Advies Raad van State inzake het voorstel van wet tot wijziging van de Kaderwet subsidies Ministerie van Buitenlandse Zaken met het oog op het toepassen van niet-doelgebonden subsidiecriteria

Nader Rapport

Den Haag, 31 augustus 2018

Aan de Koning

Nader rapport inzake het voorstel van wet tot wijziging van de Kaderwet subsidies Ministerie van Buitenlandse Zaken met het oog op het toepassen van niet-doelgebonden subsidiecriteria

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 12 april 2018, nr.2018000659, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 14 juni 2018, nr. No.W02.18.0090/II, bied ik U hierbij aan.

In dit nader rapport is het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State integraal opgenomen. Mijn reactie op dit advies volgt daarna.

Het voorstel wijzigt de Kaderwet subsidies Ministerie van Buitenlandse Zaken (Kaderwet). Daarmee schept het voorstel een grondslag om subsidieverstrekking afhankelijk te kunnen maken van beoordelingsmaatstaven die niet strekken tot verwezenlijking van het subsidiedoel. Bij algemene maatregel van bestuur (amvb) kunnen daardoor drempelcriteria worden gesteld ter bescherming van bepaalde publieke belangen, zoals ten aanzien van het beloningsbeleid.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het voorstel aan de Tweede Kamer te zenden, maar acht een aanpassing van het voorstel aangewezen. Zij adviseert de voorgestelde delegatiegrondslag nauwkeurig te begrenzen en te beperken tot de in de toelichting genoemde eisen alsmede bij amvb nader te regelen soortgelijke eisen van wezenlijk publiek belang.

Het voorstel introduceert een delegatiegrondslag in de Kaderwet. Hierdoor kunnen bij amvb beoordelingsmaatstaven worden gehanteerd voor de verstrekking van een subsidie, die niet strekken tot verwezenlijking van het doel van de subsidie. Het voorstel is ingegeven vanuit de wens om eisen te kunnen stellen aan het beloningsbeleid van de subsidieontvanger, aldus de toelichting¹. Nu het beloningsbeleid onvoldoende in verband staat met het doel van de gesubsidieerde activiteit kan dit op grond van het huidige recht niet als drempelcriterium fungeren². Daarnaast beoogt het voorstel te verduidelijken dat ook drempelcriteria kunnen worden gesteld ter bescherming van andere publieke belangen dan het specifieke doel van de te verstrekken subsidie. Daarbij wordt gedacht aan eisen met betrekking tot de positie van vrouwen, de gevolgen voor het milieu, de naleving van internationaal aanvaarde humanitaire principes door de subsidieaanvrager en met betrekking tot de gevolgen voor internationaal erkende burger-, politieke, economische, sociale en culturele rechten van de mens, aldus de toelichting.

De Afdeling merkt het volgende op. Met het voorstel wordt een zeer ruime delegatiegrondslag gecreëerd. De Afdeling wijst op het uitgangspunt dat delegatie van regelgevende bevoegdheid in de delegerende regeling zo concreet en nauwkeurig mogelijk dient te worden begrensd³. De zinsnede ‘beoordelingsmaatstaven, niet strekkende tot verwezenlijking van het doel van de subsidie’ is echter onbegrensd. Het is daarom nodig de delegatiegrondslag te beperken tot de in de toelichting genoemde eisen alsmede bij amvb nader te regelen soortgelijke eisen van wezenlijk publiek belang.

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling de delegatiegrondslag in het voorstel op een wijze als hiervoor bedoeld nauwkeurig te begrenzen.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

Het wetsvoorstel is overeenkomstig het advies van de Afdeling advisering aangepast. Voorts is een bepaling opgenomen op grond waarvan aan de subsidie verplichtingen kunnen worden verbonden die ertoe strekken subsidieontvangers ook gedurende de looptijd van de subsidie te binden aan de toegepaste beoordelingscriteria. De memorie van toelichting is met het voorgaande in overeenstemming gebracht.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking, S.A.M. Kaag.

Advies Raad van State

No. W02.18.0090/II

’s-Gravenhage, 14 juni 2018

Aan de Koning

Bij Kabinetsmissive van 12 april 2018, no.2018000659, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Kaderwet subsidies Ministerie van Buitenlandse Zaken met het oog op het toepassen van niet-doelgebonden subsidiecriteria, met memorie van toelichting.

