Besluit van 25 november 1997, houdende vrijstelling van branchebeschermingsovereenkomsten in nieuwe winkelcentra van het verbod van mededingingsafspraken (Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten)

Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Op de voordracht van Onze Minister van Economische Zaken van 28 augustus 1997, nr. 97053011 WJA/W;

Gelet op artikel 15, eerste lid, van de Mededingingswet;

De Raad van State gehoord (advies van 20 oktober 1997, nr. W10.97.0567);

Gezien het nader rapport van Onze Minister van Economische Zaken van 20 november 1997, nr. 97072394 WJA/W;

Hebben goedgevonden en verstaan:

Artikel 1

In dit besluit wordt verstaan onder:

a. winkelcentrum: een naar opzet van de bouw en in organisatie en presentatie afgebakende groep van voor het publiek toegankelijke vestigingen van ondernemingen die rechtstreeks goederen of diensten aan eindgebruikers plegen te leveren;

b. branchebeschermingsovereenkomst: een overeenkomst tussen een onderneming die eigenaar of beheerder is van een winkelcentrum en een in dat winkelcentrum gevestigde of zich vestigende andere onderneming, die strekt tot het beperken van de toelating tot dat winkelcentrum van ondernemingen die rechtstreeks gelijke of gelijksoortige goederen of diensten aan eindgebruikers plegen aan te bieden als reeds in het winkelcentrum gevestigde of zich vestigende ondernemingen.

Artikel 2

Artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet geldt niet voor een branchebeschermingsovereenkomst gedurende zes jaar na de datum waarop de huur is aangevangen van de eerste zich in het desbetreffende winkelcentrum vestigende onderneming.

Artikel 3

Dit besluit treedt in werking met ingang van 1 januari 1998 en vervalt met ingang van 1 januari 2008.

Artikel 4

Dit besluit wordt aangehaald als: Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten.

Lasten en bevelen dat dit besluit met de daarbij behorende nota van toelichting in het Staatsblad zal worden geplaatst.

^histnoot

's-Gravenhage, 25 november 1997

Beatrix

De Minister van Economische Zaken,

G. J. Wijers

Uitgegeven de negende december 1997

De Minister van Justitie,

W. Sorgdrager

NOTA VAN TOELICHTING

I. Algemeen

1. Inleiding

Op grond van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: de wet) zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden. Branchebeschermingsovereenkomsten tussen de eigenaar of beheerder van een winkelcentrum en ondernemers in dat winkelcentrum hebben als strekking die ondernemers te vrijwaren van vestiging van nieuwe ondernemers, die in dezelfde branche actief zijn. Door middel van branchebeschermingsovereenkomsten wordt de vestiging van ondernemers die dezelfde of gelijksoortige activiteiten ontplooien, aan banden gelegd. Branchebeschermingsovereenkomsten beperken aldus de mededinging en zullen over het algemeen onder het verbod van artikel 6 van de wet vallen.

Op grond van artikel 15 van de wet kan van dit verbod vrijstelling worden verleend indien wordt voldaan aan de in dat artikel genoemde criteria. Het onderhavige besluit strekt ertoe om branchebeschermingsovereenkomsten, overeengekomen bij vestiging van ondernemingen in nieuwe winkelcentra, voor een aaneengesloten periode van 6 jaar vrijstelling te verlenen van het verbod. In paragraaf 2 zal ingegaan worden op de in artikel 15 van de wet opgenomen vrijstellingscriteria.

De vrijstelling houdt de facto een voortzetting in van het beleid inzake branchebeschermingsovereenkomsten zoals dat onder de Wet economische mededinging tot stand is gekomen. De gevolgde lijn is in overeenstemming met het advies van de Commissie economische mededinging van 5 september 1990 inzake generieke onverbindendverklaring branchebescherming en assortimentsbeperking. De Commissie stelt in haar advies dat branchebeschermingsovereenkomsten de concurrentiemogelijkheden wezenlijk kunnen beperken maar dat zij om een aantal redenen voor een initiële periode toelaatbaar moeten worden geacht.

Thans bestaan in Nederland ruim 700 planmatig ontwikkelde winkelcentra. Per jaar komen naar schatting ongeveer veertig nieuwe winkelcentra tot stand. De vrijstelling brengt met zich mee dat zowel aan de kant van de desbetreffende winkelcentra en de zich daarin vestigende winkeliers als aan de kant van de Nederlandse mededingingsautoriteit een aanmerkelijke administratieve last wordt vermeden. Zonder vrijstelling zouden – gelet op het op basis van de Wet economische mededinging gevoerde beleid – telkens aanvragen om een ontheffing moeten worden behandeld.

