Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 11 augustus 2010, nr. AV/AR/2010/13478, tot vaststelling van beleidsregels in het kader van de bestuursrechtelijke handhaving van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

Gelet op artikel 18f, derde lid, en artikel 18n, derde lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de wet);

Besluit:

Artikel 1

• 1. Indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7 van de wet, niet of onvoldoende nakomt wordt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van onderstaande tabel.

  Boetebedragen

  Duur onderbetaling	<1 maand	>1 - < 6 maanden	>6 maanden
  % onderbetaling per dag, week, maand
  < 25%	€ 750	€ 1500	€ 3000
  25-50%	€ 1500	€ 3000	€ 4500
  > 50%	€ 3000	€ 4500	€ 6000

• 2. Indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 15 van de wet, niet of onvoldoende nakomt wordt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd van € 700,–, met dien verstande dat een bestuurlijke boete uitsluitend wordt opgelegd als de betaalde vakantiebijslag minder bedraagt dan 8% van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 van de wet.

• 3. Indien een werkgever niet of in onvoldoende mate schriftelijke bescheiden kan overleggen waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen werkzame persoon wordt hem voor iedere persoon die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 6.700,–.

• 4. De totale bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete bestaat, ingeval er sprake is van meer werknemers ten aanzien van wie overtredingen zijn begaan, uit de som van het per werknemer vastgestelde boetebedrag.

Artikel 2

• 1. In afwijking van artikel 1 wordt geen bestuurlijke boete opgelegd, als het niet of onvoldoende nakomen van de verplichtingen, bedoeld in artikel 1, onder 1 of 2, berust op een kennelijke vergissing of verschrijving, of als de mate waarin deze verplichtingen niet worden nagekomen per werknemer minder bedraagt dan 5%. In dat geval wordt volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing waarbij de werkgever in de gelegenheid wordt gesteld alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen en binnen vier weken na het constateren van de overtreding schriftelijke bewijsstukken te overleggen waaruit dat blijkt. Indien de werkgever in gebreke blijft wordt alsnog een bestuurlijke boete opgelegd.

• 2. Het eerste lid is niet van toepassing indien de overtreding is geconstateerd binnen een periode van 24 maanden te rekenen vanaf de dag waarop eerder eenzelfde overtreding is geconstateerd waarvoor een schriftelijke waarschuwing is gegeven of een bestuurlijke boete is opgelegd.

Artikel 3

• 1. Indien de werkgever een bestuurlijke boete is opgelegd wegens het niet nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 1, onder 1, wordt hem tevens een last onder dwangsom opgelegd. De hoogte van de dwangsom wordt bepaald aan de hand van de onderstaande tabel.

  Dwangsom per dag

  Duur onderbetaling	< 1 maand	>1 - < 6 maanden	>6 maanden
  % onderbetaling per dag, week, maand
  < 25%	€ 25	€ 50	€ 75
  25-50%	€ 50	€ 100	€ 150
  > 50%	€ 100	€ 200	€ 300

• 2. Indien de werkgever een bestuurlijke boete is opgelegd wegens het niet nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 1, onder 2, wordt hem tevens een last onder dwangsom opgelegd, ter hoogte van € 25 per dag.

• 3. De last onder dwangsom, bedoeld onder 1 en 2, wordt niet opgelegd als de werkgever uit eigen beweging aan zijn verplichtingen heeft voldaan en daarvan binnen vier weken na het constateren van de overtreding schriftelijk bewijs heeft geleverd.

• 4. Het maximale bedrag dat een werkgever per werknemer aan dwangsom kan verbeuren bedraagt € 25.000,–.

Artikel 4

De Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag van 27 april 2007 (Stcrt. 2007, nr. 84) worden ingetrokken.

Artikel 5

Dit besluit treedt in werking met ingang van de tweede dag na de datum van dagtekening van de Staatscourant waarin het is geplaatst.

Artikel 6

Dit besluit wordt aangehaald als: Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2010.

Deze regeling zal met de toelichting in de Staatscourant worden geplaatst.

Den Haag, 11 augustus 2010

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

J.P.H. Donner.

