien deze verschillen zondert het Commissariaat de meldplicht en de verplichting tot het betalen van toezichtkosten uit voor video-uploaders met een commerciële mediadienst op aanvraag met minder dan 100.000 volgers of abonnees.

Als een video-uploader meerdere accounts heeft met minimaal 100.000 volgers op één of meerdere platforms van derden, hoeft hij zich maar één keer te melden bij het Commissariaat, mits alle accounts toebehoren aan dezelfde onderneming. Wanneer een video-uploader verschillende accounts heeft met minimaal 100.000 volgers die voldoen aan de criteria uit de beslisboom en deze accounts toebehoren aan verschillende ondernemingen, dan dient iedere onderneming afzonderlijk haar commerciële mediadienst(en) op aanvraag te melden bij het Commissariaat, omdat iedere onderneming als afzonderlijke commerciële media-instelling wordt gezien. De toezichtkosten worden in beginsel per video-uploader in rekening gebracht, ook als een video-uploader beschikt over meerdere accounts op één of meerdere platforms. Indien de accounts echter toebehoren aan verschillende ondernemingen, of als de accounts een geheel andere inhoud hebben, worden de jaarlijkse toezichtkosten afzonderlijk in rekening gebracht. Tot slot, als een video-uploader niet alleen audiovisueel media-aanbod aanbiedt op een platform van derden, maar ook op een eigen platform, en hij hiermee een commerciële mediadienst op aanvraag aanbiedt in de zin van artikel 2, lid 2 onder a van de beleidsregel, worden voor die mediadienst aanvullend jaarlijks toezichtkosten in rekening gebracht.

3. Waarom past het Commissariaat dit beleid aan?

Er zijn meerdere redenen waarom het Commissariaat zijn beleid uit de voorgaande beleidsregel uit 2022 aanpast. Ten eerste heeft het Commissariaat in zijn communicatie in 2022 aangegeven dat de criteria in de beslisboom van de voorgaande beleidsregel als startpunt dienden voor het toezicht op video-uploaders. Het toezicht op deze groep en de regels uit de wet waren nieuw voor de video-uploaders. Het criterium dat een account minimaal 500.000 volgers of abonnees moest hebben, bracht een beperking aan in de groep video-uploaders die hun commerciële mediadienst op aanvraag moesten melden bij het Commissariaat en waarop het Commissariaat actief toezicht hield. Zonder die beperking zou direct een potentieel grote groep video-uploaders onder actief toezicht vallen. De kleinere groep stelde het Commissariaat in staat om die video-uploaders te laten wennen aan dit toezicht en de regels uit de wet. Het Commissariaat kon daarnaast de kleinere groep één op één informeren en met hen communiceren over de toepasselijke regels. Het Commissariaat heeft vanaf de inwerkingtreding van het vorige beleid echter wel aangegeven dat dit beleid op termijn zal worden aangepast en dat een grotere groep video-uploaders die een commerciële mediadienst op aanvraag aanbieden onder zijn actieve toezicht zou gaan vallen.

Sindsdien heeft het Commissariaat zijn toezicht op video-uploaders opgezet en in uitvoering gebracht. Nu is het moment om de groep video-uploaders die onder actief toezicht van het Commissariaat valt te vergroten. Hierin speelt een rol dat het verrichte toezicht heeft uitgewezen dat ook op mediadiensten van video-uploaders met minder dan 500.000 volgers of abonnees media-aanbod wordt verspreid waarin onherkenbare commerciële beïnvloeding en/of schadelijke uitingen zijn opgenomen. Om de (minderjarige) kijker hiertegen te beschermen en te zorgen voor een gelijk speelveld, gaat het Commissariaat nu ook actief toezicht houden op de naleving van de bepalingen uit de wet op commerciële mediadiensten op aanvraag van video-uploaders met minder dan 500.000 volgers of abonnees. In de nieuwe beslisboom in de bijlage van de deze beleidsregel komt het criterium van minimaal 500.000 volgers of abonnees daarom niet meer terug.

Overige uitgangspunten

De bepalingen uit de Richtlijn en de wet over commerciële mediadiensten op aanvraag zien specifiek op audiovisuele media. Het aanbieden van media-aanbod dat alleen bestaat uit audio, zoals podcasts, of stilstaand beeld, zoals foto’s, wordt dus niet beschouwd als het verzorgen van een mediadienst op aanvraag. Het media-aanbod moet bovendien op aanvraag beschikbaar zijn. Dat wil zeggen dat het op individueel verzoek en op een moment naar keuze kan worden afgenomen.

Tot slot, het Commissariaat houdt uitsluitend toezicht op media-instellingen die onder de bevoegdheid van Nederland vallen. Deze bevoegdheid wordt geregeld in artikel 1.2, eerste lid, van de wet in samenhang met artikel 2 van de Richtlijn. Uitgangspunt is dat de aanbieder van een commerciële mediadienst op aanvraag onder de bevoegdheid van Nederland valt, als de aanbieder in Nederland zijn hoofdkantoor heeft en/of in Nederland de redactionele beslissingen neemt. De Richtlijn biedt daarnaast een regeling voor het geval de werkzaamheden van een aanbieder zijn verspreid over verschillende (lid)staten.

2. Artikelsgewijze toelichting

Artikel 1 (begripsbepalingen)

De in deze beleidsregel gebruikte begrippen hebben dezelfde betekenis als omschreven in artikel 1.1 van de wet. Omwille van de duidelijkheid worden twee van deze begrippen (commerciële media-instelling en videoplatformdienst) uitdrukkelijk genoemd. Voor zover in deze beleidsregel begrippen worden gebruikt die niet zijn omschreven in artikel 1.1 van de wet, zijn deze begrippen in de beleidsregel gedefinieerd.

