29 708
Regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel toezicht)

nr. 20
ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT¹

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 7 april 2005 en het nader rapport d.d. 18 oktober juni 2005, aangeboden aan de Koningin door de minister van Financiën. Het advies van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 22 november 2004, no. 04.004395, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt de tweede nota van wijziging op het voorstel van wet houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel toezicht), met toelichting.

Op de voet van artikel 22 van de Wet op de Raad van State heeft een delegatie van de Raad op 24 maart 2005 met de Minister van Financiën over het gehele voorstel van wet beraadslaagd, vooral in verband met hetgeen in punt 1.1 van dit advies wordt opgemerkt over de structuur die met het voorstel is gekozen voor de hervorming van de financiële toezichtwetgeving.

De nota van wijziging (hierna: het voorstel) strekt ertoe het deel gedragstoezicht (deel 3) in te voegen in het voorstel van wet houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel toezicht, Wft).²

Tevens bevat het voorstel enkele tot nu toe nog ontbrekende delen van het algemeen deel: een hoofdstuk over samenwerking van toezichthouders (hoofdstuk 1.3) en een afdeling over de publicatiebevoegdheid van de toezichthouders (afdeling 1.5.2).

Het deel gedragstoezicht bevat gedragsvoorschriften voor onder meer financiële ondernemingen. Deze regels betreffen de financiële dienstverlening, de deelneming aan het effectenverkeer, waaronder de melding van zeggenschap in beursgenoteerde ondernemingen, openbare biedingen op effecten en voorkoming van marktmisbruik en eisen voor effectenbeurzen. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) wordt aangewezen als de toezichthouder op het terrein van deel 3.

Bij de advisering over het voorstel heeft de Raad van State zich, evenals bij deel 2, in het bijzonder gericht op de overzetting van de huidige toezichtwetten naar de Wft en op het behoud van correcte implementatie van de relevante richtlijnen bij die overzetting. Tevens is de verhouding bezien tussen het voorstel en thans aanhangige wijzigingen van toezichtwetten die in de Wft worden opgenomen.³

De Raad van State maakt opmerkingen over de nieuwe onderdelen van het algemeen deel en, voorafgegaan door enkele algemene punten, over de onderdelen van het deel gedragstoezicht. Het advies begint echter met enkele algemene opmerkingen over de Wft als geheel. De Raad maakt daarmee gebruik van een voorbehoud dat hij in zijn advies over het algemeen deel van de Wft heeft gemaakt. De Raad is van oordeel dat het voorstel in verband met zijn opmerkingen over de structuur die met de Wft is gekozen voor de hervorming van de financiële toezichtwetgeving (zie punt 1.1) en over de uitwerking van de tweesporigheid bij de vergunningverlening (zie punt 2.1.a) nader dient te worden overwogen, terwijl het voorts op tal van punten aanpassing verdient.

In dit advies komen de volgende onderwerpen aan de orde:

A.	Algemeen
1.	Algemene opmerkingen over de Wft
	1.1	De gekozen structuur
	1.2	De citeertitel
	1.3	De verhouding tot het Burgerlijk Wetboek
	1.4	Het wetgevingsproces
	1.5	De invoeringsdatum
B.	Opmerkingen over deel 1
2.	Samenwerking tussen de AFM en DNB
	2.1	Algemene opmerkingen over het gekozen toezichtmodel
	2.2	De voorgestelde vormgeving van het toezicht
		2.2.1. Vergunningverlening
		2.2.2. Lopend toezicht
3.	Samenwerking met buitenlandse toezichthouders
	3.1	Samenwerking met andere lidstaten
	3.2	Samenwerking met staten die geen lidstaat zijn
4.	Publicatiebevoegdheid van de toezichthouder
C.	Opmerkingen over deel 3
5.	Algemene opmerkingen over deel 3
	5.1	Definitie van het begrip gedragstoezicht
	5.2	Implementatie
	5.3	Systematiek
	5.4	Toelichting
	5.5	Delegatiebepalingen
	5.6	Handhaving
6.	Definities (3.1.1)
7.	Reikwijdte (3.1.2)
8.	Toegang tot de financiële markten (3.2)
9.	Regels voor het werkzaam zijn op de financiële markten betreffende alle financiële diensten (3.3)
10.	Regels voor het werkzaam zijn op de financiële markten betreffende bepaalde financiële diensten (3.4)
11.	Regels voor het aanbieden van effecten en beleggingsobjecten (3.5)
	11.1	Implementatie van de prospectusrichtlijn
	11.2	Aanbieden van beleggingsobjecten
	11.3	Het begrip goedkeuring
12.	Regels voor het houden van een markt in financiële instrumenten (3.6)
13.	Regels voor het melden van stemmen, kapitaal, zeggenschap en kapitaalbelang (3.7)
	13.1	Implementatie van de richtlijn transparantie
	13.2	Overige opmerkingen
14.	Regels ter voorkoming van marktmisbruik en voor het optreden op markten in financiële instrumenten (3.8)
15.	Regels voor openbare biedingen (3.9)

