Staatscourant van het Koninkrijk der Nederlanden

Datum publicatieOrganisatieJaargang en nummerRubriekDatum ondertekening
Ministerie van Sociale Zaken en WerkgelegenheidStaatscourant 2016, 34013Besluiten van algemene strekking

Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 juni 2016, nr. 2016-0000141518, tot wijziging van de Ontslagregeling in verband met de afschaffing van de VAR en enkele andere wijzigingen

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

Gelet op de artikelen 669, vijfde lid, onderdeel a, en 673d van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek;

Besluit:

ARTIKEL I

De Ontslagregeling wordt als volgt gewijzigd:

A

Artikel 6 komt te luiden:

Artikel 6. Uitbesteden werkzaamheden aan zelfstandigen

Indien de werkgever voornemens is werkzaamheden van een werknemer uit te besteden aan een persoon die deze werkzaamheden niet op basis van een arbeidsovereenkomst zal verrichten, is alleen sprake van een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst als die persoon werkzaamheden verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep en deze werkzaamheden zullen worden verricht door of namens een natuurlijke of rechtspersoon die is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.

B

Artikel 9, eerste lid, onderdeel b, komt te luiden:

  • b. waarop werknemers of personen, die geen werkzaamheden van tijdelijke aard verrichten gedurende ten hoogste 26 weken, werkzaam zijn:

    • 1°. op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, die binnen de redelijke termijn, bedoeld in artikel 10, eindigt;

    • 2°. op basis van een uitzendovereenkomst;

    • 3°. op basis van een arbeidsovereenkomst waarin de omvang van de arbeid niet is vastgelegd;

    • 4°. die ter beschikking zijn gesteld, anders dan door een payrollwerkgever;

    • 5°. die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd hebben bereikt; of

    • 6°. anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst, tenzij deze werkzaamheden worden verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, deze werkzaamheden worden verricht door of namens natuurlijke of rechtspersonen die zijn ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, en het voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk is dat deze werkzaamheden anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht.

C

In artikel 10, eerste lid, wordt ‘tweede lid’ vervangen door: tweede en derde lid.

D

Artikel 14, vijfde lid, komt te luiden:

  • 5. Indien een werknemer in meerdere gemeenten of bedrijfsvestigingen zijn werkzaamheden uitvoert wordt de werknemer bij de toepassing van het eerste en vierde lid toegerekend aan elk van die gemeenten of bedrijfsvestigingen voor het aantal uren waarin de werknemer in een gemeente of bedrijfsvestiging werkzaam is. Indien het aantal uren waarin de werknemer werkzaamheden uitvoerde in een gemeente of bedrijfsvestiging in een periode van ten hoogste zes maanden voorafgaand aan de peildatum, bedoeld in artikel 12, wisselend was, wordt uitgegaan van het gemiddelde aantal uren waarin de werknemer in een gemeente of vestiging werkzaam was in die periode.

E

In artikel 15, derde lid, vervalt: bij collectieve arbeidovereenkomst is overeengekomen dat.

F

Artikel 17 wordt als volgt gewijzigd:

1. In onderdeel b vervalt: of.

2. Onder vervanging van de punt aan het slot van onderdeel c door een puntkomma, wordt een onderdeel toegevoegd, luidende:

  • d. personen die werkzaamheden verrichten anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst, indien de werkzaamheden worden verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, door of namens natuurlijke of rechtspersonen die zijn ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, en het voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk is dat deze werkzaamheden anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht.

G

In artikel 18 vervalt: , onderdelen a tot en met c.

H

Artikel 24 wordt als volgt gewijzigd:

1. Het eerste lid komt te luiden:

  • 1. Op een werkgever die deel uitmaakt van een groep zijn de artikelen 673a, tweede lid, en 673d van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing, indien de werkgevers die deel uitmaken van deze groep samen gemiddeld 25 of meer werknemers in dienst hadden in de tweede helft van het kalenderjaar, voorafgaand aan het kalenderjaar:

    • a. waarin voor de werknemer een verzoek om toestemming of een verzoek om ontbinding is ingediend; of

    • b. indien voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst een verzoek als bedoeld in onderdeel a, niet is vereist, waarin de arbeidsovereenkomst is opgezegd of van rechtswege eindigt en niet wordt voortgezet.

