Staatscourant van het Koninkrijk der Nederlanden
| Datum publicatie | Organisatie | Jaargang en nummer | Rubriek | Datum ondertekening |
|---|---|---|---|---|
| Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) | Staatscourant 2007, 187 pagina 30 | Overig |
Authentieke versie (PDF)
Informatie
Printen
Delen
Richtsnoeren Remedies 2007
Richtsnoeren voor de inhoud, indiening en tenuitvoerlegging van remedies bij concentraties
Richtsnoeren Remedies van 2007, zoals vastgesteld door de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op 21 september 2007
1. Het is de taak van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) om te voorkomen dat als gevolg van concentraties tussen ondernemingen mededingingsbezwaren ontstaan op de Nederlandse markt of een deel daarvan. Ter uitvoering van die taak kan de NMa voorwaarden of voorschriften en/of beperkingen verbinden aan de goedkeuring van een concentratie. Dergelijke maatregelen, die de mededingingsbezwaren wegnemen die ontstaan als gevolg van concentraties tussen ondernemingen, staan ook wel bekend als ‘remedies’1.
2. In de Richtsnoeren Remedies, die zijn opgesteld in 2002, is inzicht gegeven in de inhoudelijke en procedurele vereisten voor remedies.2 Vanwege een aantal redenen is het wenselijk om de Richtsnoeren Remedies aan te vullen en deels te wijzigen. Allereerst kan de NMa als gevolg van een wijziging van de Mededingingswet (hierna: Mw)3 reeds in de meldingsfase4 voorwaarden verbinden aan een mededeling dat geen vergunning is vereist voor een concentratie. Voorheen had de NMa die bevoegdheid niet en konden alleen in de vergunningsfase voorschriften en beperkingen aan de goedkeuring van een concentratie worden verbonden. Daarom kwam het in de praktijk voor dat de ondernemingen die een concentratie tot stand willen brengen (hierna ook: partijen), nadat de NMa van mogelijke mededingingsbezwaren had doen blijken, de melding wijzigden om die bezwaren weg te nemen. Alhoewel de NMa thans voorwaarden kan verbinden aan de mededeling dat geen vergunning is vereist voor de concentratie zal het wijzigen van de melding in bepaalde gevallen nog steeds een geschikt instrument kunnen vormen. Ook een vergunningaanvraag kan worden gewijzigd. Op de wijziging van de melding en van de vergunningaanvraag zal in Hoofdstuk 7 van onderhavige Richtsnoeren Remedies (hierna: Richtsnoeren) worden ingegaan. Tevens heeft de Raad van Bestuur van de NMa (hierna: de Raad) van de gelegenheid gebruik gemaakt om de Richtsnoeren aan te passen op grond van de inmiddels opgedane ervaringen.
3. In de onderhavige Richtsnoeren is, in voorkomende gevallen en wanneer passend, aansluiting gezocht bij het beleid van de Europese Commissie (hierna: de Commissie) op het gebied van remedies.5 De NMa heeft tevens de uitkomsten van een studie6 van de Commissie naar de effectiviteit van remedies in de periode 1996-2000 in aanmerking genomen.
4. Deze Richtsnoeren hebben de volgende doelstellingen. Allereerst beogen de Richtsnoeren inzicht te geven in de inhoudelijke vereisten waaraan naar het oordeel van de NMa remedies moeten voldoen en de wijze waarop de indiening en tenuitvoerlegging van remedies dient plaats te vinden. Ten tweede beogen de Richtsnoeren het voor partijen eenvoudiger te maken bij het indienen van remedies te anticiperen op de eisen die de NMa in het algemeen aan remedies stelt. De Raad verwacht dat dit een vlotte afhandeling van de zaken zal bevorderen. Hierbij dient aangetekend te worden dat de concrete beoordeling van aangeboden remedies altijd afhankelijk is van de bijzondere omstandigheden van het individuele geval. Voorts ligt het voor de hand dat de Richtsnoeren dieper kunnen ingaan op aangelegenheden waarmee in de toepassingspraktijk ervaring is opgedaan dan op vragen die in de toepassingspraktijk van de NMa nog niet aan de orde zijn geweest.
5. De Mededingingswet voorziet in een preventief concentratietoezicht door de NMa dat twee fasen kent, de meldingsfase en de vergunningsfase. Remedies kunnen zich in beide fasen voordoen. Ingevolge artikel 34 Mw is het verboden een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan de Raad is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken. Na ontvangst van een melding deelt de Raad binnen vier weken mede of voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop die melding betrekking heeft, een vergunning is vereist (artikel 37 lid 1 Mw). Dit wordt ook wel de ‘meldingsfase’ genoemd. De Raad kan bepalen dat een vergunning is vereist voor een concentratie waarvan hij reden heeft om aan te nemen dat die de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie (artikel 37 lid 2 Mw). De mededeling dat voor het totstandbrengen van de concentratie geen vergunning is vereist, kan onder voorwaarden worden gedaan (artikel 37 lid 4 Mw). Voor zover voorwaarden noodzakelijk zijn, zullen deze in de regel worden gebaseerd op een voorstel van partijen.
6. Indien een vergunning is vereist en vervolgens is aangevraagd, besluit de Raad op grond van artikel 44 lid 1 Mw binnen dertien weken na ontvangst van de aanvraag of een vergunning wordt verleend (de zogenaamde ‘vergunningsfase’). De Raad kan een dergelijke vergunning onder beperkingen verlenen en tevens aan een vergunning voorschriften verbinden (artikel 41 lid 4 Mw). Deze beperkingen en voorschriften strekken ertoe partijen te verplichten die maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn om te voorkomen dat door de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Ook in de vergunningsfase geldt dat beperkingen en voorschriften, indien deze nodig zijn, doorgaans worden gebaseerd op een voorstel van partijen.
7. De voorwaarden in de meldingsfase en de beperkingen en/of voorschriften in de vergunningsfase worden hierna ook aangeduid als ‘remedies’.
8. Partijen hebben gedurende de meldingsfase of de vergunningsfase tevens de mogelijkheid om de melding respectievelijk de vergunningsaanvraag te wijzigen. In de meldingsfase kan daarmee worden voorkomen dat een vergunning wordt vereist. In de vergunningsfase kan daarmee worden voorkomen dat een vergunning wordt geweigerd. In hoofdstuk 7 zal nader worden ingegaan op de wijziging van de melding of de vergunningsaanvraag.
4. Uitgangspunten voor de indiening en de beoordeling van remedies
Gebruikmaking van de prenotificatiefase
9. De wet kent een strikte termijn waarbinnen een besluit in de meldingsfase genomen moet worden. Daarom moedigt de Raad partijen aan om zoveel als mogelijk voorafgaand aan de melding van de voorgenomen concentratie contact op te nemen met de NMa (de zogenaamde prenotificatiefase).7
10. Een prenotificatiegesprek biedt de betrokken ondernemingen de mogelijkheid om reeds voorafgaand aan de formele melding van gedachten te wisselen met de NMa over een voorgenomen concentratie. In een prenotificatiegesprek kunnen ook eventuele remedies worden besproken. Mede op grond daarvan kunnen de betrokken ondernemingen beslissen of, en zo ja in welke vorm, een concentratie zal worden gemeld.8 Voor de NMa is een prenotificatie nuttig om een idee te krijgen van de reikwijdte van het te verrichten onderzoek.
11. Partijen kunnen in de meldingsfase en in de vergunningsfase voorstellen doen voor remedies. Als uitgangspunt geldt dat het initiatief tot het doen van dergelijke voorstellen bij partijen ligt.
12. De voorgestelde remedie(s) moet(en) passend en effectief zijn. Een remedie is passend en effectief als zij de geconstateerde mededingingsproblemen zonder twijfel en volledig wegneemt.9 Daartoe dient de remedie zich te richten op de kern van het geconstateerde mededingingsprobleem. Daarnaast moet de voorgestelde remedie gedetailleerd zijn, alsmede in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen zijn opgesteld. Voorts mag de remedie niet voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Dit is niet alleen belangrijk voor de effectiviteit van de remedie, maar ook voor de afdwingbaarheid en handhaafbaarheid ervan. Indien geen passende remedie wordt aangeboden die alle mededingingsproblemen oplost, zal in de meldingsfase een vergunning zijn vereist of in de vergunningsfase een vergunning worden geweigerd.
13. De door de NMa opgelegde remedies strekken ertoe te voorkomen dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt (of een deel daarvan) als gevolg van de concentratie op significante wijze wordt belemmerd. Het accepteren van remedies heeft uitdrukkelijk niet tot doel bepaalde partijen te beschermen of te bevoordelen. Daarnaast moet het op het eerste gezicht duidelijk zijn dat er geen nieuw mededingingsprobleem dreigt als gevolg van de aangeboden remedie.