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 22 november 2004, nr. 04.004395, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies inzake het bovenvermelde ontwerp rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 7 april 2005, nr. W06.04.0559/IV, bied ik U hierbij aan.

In reactie op het advies van de Raad van State merk ik het volgende op, waarbij de volgorde van de punten wordt aangehouden zoals die door de Raad is gehanteerd.

Aangezien de artikelnummers en de hoofdstukindeling zijn gewijzigd ten opzichte van het voorstel dat aan de Raad was voorgelegd, wordt in de tekst tussen haakjes naar het artikel of het hoofdstuk van het gewijzigde voorstel verwezen.

A. Algemeen

1. Algemene opmerkingen over de Wft

De indiening van het voorstel voor de Wft is in drieën gesplitst.¹ Dit betekent dat het voorstel ook in drie delen bij de Raad van State voor advies aanhangig is gemaakt. De Raad heeft in een eerder stadium deel 1 (Algemeen deel) en deel 2 (Prudentieel toezicht) al kunnen beoordelen.² Met de tweede nota van wijziging heeft hij ook kennis kunnen nemen van de inhoud van deel 3 (Gedragstoezicht).

In de eerste paragraaf van zijn advies over deel 1 heeft de Raad gewezen op de problemen die de gekozen aanpak van indiening in fasen met zich brengt. In verband daarmee heeft hij zich de ruimte voorbehouden om terug te komen op dat advies als de later aan hem voor te leggen delen daartoe aanleiding zouden geven. Nu de Raad overzicht heeft gekregen over alle drie de delen, vindt hij reden voor het maken van enkele algemene opmerkingen over de Wft.

1.1. De gekozen structuur

Het voorstel voor de Wft betekent een ingrijpende herziening van het stelsel van wetgeving ten aanzien van de financiële markten en het toezicht daarop. De doelstellingen van het wetsvoorstel zijn: inzichtelijkheid, doelgerichtheid en marktgerichtheid.³ Met doelgerichtheid wordt bedoeld dat de structuur van de wet ondersteunend is aan de noodzaak om het «functionele toezichtmodel» tot zijn recht te laten komen.⁴ Een belangrijke aanleiding tot het wetsvoorstel ligt immers in de zogenoemde kanteling van het toezicht, van een sectoraal naar een functioneel toezichtmodel. Deze kanteling betekent dat de inrichting van het financiële toezicht naar de twee te onderscheiden toezichtfuncties – prudentieel toezicht en gedragstoezicht – niet langer primair berust op het onderscheid van sectoren op de financiële markten, maar uitgaat van het toedelen van deze toezichtfuncties aan twee afzonderlijke toezichthouders, De Nederlandsche Bank (DNB) respectievelijk de AFM.

