Besluit van 19 juni 2019, houdende Nadere regels over oproepovereenkomsten

Wij Willem-Alexander, bij de gratie Gods, Koning der Nederlanden, Prins van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Op de voordracht van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 12 april 2019, nr. 2019-0000053086;

Gelet op artikel 628a, tiende lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek;

De Afdeling advisering van de Raad van State gehoord (advies van 15 mei 2019, No.W12.19.0101/III);

Gezien het nader rapport van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 juni 2019, nr.2019-0000084195,

Hebben goedgevonden en verstaan:

Artikel 1

Als oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 628a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt niet beschouwd: een arbeidsovereenkomst waarin de arbeidsomvang is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid als bedoeld in artikel 628a, negende lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en daarnaast aan de werknemer:

• a. consignatie als bedoeld in artikel 1:7, eerste lid, onderdeel g, van de Arbeidstijdenwet is opgelegd, mits daar per uur een geldelijke vergoeding of compensatie in de vorm van betaalde vrije tijd tegenover staat;

• b. een bereikbaarheidsdienst als bedoeld in artikel 5.19:3, 5.20:4, 5.21:2, 5.21:3 of 5.27:2 van het Arbeidstijdenbesluit is opgelegd, mits daar per uur een geldelijke vergoeding of compensatie in de vorm van betaalde vrije tijd tegenover staat; of

• c. een aanwezigheidsdienst als bedoeld in artikel 1:1 van het Arbeidstijdenbesluit is opgelegd, mits daar een geldelijke vergoeding of compensatie in de vorm van betaalde vrije tijd tegenover staat.

Artikel 2

Dit besluit treedt in werking met ingang van 1 januari 2020.

Lasten en bevelen dat dit besluit met de daarbij behorende nota van toelichting in het Staatsblad zal worden geplaatst.^histnoot

’s-Gravenhage, 19 juni 2019

Willem-Alexander

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, W. Koolmees

Uitgegeven de achtentwintigste juni 2019

De Minister van Justitie en Veiligheid, F.B.J. Grapperhaus

NOTA VAN TOELICHTING

Inleiding

Zoals reeds is toegelicht in de memorie van toelichting bij de Wet arbeidsmarkt in balans, vindt de regering het noodzakelijk om van tevoren zekerheid te geven welke arbeidsovereenkomsten worden aangemerkt als oproepovereenkomst.

In artikel 7:628a, negende lid, BW is geregeld dat er sprake is van een oproepovereenkomst als de omvang van de arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van ten hoogste een maand, of van ten hoogste een jaar en het recht op loon van de werknemer gelijkmatig is gespreid over die tijdseenheid. Het gaat daarbij onder andere om arbeidsovereenkomsten waarbij de reguliere arbeidsomvang niet is vastgelegd (zoals bij nulurencontracten) of verschillende arbeidsduren zijn overeengekomen (zoals bij min-maxcontracten). Het feit dat de werknemer geen duidelijkheid heeft over de arbeidsomvang veroorzaakt onzekerheid over het inkomen en de uren waarop gewerkt moet worden. Dit kan leiden tot (een gevoel van het verplicht zijn tot) permanente beschikbaarheid en de mogelijkheid dat deze groepen in de praktijk wel structureel (en langdurig) worden ingezet op deze contracten. Tegelijkertijd is wenselijk dat het mogelijk blijft dat werknemers onder voorwaarden bijzondere diensten kunnen blijven verrichten, zonder dat in die gevallen meteen sprake is van een oproepovereenkomst. Daarom is in artikel 7:628a, lid 10, BW opgenomen dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld over wanneer sprake is van een oproepovereenkomst. Dit gegeven is belangrijk voor de vastlegging op de loonstrook van het soort overeenkomst, de toepasselijkheid van de maatregelen ten aanzien van oproepcontracten, geregeld in artikel 7:628a BW, en het kunnen afdragen van de lage WW-premie op grond van artikel 27 van de Wet financiering sociale verzekeringen. Dit besluit regelt in welke gevallen er geen sprake is van een oproepovereenkomst.