TOELICHTING

Algemeen

Met dit besluit worden de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag opnieuw integraal vastgesteld. De aanleiding hiervoor is dat de terminologie in de wet en in deze beleidsregels dient te worden aangepast aan die van de Wet van 25 juni 2009 (Stb. 265) tot aanpassing van bijzondere wetten aan de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Aanpassingswet vierde tranche Awb). Het gaat hierbij concreet om het vervangen van de term ‘beboetbaar feit’ door ‘overtreding’ en van de term ‘boete’ door ‘bestuurlijke boete’.

Naast de wijzigingen die verband houden met de Aanpassingswet vierde tranche Awb is artikel 2, tweede lid gewijzigd. Het tweede lid bepaalt, dat artikel 2, eerste lid, niet van toepassing is als aan de werkgever eerder een bestuurlijke boete is opgelegd voor eenzelfde overtreding. Hieraan is nu toegevoegd, dat artikel 2, eerste lid evenmin van toepassing is, als de werkgever eerder een schriftelijke waarschuwing heeft gehad voor eenzelfde overtreding. Deze wijziging draagt bij aan de effectiviteit van de handhaving van de wet. In de praktijk komt het voor, dat een werkgever, nadat hij een schriftelijke waarschuwing heeft gehad, de geconstateerde onderbetaling herstelt, maar vervolgens de onderbetaling ten aanzien van dezelfde of andere werknemers voortzet. Immers, bij een hercontrole zal hij als het om een vergelijkbare overtreding gaat, opnieuw een schriftelijke waarschuwing krijgen en de kans om het verzuim te herstellen zonder boeteoplegging. Om effectief tegen deze overtreders op te kunnen treden, wordt in het vervolg slechts eenmalig een waarschuwing gegeven. Elke volgende overtreding van dezelfde wettelijke verplichting ten aanzien van dezelfde of een andere werknemer is direct beboetbaar.

In de wet is met de totstandkoming van de Wet bevordering naleving WML (Staatsblad 2007, 98) de bestuurlijke boete opgenomen als sanctiemogelijkheid bij het niet naleven van de in die wet neergelegde voorschriften. Tevens is bij die gelegenheid de sanctiemogelijkheid van de last onder dwangsom opgenomen. Bij het opleggen van een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom worden de onderhavige artikelen in acht genomen, die hierna worden toegelicht.

Artikel 1 Bestuurlijke boete bij onderbetaling

Uit artikel 1, onder 1, blijkt, dat de hoogte van de op te leggen bestuurlijke boete voor onderbetaling van het minimumloon wordt gerelateerd aan de mate van onderbetaling. In artikel 1 is hiervoor een staffeling opgenomen met vaste bestuurlijke boetes die worden opgelegd bij een bepaalde mate van onderbetaling ten opzichte van het in de wet opgenomen minimumloon.

De wet voorziet in een minimumloon per maand, per week en per dag afhankelijk van de uitbetalingtermijn. Dit minimumloonbedrag geldt bij de normale arbeidsduur in een voltijd dienstverband. Doorgaans wordt deze arbeidsduur voor een voltijd dienstverband bij Cao overeengekomen. Ingeval van parttimers kan het minimumloon evenredig verminderd worden naar het aantal uren dat contractueel met de werkgever is overeengekomen. Dit is bepaald in artikel 12, eerste lid van de Wet op het minimumloon en de minimumvakantiebijslag. Het minimumloon wordt evenredig verhoogd indien er structureel langer arbeid wordt verricht dan de normale arbeidsduur geldend voor een voltijd dienstverband. Dat betekent dat, ingeval blijkt dat er over de gecontroleerde betalingstermijn structureel meer dan de normale arbeidsduur arbeid is verricht, er ook evenredig meer loon betaald moet worden. Indien dat niet het geval is, is sprake van onderbetaling onder het niveau van het wettelijk minimumloon, en zal – afhankelijk van de mate van onderbetaling – een waarschuwing of boete worden opgelegd.