Pas nu, met de tweede nota van wijziging, alle drie de delen van de Wft beschikbaar zijn gekomen, is het voor de Raad mogelijk om zich een goed beeld te vormen van de wijze waarop de keuze voor dit functionele toezichtmodel is uitgewerkt. Naar zijn oordeel geeft deze keuze aanleiding tot bezinning op de wijze waarop met het voorliggende voorstel vorm is gegeven aan de door de regering beoogde hervorming van de financiële toezichtwetgeving. Het – zeer omvangrijke – voorstel als geheel is complex, waardoor het moeilijk toegankelijk is en kwetsbaar, gezien het risico op fouten. Dit klemt te meer omdat moet worden verwacht dat de financiële toezichtwetgeving in de toekomst regelmatig onderwerp zal (moeten) zijn van herziening, mede door de noodzakelijke implementatie van nieuwe Europese regels. De Raad merkt het volgende op.

Het lijkt vóór alles de doelstelling van de doelgerichtheid te zijn die het wetsvoorstel kenmerkt. De hoofdstructuur van het wetsvoorstel, met de delen over prudentieel toezicht en gedragstoezicht, wordt bepaald door de optiek van het toezicht, en vooral de verdeling van de toezichttaak als geheel over de twee toezichthouders. De sectorale wetten voor de verschillende categorieën financiële ondernemingen gaan op in deze twee delen van de Wft.

Wat de «inzichtelijkheid» betreft, brengt het voorstel eenheid van de begrippen in de wetgeving ten aanzien van de actoren op de financiële markten en eenvormigheid van de wettelijke regelingen voor deze actoren wat betreft het niveau waarop de verschillende soorten regels gesteld (mogen) worden. De nota naar aanleiding van het nader verslag stelt dat de gekozen opzet het mogelijk maakt dat financiële ondernemingen op eenvoudige wijze op basis van de plaats van hun zetel en per onderwerp kunnen zien welke bepalingen op hen van toepassing zijn.¹ Alles overziend, kan de Raad dit optimisme niet delen, zoals hij hierna uiteen zal zetten.

Er ligt thans een voorstel voor dat complex is en daardoor moeilijk toegankelijk. Naar aanleiding van een desbetreffende suggestie van de Raad in zijn advies over het algemeen deel zal aan dit probleem tegemoet worden gekomen door in een bijlage bij de toelichting (via een transponeringstabel bij de bijzondere delen) per categorie financiële onderneming aan te geven welke artikelen op die categorie van toepassing zijn.² De Raad moet er echter, zeker nu hij het gehele voorstel kan overzien, op wijzen dat een dergelijke bijlage bij de toelichting slechts ten dele aan het probleem van een tekort aan toegankelijkheid tegemoet kan komen. Een praktisch probleem is bovendien dat een dergelijke bijlage in feite bij elke wijziging van de Wft zal moeten worden geactualiseerd.

Maar de kern is uiteraard dat voorlichtingsmateriaal er niet aan kan afdoen dat de wet zelf moet voldoen aan eisen van toegankelijkheid, in het belang van haar toepassing en naleving. De Raad noemt als voorbeeld van een probleem in dit verband dat een begrip dat is gedefinieerd in het algemeen deel op andere plaatsen ook een andere inhoud krijgt (zoals, in artikel 3:7.1, de begrippen «uitgevende instelling» en «gereglementeerde markt») en wijst ook op de uitbreiding of juist inperking van de reikwijdte van begrippen in afzonderlijke reikwijdtebepalingen (zoals «cliënt»). Het bij elkaar plaatsen van onderwerpen die met elkaar samenhangen, heeft als keerzijde dat een complex geheel is ontstaan van definities, reikwijdtebepalingen, uitzonderingsbepalingen en bijzondere voorschriften. Een dergelijk probleem zou zijn voorkomen indien alleen die bepalingen bij elkaar zouden zijn gebracht, waarvan de inhoud ook inhoudelijk gezien samenhang vertoont (bijvoorbeeld: bepalingen over verzekeringen en natura-uitvaartverzekeringen).

De Raad wijst er op dat elk van de drie delen van de Wft hem aanleiding hebben gegeven tot tal van opmerkingen van juist ook juridische en wetstechnische aard. De aanpak die voor dit wetgevingstraject is gekozen, heeft kennelijk niet kunnen waarborgen dat er voorstellen tot stand kwamen die uit dit oogpunt de toets der kritiek volledig konden doorstaan. Het vergt aanzienlijke inspanningen om toegang te krijgen tot het voorstel, in zijn samenhang en al zijn onderdelen. Dat geldt zowel voor het voorstel in zijn geheel – de drie delen, mede bezien in hun samenhang – als in het bijzonder ook voor het nu voorliggende deel 3. Wat betreft deel 3 wijst de Raad bijvoorbeeld op de opmerkingen hierna, in punt 5.3, over de systematiek van het voorstel, waar hij ingaat op de complexiteit van de nu voorgestelde wijze van regeling.