Het voorstel wijzigt de Kaderwet subsidies Ministerie van Buitenlandse Zaken (Kaderwet). Daarmee schept het voorstel een grondslag om subsidieverstrekking afhankelijk te kunnen maken van beoordelingsmaatstaven die niet strekken tot verwezenlijking van het subsidiedoel. Bij algemene maatregel van bestuur (amvb) kunnen daardoor drempelcriteria worden gesteld ter bescherming van bepaalde publieke belangen, zoals ten aanzien van het beloningsbeleid.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het voorstel aan de Tweede Kamer te zenden, maar acht een aanpassing van het voorstel aangewezen. Zij adviseert de voorgestelde delegatiegrondslag nauwkeurig te begrenzen en te beperken tot de in de toelichting genoemde eisen alsmede bij amvb nader te regelen soortgelijke eisen van wezenlijk publiek belang.

Het voorstel introduceert een delegatiegrondslag in de Kaderwet. Hierdoor kunnen bij amvb beoordelingsmaatstaven worden gehanteerd voor de verstrekking van een subsidie, die niet strekken tot verwezenlijking van het doel van de subsidie. Het voorstel is ingegeven vanuit de wens om eisen te kunnen stellen aan het beloningsbeleid van de subsidieontvanger, aldus de toelichting.¹ Nu het beloningsbeleid onvoldoende in verband staat met het doel van de gesubsidieerde activiteit kan dit op grond van het huidige recht niet als drempelcriterium fungeren.² Daarnaast beoogt het voorstel te verduidelijken dat ook drempelcriteria kunnen worden gesteld ter bescherming van andere publieke belangen dan het specifieke doel van de te verstrekken subsidie. Daarbij wordt gedacht aan eisen met betrekking tot de positie van vrouwen, de gevolgen voor het milieu, de naleving van internationaal aanvaarde humanitaire principes door de subsidieaanvrager en met betrekking tot de gevolgen voor internationaal erkende burger-, politieke, economische, sociale en culturele rechten van de mens, aldus de toelichting.

De Afdeling merkt het volgende op. Met het voorstel wordt een zeer ruime delegatiegrondslag gecreëerd. De Afdeling wijst op het uitgangspunt dat delegatie van regelgevende bevoegdheid in de delegerende regeling zo concreet en nauwkeurig mogelijk dient te worden begrensd.³ De zinsnede ‘beoordelingsmaatstaven, niet strekkende tot verwezenlijking van het doel van de subsidie’ is echter onbegrensd. Het is daarom nodig de delegatiegrondslag te beperken tot de in de toelichting genoemde eisen alsmede bij amvb nader te regelen soortgelijke eisen van wezenlijk publiek belang.

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling de delegatiegrondslag in het voorstel op een wijze als hiervoor bedoeld nauwkeurig te begrenzen.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De waarnemend vice-president van de Raad van State, S.F.M. Wortmann.

Tekst zoals toegezonden aan de Raad van State: Wijziging van de Kaderwet subsidies Ministerie van Buitenlandse Zaken met het oog op het toepassen van niet-doelgebonden subsidiecriteria

Wij Willem-Alexander, bij de gratie Gods, Koning der Nederlanden, Prins van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten:

Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is te voorzien in een wettelijke grondslag voor het toepassen van niet-doelgebonden criteria bij de verstrekking van subsidie;

Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

ARTIKEL I

De Kaderwet subsidies Ministerie van Buitenlandse Zaken wordt als volgt gewijzigd:

A

Aan artikel 3 wordt een derde lid toegevoegd, luidende:

• 3. In aanvulling op het bepaalde krachtens het eerste en tweede lid kan de verstrekking van subsidie afhankelijk worden gesteld van het voldoen aan bij algemene maatregel van bestuur geregelde beoordelingsmaatstaven, niet strekkende tot verwezenlijking van het doel van de subsidie.

B

In artikel 5 vervalt het derde lid en wordt het vierde lid vernummerd tot derde lid.

ARTIKEL II

Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren die zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

De Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking,

MEMORIE VAN TOELICHTING

Algemeen

Beloningseisen als subsidiedrempel

Sinds jaar en dag verlangt het ministerie van Buitenlandse Zaken dat organisaties die in aanmerking willen komen voor een subsidie voor activiteiten op het terrein van ontwikkelingssamenwerking voldoen aan de zgn. DG-norm. Die norm houdt in dat de bezoldiging van leden van management en bestuur van de organisatie niet hoger is dan de bezoldiging van een directeur-generaal op een ministerie. Deze ‘subsidiedrempel’ – een criterium waaraan voorafgaand aan subsidieverstrekking moet zijn voldaan om voor subsidie in aanmerking te kunnen komen – is ingegeven door de opvatting dat organisaties die zich richten op hulp aan de allerarmsten geen topsalarissen behoren te betalen.

Détournement de pouvoir

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 5 juli 2017 aan deze praktijk een einde gemaakt door te oordelen dat het ministerie zich door deze handelwijze schuldig maakt aan détournement de pouvoir: het gewraakte drempelcriterium staat immers niet in verband met het doel van de gesubsidieerde activiteiten.