Artikel 2 (kwalificatie)

Bij de beoordeling of sprake is van een in Nederland gevestigde (aanbieder van een) commerciële mediadienst op aanvraag, past het Commissariaat de vijf criteria toe die ten grondslag liggen aan de definitie van het begrip commerciële mediadienst op aanvraag in artikel 3.29a van de wet. Deze criteria zijn ontleend aan de wet en de Richtlijn. De criteria gelden cumulatief, dat wil zeggen dat alle criteria moeten zijn vervuld, wil een mediadienst worden aangemerkt als een commerciële mediadienst op aanvraag. Het gaat om de volgende criteria:

• het audiovisueel media-aanbod wordt aangeboden op basis van een catalogus (artikel 3);

• de dienst heeft als hoofddoel of als essentiële functie het aanbieden van audiovisueel media-aanbod ter informatie, vermaak of educatie van het algemene publiek (artikel 4);

• het audiovisueel media-aanbod valt onder redactionele verantwoordelijkheid van de commerciële media-instelling die de dienst verzorgt (artikel 7);

• de dienst heeft een massamediaal karakter (artikel 5);

• de dienst is als een economische dienst te beschouwen (artikel 6).

In het tweede lid van dit artikel wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds commerciële mediadiensten op aanvraag waarbij audiovisueel media-aanbod wordt verspreid via een eigen platform, zoals het geval is bij de bekende streamingdiensten (zoals Netflix, Videoland, Disney+ etc.) en anderzijds commerciële mediadiensten op aanvraag waarbij audiovisueel media-aanbod wordt verspreid via een videoplatformdienst van een derde, zoals de zogeheten video-uploaders doen. Dit onderscheid is van belang, omdat voor beide typen aanbieders weliswaar dezelfde basisvereisten gelden aan de hand waarvan hun diensten worden aangemerkt als commerciële mediadiensten op aanvraag, maar als hulpmiddel voor video-uploaders een beslisboom is opgenomen in de bijlage bij deze beleidsregel.

In het derde lid van artikel 2 wordt verwezen naar de vereisten waaraan een mediadienst moet voldoen om te worden aangemerkt als commerciële mediadienst op aanvraag. Deze worden uitgewerkt in de artikelen 3 tot en met 7.

Als een dienst als een commerciële mediadienst op aanvraag wordt aangemerkt, moet de aanbieder de wet volgen. Voor video-uploaders zal niet altijd duidelijk zijn of zij aan de toepasselijke criteria voldoen en aldus een commerciële mediadienst op aanvraag in de zin van de wet verzorgen. Bovendien kan het zo zijn dat de verplichtingen die aanbieders van commerciële mediadiensten op aanvraag op grond van de wet moeten naleven, voor sommige video-uploaders onevenredig bezwarend zijn, bijvoorbeeld vanwege hun beperkte activiteiten. Daarom komen video-uploaders alleen onder actief toezicht te staan van het Commissariaat als zij alle vragen uit de beslisboom bevestigd beantwoorden en voldoen aan het hoofddoelvereiste van artikel 4 van de beleidsregel.

Artikel 3 (catalogus)

Het begrip catalogus is omschreven als de ordening van het audiovisueel media-aanbod in een databank die het audiovisueel media-aanbod voor de gebruiker toegankelijk maakt. Het toegankelijk maken van het aangeboden audiovisueel media-aanbod is de belangrijkste functie van een catalogus. In die zin vervult een catalogus een vergelijkbare functie als het chronologisch schema bij omroepdiensten. Het begrip databank wordt hier gebruikt in de zin van een door de gebruiker te raadplegen gegevensverzameling op basis van enige ordening. Een eenvoudige ordening volstaat daarbij al. Een commerciële mediadienst op aanvraag met audiovisueel media-aanbod dat alleen ontsloten wordt met een op tekst gebaseerde zoekfunctie, zal ook als een dienst gebaseerd op een catalogus worden beschouwd.

Het vereiste dat een mediadienst op aanvraag gebaseerd is op een catalogus, veronderstelt dat de aanbieder zorgdraagt voor het indexeren dan wel rubriceren van het aangeboden audiovisueel media-aanbod. Het begrip catalogus wordt ruim uitgelegd. Dat betekent dat ook sprake kan zijn van een catalogus indien een video-uploader content op een videoplatformdienst plaatst, waarbij de video-uploader minder invloed heeft op de precieze rubricering en indexering. Het bestaan van een zekere samenhang tussen de geüploade content of de mogelijkheid de content te voorzien van zogeheten tags ten behoeve van de identificatie en de vindbaarheid hiervan, is daarbij in beginsel al voldoende.

Het bestaan van een catalogus wordt in ieder geval aangenomen als sprake is van een zoekfunctie (op het audiovisueel media-aanbod in de catalogus), van een indeling in verschillende categorieën (bijvoorbeeld op basis van inhoud zoals sport, nieuws, entertainment etc., alfabetische volgorde of een chronologische indeling) of van een indeling op basis van populariteit of datum van plaatsing van het media-aanbod (op basis van een algoritme). Het opzetten van een catalogus veronderstelt dan ook een bepaalde hoeveelheid audiovisueel media-aanbod en daarmee de behoefte aan het met enig hulpmiddel toegankelijk maken ervan. Als de catalogus niet (geheel) zichtbaar is voor de gebruiker, maar naar aanleiding van bijvoorbeeld het invoeren van zoektermen bepaald audiovisueel media-aanbod wordt getoond, kan er ook sprake zijn van een op een catalogus gebaseerde mediadienst op aanvraag.