Algemeen

In het Wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans zijn maatregelen opgenomen ten aanzien van oproepovereenkomsten. De regering is van mening dat de positie oproepkrachten die met deze baan in hun inkomen moeten voorzien onzeker is, omdat er zowel inkomensonzekerheid is als onzekerheid over de tijdstippen waarop gewerkt moet worden. Daarom doet de regering voorstellen om de positie van oproepkrachten te versterken en daarmee negatieve effecten zoals nodeloze permanente beschikbaarheid en langdurige inkomensonzekerheid te voorkomen.

Uit de internetconsultatie van het Wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans is gebleken dat er in de praktijk onduidelijkheid bestaat wanneer er sprake is van een oproepovereenkomst. Het is noodzakelijk dat middels dit besluit duidelijkheid gecreëerd wordt welke arbeidsovereenkomsten aangemerkt moeten worden als oproepovereenkomst en welke arbeidsovereenkomsten niet gezien worden als een oproepovereenkomst. Dit is van belang voor de toepasselijkheid van de hoge of lage WW-premie en van de oproepmaatregelen in het Wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans. Ook is dit van belang voor de juiste toepassing van de vastlegging op de loonstrook.

Door deze duidelijkheid te geven, wordt geregeld dat oproepwerknemers die de behoefte hebben aan deze bescherming de zekerheid krijgen dat zij zich op de oproepmaatregelen kunnen beroepen. Daarnaast weten werkgevers welke regels zij moeten toepassen op de verschillende werknemers die ze in dienst hebben.

De regering beoogt in dit besluit een evenwicht te vinden tussen enerzijds het bevorderen van contracten waaraan werknemers zekerheid kunnen ontlenen en anderzijds het mogelijk maken van de vereiste flexibiliteit in de bedrijfsvoering van werkgevers. Daarom wordt met dit besluit geregeld dat arbeidsovereenkomsten van reguliere werknemers (die niet werken op een nulurencontract of min-maxcontract) die bijzondere diensten verrichten niet worden gezien als oproepovereenkomsten. Daarom worden uitzonderingen getroffen voor de volgende drie bijzondere diensten, te weten consignatiediensten, bereikbaarheidsdiensten en aanwezigheidsdiensten.

Consignatiediensten

Het is wenselijk dat het mogelijk blijft dat werknemers op vergoede consignatiediensten werken. Daarom wordt in artikel 1, aanhef en onderdeel a, bepaald dat een arbeidsovereenkomst niet wordt beschouwd als een oproepovereenkomst in de zin van artikel 7:628a BW indien – naast de vastgelegde omvang van de arbeid als één aantal uren per tijdseenheid als bedoeld in artikel 7:628a, negende lid, BW – consignatiediensten zijn overeengekomen die worden vergoed of gecompenseerd in vrije tijd. Bij consignatiediensten – ook vaak piket- of wachtdiensten genoemd – moet een werknemer op gezette tijden beschikbaar zijn om in het geval van onvoorziene omstandigheden zo spoedig mogelijk te komen werken. Deze diensten worden vooraf ingeroosterd (conform de Arbeidstijdenwet (Atw) in beginsel 28 dagen van tevoren). De regering beschouwt deze overeenkomsten niet als oproepovereenkomsten, omdat de werknemer duidelijkheid heeft over de uren waarop hij oproepbaar moet zijn, omdat de oproepen onvoorzienbaar en dus incidenteel zijn en omdat de werknemer een beloning ontvangt voor de uren waarop hij beschikbaar moet zijn, maar niet wordt opgeroepen. Een dergelijke beloning (of compensatie in betaalde vrije tijd) is al gebruikelijk in cao’s en wordt door de rechter ook gerechtvaardigd geacht indien er geen cao van toepassing is.¹ In de cao of in de arbeidsovereenkomst kan dan een redelijke vergoeding worden afgesproken.