Beloningseisen als subsidieverplichting

Dit oordeel van de Afdeling vormt het voorlopige sluitpunt van een aantal uitspraken in subsidiezaken waarin het toepassen van een beloningseis centraal stond. Die eerdere zaken hadden evenwel geen betrekking op de toepassing van een beloningsnorm als subsidiedrempel, maar op het verbinden van een beloningsnorm als verplichting aan de subsidieverstrekking.

Anders dan ten aanzien van subsidiedrempels bevat de Algemene wet bestuursrecht (Awb) expliciet bepalingen over de aard van de verplichtingen die aan de subsidie verbonden kunnen worden. De artikelen 4:37 tot en met 4:39 beperken de mogelijkheid tot het verbinden van verplichtingen aan subsidie tot verplichtingen die betrekking hebben op de besteding en verantwoording van de subsidiegelden, aard en omvang van de gesubsidieerde activiteiten, het doel van de subsidie en de wijze waarop en de middelen waarmee de gesubsidieerde activiteiten worden uitgevoerd. Verplichtingen met het oog op de bescherming van andere belangen, die niet in verband staan met het specifieke doel waarvoor de subsidie wordt verleend, zijn niet geoorloofd: de Afdeling besliste op 25 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2348) en op 4 mei 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1177) dat het aan de subsidieverstrekking verbinden van verplichtingen met betrekking tot de beloning van de leidinggevenden van een gesubsidieerde organisatie niet strekt tot verwezenlijking van het doel van de subsidie, maar tot verwezenlijking van een ander doel, namelijk inkomenspolitiek, en dat het verband tussen de verplichting en de gesubsidieerde activiteit te ver verwijderd is om als een geoorloofde niet-doelgebonden verplichting in de zin van artikel 4:39, tweede lid, van de Awb te kunnen worden aangemerkt.

Op 5 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1774) volgde uiteindelijk de beslissing van de Afdeling dat een dergelijke beloningseis evenmin vooraf als drempelcriterium gesteld mag worden. Hoewel de Afdeling van oordeel is dat een dergelijk drempelcriterium een gerechtvaardigd doel dient en een politiek draagvlak heeft, kan het niet zonder formeel wettelijke grondslag worden toegepast.

Beëindiging toepassing DG-norm

Een gevolg van deze uitspraak is, dat het niet meer mogelijk is om organisaties waar bezoldigingen hoger dan die van een directeur-generaal worden uitbetaald, op die grond uit te zonderen van subsidieverlening. Dat is onwenselijk omdat een dergelijke beloningspraktijk niet alleen afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van organisaties die subsidie vragen voor activiteiten gericht op armoedebestrijding, maar ook omdat het draagvlak voor ontwikkelingssamenwerking daaronder lijdt.

Voor de goede orde zij opgemerkt dat de Wet normering topinkomens (WNT) geen alternatief biedt voor het stellen van een salarisnorm als drempelcriterium: de reikwijdte van de WNT ten aanzien van particuliere organisaties strekt zich slechts uit tot rechtspersonen in Nederland die voor een periode van ten minste drie achtereenvolgende kalenderjaren een of meer subsidies hebben ontvangen, die samen per kalenderjaar ten minste € 500.000 bedragen en ten minste 50% uitmaken van de inkomsten van de rechtspersoon in dat kalenderjaar. Daar komt bij dat de DG-norm niet inkomensregulering tot doel heeft, maar beoogt te voorkomen dat subsidiemiddelen wegvloeien naar organisaties met een bovenmatig bezoldigingsbeleid.

Artikel 8, tweede lid, Subsidiebesluit Ministerie van Buitenlandse Zaken

De uitspraak kan voorts een drempel opwerpen voor het stellen van andere criteria, die evenmin als het beloningscriterium rechtstreeks in verband staan met de doelstellingen van de subsidie. Artikel 8, tweede lid, van het Subsidiebesluit Ministerie van Buitenlandse Zaken (Subsidiebesluit) biedt sinds jaar en dag een grondslag voor het stellen van eisen met betrekking tot de positie van vrouwen, de gevolgen voor het milieu, de naleving van internationaal aanvaarde humanitaire principes door de subsidieaanvrager en met betrekking tot de gevolgen voor internationaal erkende burger-, politieke, economische, sociale en culturele rechten van de mens.

Deze bepaling in het Subsidiebesluit strekt ertoe randvoorwaarden voor subsidieverstrekking vast te leggen. Evenals het beloningscriterium dienen deze criteria een gerechtvaardigd doel en bestaat daarvoor een politiek draagvlak.