14. In beginsel kunnen twee soorten remedies worden onderscheiden: ‘structurele remedies’ en ‘gedragsremedies’. Structurele remedies brengen een structurele verandering op de markt teweeg, zoals de afstoting van één of meer bedrijfsonderdelen van de samen te voegen ondernemingen waardoor de zeggenschap wordt overgedragen aan een derde. Een ander voorbeeld van een structurele remedie is het terugtreden uit een joint-venture. Bij gedragsremedies dient de door de concentratie tot stand gebrachte onderneming zich op een bepaalde wijze te gedragen of zich van bepaald gedrag te onthouden.
15. Structurele remedies verdienen in het algemeen de voorkeur boven gedragsremedies. Het concentratietoezicht is naar zijn aard een vorm van structuurtoezicht. Remedies zullen doorgaans dan ook een structureel karakter dienen te hebben.10 In tegenstelling tot gedragsremedies veranderen structurele remedies de structuur van de markt op een duurzame wijze en behoeven na uitvoering in beginsel geen verder toezicht.11 Gedragsremedies vergen evenwel een voortdurende regulering van het gedrag van ondernemingen en zullen in de regel extra lasten (bijvoorbeeld toezichtlasten) voor de NMa met zich meebrengen. Juist het toezicht op de naleving van gedragsremedies kan problematisch zijn, omdat gedragsremedies op onderdelen vaak ruimte voor interpretatie openlaten, zoals de non-discriminatoire toegang tot infrastructuur of het voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang tot infrastructuur. Hierdoor kunnen ondernemingen de effectiviteit van remedies ondermijnen door weliswaar te voldoen aan de ‘letter’ van de remedie, maar niet aan de geest ervan.12
16. Naast structurele remedies en gedragsremedies kunnen zogenaamde ‘quasi-structurele remedies’ worden onderscheiden. Quasi-structurele remedies zijn remedies die geen structureel karakter hebben maar die wel duurzame (en min of meer structurele) effecten op de markt hebben. Een voorbeeld van een dergelijke remedie is het geven van een exclusieve en privatieve licentie aan een derde; ondanks het feit dat de nieuw geconcentreerde onderneming het eigendomsrecht behoudt en er in die zin geen sprake is van een structurele remedie is het resultaat de facto dat de nieuwe onderneming geen gebruik van bepaalde activa kan maken.
17. Op de meest voorkomende vorm van een structurele remedie, de afstoting van één of meer bedrijfsonderdelen, zal hieronder worden ingegaan. Vervolgens zal worden ingegaan op gedragsremedies en quasi-structurele remedies.
B. Structurele remedies: afstoting
Voorwaarden af te stoten bedrijfsonderdeel
18. Afstoting van een bedrijfsonderdeel kan dienen om (a) de horizontale overlap tussen de activiteiten van partijen weg te nemen, (b) verticale marktafsluitingseffecten tegen te gaan, (c) structurele banden tussen partijen en concurrenten te verbreken of (d) andere voor de mededinging nadelige gevolgen van de totstandbrenging van de voorgenomen concentratie weg te nemen.13
19. Het af te stoten bedrijfsonderdeel zal aan een aantal voorwaarden moeten voldoen.14 Allereerst dient het af te stoten bedrijfsonderdeel levensvatbaar te zijn. Onder een levensvatbaar bedrijfsonderdeel wordt verstaan een bestaand bedrijfsonderdeel dat zelfstandig kan functioneren, dat wil zeggen autonoom en onafhankelijk van partijen.15 Daarnaast zal dit bedrijfsonderdeel in staat moeten zijn om daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze met de nieuwe onderneming te concurreren. In dit verband heeft de NMa een sterke voorkeur voor de afstoting van een reeds bestaand (zelfstandig functionerend) bedrijfsonderdeel, ook wel een stand-alone bedrijfsonderdeel genoemd. Afstotingen zullen slechts bij uitzondering kunnen bestaan uit een combinatie van verschillende bedrijfsonderdelen die voorheen afzonderlijk opereerden of onderdeel waren van verschillende andere bedrijfsonderdelen, al dan niet van meerdere bij de concentratie betrokken ondernemingen (ook wel carve-out genoemd). Het is immers minder waarschijnlijk dat een samenvoeging van die verschillende bedrijfsonderdelen onmiddellijk operationeel zal zijn. Daardoor zal de koper van deze bedrijfsonderdelen er overwegend niet direct effectief mee kunnen concurreren.16 Het af te stoten bedrijfsonderdeel zal voorts voldoende kritische massa en financiële slagkracht moeten hebben om levensvatbaar te zijn en daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze met de nieuwe onderneming te concurreren.
20. Het af te stoten bedrijfsonderdeel kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een bedrijfsonderdeel zijn van elk van de bij de concentratie betrokken ondernemingen.
21. Het af te stoten bedrijfsonderdeel zal deel uitmaken van een afstotingspakket. Het afstotingspakket bevat mede al die elementen die nodig zijn om een bedrijf draaiende te houden en die nodig zijn om ervoor te zorgen dat de koper een effectieve concurrent kan zijn en/of blijven. Met het afstotingspakket wordt beoogd de beperking van de mededinging die ontstaat door de voorgenomen concentratie, in voldoende mate teniet te doen. In verband met de volledigheid van het afstotingspakket kan bijvoorbeeld worden gedacht aan overeenkomsten met derde partijen, de bestaande klantenkring, (verkoop)personeel en immateriële activa zoals consumenten- of producenteninformatie, rechten en licenties. Het is van belang dat de koper over alle benodigde rechten beschikt om als effectieve concurrent te kunnen opereren.17
22. Het is voorts noodzakelijk dat het af te stoten bedrijfsonderdeel direct operationeel is, zodat het daaraan verbonden marktaandeel onmiddellijk en duurzaam overgaat. Daarom kan het in bepaalde gevallen noodzakelijk zijn om in het afstotingspakket activiteiten op te nemen op een gebied waarop geen mededingingsbezwaren zijn gerezen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen in het geval dat het af te stoten bedrijfsonderdeel alléén niet voldoende garanties biedt voor onmiddellijke operationaliteit.18 Daarnaast kunnen er ook extra activa nodig zijn om bijvoorbeeld de schaalvoordelen, het voordeel van een breed portfolio of het voordeel van verticale integratie van de verkoper van het af te stoten bedrijfsonderdeel, door te geven.
23. In uitzonderlijke gevallen zal het, om bestaande drempels voor toetreding weg te nemen, voldoende zijn dat de afstoting slechts uit bepaalde activa bestaat, bijvoorbeeld intellectuele eigendomsrechten, of uit de afstoting van productiecapaciteit in plaats van de afstoting van een geheel bedrijfsonderdeel. In deze gevallen is vereist dat de koper van het af te stoten bedrijfsonderdeel reeds de beschikking heeft over die zaken die benodigd zijn om in combinatie met de af te stoten activa of productiecapaciteit direct op de markt te opereren.
Verkoopbaarheid van het af te stoten bedrijfsonderdeel en aanwezigheid van geschikte kopers
24. Of een af te stoten bedrijfsonderdeel ook daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze met de nieuwe onderneming zal kunnen concurreren, is voorts in belangrijke mate afhankelijk van de geschiktheid van de koper. Bij het aanbieden van een remedie moeten partijen aangeven of geschikte kopers voorhanden zijn. Partijen dienen gemotiveerd aan te geven dat het af te stoten bedrijfsonderdeel verkoopbaar is en dat er geschikte kopers19 zijn om het af te stoten bedrijfsonderdeel ook daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze te laten concurreren met de nieuwe onderneming. Als er onvoldoende zekerheid bestaat over de verkoopbaarheid van een af te stoten bedrijfsonderdeel en/of de aanwezigheid van geschikte kopers zal de remedie in beginsel niet kunnen worden geaccepteerd. Bij twijfel over de verkoopbaarheid van een af te stoten bedrijfsonderdeel kunnen partijen in de remedie(s) opnemen dat een alternatief bedrijfsonderdeel wordt afgestoten wanneer hun oorspronkelijke voorstel niet uitvoerbaar blijkt te zijn.20 Vanzelfsprekend dient dit alternatieve afstotingspakket eveneens aan alle eisen voor remedies te voldoen.
25. Als er onvoldoende zekerheid is over het slagen van de remedie, bijvoorbeeld als de identiteit van de koper cruciaal lijkt te zijn voor het welslagen van de remedie, bestaat de mogelijkheid dat de NMa de remedie accepteert, mits de concentratie pas tot stand wordt gebracht nadat het af te stoten bedrijfsonderdeel is overgedragen aan een door de NMa goedgekeurde koper.21 Het vereiste dat de concentratie pas mag worden voltrokken nadat aan de gestelde voorwaarden is voldaan geldt overigens voor remedies in de meldingsfase reeds op grond van de wet (zie ook punt 38).
26. Ook wanneer een afstoting van een bedrijfsonderdeel als remedie is geaccepteerd door de NMa, blijven partijen verantwoordelijk voor de daadwerkelijke overdracht. De Raad is bevoegd handhavend op te treden indien de verkoop en overdracht niet (tijdig) worden gerealiseerd (zie ook punten 63-65 en 73). Indien het noodzakelijk is om de remedie uit te voeren dienen partijen de verkoopbaarheid van een af te stoten bedrijfsonderdeel te vergroten, bijvoorbeeld door extra activa toe te voegen.