Bereikbaarheidsdiensten

In aanvulling op consignatiediensten wordt in bepaalde zorgsectoren veel gewerkt met bereikbaarheidsdiensten, omdat er in die zorgsectoren veel sprake is van werk dat weliswaar te voorzien is, maar waarbij niet precies te voorspellen valt wanneer het moet plaatsvinden. Specifiek gaat het om verpleging en verzorging, artsen, verloskundigen, en ambulancezorg. In deze sectoren wordt essentiële zorg verleend die niet kan wachten, waar 24 uur per dag noodzaak voor is, maar waarvan het tijdstip niet exact te voorzien is. Aangezien de aard van het werk noopt tot het werken met bereikbaarheidsdiensten zijn zulke diensten voor de bovengenoemde sectoren nader gereguleerd in het Arbeidstijdenbesluit (Atb) (artikelen 5.19-21 en 5.27 Atb). Ook bij bereikbaarheidsdiensten in deze sectoren geldt dat de tijd waarin de werknemer beschikbaar is, maar niet wordt opgeroepen, wordt vergoed in geld of via tijd-voor-tijdregelingen. Om deze redenen worden voor de genoemde sectoren in de zorg arbeidsovereenkomsten waarin bereikbaarheidsdiensten zijn overeengekomen niet aangemerkt als oproepovereenkomsten, mits de arbeidsomvang voor het overige is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid als bedoeld in artikel 7:628a BW. Hierin wordt voorzien in artikel 1, aanhef en onderdeel b.

Deze diensten zijn specifiek juist voor de zorg in het Arbeidstijdenbesluit aangewezen, omdat juist in de zorg tijdens dergelijke bijzondere diensten zo regelmatig een oproep plaatsvindt dat daarvan niet gezegd kan worden dat zij geheel onvoorzienbaar is (en er dus geen sprake is van een consignatiedienst). Het tijdstip waarop een omstandigheid zich manifesteert waarvoor een werknemer moet worden opgeroepen is wel onvoorzienbaar. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een verloskundige. Juist in die sectoren is het noodzakelijk direct te moeten kunnen reageren op de hulpvraag van bijvoorbeeld een patiënt. Daarom is in het Arbeidstijdenbesluit in het bijzonder voor de verschillende zorgsectoren een aparte regeling gemaakt voor bereikbaarheidsdiensten.² Deze diensten zijn juist voor de zorg zo noodzakelijk, en in het Arbeidstijdenbesluit en in de collectieve regelingen met voldoende waarborgen omgeven, dat de regering het aangewezen acht om voor deze specifieke zorgsectoren ook de bereikbaarheidsdiensten aan te wijzen. Voor de andere sectoren zijn de consignatiediensten aangewezen (zie hierboven), en aanwezigheidsdiensten, zoals hieronder wordt uiteengezet. Deze diensten zijn specifiek juist voor de zorg noodzakelijk, daarom wordt ook voor de zorg deze specifieke regeling getroffen, zoals ook in het Atb is gedaan. Voor de andere sectoren zijn de consignatiediensten aangewezen (zie hierboven), en aanwezigheidsdiensten, zoals hieronder wordt uiteengezet.