2. In het tweede lid, onderdeel a, wordt ‘de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet’ vervangen door: het boekjaar, bedoeld in het derde lid, en de twee daaraan voorafgaande boekjaren.

3. In het tweede lid, onderdeel b, wordt ‘voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet’ vervangen door: , bedoeld in het derde lid,.

4. In het tweede lid, onderdeel c, wordt ‘dat eindigt voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voorgezet’ vervangen door: , bedoeld in het derde lid,.

5. Onder vernummering van het derde tot en met vijfde lid tot vierde tot en met zesde lid wordt een lid ingevoegd, luidende:

  • 3. In het tweede lid, onderdelen a, b en c, wordt bedoeld het boekjaar, voorafgaand aan het boekjaar:

    • a. waarin het verzoek om toestemming of het verzoek om ontbinding wordt ingediend; of

    • b. indien voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een verzoek als bedoeld in onderdeel a, niet is vereist, waarin de arbeidsovereenkomst is opgezegd of van rechtswege eindigt en niet wordt voortgezet.

ARTIKEL II

  • 1. De artikelen 14, vijfde lid, en 15, derde lid, van de Ontslagregeling, zoals deze luidden op 30 juni 2016 blijven van toepassing op een verzoek om:

    • a. toestemming voor opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst dat is ingediend voor 1 januari 2017 indien de peildatum, bedoeld in artikel 12, tweede lid, gelegen is voor 1 juli 2016;

    • b. ontbinding van de arbeidsovereenkomst dat is ingediend omdat de toestemming, bedoeld in onderdeel a, is geweigerd.

  • 2. Indien een verzoek om toestemming voor opzegging of ontbinding is ingediend op of na 1 juli 2016 en de werkgever daarom heeft verzocht, blijft het eerste lid buiten toepassing ten aanzien van artikel 14, vijfde lid, of artikel 15, derde lid.

ARTIKEL III

Deze regeling treedt in werking met ingang van 1 juli 2016.

Den Haag, 23 juni 2016

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, L.F. Asscher

TOELICHTING

Algemeen

De wijziging van de Ontslagregeling betreft een aanpassing naar aanleiding van de inwerkingtreding van de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA) en enkele andere wijzigingen.

Artikelsgewijs

Artikel I

Onderdelen A en G

Door de Wet DBA is met ingang van 1 mei 2016 de Verklaring arbeidsrelatie (VAR) afgeschaft. In verband hiermee wordt artikel 6 van de Ontslagregeling dat betrekking heeft op het uitbesteden van werkzaamheden aan zogenoemde echte zelfstandigen aangepast. In onderdeel c van dit artikel wordt als vereiste gesteld dat de persoon aan wie de werkzaamheden worden uitbesteed, beschikt over een VAR.

In plaats van de VAR wordt een systematiek geïntroduceerd waarbij belangenorganisaties van opdrachtgevers of belangenorganisaties van opdrachtnemers, en ook individuele opdrachtgevers of opdrachtnemers, overeenkomsten kunnen voorleggen aan de Belastingdienst, waarna de Belastingdienst bepaalt of een overeenkomst leidt tot een dienstbetrekking of niet. Partijen kunnen hieraan zekerheid ontlenen omtrent de loonheffingen. De Belastingdienst zal beoordeelde overeenkomsten (voor zover mogelijk) openbaar maken, zodat deze door andere opdrachtgevers en opdrachtnemers kunnen worden gebruikt. Daarmee is nog niet gezegd dat de opdrachtnemer ook werkzaamheden verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep hetgeen vereist is voor opzegging van een arbeidsovereenkomst als gevolg van het uitbesteden van werkzaamheden. De regeling is hierop aangepast.