Bij de toepassing van de in artikel 1 genoemde tabel wordt uitgegaan van de door de werkgever gehanteerde uitbetalingstermijn van het loon. Per inspectieperiode (in beginsel een periode van 12 maanden) wordt door de Arbeidsinspectie bekeken of en zo ja, hoe vaak de werkgever niet of onvoldoende aan zijn verplichting tot het betalen van het minimumloon heeft voldaan. Daarna wordt berekend hoeveel maanden (of weken of dagen indien dat de gebruikelijke betaalperiode is) sprake is van onderbetaling van het minimumloon en wat de totale som van de onderbetaling van het minimumloon is over deze maanden, weken of dagen. De zo verkregen som van te weinig betaald minimumloon wordt afgezet tegen het totale bedrag aan wettelijk minimumloon wat betaald had moeten worden gedurende die periode. Zo wordt de mate van onderbetaling en de duur daarvan vastgesteld en daarmee kan ook de hoogte van de boete worden vastgesteld.

Ter illustratie: een werkgever heeft in 12 maanden vier maal minder dan het wettelijk minimumloon aan een werknemer betaald. In één geval bedraagt de onderbetaling minder dan 5%. Deze overtreding wordt in beginsel niet meegenomen bij de berekening van de boete (zie artikel 2). Stel de werkgever heeft over de in geding zijnde drie maanden € 2620,– betaald in plaats van het wettelijk minimumloon. Dat minimumloon is – uitgaande van een werknemer ouder dan 23 jaar die voltijds werkt en het minimumloon zoals dat per 1 juli 2010 geldt – € 4248,–. De onderbetaling van het minimumloon over drie maanden bedraagt dan € 1628,–. Het percentage van onderbetaling van het minimumloon over drie maanden is in dat geval 38,3%. De boete wegens onderbetaling van het minimumloon is dan volgens de in artikel 1 opgenomen tabel € 3.000. Mocht een dwangsom worden opgelegd, dan geldt dat de dwangsom overeenkomstig de onder artikel 3 opgenomen tabel € 100 per dag bedraagt.

Voor onderbetaling van de minimumvakantiebijslag is een vast boetebedrag opgenomen. Daarvoor hoeft voor vaststelling van onderbetaling uitsluitend gekeken te worden of 8% van het minimumloon als minimumvakantiebijslag is uitbetaald (zie artikel 1, onder 2). Zou in het bovengenoemde voorbeeld ook de minimumvakantiebijslag geheel of gedeeltelijk niet zijn betaald, dan is de bestuurlijke boete daarvoor € 700,–.

In artikel 18b, tweede lid, van de wet is opgenomen dat als overtreding tevens wordt aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon. In dergelijke situaties, waar verificatie van het nakomen van de verplichting het minimumloon te betalen niet mogelijk is, noch of het juiste minimumloon en vakantiebijslag zijn betaald, wordt de maximumboete van € 6.700,– opgelegd. Met andere woorden, voor het toezicht op de naleving van de wet wordt ervan uitgegaan dat er sprake is van een dienstbetrekking als bedoeld in de wet en van onderbetaling als iemand wordt aangetroffen die arbeid verricht ten behoeve van de onderneming, tenzij er voldoende schriftelijk bewijs is waaruit het tegendeel blijkt.

In artikel 18f, tweede lid van de wet is geregeld, dat de boetebedragen met 50% worden verhoogd als op de dag van het constateren van een overtreding nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerdere overtreding bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden. Daardoor kan het boetebedrag bij recidive hoger zijn dan € 6.700,– per werknemer.

Op grond van artikel 5:46, tweede lid van de Awb stemt het bestuursorgaan bij een bestuurlijke boete de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waain deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Als een bestuursorgaan beleidsregels heeft vastgesteld omtrent het bepalen van de hoogte van een bestuurlijke boete, dient een bestuursorgaan dergelijke beleidsregels als uitgangspunt te nemen bij het bepalen van de hoogte van een bestuurlijke boete, mits het de beleidsregels in redelijkheid heeft kunnen vaststellen. Gelet op de aard van het te nemen besluit, dient het bestuursorgaan in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht te nemen. Dit betekent dat het bestuursorgaan zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de beleidsregels voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het uit de beleidsregels voortvloeiende boetebedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van een bestuurlijke boete van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door het bestuursorgaan in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de beleidsregels eveneens als uitgangspunt.