Een aanbieder van een mediadienst op aanvraag kan over meerdere catalogi beschikken. Denk aan de catalogi van streamingdiensten die verschillend zijn samengesteld per nationale markt waarop ze zijn gericht.⁵

Artikel 4 (hoofddoel)

Het hoofddoel of een essentiële functie van de commerciële mediadienst op aanvraag moet bestaan uit het aanbieden van audiovisueel media-aanbod ter informatie, vermaak of educatie van het algemene publiek. Onder audiovisueel media-aanbod worden ook door video-uploaders gegenereerde video’s verstaan.

Dergelijke video’s zijn immers ook elektronische producten met bewegende beeldinhoud, zoals bedoeld in de definitie van ‘commerciële mediadienst op aanvraag’ in artikel 3.29a van de wet.

Het vereiste van artikel 4, eerste lid, houdt in dat het verzorgen van audiovisueel media-aanbod voorop moet staan of op zijn minst in kwalitatieve zin een duidelijke, zelfstandige functie en betekenis moet hebben en niet louter moet dienen ter ondersteuning van eventuele andere activiteiten. Het gelijktijdig aanbieden van video’s tezamen met niet-audiovisuele content, zoals foto’s of podcasts, kan daarom nog steeds aan het vereiste van artikel 4 voldoen, ook als het aandeel van de andere content wellicht groter is dan het audiovisuele media-aanbod. Dit is van belang, omdat voortschrijdende ontwikkelingen op dat gebied laten zien dat aanbieders van commerciële mediadiensten op aanvraag steeds vaker een hybride aanbod presenteren, waarbij niet alleen audiovisueel media-aanbod wordt geboden, maar ook foto’s of andere content. Video-uploaders die gebruikmaken van Instagram zijn hiervan een duidelijk voorbeeld. Instagram begon als een platform waarop uitsluitend foto’s konden worden geplaatst, maar heeft zich inmiddels ontwikkeld tot een platform waar video’s een prominente plaats innemen. Een aanbieder die actief is op Instagram kan daarom nog steeds een dienst leveren die als commerciële mediadienst op aanvraag wordt beschouwd, ook al bevat het account van die aanbieder meer foto’s dan video’s. Bij de beoordeling hiervan laat het Commissariaat zich mede leiden door de richtsnoeren die de Europese Commissie heeft opgesteld om te bepalen of een videoplatformdienst voldoet aan het vereiste dat een essentiële functie van de dienst bestaat uit de levering van programma’s of door gebruikers gegenereerde video’s.⁶ Hoewel deze richtsnoeren zijn geschreven met het oog op videoplatformdiensten, bevatten deze ook zeer bruikbare aanwijzingen voor de beoordeling van nieuwe vormen van audiovisuele mediadiensten. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de kwantitatieve en kwalitatieve relevantie van de beschikbare audiovisuele inhoud, het genereren van inkomsten uit de audiovisuele inhoud en de beschikbaarheid van tools die zijn bedoeld om de zichtbaarheid of aantrekkelijkheid van de audiovisuele inhoud te vergroten.

In gevallen waarin een aanbieder niets anders doet dan het verzorgen van een duidelijk afgebakende en op zichzelf staande audiovisuele mediadienst, zal over het hoofddoel weinig twijfel bestaan. Als het verzorgen van de audiovisuele mediadienst daarentegen onderdeel is van een groter geheel van activiteiten, is denkbaar dat dit minder duidelijk is. Om deze onduidelijkheid tegen te gaan, brengt het tweede lid tot uitdrukking dat het verzorgen van media-aanbod dat een autonome inhoud en functie heeft ten opzichte van de overige activiteiten van de aanbieder, wordt aangemerkt als een aparte commerciële mediadienst op aanvraag. De omvang en de economische betekenis van de mediadienst ten opzichte van de overige activiteiten van de aanbieder doen daarbij niet ter zake. Ook als deze relatief gering zijn, kan de dienst nog steeds een autonome inhoud en functie bezitten. Van een dergelijke inhoud en functie is in de regel sprake als de desbetreffende mediadienst onafhankelijk van de overige activiteiten op zinvolle wijze kan worden geraadpleegd. Een videorubriek die onderdeel vormt van de website van een krant en video’s bevat die afzonderlijk kunnen worden bekeken, zal daarom al snel geacht worden een autonome inhoud en functie te hebben. Daarentegen zal geen sprake zijn van een dergelijke inhoud en functie als de audiovisuele mediadienst slechts een bijkomstige en louter illustratieve functie vervult. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan webwinkels die korte animaties of filmpjes gebruiken om de uiterlijke kenmerken, de functies en het gebruik van een product te demonstreren. Een en ander volgt uit het arrest New Media Online (HvJ EU 21 oktober 2015, C-347/14, ECLI:EU:C:2015:709) in samenhang met overweging 22 van de Richtlijn en overweging 3 van de Herzieningsrichtlijn. Overweging 3 van de Herzieningsrichtlijn verwoordt het aldus dat de mediadienst een audiovisuele inhoud en vorm moet hebben die kan worden afgescheiden van de hoofdactiviteit van de aanbieder van de diensten, zoals op zichzelf staande delen van onlinekranten die audiovisuele programma’s bevatten of door gebruikers gegenereerde video’s. Daarbij is niet relevant of het media-aanbod wordt verspreid via het eigen platform van de aanbieder of door gebruikmaking van diensten van derden, zoals (kanalen op) videoplatforms.

Ook als een aanbieder zijn dienst levert via het platform van een derde partij en het media-aanbod te vinden is te midden van het aanbod van talloze andere aanbieders, kan de mediadienst nog steeds zelfstandige betekenis hebben.

