Uitspraak Hof van Justitie inzake ARA (verzelfstandiging huisvuildienst)

IOEA-Nieuwsbrief 15, juni 1999

Inleiding

Op 10 november 1998 heeft het Hof van Justitie antwoord gegeven op de prejudiciële vragen die waren gesteld door het Gerechtshof te Arnhem in de zaak tussen de gemeenten Arnhem en Rheden en de particuliere afvalstoffenonderneming BFI (zaak C-360/96). Inzet van deze zaak was de klacht van BFI dat de beide gemeenten aan de door hen opgerichte NV ARA de opdracht hadden verleend tot het ophalen van het huisvuil zonder deze opdracht Europees te hebben aanbesteed. Het verweer van de gemeenten was, dat zij deze opdracht niet hoefden aan te besteden op grond van artikel 6 van de Richtlijn diensten (92/50/EEG). Bij raadsverordening had namelijk elk van deze gemeenten aan de N.V. ARA in het algemeen belang een alleenrecht verleend tot het uitvoeren van een aantal wettelijke taken op het gebied van afvalverwijdering en stadsreiniging. Na een voor de gemeenten ongunstige afloop bij de Rechtbank, keerde het tij bij het Gerechtshof te Arnhem dat het beroep op artikel 6 in beginsel wilde honoreren, maar eerst nog van het Hof te Luxemburg wilde vernemen wat nu precies onder het begrip behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard verstaan diende te worden.

De algemene conclusie die men uit dit arrest kan trekken is, dat het verstrekken van een opdracht tot het ophalen en verwerken van huisvuil aan een door een gemeente verzelfstandigde dienst niet Europees aanbesteed hoeft te worden, mits voor deze opdracht een alleenrecht is verstrekt bij een bestuursrechtelijke bepaling en de betrokken dienst gekwalificeerd kan worden als een aanbestedende dienst. Meer specifiek geeft het arrest een precisering van het begrip publiekrechtelijke instelling. Daarop gaat deze nieuwsbriefverder in.

Wettelijk kader

Artikel 6 van de richtlijn diensten (92/50/EEG) luidt als volgt:

De bepalingen van deze richtlijn zijn niet van toepassing op overheidsopdrachten voor dienstverlening die worden gegund aan een instantie, die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, onder b), op basis van een alleenrecht dat zij uit hoofde van bekend gemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet, op voorwaarde dat deze bepalingen verenigbaar zijn met het Verdrag.

Uit dit artikel volgt dat aan drie voorwaarden moet zijn voldaan:

1. De verzelfstandigde dienst moet kunnen worden aangemerkt als een aanbestedende dienst.

2. De opdracht aan de verzelfstandigde dienst moet zijn verstrekt op basis van een alleenrecht (exclusief recht) dat op uitdrukkelijke en transparante wijze bij wet of bij bestuursrechtelijke bepaling is verleend.

3. De wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen waarbij het alleenrecht is verleend moeten verenigbaar zijn met het EG-Verdrag.

Als aanbestedende dienst worden onder meer beschouwd publiekrechtelijke instellingen. Een publiekrechtelijke instelling is volgens de definitie, die in alle aanbestedingsrichtlijnen gelijkluidend is, een instelling die:

• is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard,

• rechtspersoonlijkheid heeft, en

• waarvan de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, of wel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

De prejudiciële vragen van het Gerechtshof Arnhem

Volgens het Gerechtshof te Arnhem is in de ARA-zaak aan de tweede en de derde voorwaarde van artikel 6 van de richtlijn voldaan. Ook het Europese Hof gaat daarvan uit. Ter discussie staat de vraag of ARA aan de eerste voorwaarde voldoet, namelijk of ARA is te beschouwen als een aanbestedende dienst.

Hierover heeft de Nederlandse rechter verschillende vragen gesteld. De belangrijkste vragen zijn kort weergegeven de volgende:

• wat is de relatie tussen de uitdrukking behoeften van algemeen belang en de uitdrukking andere dan die van industriële of commerciële aard;

• is het voor de vraag of behoeften van algemeen belang andere zijn dan die van industriële of commerciële aard beslissend of particuliere ondernemingen al dan niet voorzien in dergelijke behoeften.