Waarborging structurele effect van de afstoting
27. Om het structurele effect van de afstoting te waarborgen, zal het de partijen of de nieuwe eenheid niet worden toegestaan nadien opnieuw een belang te verwerven in het afgestoten bedrijfsonderdeel. De NMa kan bepalen of dit voor bepaalde of voor onbepaalde tijd geldt. Deze termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval.22 Op dynamische markten (markten die zich snel ontwikkelen) zal de termijn waarop het partijen niet is toegestaan een economisch belang te verwerven in het afgestoten bedrijfsonderdeel veelal korter zijn dan op statische markten.
28. Om ervoor te zorgen dat het structurele effect van afstoting wordt gewaarborgd, is het tevens noodzakelijk dat de verkoper en koper na afstoting van het bedrijfsonderdeel alle onderlinge banden tussen de verkoper en het bedrijfsonderdeel verbreken. In sommige gevallen kan het evenwel noodzakelijk zijn daarvan af te wijken. Een structurele remedie kan bijvoorbeeld tot doel hebben de koper tot die markt te laten toetreden. In dat geval kan een gedragsvoorschrift ervoor zorgen dat de verkoper de koper (desgevraagd) ondersteunt bij de daadwerkelijke realisatie van deze toetreding. Dergelijke ondersteuning mag uiteraard niet verder gaan dan noodzakelijk en dient tijdelijk te zijn, aangezien geen afbreuk mag worden gedaan aan het zelfstandig actief zijn van de koper en verkoper op de betrokken markt(en).23
29. De NMa geeft de voorkeur aan structurele remedies boven gedragsremedies (zie punt 15). Desondanks kunnen gedragsremedies onder bepaalde omstandigheden een gesignaleerd mededingingsprobleem oplossen. Dit dient echter steeds per geval te worden beoordeeld. Gedragsremedies kunnen ertoe leiden dat de door de concentratie tot stand gebrachte onderneming zich op een bepaalde wijze dient te gedragen of zich juist van bepaald gedrag dient te onthouden.
30. Gedragsremedies kunnen met name geschikt zijn indien het mededingingsprobleem ziet op uitsluitingseffecten die het gevolg zijn van een verticale relatie. Uitsluiting kan bijvoorbeeld plaatsvinden als gevolg van toegangsweigering of een zogenaamde price squeeze24. Zo kan het verzekeren van gelijkwaardige toegang voor concurrenten tot bepaalde faciliteiten van een verticaal geïntegreerde entiteit of tot belangrijke infrastructuur er onder bepaalde omstandigheden voor zorgen dat de mededinging niet wordt geschaad. Van de onderneming wordt derhalve verwacht dat zij zich op een bepaalde wijze gedraagt. Een ander voorbeeld van een gedragsremedie is de verplichting om niet te discrimineren tussen klanten. Op deze wijze wordt voorkomen dat de verticaal geïntegreerde onderneming in staat is om afnemers hogere prijzen of andere ongunstige voorwaarden op te leggen. De onderneming dient zich derhalve van bepaald gedrag te onthouden.
31. Gedragsremedies gelden in beginsel voor onbepaalde tijd en kunnen alleen in tijd worden beperkt indien het op voorhand duidelijk is dat het gesignaleerde mededingingsprobleem na een bepaalde periode (zonder de gedragsremedie) niet zal optreden. Een gedragsremedie mag voorts niet zodanig zijn opgesteld dat het partijen een prikkel of mogelijkheid geeft om te handelen tegen de geest van de remedie. Bij de beoordeling van een gedragsremedie zal de NMa dan ook onderzoeken of de remedie zal kunnen leiden tot strategisch gedrag van partijen waardoor de remedie feitelijk ineffectief is. Zo mag een gedragsremedie die ziet op gelijkwaardige toegang voor concurrenten tot een productiefaciliteit er bijvoorbeeld niet toe leiden dat partijen in staat zijn om van concurrenten hogere prijzen te vragen, minder snel ondersteuning te bieden, slechtere service te verlenen (bijvoorbeeld door middel van het inzetten van onervaren medewerkers) of alleen toegang te verschaffen op ongunstige tijdstippen.25 Om dergelijk strategisch gedrag te voorkomen zullen partijen in hun remedievoorstel veelal moeten voorzien in een snelle arbitrageprocedure die het derden mogelijk maakt om gelijkwaardige toegang zo nodig af te dwingen.
32. Soms bieden partijen aan om bepaalde bedrijfsonderdelen binnen de geconcentreerde entiteit in organisatorisch, boekhoudkundig en juridisch opzicht strikt van elkaar te scheiden. Dit wordt ook wel genoemd het op ’arm’s length’ onderbrengen van bepaalde onderdelen van een groep ten opzichte van andere onderdelen van dezelfde groep. Een dergelijke remedie is door de NMa in een bepaalde zaak26 als onvoldoende aangemerkt om de mededingingsproblemen op te kunnen lossen. Het op ’arm’s length’ onderbrengen van bepaalde bedrijfsonderdelen vergt veelal een zeer complexe uitwerking en kent overwegend veel (evenzeer complexe) randvoorwaarden. Dit maakt het toezicht op naleving van een dergelijke remedie moeilijk en ondermijnt daarmee de effectiviteit van de remedie. In het algemeen zal de NMa dit type remedies derhalve niet accepteren.
33. Quasi-structurele remedies zien niet op de afstoting van een bedrijfsonderdeel maar hebben wel een duurzaam (en min of meer structureel) effect op de markt. Een voorbeeld van een dergelijke remedie is het geven van een exclusieve en privatieve licentie (zie ook punt 16). Ondanks het feit dat de nieuwe onderneming het eigendomsrecht behoudt en er in die zin geen sprake is van een structurele remedie is het resultaat de facto dat de nieuwe onderneming geen gebruik van bepaalde activa kan maken.27
34. Quasi-structurele remedies kunnen met name geschikt zijn indien een tijdelijke structurele oplossing noodzakelijk is om een gesignaleerd mededingingsprobleem weg te nemen, bijvoorbeeld indien het de verwachting is dat marktomstandigheden binnen een bepaalde termijn zullen veranderen. Dit betekent overigens niet dat quasi-structurele remedies op voorhand in tijd zullen worden beperkt. Quasi-structurele remedies zullen alleen in tijd worden beperkt indien het op voorhand duidelijk is dat het gesignaleerde mededingingsprobleem na een bepaalde periode (zonder de remedie) niet zal optreden.
35. De mogelijkheid bestaat dat quasi-structurele remedies extra lasten (bijvoorbeeld toezichtlasten) voor de NMa met zich meebrengen. De NMa zal in dat geval terughoudend zijn in het accepteren van dit soort remedies.
6. Indiening, beoordeling en tenuitvoerlegging van remedies en toezicht door de NMa
36. Voor het indienen van remedies gelden de uitgangspunten zoals beschreven in hoofdstuk 4 (punten 9-13). Daarnaast gelden de navolgende procedurele bepalingen voor de indiening, de beoordeling en de tenuitvoerlegging van remedies.
37. In het algemeen zullen remedies worden ingediend nadat de NMa partijen heeft geïnformeerd over de gesignaleerde mededingingsproblemen.28 Het is mogelijk dat partijen vervolgens trachten een vergunningsfase te voorkomen door remedies voor te stellen.29 De NMa is bereid ter voorkoming van een vergunningsfase te onderzoeken of een door partijen voorgestelde remedie de gesignaleerde mededingingsproblemen wegneemt.30 De NMa zal partijen in het licht van de vier weken-termijn dan ook zo spoedig mogelijk informeren over de door de NMa gesignaleerde mededingingsproblemen. Het is mogelijk dat “stand van zaken”-besprekingen worden georganiseerd om de door partijen voorgestelde remedies te bespreken, indien dit bijdraagt aan een goede en efficiënte behandeling van de zaak en de behandeltijd het toelaat.31 Partijen dienen uiterlijk32 één week voor afloop van de termijn waarbinnen een besluit moet worden genomen, een volledig uitgewerkt voorstel voor remedies in te dienen.
38. Indien partijen in de meldingsfase remedies voorstellen en de NMa deze remedies vervolgens als voorwaarden verbindt aan een mededeling dat voor de concentratie geen vergunning is vereist, mogen partijen de concentratie pas tot stand brengen nadat aan de gestelde voorwaarden is voldaan (artikel 37 lid 6 Mw). Ingeval van een structurele remedie dienen partijen eerst het betreffende bedrijfsonderdeel te hebben overgedragen alvorens de concentratie doorgang kan vinden. Ingeval van een gedragsremedie geldt dat, zodra dit gedrag wordt ingezet, aan de voorwaarde wordt voldaan en de concentratie tot stand mag worden gebracht.33
39. In de vergunningsfase zal de NMa partijen uiterlijk bij het uitbrengen van de Punten van Overweging34 op de hoogte stellen van de gesignaleerde mededingingsproblemen. Ook in de vergunningsfase is het mogelijk om “stand van zaken”-besprekingen te organiseren om de door partijen voorgestelde remedies te bespreken. Ook hier gelden de voorwaarden dat deze besprekingen moeten bijdragen aan een goede en efficiënte behandeling van de zaak en dat de behandeltijd dergelijke besprekingen toelaat.