De beoordeling van de vraag of sprake is van een op zichzelf staande dienst met autonome inhoud en functie, vindt plaats op basis van de omstandigheden van het geval. De aspecten die hierbij een rol kunnen spelen – zo volgt uit de memorie van toelichting bij de wet – zijn onder meer presentatie, herkenbaarheid voor het publiek en de verhouding van het betreffende onderdeel ten opzichte van andere onderdelen van de dienst (Kamerstukken II 2008/09, 31 876, nr. 3, p. 6). Bij herkenbaarheid voor het publiek speelt bijvoorbeeld een rol of het audiovisueel media-aanbod als een op zichzelf staand geheel wordt gepresenteerd. Daarbij wordt onder meer meegewogen of een via internet aangeboden catalogus een eigen, herkenbare domeinnaam heeft en in de publiciteit ook wordt gepresenteerd als een zelfstandige dienst. Als het audiovisueel media-aanbod wordt verspreid via een videoplatformdienst, kan worden gekeken naar gebruikmaking van een specifiek kanaal of andere identificerende elementen. Doorslaggevend is dit echter niet. Het gaat uiteindelijk om een weging van alle relevante omstandigheden. Hierbij spelen presentatie en structuur weliswaar een rol, maar zal er ook voor worden gewaakt dat deze niet worden gebruikt om de wettelijke regels te omzeilen.

Het hoofddoelcriterium brengt verder mee dat het audiovisuele media-aanbod van (een aanbieder van) een commerciële mediadienst op aanvraag moet dienen ter informatie, vermaak of educatie van het algemene publiek. Zuiver commerciële video’s zoals commercials of andere korte reclamefilmpjes die volledig op zichzelf staan en geen onderdeel vormen van ander media-aanbod, vallen daarom niet onder de reikwijdte van de definitie van ‘audiovisuele mediadienst’ (HvJ EU 21 februari 2018, C-132/17, ECLI:EU:C:2018:85 Peugeot Deutschland). Commerciële uitingen, zoals reclame, sponsoring of productplaatsing, die zijn opgenomen in of rondom ander (redactioneel) media-aanbod, worden daarentegen wel aangemerkt als audiovisuele mediadienst. Dit volgt uit artikel 1, onder a, subonderdeel ii, en onder h, van de Richtlijn, waar is bepaald dat reclame die een programma of een door gebruikers gegenereerde video vergezelt of daarvan onderdeel uitmaakt, als audiovisuele mediadienst wordt aangemerkt. Een en ander stelt buiten twijfel dat video-uploaders die zich laten sponsoren bij het maken van video’s of die reclame opnemen in hun video’s, een audiovisuele mediadienst verzorgen, ook al voert het commerciële aspect mogelijk de boventoon.

Artikel 5 (massamediaal karakter)

De mediadienst heeft een massamediaal karakter als deze direct of indirect door het algemene publiek in een of meer lidstaten met behulp van standaard consumentenapparatuur kan worden ontvangen. Dit betekent dat de drempel voor het bezitten van een massamediaal karakter al snel wordt gehaald. Alleen wanneer sprake is van privécommunicatie of communicatie die slechts voor een beperkte, afgebakende groep beschikbaar is, heeft een dienst over het algemeen geen massamediaal karakter. Zie de memorie van toelichting bij de wet (Kamerstukken II 2008/09, 31 876, nr. 3, p. 5) en overweging 22 van de Richtlijn.

In lijn met de memorie van toelichting bij de wet (Kamerstukken II 2008/09, 31 876, nr. 3, p. 5) wordt als standaard consumentenapparatuur beschouwd apparatuur die voor de consument beschikbaar is, afhankelijk van de stand van de techniek, de kostprijs en de beschikbaarheid van de benodigde soft- en hardware. Apparatuur waarvan – bijvoorbeeld door hoge kostprijs, beperkt toegankelijke aansluitingen en technieken of vereiste software – doorgaans alleen professionele partijen gebruik maken, wordt in beginsel niet gerekend tot standaard consumentenapparatuur. De consument is de afnemer/verbruiker van de apparatuur. Audiovisuele mediadiensten die worden aangeboden over het internet kunnen met standaard consumentenapparatuur worden ontvangen. Dat geldt eveneens voor al dan niet via internet verspreide audiovisuele mediadiensten waartoe toegang wordt verkregen via distributieplatforms zoals digitale kabel, mobiele datanetwerken of IPTV en diensten die alleen via devices zoals een settopbox, tabletcomputer of spelcomputer kunnen worden ontvangen. Het feit dat diensten met een wachtwoord, pincode of anderszins kunnen zijn afgeschermd, maakt dit niet anders.

Het massamediale karakter van een mediadienst brengt tevens mee dat deze een duidelijke impact moet kunnen hebben op een significant deel van het publiek. Aanbieders met een eigen platform zullen, gelet op de opzet en het doel van hun dienst, al snel aan dit vereiste voldoen. Voor video-uploaders is dit echter niet zonder meer vanzelfsprekend, ook al maken zij gebruik van een videoplatformdienst die in beginsel voor eenieder toegankelijk is. Gezien het grote aantal video-uploaders vereist het Commissariaat een pragmatische benadering voor de beoordeling van een massamediaal karakter bij video-uploaders. Daarom is dit vereiste voor video-uploaders in verschillende stappen verwerkt in de beslisboom. Die stappen vullen in onderlinge samenhang dit vereiste in. Zie de hierna in onderdeel 3 opgenomen toelichting bij de beslisboom voor meer informatie hierover.