Aanwezigheidsdiensten

Als laatste wordt specifiek een regeling getroffen voor aanwezigheidsdiensten, in sommige sectoren ook wel «slaapdiensten» genoemd (als deze ‘s nachts voorkomen). Aanwezigheidsdiensten zijn bijzondere diensten, aangezien de gehele dienst wordt gezien als arbeidstijd in de zin van de Atw. Daarom zijn deze diensten anders dan de consignatiediensten en bereikbaarheidsdiensten in de zorg. Van belang is dat arbeidsovereenkomsten die voor de rest voldoen aan het vereiste dat er sprake is van een vastgelegde omvang van de arbeid als één aantal uren per tijdseenheid als bedoeld in artikel 7:628a, negende lid, BW, maar waarbij ook de werknemer aanwezigheidsdiensten wordt opgelegd, niet onder het begrip oproepovereenkomsten vallen als bedoeld in voornoemd artikel. Verschillende sectoren hebben hier om verzocht, waaronder VNO-NCW en de vertegenwoordigers van de sector verpleging, verzorging en thuiszorg. Wel dient bij de regeling voor aanwezigheidsdiensten te worden opgemerkt dat op grond van de huidige wetten deze gehele dienst arbeidstijd betreft in de zin van de Atw en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Dat betekent dat ook dient te worden voldaan aan de eisen die hiervoor gelden in de Atw, te weten dat deze bij cao afgesproken dienen te worden en dat aan de verplichte rusttijden dient te worden voldaan. Ook dient de beloning van deze dienst te voldoen aan de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, aangezien de gehele dienst arbeidstijd betreft. Vanwege deze bestaande voorwaarde in andere wetgeving wordt in dit besluit bij deze dienst wel als eis opgenomen dat de dienst beloond dient te worden, maar hoeft er geen beloning per uur te zijn. Er kan dus op grond van dit besluit ook volstaan worden met een beloning per dienst (mits dit natuurlijk wordt toegestaan door de geldende cao die van toepassing is op de werknemer).

Gevolgen voor de afdracht van de lage premie in het kader van premiedifferentatie in de WW

Bovenstaande aanwijzingen hebben tot gevolg dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, waarin naast één vast overeengekomen arbeidsduur (per week, per maand of per jaar als het loon gelijkmatig over het jaar is verspreid) bijzondere diensten worden opgelegd die voldoen aan de voorwaarden van dit besluit onder de lage premie vallen. Werkgevers zullen voor deze arbeidsovereenkomst in de loonadministratie en op de loonstrook mogen vermelden dat er geen sprake is van een oproepovereenkomst. De Belastingdienst en het UWV kunnen dit gegeven gebruiken bij de controle op de premieafdracht door een werkgever. Bij het bovenstaande moet tevens worden opgemerkt dat onder de lage WW-premie maximaal 30% meer uren mogen worden verloond dan de overeengekomen vaste arbeidsomvang. Dit betekent dat indien een te hoog aantal diensten wordt gedraaid op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met voor het overige vaste uren, de lage premie op grond van artikel 2.3 van het Besluit Wfsv moet worden herzien. Dit betekent in de praktijk dat voor de toepassing van de lage WW-premie, overwerk en geconsigneerde/beschikbare (en eventueel opgeroepen) uren gezamenlijk maximaal 30% van de vaste arbeidsomvang mogen vormen. Bij overschrijding van deze 30% wordt met terugwerkende kracht de hoge premie van toepassing, tenzij er sprake is van een voltijdscontract. Het voorschrift dat er sprake moet zijn van een vergoeding per uur bij consignatie- en beschikbaarheidsdiensten zorgt ervoor dat deze uren zichtbaar zijn in de loonaangifteketen en dat misbruik van een te hoog aantal van deze diensten voorkomen wordt. Wel wordt hierbij ook rekening gehouden met de mogelijkheid dat deze diensten worden gecompenseerd in tijd-voor-tijd. Compensatie in vrije tijd leidt niet tot extra verloonde uren en dus ook niet tot toepassing van de 30%-regel. Natuurlijk moeten deze verloningsvormen (zoals compensatie in tijd) wel worden toegestaan in de cao dan wel de individuele arbeidsovereenkomst. Bij aanwezigheidsdiensten wordt toegestaan dat per dienst verloond wordt, omdat hier ook al de waarborg bestaat dat bij deze dienst aan de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag moet worden voldaan. Met bovenstaande voorwaarden, in samenhang met de oproepmaatregelen uit de Wet arbeidsmarkt in balans beoogt de regering een evenwicht te vinden tussen enerzijds het bevorderen van contracten waaraan werknemers zekerheid kunnen ontlenen en anderzijds het mogelijk maken van de vereiste flexibiliteit in de bedrijfsvoering van werkgevers.