De ondergetekende is dan ook van oordeel dat het wenselijk is om bij de verdeling van schaarse subsidiemiddelen ten laste van de begroting van de Minister van Buitenlandse Zaken of de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking rekening te kunnen houden met andere belangen dan belangen die rechtstreeks betrokken zijn bij de subsidiedoelstellingen, zolang geen sprake is van willekeur of ongeoorloofd onderscheid. Dergelijke andere belangen houden weliswaar geen rechtstreeks verband met het concrete subsidiedoel, maar zijn wel ingegeven door beleidsoverwegingen op het terrein van buitenlandse betrekkingen of ontwikkelingssamenwerking.

Niet-doelgebonden criteria bij algemene maatregel van bestuur

Het onderhavige wetsvoorstel is dan ook allereerst ingegeven door de wens om een wettelijke grondslag te vestigen voor het bij algemene maatregel van bestuur stellen van een drempelcriterium ten aanzien van het beloningsbeleid, maar het beoogt tevens te verduidelijken dat ook drempelcriteria kunnen worden gesteld ter bescherming van andere publieke belangen – zoals thans reeds omschreven in artikel 8, tweede lid, van het Subsidiebesluit – dan het specifieke doel van de te verstrekken subsidie.

Artikel I

A

Voorgesteld wordt om de beoogde grondslag voor niet-doelgebonden eisen als een nieuw derde lid van artikel 3 van de Kaderwet subsidies Ministerie van Buitenlandse Zaken vorm te geven. Dergelijke eisen zijn thans bij algemene maatregel van bestuur, i.c. het Subsidiebesluit, verankerd. Zodra het onderhavige voorstel van wet kracht van wet zal hebben verkregen, kan een algemene maatregel van bestuur, tot aanvulling van het Subsidiebesluit worden vastgesteld. Hiermee kan het beloningscriterium wettelijk worden verankerd en voorts worden verduidelijkt dat de thans reeds in artikel 8, tweede lid, van het Subsidiebesluit verwoorde criteria toegepast kunnen worden.

B

Artikel 5 van de Kaderwet brengt mee dat een subsidiebeschikking kan worden ingetrokken in verband met een volkenrechtelijke verplichting van de Staat. Artikel 5, derde lid, van de Kaderwet bepaalt dat de subsidieverlener niet gebonden is aan de termijn van vijf jaar, die uit art. 4:49, derde lid, Awb voortvloeit bij de intrekking van een beschikking houdende verstrekking van een subsidie. Dat betekent dat artikel 5, derde lid, alleen maar effect kan hebben op beschikkingen waarin verlening en vaststelling samenvallen. De reikwijdte van deze bepaling is dus beperkt, en gelet op de bestaande BZ-subsidiepraktijk waarin vrijwel geen beschikkingen waarin verlening en vaststelling samenvallen worden gegeven, praktisch nihil. Voorts is tot dusverre niet gebleken van enige noodzaak om toepassing te geven aan deze bevoegdheid. Van de gelegenheid kan gebruik worden gemaakt om het huidige derde lid van artikel 5 te doen vervallen, in het licht van de aanbeveling van de Auditdienst Rijk in haar evaluatie van de Subsidieregeling Ministerie van Buitenlandse Zaken 2006, d.d. 23 januari 2017, en de reactie van de minister van Buitenlandse Zaken op die aanbeveling (Kamerstuk 34 550 V, nr.  74).

De Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking,

---

1 Memorie van Toelichting, algemeen deel, onder ‘Niet-doelgebonden criteria bij algemene maatregel van bestuur’

2 Zie artikel 4:39 Awb dat bepaalt dat verplichtingen die niet strekken tot verwezenlijking van het doel van de subsidie slechts aan de subsidie kunnen worden verbonden voor zover dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde in een uitspraak dat door als drempelcriterium de DG-norm (het salaris van een Directeur-Generaal op een Ministerie) te hanteren sprake was van strijd met artikel 3:3 van de Awb. Dit drempelcriterium stond naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende in verband met het doel van de subsidie-aanvrager. Zie ABRvS 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1774

3 Aanwijzingen 2.19 en 2.23 van de Aanwijzingen voor de regelgeving

1 Memorie van Toelichting, algemeen deel, onder ‘Niet-doelgebonden criteria bij algemene maatregel van bestuur’.

2 Zie artikel 4:39 Awb dat bepaalt dat verplichtingen die niet strekken tot verwezenlijking van het doel van de subsidie slechts aan de subsidie kunnen worden verbonden voor zover dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde in een uitspraak dat door als drempelcriterium de DG-norm (het salaris van een Directeur-Generaal op een Ministerie) te hanteren sprake was van strijd met artikel 3:3 van de Awb. Dit drempelcriterium stond naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende in verband met het doel van de subsidie-aanvrager. Zie ABRvS 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1774

3 Aanwijzingen 2.19 en 2.23 van de Aanwijzingen voor de regelgeving