Artikel 6 (economische dienst)

De commerciële mediadienst op aanvraag moet (uiteraard) een economische dienst zijn. Dat betekent eenvoudig gezegd dat het verrichten van de dienst in de regel geld of ander materieel voordeel oplevert. Dit volgt uit de Richtlijn die het begrip ‘audiovisuele mediadienst’ in artikel 1, sub a, omschrijft als een dienst in de zin van de artikelen 56 en 57 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Artikel 57 VWEU bepaalt dat dienstverrichtingen die gewoonlijk tegen vergoeding geschieden als diensten worden beschouwd. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie bestaat het wezenlijke kenmerk van de vergoeding hierin, dat zij de economische tegenprestatie vormt van de betrokken dienstverrichting. Deze tegenprestatie bestaat meestal uit een betaling in geld, maar dat is niet noodzakelijk. Zij kan ook plaatsvinden in een andere vorm die waarde vertegenwoordigt in het economisch verkeer. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het kosteloos verstrekken of gebruik laten maken van producten of diensten of andere betalingen in natura. Uit rechtspraak van het Hof van Justitie kan ook worden opgemaakt dat niet is vereist dat de aanbieder van een dienst een winstoogmerk moet hebben (HvJ EU 18 december 2007, C-281/06, ECLI:EU:C:2007:816 Jundt). Evenmin is relevant of de tegenprestatie wordt geleverd door degenen tot wie de dienst zich richt (het algemene publiek) of door derden, zoals sponsors of adverteerders. Aanbieders die inkomsten verwerven door reclame of sponsoring op te nemen in of rondom hun media-aanbod, verrichten dus net zozeer een economische dienst als aanbieders die hun media-aanbod tegen betaling ter beschikking stellen.

Artikel 7 (redactionele verantwoordelijkheid)

Dit artikel geeft een nadere uitwerking van het vereiste dat de aanbieder redactioneel verantwoordelijk moet zijn voor de dienst. Op basis van artikel 1, eerste lid, van de wet in samenhang met de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2008/09, 31 876, nr. 3) kan worden gesteld dat redactionele verantwoordelijkheid betekent dat de aanbieder van de mediadienst op aanvraag effectieve controle uitoefent over de keuze van de inhoud van het audiovisueel media-aanbod en de organisatie ervan. Onder organisatie van het audiovisueel media-aanbod wordt in ieder geval verstaan de wijze van plaatsing in de catalogus en de wijze van presentatie.

Juridische aansprakelijkheid en maatschappelijke verantwoordelijkheid van dienstenaanbieders moeten duidelijk worden onderscheiden van redactionele verantwoordelijkheid. Als een derde partij, zoals de aanbieder van een videoplatformdienst, de mogelijkheid heeft door anderen gecreëerd media-aanbod te weigeren of te verwijderen, omdat dit in strijd is met het strafrecht of auteursrecht, betekent dit niet dat deze derde partij daarmee ook de redactionele verantwoordelijkheid heeft als bedoeld in de wet. De redactionele verantwoordelijkheid moet specifiek betrekking hebben op de keuze van de inhoud van het audiovisuele media-aanbod en de organisatie daarvan. Aan het laatstgenoemde vereiste (organisatie) worden overigens geen al te hoge eisen gesteld. Het bestaan van een zekere samenhang tussen de aangeboden content of de mogelijkheid de content te voorzien van zogeheten tags ten behoeve van de identificatie en de vindbaarheid hiervan, is in beginsel al voldoende (zie de toelichting bij artikel 3).

Aanbieders van een videoplatformdienst dragen geen redactionele verantwoordelijkheid voor het audiovisueel media-aanbod op hun platform en dus evenmin voor de door gebruikers gegenereerde video’s op hun platform. Op basis van het vereiste ‘redactionele verantwoordelijkheid’ worden (aanbieders van) videoplatformdiensten uitgesloten van de definitie van commerciële mediadienst op aanvraag. De situatie kan veranderen wanneer (een aanbieder van) een videoplatformdienst bijvoorbeeld met contentaanbieders overeenkomsten afsluit over de levering van specifieke content. In een dergelijk geval zou de aanbieder een redactionele rol kunnen vervullen en kunnen worden aangemerkt als een aanbieder van een audiovisuele mediadienst.

In het geval verschillende partijen een rol hebben bij het aanbieden van het audiovisueel media-aanbod, weegt de invloed op de keuze van de inhoud van het audiovisueel media-aanbod zwaarder dan de organisatie ervan. Het ligt dan ook voor de hand de partij die de inhoud van het media-aanbod bepaalt aan te spreken in geval van niet-naleving van mediawettelijke bepalingen. Zo ziet het Commissariaat het media-aanbod in een portal van een kabelmaatschappij voor het uitgesteld kijken als een dienst die onder de redactionele verantwoordelijkheid valt van de media-instelling die heeft bepaald welk audiovisueel media-aanbod in de catalogus wordt aangeboden. Ditzelfde geldt voor video-uploaders van media-aanbod op een videoplatform: de video-uploader en niet de aanbieder van de videplatformdienst heeft bepaald welk audiovisueel media-aanbod in de catalogus wordt aangeboden.

Er bestaan zogeheten video-aggregatiediensten die op geautomatiseerde wijze de integrale verzameling audiovisueel media-aanbod, of een deel hiervan, van bepaalde bronnen bundelen en als één geheel aanbieden. Deze diensten verzorgen niet zelf het audiovisueel media-aanbod maar stellen de links beschikbaar die rechtstreeks verwijzen naar de website van de aanbieder van het media-aanbod. Ook dit soort diensten, die moeten worden onderscheiden van videoplatformdiensten, kunnen in beginsel commerciële mediadiensten op aanvraag zijn. Bij de beoordeling hiervan staat de vraag centraal of de aanbieder van de video-aggregatiedienst redactionele verantwoordelijkheid draagt voor het aangeboden audiovisueel media-aanbod.

3. Toelichting bij de beslisboom

Wie moet de beslisboom doorlopen?

De beslisboom is bedoeld voor alle video-uploaders die onder de bevoegdheid van Nederland vallen. Onder video-uploaders verstaat het Commissariaat natuurlijke personen of rechtspersonen die, door gebruik te maken van een videoplatformdienst die door een derde partij wordt aangeboden, audiovisueel media-aanbod verzorgen waarvoor zij redactionele verantwoordelijkheid dragen. Iedereen die video’s plaatst op een platform zoals YouTube, Instagram of TikTok is daarmee een video-uploader. Het doel van de beslisboom is om video-uploaders in staat te stellen te bepalen of hun dienst kwalificeert als een commerciële mediadienst op aanvraag die onder actief toezicht staat. De beslisboom wijst ook uit of een video-uploader zijn dienst moet melden en jaarlijks toezichtkosten moet betalen.