Basisvereisten voor de indiening van remedies
40. Remedies moeten aan de volgende eisen voldoen:
• De voorgestelde remedie(s) moet(en) schriftelijk worden ingediend.
• Bij het voorstel moet een uitvoerige, duidelijke en gedetailleerde omschrijving van de aard en de omvang van de remedie(s) zijn gevoegd, zodat een volledige beoordeling mogelijk is.35 Zonodig dient eveneens een duidelijke specificatie te worden gegeven van activa die niet worden afgestoten. Het voorstel mag bovendien niet voor verschillende uitleg vatbaar zijn.
• Bij het voorstel moet tevens een schriftelijke toelichting zijn gevoegd waaruit blijkt dat de remedies alle gesignaleerde mededingingsproblemen wegnemen, dat zij uitvoerbaar zijn en hoe de tenuitvoerlegging van de remedies zal plaatsvinden.
• In voorkomend geval zal de toelichting eveneens betrekking moeten hebben op de handelingen die moeten worden verricht om een bedrijfsonderdeel te ontvlechten en het daarbij behorende tijdspad. In geval van een carve-out remedie (zie ook punt 19) dienen partijen gedetailleerd weer te geven op welke wijze en op welke termijn de verschillende bedrijfsonderdelen bijeen worden gebracht in het afstotingspakket.
• De voorgestelde remedie(s) moet(en) tijdig worden ingediend. De NMa moet voldoende tijd hebben voor de beoordeling van het voorstel en voor het uitvoeren van de markttest (zie hierna punt 42 e.v.). Derhalve dienen partijen in de meldingsfase zo snel mogelijk nadat de NMa partijen heeft geïnformeerd over de gesignaleerde mededingingsproblemen en uiterlijk36 één week voor afloop van de termijn waarbinnen een besluit moet worden genomen, een volledig uitgewerkt voorstel in te dienen. In de vergunningsfase moeten voorstellen uiterlijk drie weken voor het verstrijken van de termijn worden ingediend.
• Bij de voorgestelde remedie(s) moet een niet-vertrouwelijke versie van alle relevante documenten zijn bijgevoegd, aan de hand waarvan de NMa bij marktpartijen een markttest kan uitvoeren naar de effectiviteit en uitvoerbaarheid van de voorgestelde remedies (zie ook punt 44).
41. Op grond van artikel 37 lid 1 Mw deelt de Raad binnen vier weken na de ontvangst van een melding mee of voor het tot stand brengen van de concentratie een vergunning is vereist. Op grond van artikel 38 lid 3 Mw kan de Raad deze termijn, naar aanleiding van een met redenen omkleed verzoek van elk van degenen die de melding doen, eenmalig opschorten indien dat naar zijn oordeel in het belang van de behandeling van de melding is. De verlenging zal echter slechts van korte duur kunnen zijn, omdat de verlenging in verhouding dient te staan tot de (gehele) duur van de meldingsfase.37
42. Alleen remedies die overeenkomstig de in punt 40 genoemde vereisten worden ingediend, zullen door de NMa worden beoordeeld. Essentieel is dat de remedies het geconstateerde mededingingsprobleem wegnemen.
43. Remedies die in de meldingsfase worden aangeboden, zullen door de NMa alleen worden overgenomen indien het mededingingsprobleem helder is en de remedies dit probleem zonder twijfel en volledig oplossen.38 In artikel 37 lid 2 Mw is aangegeven dat de Raad in de meldingsfase kan bepalen dat een vergunning is vereist voor een concentratie waarvan hij reden heeft om aan te nemen dat die de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren. In de vergunningsfase wordt een vergunning geweigerd indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd (artikel 41 lid 2 Mw). Uit de bewoordingen van deze wetsartikelen volgt dat de bewijslast voor de NMa in een vergunningsfase hoger is dan in de meldingsfase. Het door de NMa in de eerste fase gesignaleerde mededingingsprobleem zal veelal nader onderzoek behoeven in een eventuele vergunningsfase. De daadwerkelijke gevolgen van een gesignaleerd mededingingsprobleem zullen in een meldingsfase vaak nog niet in volle omvang bekend zijn. Gelet hierop zijn remedies in de meldingsfase alleen bedoeld voor zeer helder liggende zaken waarbij het voor de NMa reeds in de eerste fase duidelijk is dat bepaalde remedies de gesignaleerde mededingingsproblemen zonder twijfel oplossen.39 Voor de zaken waarbij het complex is binnen het kader van een eerste fase onderzoek te bepalen of schadelijke effecten voor de mededinging zullen optreden, zal het vergunningsvereiste gelden.40
44. De NMa zal de voorstellen van partijen voor remedies die volgens partijen de geconstateerde mededingingsproblemen wegnemen in de regel voorleggen aan marktpartijen teneinde hun opvattingen over de effectiviteit en uitvoerbaarheid van de voorgestelde remedies te vernemen. Dit wordt aangeduid met de term ‘markttest’.
45. Indien uit de beoordeling van de NMa, de eventuele markttest in aanmerking nemend, blijkt dat de aangeboden remedies niet voldoende zijn om de mededingingsbezwaren met zekerheid weg te nemen of anderszins niet voldaan is aan het bepaalde in de Richtsnoeren, worden partijen hiervan onverwijld op de hoogte gesteld. Partijen kunnen, afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval, vervolgens eventueel gewijzigde voorstellen voor remedies aanbieden. In verband met de strikte wettelijke termijnen is het in zulke situaties van belang dat de NMa direct kan vaststellen dat de gewijzigde remedies, gelet op de eerdere beoordeling en de markttest, wèl afdoende zijn om de mededingingsbezwaren weg te nemen. Complexe wijzigingen kunnen derhalve veelal niet worden geaccepteerd. De NMa moet binnen de wettelijke termijn van vier weken het onderzoek van een melding afronden. Daarom kan het in de meldingsfase voorkomen dat er geen gelegenheid meer is voor de NMa om gewijzigde remedies te beoordelen.
46. De NMa zal in geen enkel geval in gesprekken over een melding, een vergunningsaanvraag of voorstellen voor remedies op voorhand de zekerheid kunnen geven dat voor de voorgenomen concentratie geen vergunning zal zijn vereist respectievelijk dat een vergunning zal worden verleend.
47. Indien naar het oordeel van de Raad blijkt dat aangeboden (gewijzigde) remedies de mededingingsproblemen oplossen, zal in de meldingsfase de mededeling dat voor het totstandbrengen van de concentratie geen vergunning is vereist, onder voorwaarden worden gedaan (artikel 37 lid 4 Mw). In de vergunningsfase zal een vergunning worden verleend onder beperkingen en/of voorschriften (artikel 41 lid 4 Mw).
C. Tenuitvoerlegging van remedies
48. Een essentieel onderdeel van een voorstel voor remedies is hoe de tenuitvoerlegging van de remedies zal plaatsvinden. Het voorstel moet zekerheid verschaffen over de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de remedies en het optreden van de door de remedies beoogde effecten. Dit houdt onder meer in dat het voorstel partijen rechtens moet binden. In het hiernavolgende zal voor de (meest voorkomende) remedie tot afstoting van een bedrijfsonderdeel nader worden uitgewerkt op welke manier deze zekerheid kan worden bereikt. Deze uitgangspunten gelden in voorkomende gevallen mutatis mutandis voor andere remedies dan afstoting.
49. Hierna zal achtereenvolgens worden ingegaan op (i) de termijn voor afstoting, (ii) de instandhouding van het af te stoten bedrijfsonderdeel tijdens de interimperiode, (iii) de trustee(s), (iv) de goedkeuring van de trustee(s) door de NMa, (v) de opdracht aan de trustee(s) en (vi) de goedkeuring van de koper en de koopovereenkomst door de NMa.
