TOELICHTING
Algemeen
Met dit besluit worden de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag opnieuw integraal
vastgesteld. De aanleiding hiervoor is dat de terminologie in de wet en in deze beleidsregels dient te worden aangepast aan
die van de Wet van 25 juni 2009 (Stb. 265) tot aanpassing van bijzondere wetten aan de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Aanpassingswet vierde tranche
Awb). Het gaat hierbij concreet om het vervangen van de term ‘beboetbaar feit’ door ‘overtreding’ en van de term ‘boete’ door
‘bestuurlijke boete’.
Naast de wijzigingen die verband houden met de Aanpassingswet vierde tranche Awb is artikel 2, tweede lid gewijzigd. Het tweede
lid bepaalt, dat artikel 2, eerste lid, niet van toepassing is als aan de werkgever eerder een bestuurlijke boete is opgelegd
voor eenzelfde overtreding. Hieraan is nu toegevoegd, dat artikel 2, eerste lid evenmin van toepassing is, als de werkgever
eerder een schriftelijke waarschuwing heeft gehad voor eenzelfde overtreding. Deze wijziging draagt bij aan de effectiviteit
van de handhaving van de wet. In de praktijk komt het voor, dat een werkgever, nadat hij een schriftelijke waarschuwing heeft
gehad, de geconstateerde onderbetaling herstelt, maar vervolgens de onderbetaling ten aanzien van dezelfde of andere werknemers
voortzet. Immers, bij een hercontrole zal hij als het om een vergelijkbare overtreding gaat, opnieuw een schriftelijke waarschuwing
krijgen en de kans om het verzuim te herstellen zonder boeteoplegging. Om effectief tegen deze overtreders op te kunnen treden,
wordt in het vervolg slechts eenmalig een waarschuwing gegeven. Elke volgende overtreding van dezelfde wettelijke verplichting
ten aanzien van dezelfde of een andere werknemer is direct beboetbaar.
In de wet is met de totstandkoming van de Wet bevordering naleving WML (Staatsblad 2007, 98) de bestuurlijke boete opgenomen als sanctiemogelijkheid bij het niet naleven van de in die wet neergelegde voorschriften.
Tevens is bij die gelegenheid de sanctiemogelijkheid van de last onder dwangsom opgenomen. Bij het opleggen van een bestuurlijke
boete en een last onder dwangsom worden de onderhavige artikelen in acht genomen, die hierna worden toegelicht.
Artikel 1 Bestuurlijke boete bij onderbetaling
Uit artikel 1, onder 1, blijkt, dat de hoogte van de op te leggen bestuurlijke boete voor onderbetaling van het minimumloon
wordt gerelateerd aan de mate van onderbetaling. In artikel 1 is hiervoor een staffeling opgenomen met vaste bestuurlijke
boetes die worden opgelegd bij een bepaalde mate van onderbetaling ten opzichte van het in de wet opgenomen minimumloon.
De wet voorziet in een minimumloon per maand, per week en per dag afhankelijk van de uitbetalingtermijn. Dit minimumloonbedrag
geldt bij de normale arbeidsduur in een voltijd dienstverband. Doorgaans wordt deze arbeidsduur voor een voltijd dienstverband
bij Cao overeengekomen. Ingeval van parttimers kan het minimumloon evenredig verminderd worden naar het aantal uren dat contractueel
met de werkgever is overeengekomen. Dit is bepaald in artikel 12, eerste lid van de Wet op het minimumloon en de minimumvakantiebijslag.
Het minimumloon wordt evenredig verhoogd indien er structureel langer arbeid wordt verricht dan de normale arbeidsduur geldend
voor een voltijd dienstverband. Dat betekent dat, ingeval blijkt dat er over de gecontroleerde betalingstermijn structureel
meer dan de normale arbeidsduur arbeid is verricht, er ook evenredig meer loon betaald moet worden. Indien dat niet het geval
is, is sprake van onderbetaling onder het niveau van het wettelijk minimumloon, en zal – afhankelijk van de mate van onderbetaling
– een waarschuwing of boete worden opgelegd.