Stap 1 – Heeft u een account op YouTube, Instagram of TikTok?

Op dit moment richt het Commissariaat zich voor zijn actieve toezicht uitsluitend op video-uploaders die actief zijn op YouTube, Instagram en/of TikTok. Het Commissariaat beperkt zich (vooralsnog) tot aanbieders op deze drie videoplatformdiensten, omdat zowel deze diensten als de daarop aanwezige video-uploaders op dit moment de grootste en maatschappelijk meest relevante spelers op de markt zijn. Dit criterium is samen met andere stappen uit de beslisboom een nadere uitwerking van het vereiste uit artikel 5 over het massamediaal karakter. De mediadienst heeft namelijk een massamediaal karakter als deze direct of indirect door het algemene publiek in een of meer lidstaten met behulp van standaardapparatuur door de consument kan worden ontvangen. Hiervan is sprake in het geval een video-uploader media-aanbod verspreidt via de videoplatformdiensten YouTube, Instagram en/of TikTok.

Als een video-uploader niet actief is op één van de genoemde videoplatformdiensten valt de dienst op dit moment niet onder actief toezicht van het Commissariaat, ook als aan de andere voorwaarden wordt voldaan.

Stap 2 – Heeft u op dit account in de afgelopen 12 maanden ten minste 24 video’s geplaatst?

Het account moet worden gebruikt voor het plaatsen van video’s, omdat een account alleen als commerciële mediadienst op aanvraag kan worden aangemerkt als het audiovisueel media-aanbod bevat. Dat betekent dat het aanbod moet bestaan uit producten met bewegende beeldinhoud, al dan niet met geluid. Dit zal in beginsel het geval zijn bij accounts op YouTube of TikTok. In het geval van Instagram is dit echter niet altijd vanzelfsprekend, omdat deze dienst ook de mogelijkheid biedt uitsluitend foto’s te plaatsen. Instagramaccounts die alleen foto’s bevatten, vallen daarom buiten het toepassingsbereik van deze regeling.

Het criterium dat op het account in de afgelopen 12 maanden ten minste 24 video’s zijn geplaatst, hangt samen met het feit dat het Commissariaat alleen diensten van actieve aanbieders onder toezicht wil stellen. Slapende accounts of accounts met geringe activiteit blijven (vooralsnog) buiten het actieve toezicht. Daarnaast is dit criterium een nadere uitwerking van het catalogusvereiste van artikel 3 van de beleidsregel. Het begrip catalogus veronderstelt dat het media-aanbod een zekere omvang heeft, maar uit de Richtlijn noch uit de wet volgen duidelijke aanwijzingen voor het bepalen van de minimumomvang van een catalogus. Het Commissariaat is van oordeel dat in het geval van video-uploaders in ieder geval sprake is van een catalogus als zij gedurende 12 maanden gemiddeld twee video’s per maand op hun account plaatsen. Vandaar dat in de beslisboom het aantal van 24 video’s tot uitgangspunt wordt genomen.

Daarbij worden ook de video’s meegeteld die binnen 12 maanden na plaatsing weer worden verwijderd, iets wat in de praktijk nog wel eens voorkomt. Voor de vraag of het account onder actief toezicht valt, is het verwijderen van video’s dus niet relevant. Het gaat om het aantal video’s dat in een bepaalde periode is geplaatst.

Het invoeren van een minimumomvang werd ook aangeraden door de European Regulators Group for Audiovisual Media Services’ (ERGA). Dit samenwerkingsverband stelde in 2021 een rapport op getiteld ‘Analysis and recommendations concerning the regulation of vloggers’. Hierin staan aanbevelingen met betrekking tot de regulering van video-uploaders. Het rapport beveelt aan om voor de invulling van het catalogusvereiste een minimumomvang vast te stellen.

Dit criterium is, in combinatie met de andere stappen uit de beslisboom, ook een uitwerking van het vereiste uit artikel 5 over het massamediaal karakter. Een massamediaal karakter vereist dat de mediadienst van de video-uploader een duidelijke impact kan hebben op een significant deel van het publiek. Video-uploaders die consistent video’s plaatsen (24 in 12 maanden) kunnen een betrokken en actief publiek aantrekken. Consistentie helpt namelijk meestal bij het opbouwen van een sterkere online aanwezigheid, verhoogt de kans op interactie met kijkers, en regelmatige uploads kunnen leiden tot meer loyaliteit van kijkers. Die consistentie speelt op die manier een rol in het hebben van een massamediaal karakter. Verder kunnen ten minste 24 video’s tezamen in potentie een groter publiek bereiken en daarop impact hebben dan bijvoorbeeld twee video’s. Meer video’s betekent in beginsel meer kansen om impact te kunnen hebben op een significant deel van het publiek. Het positief doorlopen van deze stap is daarom ook een aanwijzing voor het hebben van een massamediaal karakter.

Op sommige videoplatformdiensten kan een video-uploader video’s plaatsen die na een korte tijd weer verdwijnen en daarna niet meer door de kijkers kunnen worden geraadpleegd. Aangezien het inherent is aan deze video’s dat zij tijdelijk beschikbaar zijn, maken zij geen deel uit van een catalogus en tellen zij niet mee. Als een video-uploader deze video’s echter opslaat in een permanente verzameling die wél door het publiek op elk moment kan worden bekeken, zoals een gepinde highlight op Instagram, maken deze video's wél deel uit van een catalogus en tellen zij dus mee.