Een overeenkomst die niet voldoet aan de criteria van het onderhavige besluit is verboden krachtens artikel 6 van de wet (behoudens individuele ontheffingen). Overtreding kan door de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit worden bestraft met een bestuurlijke boete, terwijl tevens een last kan worden opgelegd om aan de overtreding een eind te maken. De directeur-generaal kan daartoe ambtshalve of naar aanleiding van een klacht een onderzoek instellen. Naast deze bestuursrechtelijke gevolgen is er het civielrechtelijke gevolg dat een overeenkomst of besluit in strijd met het verbod van mededingingsafspraken van rechtswege nietig is. Ook kunnen ondernemingen geconfronteerd worden met een eis tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad.

Voor een indicatie van de financiële effecten en nalevingseffecten van het wettelijk regime verwijs ik naar de memorie van toelichting bij het voorstel voor de nieuwe Mededingingswet (kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, blz. 54 en 55).

2. Vrijstellingscriteria

a. Verbetering van de productie of distributie of bevordering van de economische of technische vooruitgang

Met de ontwikkeling van nieuwe winkelcentra wordt over het algemeen nieuwe bedrijvigheid (voor een belangrijk deel op het niveau van het midden- en kleinbedrijf) gecreëerd en worden markten vergroot. Tijdelijke branchebeschermingsovereenkomsten, overeengekomen tussen de eigenaar of beheerder en de eerste zich in het winkelcentrum vestigende ondernemers, verminderen de investeringsrisico's voor betrokken partijen. Hierdoor zal de bereidheid van eigenaars en ondernemers om over te gaan tot ontwikkeling van en vestiging in nieuwe winkelcentra toenemen. Branchebeschermingsovereenkomsten kunnen op deze wijze bijdragen aan de ontwikkeling van markten. Die bescherming kan er in de beginperiode tevens toe bijdragen dat in nieuwe winkelcentra een gevarieerd winkelaanbod ontstaat, hetgeen de kans op een rendabele exploitatie van de in het winkelcentrum gevestigde ondernemingen en het winkelcentrum als geheel, vergroot.

De vrijstelling maakt branchebeschermingsovereenkomsten voor een beperkte periode mogelijk. Branchebescherming kan er op de langere termijn juist toe leiden dat de vestiging van ondernemingen wordt belemmerd. Bovendien zou branchebescherming er dan toe kunnen leiden dat het winkelaanbod geen gelijke tred houdt met de veranderende voorkeuren van de consument, aangezien de toetredingsbeperkingen verdere aanpassing in de weg zouden staan.

b. Een billijk aandeel van het voordeel ten goede van de gebruikers

Consumenten zijn gebaat bij een adequaat voorzieningenniveau op korte afstand van de woonomgeving. Een gevarieerd winkelaanbod waardoor consumenten een (groot) deel van de (dagelijkse) levensbehoeften kunnen aanschaffen maakt daar deel van uit. De voorkeuren van consumenten zijn in de praktijk bij de vestiging van nieuwe winkels in nieuwe winkelcentra nog niet voldoende bekend. Branchebeschermingsovereenkomsten kunnen ertoe bijdragen dat er op nieuwe locaties nieuwe winkelcentra met een gevarieerd winkelaanbod tot stand komen. Hiermee komt een billijk aandeel van de voordelen van de branchebescherming ten goede aan de gebruikers.

c. Onmisbaarheid van de aan de betrokken ondernemingen opgelegde beperkingen voor het bereiken van de doelstellingen

De vrijstelling maakt, zoals hiervoor ook al aangegeven, branchebeschermingsovereenkomsten slechts voor 6 jaar mogelijk. Bovendien mag de branchebescherming slechts worden toegepast bij vestiging van winkels en dienstverlenende ondernemingen in nieuwe winkelcentra. Zoals hiervoor is aangegeven kunnen branchebeschermingsovereenkomsten in de beginperiode bijdragen aan het verminderen van de investeringsrisico's voor exploitanten van en ondernemingen in winkelcentra, waardoor op nieuwe locaties nieuwe bedrijvigheid ontstaat ten voordele van de consument. Met het oog daarop kunnen branchebeschermingovereenkomsten in de beginfase als onmisbaar worden beschouwd. Deze overwegingen gelden slechts ten aanzien van nieuwe winkelcentra. Bij winkelcentra die reeds langer bestaan geldt een en ander in beginsel niet. De investeringsrisico's en de voorkeuren van de consumenten zullen dan in de praktijk al voldoende zijn gebleken.

d. Geen uitschakeling van de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen

De betrokken goederen- en dienstenmarkten zijn lokale en regionale detailhandels- en dienstenmarkten. Over het algemeen zal het nieuwe winkelcentrum op de betrokken markten niet de enige voorzieningsbron zijn voor de in de omgeving wonende consumenten, in een groot aantal gevallen waarschijnlijk wel de dichtstbijzijnde. Er zal in de meeste gevallen sprake zijn van een concurrerend winkelaanbod op (beperkte) afstand. Deze concurrentie zal ertoe leiden dat de prijsconcurrentie ten gevolge van de branchebescherming niet uitgeschakeld zal worden. Zeker gedurende de opstartfase zullen de winkeliers in een nieuw winkelcentrum niet het risico willen lopen zich uit de markt te prijzen door een te hoog prijsniveau. Bij voortdurende branchebescherming is dit risico aanmerkelijk groter en kan de branchebescherming bovendien leiden tot een gering aanpassingsvermogen aan wijzigende voorkeuren van consumenten. Het risico dat de branchebeschermingsovereenkomsten, welke zijn vrijgesteld bij dit besluit, de mededinging op een wezenlijk deel van de in het geding zijnde relevante markten uit zal schakelen wordt zeer gering geacht. De beperking van de mededinging is bovendien tijdelijk.