Op grond van de gewijzigde bepaling zal de werkgever in de eerste plaats aannemelijk moeten maken dat de werkzaamheden worden uitbesteed aan een persoon die de werkzaamheden niet op basis van een arbeidsovereenkomst verricht. Hij kan dat doen aan de hand van een vooraf door de Belastingdienst goedgekeurde en door partijen gesloten(model)overeenkomst. Als daarvan sprake is, zal bij de beoordeling hiervan worden uitgegaan. Bij het ontbreken daarvan zal de werkgever anderszins aannemelijk moeten maken dat de werkzaamheden niet op basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht bijvoorbeeld aan de hand van de specifieke overeenkomst van opdracht. Tevens geldt als voorwaarde dat de betreffende persoon ingeschreven is bij de Kamer van Koophandel zoals dat nu ook al geldt.

Verder zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat de opdrachtnemer een echte zelfstandige is, zoals dat thans ook het geval is. Elementen die dit aannemelijk kunnen maken zijn bijvoorbeeld dat door de opdrachtnemer jaarstukken worden opgemaakt voor de Belastingdienst, dat de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf een gemiddeld aantal uren per jaar werkt dat vereist is om in aanmerking te komen voor fiscale zelfstandigenaftrek, dan wel dat hij gebruik maakt van de fiscale zelfstandigenaftrek. Andere elementen zijn dat de opdrachtnemer winst maakt, meer dan één opdrachtgever heeft, ondernemersrisico loopt, aantoonbaar aan acquisitie doet en zich naar buiten toe als zelfstandig ondernemer presenteert. Als de werkgever niet aannemelijk kan maken dat de opdrachtnemer werkzaamheden verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, wordt de persoon die de werkzaamheden van de werknemer die voor ontslag in aanmerking komt gaat verrichten niet als zelfstandige beschouwd, maar als schijnzelfstandige, ook als de werkzaamheden niet op basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht. In dat geval is er geen redelijke grond voor ontslag.

Tenslotte, wanneer in de praktijk blijkt dat niet overeenkomstig de overeenkomst wordt gewerkt en de arbeidsrelatie feitelijk als een werkgever/werknemer relatie moet worden aangemerkt (en er dus sprake is van een arbeidsovereenkomst), dan kan een werknemer binnen 26 weken na opzegging of de datum van de ontbindingsbeschikking een beroep doen op de zogenoemde wederindiensttredingsvoorwaarde. Dit geldt ook als blijkt dat de persoon die de werkzaamheden is gaan verrichten niet werkzaam is in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep. De ontslagen werknemer kan de kantonrechter vragen de opzegging te vernietigen of, in geval van ontbinding herstel van de arbeidsovereenkomst, of een billijke vergoeding verzoeken.

In onderdeel G wordt een verwijzing naar artikel 6 aangepast.

Onderdeel B

In deze bepaling is verduidelijkt dat een arbeidsplaats van een werknemer met een tijdelijke arbeidsovereenkomst alleen dan wordt betrokken bij de beoordeling of herplaatsing van een met ontslag bedreigde werknemer mogelijk is als die arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt binnen de redelijke termijn voor herplaatsing.

Voorts werd in deze bepaling, ter nadere bepaling van wat moet worden verstaan onder ‘oproepcontract’, verwezen naar artikel 7:628a BW. Dit geeft niet voldoende duidelijkheid over welk onderdeel van dat artikel relevant is. Relevant is enkel of sprake is van een overeengekomen arbeidsduur. Als dat niet het geval is, oftewel de omvang van de arbeid is in zijn geheel niet vastgelegd, dan is sprake van een oproepcontract, waarbij de desbetreffende arbeidsplaats in aanmerking komt voor herplaatsing. Of de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht al dan niet zijn vastgelegd is, anders dan voor het doel waarvoor artikel 7:628a is geschreven, niet relevant bij herplaatsing. Het betreffende onderdeel wordt aangepast zodat dit in overeenstemming wordt gebracht met deze bedoeling.