Internetconsultatie, ATR en uitvoeringstoetsen

Het besluit is voorgelegd aan het Adviescollege toetsing regeldruk (ATR). De ATR deelt de analyse en conclusie dat dit besluit geen aanvullende gevolgen voor de regeldruk heeft ten opzichte van de regeldrukeffecten die reeds in de memorie van toelichting van de Wet arbeidsmarkt in balans beschreven zijn. Het ontwerpbesluit is ook ter internetconsultatie voorgelegd. Op de internetconsultatie hebben verschillende organisaties gereageerd, te weten VCP, Cumela, KHN, INrtail (brancheorganisatie retail nonfood), Vakcentrum, CNV, Actiz, Vaan-VvA, en VNO NCW. Hieronder wordt nog op een aantal specifieke onderdelen ingegaan. De overige opmerkingen zijn waar relevant verwerkt in het besluit.

De VCP en CNV geven aan dat zij zorgen hebben over het misbruik van de voorwaarden die in dit besluit zijn vormgegeven. De regering meent dat met de verschillende voorwaarden, waaronder de beloning of compensatie in vrije tijd, en de regeling voor herziening bij de overschrijding van 30% verloonde uren voldoende waarborgen zijn opgenomen om misbruik te voorkomen. Wel zullen de Wet arbeidsmarkt in balans en dit besluit natuurlijk te zijner tijd worden geëvalueerd. Hierbij zal de regering ook signalen van misbruik onderzoeken. Op verzoek van KHN en VNO-NCW/MKB-Nederland is ook een regeling getroffen voor aanwezigheidsdiensten. INretail en Vakcentrum vragen zich af of bandbreedtecontracten onder de definitie van oproepovereenkomst vallen. Ook Vakcentrum vraagt zich dit af. Ook bij bandbreedtecontracten is sprake van een min-maxcontract.³ Min-max contracten vallen per definitie onder het begrip oproepovereenkomst. Ook vragen INretail en Actiz zich af of toeslagen voor bijzondere uren ertoe leiden dat er sprake is van een oproepovereenkomst. In reactie hierop wordt aangegeven dat toeslagen voor bijzondere uren niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van een oproepovereenkomst, zolang de omvang van de arbeid (bijvoorbeeld per week of maand) maar voldoende vaststaat, conform geregeld in artikel 7:628a, negende lid, BW. Vakcentrum vraag zich ook af wanneer er nu wel sprake is van een oproepovereenkomst, nu dit Besluit regelt wanneer er geen sprake is van een oproepovereenkomst. In de wet is geregeld wanneer sprake is van een oproepovereenkomst (artikel 7:628a, negende lid, BW). Als laatste vraagt VNO-NCW/MKB Nederland of er geen regeling hoeft worden getroffen voor overwerk/meerwerk. Naar oordeel van de regering is dat niet noodzakelijk. Bij deze uren is voldoende duidelijk dat er geen sprake is van een oproepovereenkomst. Wel tellen deze uren natuurlijk mee met de regeling dat onder de lage premie maximaal 30% meer uren mogen worden verloond dan de overeengekomen vaste arbeidsomvang. Daarnaast kan de werknemer ook bij overwerk een beroep blijven doen op het bestaande rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW.

Tevens is het ontwerpbesluit getoetst door de Belastingdienst en het UWV in het kader van de invoering van premiedifferentiatie in de WW. Dit heeft geleid tot enkele verduidelijkingen in de toelichting.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, W. Koolmees

---

1 AR 2009/143, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-04-2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BI2231, HD 103.006.137.

2 Zie voor meer uitleg: Staatsblad 1997, 228.

3 Rechtbank Amsterdam 12 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3488.

histnoot Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State wordt niet openbaar gemaakt op grond van artikel 26, zesde lid jo vijfde lid, van de Wet op de Raad van State, omdat het zonder meer instemmend luidt.