Artikel 2 Waarschuwing bij onderbetaling

Bij minieme onderbetaling (< 5%) of bij een kennelijke vergissing of verschrijving wordt volstaan met een schriftelijke waarschuwing, dat een overtreding is geconstateerd en dat wegens de geringe omvang van de overtreding geen bestuurlijke boete zal worden opgelegd. In dat geval wordt ook geen boeterapport opgemaakt. De werkgever zal bij die waarschuwing schriftelijk in de gelegenheid worden gesteld alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen en binnen vier weken schriftelijke bewijsstukken te overleggen waaruit het herstel blijkt. Als de werkgever dat nalaat wordt alsnog een boeterapport opgemaakt en een bestuurlijke boete opgelegd.

Bij een kennelijke vergissing of verschrijving kan worden gedacht aan een situatie waarin een werknemer pas onlangs in dienst is getreden en tussen zijn sollicitatie en indiensttreding in jarig is geweest (bij zijn sollicitatiegesprek was hij bijvoorbeeld zeventien jaar oud en is uitgegaan van het minimumjeugdloon behorend bij die leeftijd, maar ondertussen is de werknemer achttien jaar geworden). Als kort daarop bij een controle blijkt, dat het loon nog niet is aangepast aan de gewijzigde leeftijd kan worden volstaan met een waarschuwing. De waarschuwing wordt niet gegeven wanneer in een periode van 24 maanden voorafgaand aan de constatering van de overtreding al eenzelfde overtreding bij de werkgever is geconstateerd waarvoor hij een waarschuwing heeft ontvangen of waarvoor hem een bestuurlijke boete is opgelegd. In dergelijke gevallen wordt wel een bestuurlijke boete opgelegd.

Artikel 3 Last onder dwangsom bij onderbetaling

Artikel 3 heeft betrekking op de last onder dwangsom. De last onder dwangsom bewerkstelligt dat de werkgever de werknemer alsnog het juiste minimumloon en minimumvakantiebijslag betaalt, als de werkgever dit niet uit eigen beweging doet. Bij het opleggen van de dwangsom moet rekening worden gehouden met de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging (artikel 5:32b, derde lid, Awb). Om die reden is in artikel 3, onder 1, voor het bepalen van de hoogte van de dwangsom bij onderbetaling van het minimumloon een tabel opgenomen waarbij het percentage en de duur van de onderbetaling van het minimumloon een rol spelen. Nu de bestuurlijke boete voor onderbetaling van de minimumvakantiebijslag op een vast bedrag is gesteld, is ook de dwangsom bij onderbetaling van de minimumvakantiebijslag op een vast bedrag gesteld. In artikel 3, onder 4, wordt een bedrag per werknemer genoemd waarboven geen dwangsom meer zal worden verbeurd en ingevorderd (€ 25.000).

Alvorens tot het opleggen van een last onder dwangsom over te gaan wordt de werkgever een termijn gegund (vier weken) om alsnog het juiste minimumloon en/of minimumvakantiebijslag te voldoen (artikel 3, onder 3). Als dat niet is gebeurd, zal een last onder dwangsom worden opgelegd. Voor de goede orde wordt hierbij opgemerkt, dat indien eerst een waarschuwing is gegeven en vervolgens toch een bestuurlijke boete wordt opgelegd (omdat de werkgever niet alsnog aan zijn verplichtingen heeft voldaan) de hiervoor genoemde termijn van vier weken reeds is verstreken. In dat geval wordt – alvorens een last onder dwangsom op te leggen – niet nogmaals een termijn van vier weken gesteld om alsnog aan de verplichtingen te voldoen. Na het opleggen van een last onder dwangsom wordt na het verstrijken van de in de last onder dwangsom genoemde termijn een controle uitgevoerd of de werkgever het achterstallig loon en/of vakantiebijslag aan de werknemer heeft betaald. Als dat niet het geval is, zal worden overgegaan tot invordering van de dwangsom.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

J.P.H. Donner.