50. Partijen dienen in het voorstel voor remedies41 vast te leggen binnen welke termijn het bedrijfsonderdeel definitief zal worden afgestoten. Deze termijn dient zo kort mogelijk te zijn. Uitgangspunt voor remedies in vergunningszaken is dat afstoting binnen maximaal zes maanden moet zijn voltooid42. Voormelde termijn vangt aan op de dag dat de Raad het besluit zoals bedoeld in artikel 41 lid 4 Mw heeft genomen.43
(ii) Instandhouding af te stoten bedrijfsonderdeel tijdens interimperiode
51. Partijen dienen in het voorstel voor remedies duidelijk en eenduidig vast te leggen op welke wijze zij het bedrijfsonderdeel gedurende de interimperiode (van het moment van het besluit tot aan de daadwerkelijke afstoting)44 onafhankelijk en los van partijen in stand zullen houden. Ook dienen partijen aan te geven hoe de levensvatbaarheid, de verkoopbaarheid en het concurrentievermogen worden gewaarborgd. Meer in het bijzonder betekent dit dat partijen zich onder meer dienen te verplichten om:
• de vaste activa, de knowhow, de commerciële informatie die vertrouwelijk is of aan intellectuele eigendomsrechten is onderworpen, de klantenbestanden en de technische en commerciële bekwaamheid van de werknemers in stand te houden;
• ervoor te zorgen dat alle relevante beheers- en administratieve functies worden ingevuld, dat er voldoende kapitaal en krediet is, dat het bestaande investeringsniveau op peil wordt gehouden en de benodigde investeringen zullen worden gedaan, dat de bestaande service- en kwaliteitsniveaus worden behouden, dat er actief beleid wordt gevoerd om het bestaande personeel te behouden en dat aan alle andere voorwaarden is voldaan die nodig zijn voor het bedrijfsonderdeel om optimaal te kunnen blijven concurreren;
• niets te zullen doen of na te laten en geen enkele ontwikkeling te zullen (doen) voortzetten of gedogen, die de uitvoering van de remedies zou kunnen bemoeilijken of belemmeren;
• de leiding van het af te stoten bedrijfsonderdeel op te dragen aan een afzonderlijk bestuur, niet bestaand uit personen die de leiding hebben over de achterblijvende activiteiten. Om er voor te zorgen dat de waarde van het af te stoten bedrijfsonderdeel zoveel mogelijk behouden blijft, wordt deze taak in de regel door een ‘trustee’ uitgevoerd (zie hierna punten 52 e.v.);
• tijdens de interimperiode te waarborgen dat het af te stoten bedrijfsonderdeel los staat van partijen en ervoor te zorgen dat het personeel van het af te stoten bedrijfsonderdeel geen invloed heeft in enige andere activiteiten van partijen en vice versa; en
• alle noodzakelijke maatregelen te treffen om te voorkomen dat partijen tijdens de interimperiode de beschikking krijgen over bedrijfsvertrouwelijke gegevens, knowhow en/of andere commerciële informatie betreffende het bedrijfsonderdeel.
52. Het voorstel voor remedies moet voorzien in de benoeming van een onafhankelijke gevolmachtigde (hierna: ‘trustee’) die toeziet op de verplichting van partijen om het af te stoten bedrijfsonderdeel tijdens de interimperiode in stand te houden. De aanwijzing van deze trustee behoeft de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de NMa. De volgende taken van de trustee moeten in het voorstel worden beschreven:
a. Het is de taak van de trustee om de belangen van het af te stoten bedrijfsonderdeel zo goed mogelijk te behartigen. Tijdens de interimperiode moet de trustee onder meer toezien op de volledige nakoming van de verplichting van partijen om het af te stoten bedrijfsonderdeel als een onafhankelijke, levensvatbare, verkoopbare en concurrerende entiteit in stand te houden.45 Het zal doorgaans nodig zijn dat de trustee voor deze taak een zogenaamde ‘hold separate manager’ benoemt, die verantwoordelijk is voor de dagelijkse bedrijfsvoering. Ook de benoeming van deze ‘hold separate manager’ behoeft de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de NMa.
b. Ten aanzien van de afstoting van het bedrijfsonderdeel dient de trustee46 toezicht te houden op de voortgang van het afstotingsproces, in het bijzonder de inspanningen van partijen om een geschikte koper te vinden.
c. Voor het geval dat partijen er niet in slagen het bedrijfsonderdeel binnen de gestelde termijn (maximaal zes maanden) over te dragen, dient in de remedies opgenomen te worden dat aan een onafhankelijke trustee een opdracht (en volmacht) zal worden gegeven om het bedrijfsonderdeel alsnog over te dragen47. Ook de aanwijzing van deze trustee behoeft de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de NMa. De trustee moet de volmacht hebben het bedrijfsonderdeel, na voorafgaande goedkeuring van de koper door de NMa48, binnen een specifieke termijn tegen elke prijs49 te verkopen en over te dragen. Verkoop kan plaatsvinden door middel van een veiling.50 Deze trustee kan een ander zijn dan de eerder genoemde trustee(s). De NMa behoudt zich de bevoegdheid voor te verlangen dat deze trustee inderdaad een ander is dan de eerder genoemde trustee(s).
(iv) Goedkeuring van de trustee(s) door de NMa
53. Partijen dienen ervoor zorg te dragen dat de trustee zo spoedig mogelijk (normaliter binnen drie weken na het nemen van het besluit) wordt benoemd. De keuze van iedere trustee behoeft de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de NMa. Goedkeuring wordt gegeven als aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a. De trustee dient een te goeder naam en faam bekend staande deskundige te zijn en is gewoonlijk, afhankelijk van de specifieke taken, een zakenbank, een managementadviesbureau, een accountantskantoor of een vergelijkbare instelling. De trustee dient te beschikken over ruime accounting expertise en industriekennis en ruime ervaring te hebben op het gebied van business-, informatie- en personeelsmanagement.
b. De trustee moet onafhankelijk zijn van partijen.
c. De trustee dient over de voor de uitoefening van zijn taak benodigde vakbekwaamheid te beschikken.
d. De trustee mag geen strijdige belangen hebben.
54. Partijen dienen de NMa tijdig alle relevante gegevens te verstrekken die benodigd zijn om te beoordelen of de trustee aan de genoemde vereisten voldoet. De kosten van alle diensten die de trustee in het kader van de uitoefening van zijn taken heeft verricht, zijn voor rekening van partijen. De vergoedingsregeling moet zodanig zijn dat zij geen afbreuk doet aan de onafhankelijkheid of de effectiviteit van de trustee bij het vervullen van zijn opdracht. Partijen dienen de trustee in de regel te benoemen binnen een week na goedkeuring van de trustee door de NMa.
(v) De opdracht aan de trustee(s)
55. De trustee vervult, in opdracht van partijen, ten behoeve van de NMa een aantal specifieke taken met het oog op de strikte uitvoering van de remedies door partijen. Deze taken dienen in het voorstel voor de remedies nauwkeurig en duidelijk te worden omschreven en dienen vervolgens te worden uitgewerkt en vastgelegd in de opdracht aan de trustee. De opdracht aan de trustee behoeft de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de NMa.
56. De opdracht aan de trustee moet alle noodzakelijke bepalingen bevatten om hem in staat te stellen zijn taken te vervullen overeenkomstig de remedies51. Het betreft ten minste de volgende bepalingen:
a. In de opdracht moeten de toezichthoudende taken en bevoegdheden van de trustee duidelijk zijn uitgewerkt, alsmede de wijze waarop hij deze taken en bevoegdheden zal uitvoeren.
b. Verder dient in de opdracht de verplichting tot periodieke verslaglegging en eindrapportage aan de NMa te worden vastgelegd.
c. In de opdracht dient te worden bepaald dat de trustee de NMa onverwijld schriftelijk op de hoogte stelt indien de uitvoering van de remedies niet goed verloopt, niet conform de geldende voorwaarden plaatsvindt, of indien iets dergelijks dreigt.
d. In de opdracht dient te worden bepaald dat de trustee alleen met toestemming van de NMa van zijn verantwoordelijkheid kan worden ontheven.
e. Partijen dienen zich in de opdracht te verbinden om de trustee alle medewerking te verlenen en daar waar mogelijk te ondersteunen, zodat deze zijn taken naar behoren kan uitvoeren. Hieronder wordt onder andere verstaan het verlenen van volledige toegang tot de boekhouding, de gegevensbestanden en de bescheiden van partijen.
f. Voorts dient de trustee de mogelijkheid te hebben om het personeel van partijen in te schakelen.
g. Indien de trustee tekortschiet in de vervulling van zijn taken ten behoeve van de NMa dient de NMa zelfstandig bevoegd te zijn de trustee van die taken te ontheffen.
(vi) Goedkeuring van de koper en de koopovereenkomst door de NMa
57. In het voorstel voor remedies dient te worden opgenomen dat partijen of de trustee slechts tot verkoop en overdracht mogen overgaan nadat de NMa de voorgestelde koper en de koop- en leveringsovereenkomst en alle andere overeenkomsten tussen koper en verkoper schriftelijk heeft goedgekeurd.
58. Goedkeuring kan slechts worden gegeven als aan de volgende criteria is voldaan:
a. De koper moet volledig onafhankelijk zijn van partijen en hun groepsondernemingen.
b. De koper moet over voldoende financiële middelen en bewezen deskundigheid en ervaring beschikken om het af te stoten bedrijfsonderdeel duurzaam voort te zetten als een daadwerkelijke concurrent van partijen.
c. De koper moet over de prikkel beschikken om het af te stoten bedrijfsonderdeel duurzaam voort te zetten als een daadwerkelijke concurrent dan wel als leverancier of afnemer van partijen.
d. Het moet op het eerste gezicht duidelijk zijn dat er geen mededingingsproblemen dreigen als gevolg van de verwerving van de bedrijfsonderdelen door de voorgestelde koper.