Bij de toepassing van de in artikel 1 genoemde tabel wordt uitgegaan van de door de werkgever gehanteerde uitbetalingstermijn
van het loon. Per inspectieperiode (in beginsel een periode van 12 maanden) wordt door de Arbeidsinspectie bekeken of en zo
ja, hoe vaak de werkgever niet of onvoldoende aan zijn verplichting tot het betalen van het minimumloon heeft voldaan. Daarna
wordt berekend hoeveel maanden (of weken of dagen indien dat de gebruikelijke betaalperiode is) sprake is van onderbetaling
van het minimumloon en wat de totale som van de onderbetaling van het minimumloon is over deze maanden, weken of dagen. De
zo verkregen som van te weinig betaald minimumloon wordt afgezet tegen het totale bedrag aan wettelijk minimumloon wat betaald
had moeten worden gedurende die periode. Zo wordt de mate van onderbetaling en de duur daarvan vastgesteld en daarmee kan
ook de hoogte van de boete worden vastgesteld.
Ter illustratie: een werkgever heeft in 12 maanden vier maal minder dan het wettelijk minimumloon aan een werknemer betaald.
In één geval bedraagt de onderbetaling minder dan 5%. Deze overtreding wordt in beginsel niet meegenomen bij de berekening
van de boete (zie artikel 2). Stel de werkgever heeft over de in geding zijnde drie maanden € 2620,– betaald in plaats van
het wettelijk minimumloon. Dat minimumloon is – uitgaande van een werknemer ouder dan 23 jaar die voltijds werkt en het minimumloon
zoals dat per 1 juli 2010 geldt – € 4248,–. De onderbetaling van het minimumloon over drie maanden bedraagt dan € 1628,–.
Het percentage van onderbetaling van het minimumloon over drie maanden is in dat geval 38,3%. De boete wegens onderbetaling
van het minimumloon is dan volgens de in artikel 1 opgenomen tabel € 3.000. Mocht een dwangsom worden opgelegd, dan geldt
dat de dwangsom overeenkomstig de onder artikel 3 opgenomen tabel € 100 per dag bedraagt.
Voor onderbetaling van de minimumvakantiebijslag is een vast boetebedrag opgenomen. Daarvoor hoeft voor vaststelling van onderbetaling
uitsluitend gekeken te worden of 8% van het minimumloon als minimumvakantiebijslag is uitbetaald (zie artikel 1, onder 2).
Zou in het bovengenoemde voorbeeld ook de minimumvakantiebijslag geheel of gedeeltelijk niet zijn betaald, dan is de bestuurlijke
boete daarvoor € 700,–.
In artikel 18b, tweede lid, van de wet is opgenomen dat als overtreding tevens wordt aangemerkt het door de werkgever niet
of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde
loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting
aangetroffen persoon. In dergelijke situaties, waar verificatie van het nakomen van de verplichting het minimumloon te betalen
niet mogelijk is, noch of het juiste minimumloon en vakantiebijslag zijn betaald, wordt de maximumboete van € 6.700,– opgelegd.
Met andere woorden, voor het toezicht op de naleving van de wet wordt ervan uitgegaan dat er sprake is van een dienstbetrekking
als bedoeld in de wet en van onderbetaling als iemand wordt aangetroffen die arbeid verricht ten behoeve van de onderneming,
tenzij er voldoende schriftelijk bewijs is waaruit het tegendeel blijkt.
In artikel 18f, tweede lid van de wet is geregeld, dat de boetebedragen met 50% worden verhoogd als op de dag van het constateren
van een overtreding nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerdere overtreding bestaande uit het niet naleven van eenzelfde
wettelijke verplichting is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.
Daardoor kan het boetebedrag bij recidive hoger zijn dan € 6.700,– per werknemer.
Op grond van artikel 5:46, tweede lid van de Awb stemt het bestuursorgaan bij een bestuurlijke boete de hoogte van de boete
af op de ernst van de overtreding en de mate waain deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij
zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Als een bestuursorgaan beleidsregels heeft vastgesteld omtrent het bepalen van de hoogte van een bestuurlijke boete, dient
een bestuursorgaan dergelijke beleidsregels als uitgangspunt te nemen bij het bepalen van de hoogte van een bestuurlijke boete,
mits het de beleidsregels in redelijkheid heeft kunnen vaststellen. Gelet op de aard van het te nemen besluit, dient het bestuursorgaan
in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht te nemen. Dit betekent
dat het bestuursorgaan zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de beleidsregels voortvloeiende
boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden
van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden
verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het uit de beleidsregels voortvloeiende boetebedrag niet
evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van
een bestuurlijke boete van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door
het bestuursorgaan in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Indien de rechter
van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de
hoogte van de boete de beleidsregels eveneens als uitgangspunt.