Verder is in deze bepaling verduidelijkt dat ook arbeidsplaatsen van werknemers die zijn ingeleend van bijvoorbeeld een andere vestiging betrokken dienen te worden bij de mogelijkheden tot herplaatsing, net zoals dat geldt voor arbeidsplaatsen van werknemers die van een andere werkgever zijn ingeleend.

Toegevoegd aan deze bepaling is dat ook een arbeidplaats van een AOW-gerechtigde werknemer betrokken dient te worden bij de hiervoor genoemde beoordeling.

Hetzelfde geldt ook voor de arbeidsplaats van degene die anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is, tenzij de werkzaamheden worden verricht door een echte zelfstandige. De werkgever zal dit aannemelijk moeten maken op de wijze zoals hiervoor is toegelicht bij de wijziging van artikel 6. De werkgever dient daarbij tevens toe te lichten en aannemelijk te maken dat het uitbesteden van de werkzaamheden aan de zelfstandige ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering. Uit artikel 7:669 derde lid, onderdeel a, BW en de artikelen 5 en 6 van de Ontslagregeling vloeit voort dat alleen als aan deze vereisten is voldaan er een redelijke grond voor ontslag is wegens het uitbesteden van werkzaamheden aan een zelfstandige. Deze zelfde voorwaarden gelden derhalve bij de vraag of een dergelijke arbeidsplaats in aanmerking komt voor herplaatsing van de werknemer die voor ontslag in aanmerking komt.

Onderdeel C

In afwijking van artikel 7:672, tweede lid, BW geldt voor de werknemer die de Aow-gerechtigde leeftijd heeft bereikt een afwijkende opzegtermijn. In die situatie is die opzegtermijn ook de redelijke termijn, bedoeld in artikel 7:669, eerste lid, BW.

Onderdeel D

Het vijfde lid van artikel 14 regelt dat als het werk in één gemeente vervalt terwijl een medewerker zijn werkzaamheden in meerdere gemeenten uitvoert, uitgegaan wordt van de gemeente waar de werknemer het meest werkzaam was. Deze bepaling blijkt niet toepasbaar wanneer werkzaamheden van de werknemer in meerdere gemeenten vervallen, hetgeen in de praktijk vaak voorkomt. De bepaling wordt daarom als volgt aangepast. Wanneer werkzaamheden in één of meerdere gemeenten of bedrijfsvestigingen vervallen, wordt de werknemer aan die gemeenten of bedrijfsvestigingen toegerekend voor het aantal uren dat hij in de betreffende gemeenten of bedrijfsvestigingen werkt. Fluctueert het aantal uren waarin de werknemer in de verschillende gemeenten of bedrijfsvestigingen werkt, dan vindt deze toerekening plaats op basis van het gemiddeld aantal gewerkte uren in de periode van ten hoogste zes maanden voorafgaand aan de peildatum. Daarbij wordt uitgegaan van de periode waarin sprake was van wisselende uren. Derhalve wordt van een periode korter dan zes maanden uitgegaan, indien gedurende een kortere periode voorafgaand aan de peildatum sprake was van wisselende uren of indien de werknemer korter dan zes maanden in een gemeente of bedrijfsvestiging werkzaam is.

Het moet gaan om structurele werkzaamheden in verschillende gemeenten of bedrijfsvestigingen. Incidentele werkzaamheden in een andere bedrijfsvestiging of gemeente blijven buiten beschouwing.

Onderdeel E

Het vereiste van een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) komt te vervallen omdat in de praktijk is gebleken dat dit tot onredelijke uitkomsten leidt. Het doet zich regelmatig voor dat er geen sprake is van een cao waarin het employability-beleid van een groep is geregeld, bijvoorbeeld in een cao die geldt voor de bedrijfstak of branche, terwijl een dergelijk beleid wel op andere wijze is vastgelegd. Hierdoor worden eerdere dienstverbanden van werknemers binnen dezelfde groep niet meegeteld bij de berekening van de duur van het dienstverband waardoor zij eerder voor ontslag zullen worden voorgedragen dan wanneer daar wel rekening mee wordt gehouden. Dat is ongewenst.