59. Partijen of de trustee moeten afdoende aannemelijk maken dat de voorgestelde koper voldoet aan de gestelde criteria en dat het bedrijfsonderdeel wordt afgestoten in overeenstemming met de remedies. De NMa kan overleg met de voorgestelde koper verlangen, teneinde vast te stellen of aan de gestelde criteria is voldaan. Wanneer voor diverse bedrijfsonderdelen verschillende kopers worden voorgesteld, behoeft elke voorgestelde koper afzonderlijk de goedkeuring van de NMa.
60. Indien er na de afstoting ter verzekering van de nakoming van de remedies banden zouden blijven bestaan tussen de verkoper en koper van het af te stoten bedrijfsonderdeel, bijvoorbeeld in de vorm van leverings- of samenwerkingsverbanden, kan mogelijke niet-naleving door de verkoper een negatief effect hebben op de mogelijkheden van de koper om effectief te concurreren of de mate waarin deze daadwerkelijk zal concurreren. Daarom kan het in bepaalde gevallen noodzakelijk zijn dat partijen in de leveringscontracten toereikende schadevergoedingsbepalingen en/of boetebepalingen opnemen.
61. De NMa kan in bepaalde gevallen verlangen dat de koper reeds voor de overdracht van het af te stoten bedrijfsonderdeel contracten sluit met derden die de levering van essentiële onderdelen of diensten betreffen die de koper zelf niet ter beschikking heeft.
62. De NMa deelt de uitkomst van haar beoordeling omtrent de koper en de koop- en eventuele andere overeenkomsten onverwijld schriftelijk aan partijen mee.
63. De NMa zal er in alle gevallen op toezien dat remedies worden nageleefd. Zonodig zal de Raad handhavend optreden.52 Indien twijfel mogelijk is over de verenigbaarheid van bepaalde (toekomstige) gedragingen met de geldende remedies, dienen partijen of de nieuwe onderneming vooraf contact op te nemen met de NMa. Daarbij geldt vanzelfsprekend dat zij niets zullen doen of nalaten, (doen) voortzetten of gedogen, dat de uitvoering van de remedies zou kunnen bemoeilijken of belemmeren.
64. De door partijen in de meldingsfase aangeboden remedies kunnen als voorwaarden worden verbonden aan de mededeling dat voor het totstandbrengen van de concentratie geen vergunning is vereist. De bij de concentratie betrokken partijen mogen de concentratie pas tot stand brengen nadat aan de gestelde voorwaarden is voldaan. Zie in dit verband ook hetgeen is opgemerkt in punt 38. Voldoen partijen niet of niet tijdig aan de voorwaarden, dan is op grond van artikel 37 lid 4 Mw voor de concentratie alsnog een vergunning vereist. Realiseren partijen desondanks toch de concentratie, dan wordt gehandeld in strijd met artikel 75 Mw en kan de Raad een boete53 opleggen.54 55
65. De door partijen in de vergunningsfase aangeboden remedies kunnen als beperkingen en/of voorschriften aan een vergunning worden verbonden. Indien de aan een vergunning verbonden beperkingen niet worden nageleefd, is sprake van handelen zonder vergunning in de zin van artikel 41 lid 1 Mw. De Raad kan op grond van artikel 74 lid 1 sub 4 Mw een boete en/of een last onder dwangsom opleggen die ertoe strekt het niet in acht nemen van de aan de vergunning verbonden beperkingen ongedaan te maken.56 Indien de aan een vergunning verbonden voorschriften niet worden nageleefd, kan de Raad op grond van artikel 75 Mw een boete en/of een last onder dwangsom opleggen die ertoe strekt alsnog de desbetreffende voorschriften te doen naleven.57
7. Wijziging van de melding of vergunningsaanvraag
66. Partijen kunnen binnen zekere grenzen58 de melding of de vergunningsaanvraag wijzigen. Dit komt ook voor nadat partijen zijn ingelicht over de door de NMa gesignaleerde mededingingsproblemen. Het wijzigen van de melding of de vergunningsaanvraag kan dienen ter voorkoming van vertraging in de behandeling door de NMa van een concentratiezaak. Immers, een wijziging van de melding of de vergunningsaanvraag kan ertoe leiden dat de NMa de gesignaleerde mededingingsproblemen niet meer hoeft te onderzoeken. In geval van een dergelijke wijziging blijven de oorspronkelijke beslistermijnen in de meldings- en vergunningsfase van kracht. Een andere mogelijkheid is het intrekken van de melding of vergunningsaanvraag, gevolgd door een nieuwe melding of vergunningsaanvraag. Hierdoor starten de beslistermijnen voor beide fasen opnieuw.
67. Omdat de materiële effecten van het intrekken en opnieuw indienen dan wel het wijzigen van de melding of de vergunningsaanvraag identiek zijn, geldt hetgeen in het navolgende wordt beschreven over het wijzigen van de melding of de vergunningsaanvraag mutatis mutandis voor het intrekken en opnieuw indienen ervan.
68. Naast de mogelijkheid om in de meldingsfase voorwaarden te verbinden aan de goedkeuring van een concentratie, blijft de mogelijkheid voor partijen bestaan om - nadat zij op de hoogte zijn gesteld van de door de NMa gesignaleerde mededingingsproblemen - de melding te wijzigen. De remedie die door partijen wordt ingediend middels een wijziging van de melding dient een structureel59 karakter te hebben. De uitvoering ervan dient zeker te zijn.60 Het is voorts van belang dat de wijziging van de melding het gesignaleerde mededingingsprobleem zonder twijfel en volledig oplost.61 Daarnaast moet het op het eerste gezicht evident zijn dat als gevolg van de gewijzigde melding geen nieuw mededingingsprobleem dreigt.
69. Een wijziging van de melding kan ertoe leiden dat de NMa het gesignaleerde mededingingsprobleem niet nader hoeft te onderzoeken en dat geen vergunning is vereist voor de tot stand te brengen concentratie. Wel zal de NMa onderzoeken of er als gevolg van de gewijzigde transactie reden is om aan te nemen dat de gewijzigde transactie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie.
70. Een wijziging van de melding dient zo snel mogelijk te worden ingediend, bij voorkeur uiterlijk62 één week voor afloop van de termijn van vier weken waarbinnen in de meldingsfase een besluit moet worden genomen. De NMa moet voldoende tijd hebben voor de beoordeling van de wijziging van de melding en voor het uitvoeren van de markttest. Als de indiening plaatsvindt op een moment in de termijn dat de NMa daartoe geen gelegenheid meer heeft, zal het vergunningsvereiste gelden. Het is raadzaam om vooraf met de NMa te overleggen over de inhoud en strekking van een voorgenomen wijziging van de melding. Hetgeen hierboven in hoofdstuk 4 en 6 is opgemerkt ten aanzien van de indiening, de beoordeling en de tenuitvoerlegging van remedies is van overeenkomstige toepassing op wijzigingen van de melding.
71. In de vergunningsfase zal de NMa partijen uiterlijk bij het uitbrengen van de Punten van Overweging op de hoogte stellen van een gesignaleerd mededingingsprobleem. Daarna hebben partijen de mogelijkheid een voorstel voor remedies in te dienen. Het is evenwel mogelijk dat partijen een verdere vertraging van hun concentratievoornemens zoveel mogelijk trachten te vermijden door middel van het wijzigen van de vergunningsaanvraag.
72. Een wijziging van de vergunningsaanvraag kan ertoe leiden dat de NMa het gesignaleerde mededingingsprobleem niet nader zal onderzoeken.63 Wel zal de NMa onderzoeken of als gevolg van de gewijzigde transactie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. In dit verband is het van belang dat de door partijen voorgestelde wijziging van de vergunningsaanvraag het eerder gesignaleerde mededingingsprobleem zonder twijfel en volledig oplost. Voorts moet het evident zijn dat de gewijzigde vergunningsaanvraag niet leidt tot een nieuw mededingingsprobleem.
Handhaving na wijziging van de melding of vergunningsaanvraag
73. Indien partijen, nadat zij de gesignaleerde mededingingsproblemen hebben opgelost door de melding of vergunningsaanvraag te wijzigen en de Raad heeft geconcludeerd dat geen vergunning is vereist respectievelijk een vergunning wordt verleend, een concentratie tot stand brengen die niet conform de gewijzigde melding of vergunningsaanvraag is, handelen zij in strijd met artikel 34 Mw respectievelijk artikel 41 lid 1 Mw. Op grond van artikel 74 lid 1, sub 1 Mw kan een boete64 en/of een last onder dwangsom die ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken worden opgelegd.65
8. Wijziging/herziening van remedies
74. In uitzonderlijke gevallen kan het wenselijk zijn om de aan een melding verbonden voorwaarden of de aan de vergunning verbonden voorschriften/beperkingen te wijzigen of te herzien. Een verzoek tot wijziging of herziening van remedies moet worden ingediend bij de Raad.
75. De NMa heeft in een tweetal zaken66 een verzoek gekregen tot wijziging/opheffing van de aan een vergunning verbonden voorwaarden. De NMa heeft dit verzoek op dezelfde manier behandeld als een verzoek om een vergunning in de zin van artikel 42 lid 1 Mw. Een verzoek tot wijziging van de aan een melding verbonden voorwaarden zal logischerwijs op eenzelfde manier worden behandeld als de procedure van een melding in de zin van artikel 34 e.v. Mw.