Artikel 2 Waarschuwing bij onderbetaling
Bij minieme onderbetaling (< 5%) of bij een kennelijke vergissing of verschrijving wordt volstaan met een schriftelijke waarschuwing,
dat een overtreding is geconstateerd en dat wegens de geringe omvang van de overtreding geen bestuurlijke boete zal worden
opgelegd. In dat geval wordt ook geen boeterapport opgemaakt. De werkgever zal bij die waarschuwing schriftelijk in de gelegenheid
worden gesteld alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen en binnen vier weken schriftelijke bewijsstukken te overleggen waaruit
het herstel blijkt. Als de werkgever dat nalaat wordt alsnog een boeterapport opgemaakt en een bestuurlijke boete opgelegd.
Bij een kennelijke vergissing of verschrijving kan worden gedacht aan een situatie waarin een werknemer pas onlangs in dienst
is getreden en tussen zijn sollicitatie en indiensttreding in jarig is geweest (bij zijn sollicitatiegesprek was hij bijvoorbeeld
zeventien jaar oud en is uitgegaan van het minimumjeugdloon behorend bij die leeftijd, maar ondertussen is de werknemer achttien
jaar geworden). Als kort daarop bij een controle blijkt, dat het loon nog niet is aangepast aan de gewijzigde leeftijd kan
worden volstaan met een waarschuwing. De waarschuwing wordt niet gegeven wanneer in een periode van 24 maanden voorafgaand
aan de constatering van de overtreding al eenzelfde overtreding bij de werkgever is geconstateerd waarvoor hij een waarschuwing
heeft ontvangen of waarvoor hem een bestuurlijke boete is opgelegd. In dergelijke gevallen wordt wel een bestuurlijke boete
opgelegd.
Artikel 3 Last onder dwangsom bij onderbetaling
Artikel 3 heeft betrekking op de last onder dwangsom. De last onder dwangsom bewerkstelligt dat de werkgever de werknemer
alsnog het juiste minimumloon en minimumvakantiebijslag betaalt, als de werkgever dit niet uit eigen beweging doet. Bij het
opleggen van de dwangsom moet rekening worden gehouden met de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van
de dwangsomoplegging (artikel 5:32b, derde lid, Awb). Om die reden is in artikel 3, onder 1, voor het bepalen van de hoogte van de dwangsom
bij onderbetaling van het minimumloon een tabel opgenomen waarbij het percentage en de duur van de onderbetaling van het minimumloon
een rol spelen. Nu de bestuurlijke boete voor onderbetaling van de minimumvakantiebijslag op een vast bedrag is gesteld, is
ook de dwangsom bij onderbetaling van de minimumvakantiebijslag op een vast bedrag gesteld. In artikel 3, onder 4, wordt een
bedrag per werknemer genoemd waarboven geen dwangsom meer zal worden verbeurd en ingevorderd (€ 25.000).
Alvorens tot het opleggen van een last onder dwangsom over te gaan wordt de werkgever een termijn gegund (vier weken) om alsnog
het juiste minimumloon en/of minimumvakantiebijslag te voldoen (artikel 3, onder 3). Als dat niet is gebeurd, zal een last
onder dwangsom worden opgelegd. Voor de goede orde wordt hierbij opgemerkt, dat indien eerst een waarschuwing is gegeven en
vervolgens toch een bestuurlijke boete wordt opgelegd (omdat de werkgever niet alsnog aan zijn verplichtingen heeft voldaan)
de hiervoor genoemde termijn van vier weken reeds is verstreken. In dat geval wordt – alvorens een last onder dwangsom op
te leggen – niet nogmaals een termijn van vier weken gesteld om alsnog aan de verplichtingen te voldoen. Na het opleggen van
een last onder dwangsom wordt na het verstrijken van de in de last onder dwangsom genoemde termijn een controle uitgevoerd
of de werkgever het achterstallig loon en/of vakantiebijslag aan de werknemer heeft betaald. Als dat niet het geval is, zal
worden overgegaan tot invordering van de dwangsom.
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
J.P.H. Donner.