Stap 3 en stap 4 – Verdient u geld, ontvangt u producten of diensten, of behaalt u ander voordeel met het maken en/of plaatsen van video’s op uw account? Komt het in stap 3 bedoelde voordeel ten goede van een onderneming die staat ingeschreven bij de Kamer van Koophandel?

De criteria dat voordeel wordt behaald met het plaatsen van video’s (stap 3), en dat dit voordeel ten goede komt aan een onderneming die is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel (stap 4), worden gehanteerd om vast te stellen of het uploaden van video’s een economische dienst van voldoende omvang vormt waarop actief toezicht door het Commissariaat gerechtvaardigd is. Dit is een nadere uitwerking van het vereiste in artikel 6 van de beleidsregel en beoogt te voorkomen dat personen die geen (noemenswaardige) inkomsten genereren met het uploaden van video’s en daarom geen onderneming hebben die is ingeschreven in het handelsregister, onder actief toezicht van het Commissariaat komen te staan.

Stap 3 en 4 vormen tegelijkertijd een uitwerking van artikel 5 van de beleidsregel over het massamediaal karakter. Als video-uploaders met hun video’s voordeel behalen dat ten goede komt aan een onderneming, is dit ook een aanwijzing voor het hebben van een massamediaal karakter. Een massamediaal karakter vereist dat de mediadienst van de video-uploader een duidelijke impact kan hebben op een significant deel van het publiek. Het ontvangen van inkomsten, producten, diensten of ander voordeel door video-uploaders komt over het algemeen pas aan de orde als zij een zekere mate van impact kunnen hebben. Dat adverteerders bijvoorbeeld een video-uploader betalen voor het opnemen van reclame in diens video is een indicatie dat die video-uploader een impact kan hebben op een significant deel van het publiek. Als die impact niet kan worden gemaakt, kan namelijk worden aangenomen dat adverteren via video-uploaders voor adverteerders over het algemeen niet aantrekkelijk is en daarom niet zal plaatsvinden.

De term ‘voordeel’ wordt ruim uitgelegd. Zowel direct als indirect voordeel valt hieronder. Voorbeelden van direct materieel voordeel zijn inkomsten uit reclames, sponsordeals, affiliate marketing of inkomsten vanuit het platform, zoals de vergoeding die een video-uploader kan ontvangen doordat hij gebruikmaakt van door het videoplatform aangeboden reclamefunctionaliteiten, bijvoorbeeld Google AdSense in het geval van YouTube.

Ook inkomsten die het rechtstreekse gevolg zijn van het aanprijzen of onder de aandacht brengen van eigen goederen of diensten (zelfpromotie), worden beschouwd als direct materieel voordeel. Denk hierbij bijvoorbeeld aan merchandise van de video-uploader of het oproepen tot het bezoeken van een eigen optreden. Ook in natura ontvangen (tegen)prestaties worden als direct materieel voordeel beschouwd, zoals producten of diensten die gratis worden ontvangen in ruil voor vermelding hiervan in een video. Indirect materieel voordeel bestaat uit alle voordelen die een video-uploader verkrijgt als gevolg van zijn video’s, ook al was het behalen van deze voordelen niet het primaire doel dat de video-uploader met het plaatsen van de video’s voor ogen had. Hierbij kan worden gedacht aan video’s die met name zijn geplaatst om het publiek een indruk te geven van de eigen vaardigheden of prestaties, of simpelweg om het publiek te vermaken, maar die niettemin ervoor zorgen dat de video-uploader aan populariteit en goodwill wint. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen bij dj’s of muzikanten. Door het plaatsen van nummers op hun account, vergroten zij hun populariteit en dat vertaalt zich uiteindelijk in meer streams op diensten als Apple Music of Spotify, of meer verkochte concertkaarten.

Het voordeel dat wordt bedoeld in stap 3 van de beslisboom moet ten goede komen aan een onderneming die staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het zal hierbij in de meeste gevallen gaan om een eenmanszaak of een besloten vennootschap, maar ook andere rechtsvormen zijn denkbaar. Een inschrijving in het handelsregister wordt als aanvullend criterium gesteld, omdat dit een bewuste handeling is waarmee de video-uploader de stap naar ondernemerschap zet. Dit vormt een duidelijke aanwijzing voor dat sprake is van een economische dienst van meer dan incidentele aard of geringe omvang. Dat hiervan sprake is, geldt ook als aanwijzing voor het hebben van een massamediaal karakter. Die economische dienst van meer dan incidentele aard of geringe omvang zal een video-uploader in beginsel pas kunnen verwerven door het hebben van impact op een significant deel van het publiek.

Daarmee vallen hobbyisten, die deze impact doorgaans niet hebben en om die reden meestal ook geen voordeel behalen dat ten goede komt aan een bij de Kamer van Koophandel ingeschreven onderneming, niet onder het actieve toezicht van het Commissariaat.

De inschrijving moet betrekking hebben op een onderneming als bedoeld in artikel 5 Handelsregisterwet en niet op een entiteit die weliswaar is ingeschreven in het handelsregister, maar waaraan geen onderneming toebehoort (artikel 6 Handelsregisterwet). Denk bijvoorbeeld aan bepaalde verenigingen, stichtingen en publiekrechtelijke rechtspersonen. Of er sprake is van een onderneming is afhankelijk van de criteria die staan in het Handelsregisterbesluit 2008 (m.n. artikel 2) en in de Beleidsregel ondernemingsbegrip in handelsregister.⁷

Stap 5 – Heeft dit account minder dan 100.000 volgers of abonnees?