76. Bij het verzoek tot wijziging of herziening van de aan de melding verbonden voorwaarden of de aan de vergunning verbonden voorschriften/beperkingen dienen partijen met redenen omkleed aan te geven waarom een wijziging of opheffing van de remedies gerechtvaardigd is. Partijen zullen moeten aangeven waarom het eerder gesignaleerde mededingingsprobleem zich bij wijziging of opheffing niet zal voordoen.
9. Herziening en inwerkingtreding van de Richtsnoeren Remedies 2007
77. De Richtsnoeren bevatten de huidige inzichten van de Raad ten aanzien van remedies bij voorgenomen concentraties. Deze inzichten ontwikkelen zich. De Raad kan de Richtsnoeren te allen tijde intrekken of wijzigen.
78. De Richtsnoeren worden aangehaald als “Richtsnoeren Remedies 2007”.
79. De Richtsnoeren Remedies van 17 december 2002 (Stcrt. 2003, nr. 39), zoals gewijzigd bij besluit van 27 juni 2005 (Stcrt 2005, nr. 122) worden ingetrokken.
80. Indien vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze Richtsnoeren een melding is ingediend of een vergunning is aangevraagd waarop nog niet is beslist, worden daarop de Richtsnoeren Remedies 2007 toegepast.
81. De Richtsnoeren zullen in de Staatscourant worden geplaatst. Deze richtsnoeren treden in werking met ingang van 1 oktober 2007.
Aldus, gelet op artikel 4:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht en de Mededingingswet, zoals die zal luiden met ingang van 1 oktober 2007, vastgesteld door de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit,
1 ‘Remedies’ is ook de Engelse aanduiding voor door partijen aangeboden verbintenissen die door de Europese Commissie op grond van EG Verordening (EG) 139/2004 als voorwaarden en verplichtingen aan haar goedkeuringsbesluit worden verbonden.
2‘Richtsnoeren voor de inhoud, indiening en tenuitvoerlegging van remedies bij concentraties’ van de d-g NMa d.d. 17 december 2002.
3 De Wet van 28 juni 2007, houdende wijziging van de Mededingingswet als gevolg van evaluatie van die wet (Stb. 284) is in werking getreden op 1 oktober 2007 (Stb. 291).
4 Het preventieve concentratietoezicht door de NMa kent twee fasen, namelijk de meldingsfase en de vergunningsfase. Zie hierna punten 5 en 6.
5 Zie onder andere de ‘Mededeling betreffende op grond van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad en Verordening (EG) nr. 477/98 van de Commissie aanvaardbare corrigerende maatregelen’ (Pb 2001, C 68, blz. 3-11), (hierna: Mededeling betreffende remedies).
6 Zie de ‘Merger Remedies Study’, DG COMP, Europese Commissie (oktober 2005).
7 Zie de ‘Spelregels bij concentratiezaken’ d.d. 15 juli 2004.
8 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, punt 10.7.3, p. 39.
9 Zie onder meer artikel 37 lid 4 Mw: ‘De mededeling dat voor het totstandbrengen van de concentratie geen vergunning is vereist, kan onder voorwaarden worden gedaan, indien uit de terzake van de melding verstrekte gegevens en voorstellen zonder meer blijkt dat de in het tweede en derde lid bedoelde gevolgen kunnen worden vermeden indien aan die voorwaarden is voldaan.’ (onderstreping toegevoegd).
10 Kamerstukken II, 1996-1997, 24 707, nr. 6, p. 97-98. Zie in dit verband ook het besluit van 31 juli 1998 in zaak 47/RAI ‐ Jaarbeurs, punten 225 en 226.
11 Wel zal de NMa in alle gevallen erop toezien dat de remedies worden nageleefd en zal de Raad zonodig handhavend optreden (zie ook hierna de punten 63-65 en 73).
12 Een ander nadeel is dat gedragsremedies pro-competitief gedrag kunnen belemmeren. Regulering van toekomstig gedrag kan er bijvoorbeeld toe leiden dat de onderneming niet efficiënt kan reageren op veranderende marktomstandigheden.
13 Zie bijvoorbeeld het besluit van 26 oktober 2006 in zaak 5586/Ahold ‐ Konmar Superstores, het besluit van 28 juli 2006 in zaak 5206/Pantein ‐ STBNO, het besluit van 6 maart 2006 in zaak 5454/KPN ‐ Nozema Services, het besluit van 20 februari 2001 in zaak 2209/Gran Dorado ‐ Center Parcs, het besluit van 13 maart 2000 in zaak 1528/Wegener Arcade ‐ VNU Dagbladen en het besluit van 20 oktober 1999 in zaak 1331/PNEM/MEGA ‐ EDON.
14 Zie ook de Mededeling betreffende remedies, punt 14.
15 Behalve eventueel gedurende een interimperiode.
16 De Commissie wijst in het door haar uitgevoerde onderzoek naar de effectiviteit van remedies ook op de voordelen van de verkoop van een stand-alone bedrijfsonderdeel ten opzichte van een carve-out constructie. De Commissie wijst er onder meer op dat een carve-out constructie zeer omvattend kan zijn, dat deze een zeer goede uitwerking behoeft en dat het bij een dergelijke constructie nodig kan zijn om bepaalde bedrijfsmiddelen te dupliceren. Zie de ‘Merger Remedies Study’, DG COMP, Europese Commissie (oktober 2005).
17 Zo kan het in bepaalde gevallen nodig zijn om bijvoorbeeld een tijdelijk niet-wervingsbeding voor personeel op te nemen.
18 Het kan voorkomen dat een productiefaciliteit die verschillende producten fabriceert, ondanks het feit dat zij ook producten fabriceert waarvoor geen mededingingsproblemen zijn geïdentificeerd, geheel dient te worden afgestoten omdat de productiefaciliteit alleen dan onafhankelijk en succesvol kan concurreren.
19 Bij voorkeur dienen partijen ook reeds gemotiveerd aan te geven aan welke ondernemingen zij denken het af te stoten bedrijfsonderdeel te kunnen verkopen.
20 In het besluit van 20 oktober 1999 in zaak 1331/PNEM/MEGA ‐ EDON, punt 232, werden twee opties aangegeven wat betreft de door partijen af te stoten bedrijfsonderdelen.
21 Zie voor de vereisten van de koper hetgeen is opgemerkt in punten 57 tot en met 62.
22 In het besluit in zaak 5586/Ahold ‐ Konmar Superstores, punt 65, is bijvoorbeeld gekozen voor een termijn van 10 jaar.
23 In het besluit van 17 juni 2005 in zaak 4245/Vizier ‐ De Wendel, punten 58-60, is een gedragsvoorschrift opgenomen dat beoogt dat toetreding daadwerkelijk wordt gerealiseerd.
24 Het vragen van hoge toegangsprijzen aan afnemers om zo ongunstige marges te creëren en daardoor de concurrentieomstandigheden voor afnemers te bemoeilijken.
25 De Commissie wijst er in haar Merger Remedies Study op dat een dergelijke toegangsverplichting verschillende beperkingen met zich mee kan brengen. Zij stelt onder meer vast dat het moeilijk kan zijn om vast te stellen wat non-discriminatoire toegang en redelijke tarieven behelzen, dat toegangsverplichtingen collusie kunnen bevorderen, dat het van belang is dat alle benodigde knowhow wordt overgedragen en dat adequate monitoring van belang is.
26 Zie het besluit van 31 juli 1998 in zaak 47/RAI ‐ Jaarbeurs, punten 219 en verder.
27 In het besluit van 8 december 2003 in zaak 3386/Nuon ‐ Reliant Energy Europe, punt 202 e.v. heeft de NMa een quasi-structurele remedie gezien als geschikte oplossing voor het gesignaleerde mededingingsprobleem. In deze zaak werd aan de vergunning de voorwaarde verbonden om (periodiek) een bepaalde productiecapaciteit te veilen. Een (periodieke) veiling van productiecapaciteit kan zorg dragen voor een duurzaam (en min of meer structureel) effect op de markt.
28 Dit neemt niet weg dat partijen in de prenotifcatiefase al met de NMa van gedachten kunnen wisselen over remedies (zie ook punten 9 en 10).
29 Een vergunningsfase kan ook worden voorkomen door de melding te wijzigen. Zie hierna, punten 66 e.v.
30 Zie in dit verband ook hierna, punt 43, waarin is aangegeven, kort gezegd, dat in de meldingsfase alleen remedies kunnen worden geaccepteerd in zaken die zeer helder liggen.
31 Dit is in lijn met de ‘Spelregels bij concentratiezaken’ d.d. 15 juli 2004. Zowel in de meldingsfase als in de vergunningsfase is het mogelijk om zogenoemde ‘stand van zaken-besprekingen’ te organiseren. Het doel daarvan is om de geconstateerde mededingingsproblemen met de meldende partijen te bespreken, zodat zij daarop hun visie kunnen geven en eventuele remedies kunnen voorbereiden. Een stand van zaken-bespreking kan ook dienen voor het bespreken van de details en de effectiviteit van de aangeboden remedies.