Onderdeel F

In artikel 7:671a, vijfde lid, BW is geregeld dat de toestemming om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen vanwege bedrijfseconomische redenen onder andere slechts wordt verleend als de werkgever de arbeidsrelatie heeft beëindigd met personen die niet op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam zijn op arbeidsplaatsen die vervallen (zie onderdeel a van het vijfde lid). Dat betreft bijvoorbeeld werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst maar ook opdrachtnemers, al dan niet echte zelfstandigen. In het zevende lid van dit artikel is geregeld dat bij ministeriële regeling beperkingen kunnen worden aangebracht op deze regel.

Dat is gebeurd in artikel 17 van de Ontslagregeling. Aan dit artikel wordt een onderdeel d toegevoegd waarin een beperking wordt aangebracht als het gaat om echte zelfstandigen (dus niet ook voor andere opdrachtnemers). Die beperking is dat als zij nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering, de arbeidsrelatie met hen niet hoeft te worden beëindigd. De werkgever zal wel aannemelijk moeten maken dat dit het geval is.

Onderdeel H

Op grond van artikel 24, tweede lid, dienen stukken over één of meer boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet te worden aangeleverd met het oog op de beoordeling van de financiële situatie van de werkgever. Bij een verzoek om toestemming of ontbinding ingediend aan het einde van een boekjaar, kan het zich voordoen dat de arbeidsovereenkomst pas in het daaropvolgende boekjaar eindigt. In dat geval zouden er stukken over het nog lopende boekjaar aangeleverd moeten worden, hetgeen niet mogelijk is. Om deze reden wordt nu uitgegaan van het boekjaar of de boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin het verzoek om toestemming of ontbinding wordt ingediend. Voor arbeidsovereenkomsten die zonder toestemming of ontbinding eindigen wordt wel het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd of niet wordt voortgezet gehanteerd. Er wordt daarbij aangesloten bij artikel 673d, eerste lid, waar op dezelfde wijze naar voorafgaande jaren wordt verwezen.

De formulering van het eerste lid wordt in lijn gebracht met de nieuwe formulering van het tweede en derde lid (nieuw). Inhoudelijk is hiermee geen wijziging beoogd aan te brengen.

Artikel II

Omdat er in lopende of aanstaande verzoeken om toestemming om arbeidsovereenkomsten te beëindigen, reeds uitgegaan zal zijn van artikel 14, vijfde lid, en artikel 15, derde lid, is geregeld dat deze artikelleden, zoals deze luidden, nog zes maanden na inwerkingtreding van toepassing blijven indien de peildatum is gelegen voor de dag van inwerkingtreding van deze regeling. Daarmee wordt tevens geregeld dat op verzoeken die zijn ingediend voor 1 juli 2016 het oude recht van toepassing blijft omdat in die gevallen de peildatum uiteraard voor 1 juli 2016 ligt.

Tevens is geregeld dat de gewijzigde artikelleden – voor op of na 1 juli 2016 in te dienen verzoeken om toestemming – gedurende deze overgangsperiode worden toegepast als de werkgever daarom verzoekt. Dit geldt voor verzoeken om toestemming voor opzegging of voor ontbinding, en tevens voor verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst die worden gedaan nadat de toestemming is geweigerd (alsook in hoger beroep en beroep in cassatie).

Indien de werkgever dit verzoek ten aanzien van artikel 14, vijfde lid, of artikel 15, derde lid, of beide artikelleden heeft gedaan, dan is het desbetreffende gewijzigde artikellid van de Ontslagregeling van toepassing op het verzoek om toestemming of ontbinding, maar ook in de situatie waarin de werkgever de rechter verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden nadat het verzoek om toestemming is afgewezen (alsook in hoger beroep en beroep in cassatie). In dat geval blijft artikel II buiten toepassing.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, L.F. Asscher