Onderaan de beslisboom is nieuw toegevoegd dat video-uploaders met minder dan 100.000 volgers of abonnees op hun account, worden uitgezonderd van de meldplicht en de verplichting om jaarlijks toezichtkosten te betalen aan het Commissariaat. De meldplicht staat in artikel 3.29b, eerste lid, van de wet en geldt in beginsel voor iedere aanbieder van een commerciële mediadienst op aanvraag. Hetzelfde geldt voor de verplichting tot het betalen van toezichtkosten uit artikel 3.30, eerste lid, van de wet. Het Commissariaat maakt echter de keuze om die verplichting alleen op te leggen als de video-uploader op zijn account minimaal 100.000 volgers of abonnees heeft. Zoals in onderdeel 1 van deze toelichting opgenomen vindt het Commissariaat het enkel proportioneel dat video-uploaders met een commerciële mediadienst op aanvraag met minimaal 100.000 volgers of abonnees jaarlijks toezichtkosten betalen. Vanwege de interne koppeling die bestaat tussen het betalen van toezichtkosten en het melden, hoeven uitsluitend deze video-uploaders zich te melden.

Gevolgen van het doorlopen van de beslisboom

Het doorlopen van de beslisboom kan uiteindelijk drie uitkomsten opleveren.

Ten eerste, als de stappen 1 tot en met 4 uit de beslisboom positief worden doorlopen, valt het account van de video-uploader onder actief toezicht van het Commissariaat. Dat betekent dat de video-uploader de toepasselijke regels uit de wet met betrekking tot dit account moet naleven en dat het Commissariaat hierop actief toezicht houdt. Ook kan het Commissariaat handhavend optreden tegen de video-uploader bij overtreding van de wet.

Ten tweede bestaat de uitkomst dat de mediadienst van de video-uploader niet onder actief toezicht valt omdat de video-uploader één of meerdere vragen uit de stappen 1 tot en met 4 van de beslisboom niet positief doorloopt. Van die video-uploader verwacht het Commissariaat wél dat hij verantwoordelijkheid neemt voor de content die hij aanbiedt en dat hierbij rekening wordt gehouden met de belangen van de kijkers in het algemeen en jonge kijkers in het bijzonder. Het niet voldoen aan alle criteria uit de beslisboom betekent niet per definitie dat de mediadienst van de video-uploader niet kwalificeert als een commerciële mediadienst op aanvraag. Dit betekent dat het Commissariaat op die video-uploader op dit moment geen actief toezicht houdt, omdat hij buiten de reguliere toezichtaanpak valt. Als het Commissariaat echter signaleert dat een video-uploader uit die groep de wet overtreedt, kan hij toetsen of de mediadienst van die video-uploader toch een commerciële mediadienst op aanvraag is en kan het Commissariaat hem aanspreken en bijsturen. Het Commissariaat monitort namelijk het gehele medialandschap.

Verder is het van belang te benadrukken dat video-uploaders, ongeacht of zij onder actief toezicht vallen of niet, andere regelgeving moeten naleven. Zonder uitputtend te zijn, zijn video-uploaders bijvoorbeeld gebonden aan regels ter bescherming van de economische en financiële belangen van de consument, zoals de Wet oneerlijke handelspraktijken en de Wet op het financieel toezicht. Ook het strafrecht en het uitzendverbod voor ongerichte reclame voor kansspelen op afstand stelt grenzen aan de gedragingen van video-uploaders. Daarnaast moeten video-uploaders ten alle tijden handelen in overeenstemming met de Nederlandse Reclame Code, als zij reclame verspreiden via hun accounts.

De Nederlandse Reclame Code geldt namelijk voor iedere partij die reclame uitzendt. De Stichting Reclame Code houdt er toezicht op dat die code wordt nageleefd.

Ten derde, na het positief doorlopen van de stappen 1 tot en met 4 komt de video-uploader toe aan stap 5. Dit onderdeel van de beslisboom zondert de meldplicht en de verplichting tot het jaarlijks betalen van toezichtkosten uit voor video-uploaders met minder dan 100.000 volgers of abonnees op hun account. Als hiervan sprake is hoeft de video-uploader zich niet te melden en worden er geen toezichtkosten in rekening gebracht. Indien een video-uploader met zijn account onder actief toezicht valt en hij hierop minimaal 100.000 volgers of abonnees heeft, moet hij zich wél melden bij het Commissariaat en is hij jaarlijks toezichtkosten verschuldigd. Op de naleving van deze verplichtingen ziet het Commissariaat ook toe. Dit betekent dat als de video-uploader hier niet aan voldoet, het Commissariaat hier handhavend tegen kan optreden.

---

1 De artikelen 3, 5 en 6 van deze nieuwe beleidsregel zijn niet aangepast ten opzichte van dezelfde artikelen uit de voorgaande beleidsregel.

2 H. Faun (e.a.), Kidfluencers, gezinsvloggers en mom- en dadfluencers, Jonge content-creators in het licht van kinderarbeid, 2024.

3 Micro vs. Macro Influencers: Which One Is a Better Fit For Your Brand?, Influencity, Influencity.com, 4 juli 2023.

4 Understanding Influencer Marketing and Its Tax Requirements, Baker Institute, Bakerinstitute.org, 3 April 2023.

5 Richtsnoeren op grond van artikel 13, lid 7, van de richtlijn audiovisuele mediadiensten voor het berekenen van het aandeel Europese producties in catalogi op aanvraag en het definiëren van de begrippen ‘klein publiek’ en ‘lage omzet’ (2020/C 223/03), PbEU 2020, C 223/10.

6 Richtsnoeren voor de praktische toepassing van het criterium van de essentiële functie als bedoeld in de definitie van ‘videoplatformdienst’ in het kader van de richtlijn audiovisuele mediadiensten (2020/C 223/02), PbEU 2020, C 223/3.

7 Beleidsregel van de Staatssecretaris van Economische zaken van 23 juni 2008, nr. WJZ 8074645, inzake het ondernemingsbegrip in het handelsregister (Stcrt. 2008, 123).