Overwegingen van het Hof van Justitie

Het antwoord dat het Hof op de hierboven weergegeven vragen heeft gegeven, is niet in alle opzichten even helder. Het Hof stelt voorop dat de zinsnede van andere dan industriële of commerciële aard een precisering is van het begrip behoeften van algemeen belang. Het is dus niet zo, dat behoeften van algemeen belang per definitie geen industriële of commerciële aard hebben. Denkbaar is, dat behoeften van algemeen belang tegelijkertijd een industrieel of commercieel karakter hebben, in welk geval niet voldaan is aan het eerste criterium van artikel 1 onder b. Het enkele feit echter dat ook particuliere bedrijven voorzien in het ophalen van huisvuil, betekent nog niet dat daarmee het algemeen belang karakter van deze taak verloren gaat. Wel kan het bestaan van een sterke concurrentie, en in het bijzonder het feit dat de betrokken instelling op de markt met anderen moet concurreren, een aanwijzing zijn voor het feit dat het niet om behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard gaat. Als hulpmiddel om te kunnen bepalen of een instelling voorziet in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard verwijst het Hof naar de lijst van publiekrechtelijke instellingen in bijlage I bij de richtlijn werken (93/37/EEG). Hoewel deze lijst niet uitputtend is, wil zij wel zo volledig mogelijk zijn. Bij onderzoek van de in deze lijst genoemde publiekrechtelijke instellingen blijkt het in het algemeen om behoeften te gaan waarin de Staat om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden, aldus het Hof. Met name uit deze laatste overweging volgt dat in feite de overheid zelf uitmaakt, door beleid of regelgeving, wat behoeften van algemeen belang andere dan van industriële of commerciële aard zijn, en door daarin zelf te voorzien te kennen geeft dat hierin nog niet in voldoende mate wordt voorzien door particuliere marktdeelnemers. Wel kan, zo mag uit het arrest geconcludeerd worden, het bewijs van het tegendeel geleverd worden, namelijk wanneer particuliere marktdeelnemers in ruime mate voorzien in behoeften van algemeen belang.

Met verwijzing naar het Mannesmannarrest, zaak C44/96, herhaalt het Hof dat het er ook niet toe doet of de betrokken instelling naast het voorzien in behoeften van algemeen belang ook in commerciële behoeften voorziet en evenmin in welke mate in die laatste behoeften voorzien wordt. Het is zelfs niet nodig voor de commerciële taken een aparte rechtspersoon op te richten. Iets anders is - maar daar laat het Hof zich niet over uit - of dat onder omstandigheden niet verstandig zou zijn. Uit het reeds genoemde Mannesmannarrest blijkt immers dat een instelling die eenmaal is aangemerkt als aanbestedende dienst al haar aanschaffingen Europees moet aanbesteden, ook die aanschaffingen die op de commerciële taken betrekking hebben.

Conclusie

Uit de ARA-zaak kan de conclusie getrokken worden dat de voorwaarden die artikel 6 van de richtlijn diensten stelt op zich zelf wel duidelijk zijn, maar dat het interpretatieprobleem vooral zit in de vraag of de instelling aan wie de opdracht wordt verleend, als een aanbestedende dienst kan worden aangemerkt. Verdere analyse leert dat van de drie criteria aan de hand waarvan bepaald moet worden of een instelling als publiekrechtelijke instelling kan worden gekwalificeerd, het eerste criterium het lastigst te interpreteren is, namelijk de vraag of een instelling is opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard. Nagegaan zal moeten worden of uit beleid of regelgeving volgt dat de behoeften waarin voorzien moet worden, van algemeen belang andere dan van industriële of commerciële aard zijn. Tegelijkertijd moet ook worden nagegaan of in die behoeften in ruime mate door particuliere marktpartijen wordt voorzien. Is dat niet het geval dan kan met een redelijke zekerheid aangenomen worden, dat de betrokken instelling voldoet aan het eerste criterium van artikel 1 onder b van de richtlijn diensten. Het verdient in elk geval aanbeveling om een instelling die als publiekrechtelijke instelling kan worden gekwalificeerd bij de secretaris van het Interdepartementaal Overlegorgaan Europese Aanbestedingsvoorschriften (IOEA) aan te melden voor eventuele opname op bijlage I van de richtlijn werken (de richtlijnen leveringen en diensten verwijzen naar diezelfde bijlage).

NB. Aan de tekst van deze nieuwsbrief kunnen geen rechten worden ontleend.

(Deze nieuwsbrief is eveneens opgenomen in de EZ internetsite (www.minez.nl/eutenders) onder rubriek Informatiebulletins)