Omdat de vrijstelling slechts geldt voor nieuwe winkelcentra en voor een beperkte periode wordt niet meer vrijgesteld dan uit een oogpunt van een stringent mededingingsbeleid noodzakelijk en wenselijk wordt geacht.

II. Artikelen

Artikel 1

Uit de definitie van winkelcentrum (onderdeel a) blijkt dat het moet gaan om een afgebakend geheel van winkels en dienstverlenende ondernemingen, zoals uitzendbureaus, banken, reisbureaus en horeca-ondernemingen. In nieuwbouwwijken of geheel gerenoveerde bestaande wijken wordt planmatig een complex van dergelijke ondernemingen opgezet. In de organisatie en presentatie vormen de in het complex gelegen ondernemingen een geheel. Dit uit zich onder meer in de organisatie van winkelweken, braderieën, prijsvragen, in het uitbrengen van gezamenlijke reclamefolders en in de organisatie van de beveiliging.

Een winkelcentrum is veelal in handen van één eigenaar of beheerder. Hij beslist over de toelating van ondernemingen tot het winkelcentrum en daarmee ook over de toelating van de soorten ondernemingen. Alleen overeenkomsten tussen een dergelijke eigenaar of beheerder en een onderneming die zich in het winkelcentrum vestigt, vallen onder de definitie van branchebeschermingsovereenkomst (onderdeel b). Overeenkomsten die een winkelier met een ander sluit en die dezelfde strekking hebben, vallen hier buiten.

Artikel 2

De vrijstelling geldt voor een periode van zes jaar nadat de huur is aangevangen van de eerste onderneming die zich vestigt in het winkelcentrum. Hieruit blijkt dat de vrijstelling betrekking heeft op geheel nieuwe winkelcentra. Het gaat daarbij om winkelcentra in nieuwbouwwijken of om compleet nieuw opgezette winkelcentra in reeds bestaande (gerenoveerde) wijken. Gedeeltelijk vernieuwde of veranderde winkelcentra vallen niet onder de vrijstelling. In die gevallen kan op grond van artikel 17 van de wet ontheffing worden gevraagd van het verbod van artikel 6 van de wet, zodat de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit een «maatwerk» oordeel kan geven.

In de praktijk onder de Wet economische mededinging is gebleken dat het toestaan van een branchebeschermingsovereenkomst voor een periode van vijf jaar enerzijds voldoende is voor het van de grond komen van bedrijvigheid in een winkelcentrum en anderzijds niet een al te grote inbreuk op de mededinging met zich meebrengt. Omdat de beschikbare bedrijfsruimten in een nieuw winkelcentrum niet altijd gelijktijdig zullen worden verhuurd is rekening gehouden met een ruime aanloopperiode. De vrijstelling geldt daarom gedurende zes jaar nadat de huur is aangevangen van de eerste zich in het winkelcentrum vestigende onderneming. Overigens zal voor de huurders de duur van de branchebescherming kunnen verschillen, afhankelijk van het tijdstip waarop zij zich vestigen in het winkelcentrum. Voor het winkelcentrum als geheel eindigt de branchebescherming op hetzelfde tijdstip.

Artikel 3

Dit besluit treedt tegelijkertijd met de Mededingingswet in werking. Bepaald is dat de vrijstelling 10 jaar na dit tijdstip vervalt. Dat wil niet zeggen dat vrijstelling van het verbod van artikel 6 van de wet voor branchebeschermingsovereenkomsten niet ook na dat tijdstip wenselijk zou kunnen zijn. De bepaling dwingt er evenwel toe in ieder geval aan het einde van een periode van 10 jaar te bezien of de situatie van de markt de vrijstelling nog rechtvaardigt. Uiteraard blijft ook eerdere wijziging of intrekking van het besluit mogelijk, indien de ervaringen in de praktijk daartoe aanleiding geven.

De Minister van Economische Zaken,

G. J. Wijers

---

Het advies van de Raad van State is openbaar gemaakt door terinzagelegging bij het Ministerie van Economische Zaken.

Tevens zal het advies met de daarbij ter inzage gelegde stukken worden opgenomen in het bijvoegsel bij de Staatscourant van 13 januari 1998, nr. 7.