32 Een en ander is mede afhankelijk van het moment waarop de NMa de mededingingsbezwaren aan partijen kenbaar maakt.
33 Kamerstukken II, 2004-2005, 30071, nr. 3, p. 22.
34 De NMa heeft de praktijk ontwikkeld dat, indien er mededingingsbezwaren zijn gerezen, de voorlopige beoordeling van een concentratie in de vergunningsfase alsmede de overwegingen en de onderzoeksresultaten die hieraan ten grondslag liggen, in een document (de Punten van Overweging) worden neergelegd. De Punten van Overweging worden doorgaans vier weken voor afloop van de dertien weken-termijn in de vergunningsfase aan partijen en derden-belanghebbenden toegestuurd.
35 Zo dient in het voorstel voor een structurele remedie, zoals de afstoting van een bedrijfsonderdeel, een duidelijke omschrijving te worden gegeven van alles wat wordt afgestoten. De omschrijving dient betrekking te hebben op alle elementen van het af te stoten bedrijfsonderdeel voor zover van belang voor de beoordeling van het concurrerend vermogen van het af te stoten bedrijfsonderdeel. In voorkomend geval zal het nodig zijn een gedetailleerde omschrijving te geven van onder meer de huidige structuur en functies, de relevante activiteiten (bijvoorbeeld activiteiten inzake R&D, productie, distributie, verkoop en marketing) en de immateriële activa (bijvoorbeeld intellectuele eigendomsrechten). Daarnaast dient een lijst van personeel, klanten en alle leverings-, verkoop-, dienstverlenings- en andere relevante overeenkomsten te worden bijgevoegd.
36 Een en ander is mede afhankelijk van het moment waarop de NMa de mededingingsbezwaren aan partijen kenbaar maakt.
37 Kamerstukken II, 2004-2005, 30071, nr. 3, p. 22.
38 Kamerstukken II, 2004-2005, 30071, nr. 3, p. 6. Zie ook voetnoot 9.
39 Kamerstukken II, 2004-2005, 30071, nr. 3, p. 6 en 22.
40 Kamerstukken II, 2004-2005, 30071, nr. 3, p. 6 en 22.
41 In veel gevallen zullen nuttige elementen kunnen worden ontleend aan de door de Commissie gehanteerde ‘Model texts for divestiture commiments’, zie: http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/legislation/legislation.html.
42 Voor remedies in meldingszaken geldt dat de concentratie pas mag worden voltrokken nadat de afstoting heeft plaatsgevonden (zie punt 38). Ook in dat geval dient de termijn voor afstoting zo kort mogelijk te zijn. In die situatie houdt dat met name verband met de actualiteit van de beoordeling die in de zaak heeft plaatsgevonden in relatie tot zich wijzigende marktomstandigheden.
43 Er wordt aan herinnerd dat de afstoting kan leiden tot een nieuwe concentratie in de zin van artikel 34 Mw (en derhalve in dat geval niet tot stand mag worden gebracht zonder dat het voornemen daartoe aan de Raad is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken) dan wel kan vallen onder enig concentratieregime buiten Nederland.
44 Indien partijen al een koper hebben gevonden voor het af te stoten bedrijfsonderdeel en dit bedrijfsonderdeel ook daadwerkelijk hebben afgestoten op het moment dat het besluit wordt genomen, is een interimperiode niet aan de orde.
45 In het (uitzonderlijke) geval dat er sprake is van gedragsremedies kan de NMa voorschrijven dat partijen een, door de NMa vooraf goedgekeurde, onafhankelijke trustee moeten benoemen die toeziet op de daadwerkelijke en correcte nakoming van de gedragsremedies.
46 De trustee die zich bezighoudt met het afstotingsproces kan een andere zijn dan degene die toezicht op de instandhoudingsverplichting van partijen tijdens de interim-periode uitoefent.
47 In gevallen zoals bedoeld in punt 38 zal de NMa dit niet altijd verlangen.
48 Zie hierna, punten 57 e.v.
49 Dit kan ook een negatieve prijs inhouden.
50 Zie in dit kader het besluit van 6 maart 2006 in zaak 5454/KPN ‐ Nozema Services, punt 188 e.v. Daarin is aangegeven dat de opdracht van de trustee onder meer behelst het verkopen van zendmasten aan de hoogste bieder(s) in een door de trustee te organiseren veiling, indien KPN er niet in zou slagen om de zendmasten binnen een bepaalde termijn te verkopen.
51 In veel gevallen zullen nuttige elementen kunnen worden ontleend aan de door de Commissie gehanteerde ‘Model texts for trustee mandates’, zie: http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/legislation/legislation.html.
52 In één zaak is de Raad overgegaan tot handhaving vanwege het niet naleven van de in die zaak opgelegde voorschriften. Zie in dit verband het besluit van 27 oktober 2005 in zaak 5168/De Telegraaf ‐ De Limburger.
53 De boete bedraagt ten hoogste EUR 450.000,- of, indien het een onderneming of ondernemingsvereniging betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming, onderscheidenlijk van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
54 Zie ook Kamerstukken II, 2004-2005, 30071, nr. 3, p. 22.
55 Daarnaast is de civielrechtelijke geldigheid van de overeenkomsten waarmee de concentratie tot stand komt geenszins verzekerd, zie Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 39 en artikel 3:40 BW (strijd met een dwingende wetsbepaling leidt in principe tot nietigheid van de rechtshandeling). Meerzijdige rechtshandelingen die voortbouwen op een nietige rechtshandeling (en die zelf niet eveneens een concentratie tot stand brengen en derhalve nietig zijn) zijn onder omstandigheden op grond van artikel 6:229 BW vernietigbaar.
56 MvT bij het wetsvoorstel Mededingingswet (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, pagina 96).
57 Zie ook voetnoot 55.
58 Mits de wijziging niet tot een wezenlijk andere concentratie leidt; in dat geval zal een nieuwe melding moeten plaatsvinden.
59 Wijzigingen van de melding die geen structureel karakter hebben, maar die betrekking hebben op een bepaald (toekomstig) gedrag van de betrokken ondernemingen worden in de meldingsfase niet geaccepteerd als remedie om mogelijke mededingingsbezwaren weg te nemen. Dit gelet op het feit dat artikel 34 juncto artikel 74 Mw de NMa geen mogelijkheid biedt de nakoming van gedragsremedies af te dwingen.
60 De Mw (artikel 37 lid 6 Mw) stelt ten aanzien van remedies in de meldingsfase een zekerheidswaarborg (de concentratie mag pas tot stand worden gebracht nadat aan de voorwaarden is voldaan, zie punt 38). Ook ten aanzien van remedies die door middel van een wijziging van de melding worden ingediend dient de NMa zekerheid te hebben omtrent de uitvoering ervan.
61 Zo is in het besluit van 23 december 1998 in zaak 1132/FCDF ‐ De Kievit, punten 90 tot en met 100, in de meldingsfase een voorstel tot wijziging van de melding niet geaccepteerd, omdat niet uitgesloten kon worden dat het voorstel het mededingingsprobleem niet structureel zou oplossen en uiteindelijk de machtspositie van FCDF op de markt voor boerderijmelk toch versterkt zou worden. In andere zaken heeft de NMa een voorstel tot wijziging van de melding wel geaccepteerd. Zie in dit verband het besluit van 26 oktober 2006 in zaak 5586/Ahold ‐ Konmar Superstores, het besluit van 28 juli 2006 in zaak 5206/Pantein ‐ STBNO, het besluit van 6 maart 2006 in zaak 5454/KPN ‐ Nozema, het besluit van 28 oktober 2005 in zaak 5052/CZ ‐ OZ en het besluit van 31 december 2004 in zaak 4295/Stichting Icare ‐ Sensire ‐ Thuiszorg Groningen.
62 Een en ander is mede afhankelijk van het moment waarop de NMa de mededingingsbezwaren aan partijen kenbaar maakt.
63 In een bepaalde zaak (zie het besluit van 17 juni 2005 in zaak 4245/Vizier ‐ De Wendel, punt 26) zijn partijen in een vroeg stadium van de vergunningsfase in overleg getreden met de NMa over de mogelijkheid tot een wijziging van de aanvraag om vergunning. Dit had onder meer ten doel om de mededingingsbezwaren die de NMa in het besluit in de meldingsfase had geconstateerd, weg te nemen en zodoende een langdurig onderzoek in de vergunningsfase te vermijden.
64 Zie voetnoot 53.
65 Zie ook voetnoot 55.
66 Zie het besluit van 21 januari 2005 in zaak 3386/Nuon ‐ Reliant Energy Europe en de besluiten van 8 juli 2005 en 7 december 2005 in zaak 1538/De Telegraaf ‐ De Limburger.
Permanente link
Kopieer de link naar uw clipboard
https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2007-187-p30-SC82384.html