De gefaseerde totstandkoming heeft ook het risico dat de samenhang tussen de delen, bijvoorbeeld uit een oogpunt van verwijzing, tekortkomingen blijft vertonen. Immers, het overzien van een zo omvangrijk en complex geheel als de Wft stelt bijzonder hoge eisen, nu, maar ook in de toekomst. Waar het hier gaat om een terrein dat volop in beweging is, zeker ook Europeesrechtelijk bezien, moet er namelijk van worden uitgegaan dat de Wft regelmatig onderwerp zal worden van wijziging. In dit verband verdient mede de aandacht dat de Wft thans nog voornamelijk samenvoeging betekent van al bestaande regels en materieel nog weinig nieuwe regels bevat. Uitbreiding van de Wft met nieuwe regelcomplexen (zoals, al op korte termijn, door de implementatie van de richtlijn markten in financiële instrumenten³) zal de wet steeds complexer maken. Dit alles stelt uiteraard ook de nodige eisen aan de andere actoren in het wetgevingstraject, de beide kamers der Staten-Generaal.

De Raad heeft de indruk dat de hoofddoelstelling van de gerichtheid op het effectueren van het functionele toezichtmodel dominant is. Daarmee wordt echter afbreuk gedaan aan het ten volle effectueren van het doel van de inzichtelijkheid, althans bezien vanuit de actoren op de financiële markten tot wie de wet zich richt. Zo bezien, is het voorstel vooral ingericht vanuit het perspectief van de toezichthouder en niet zozeer vanuit dat van de financiële ondernemingen, om wier activiteiten het per saldo toch gaat.

Het voorgaande leidt tot de vraag of de doelstellingen van de Wft niet ook op een andere en meer toegankelijke wijze hadden (en wellicht: zouden) kunnen worden gerealiseerd. De Raad meent dat het probleem van te grote complexiteit, en bijgevolg van moeilijke toegankelijkheid, en het daarmee verbonden risico van fouten, kan worden verkleind door compartimentering van het wetgevingscomplex. Hij acht het passend om de kritische beschouwing hiervoor vergezeld te doen gaan van een korte uitwerking van deze stelling. Daartoe merkt hij het volgende op.

Vanuit de financiële ondernemingen gezien, klemt de ontoegankelijkheid van het voorstel het meest bij de regels inzake de toegang tot de financiële markten. Bezien vanuit deze financiële ondernemingen zou, als een mogelijkheid waardoor het voorstel voor hen aan toegankelijkheid zou winnen, kunnen worden overwogen om na het cross-sectorale algemene deel een afzonderlijk deel in te voegen waarin per te onderscheiden categorie financiële onderneming zou worden aangegeven welke sectorspecifieke voorwaarden gelden voor in Nederland, in de Europese Unie en in «derde»-landen gevestigde financiële ondernemingen voor toetreding tot de Nederlandse markt (vergunning, prospectus of ander document), evenals voor in Nederland gevestigde ondernemingen die toegang wensen tot een buitenlandse markt. Op een dergelijk sectoraal deel zouden vervolgens delen over het prudentieel toezicht en het gedragstoezicht kunnen aansluiten, met de vereisten zoals die, in verband met de toetredingseisen als zodanig, gelden vanuit het oogpunt van elk van beide toezichtfuncties.

Het probleem van complexiteit en ontoegankelijkheid zou ook kunnen worden aangepakt door een ontvlechting die nog verder gaat dan het voorgaande. In dat verband kan worden gedacht aan de combinatie van:

– een algemene (cross-sectorale) wet, met bepalingen die gemeenschappelijk zijn aan alle categorieën financiële ondernemingen, ongeacht hun sector, en uiteraard ook de bepalingen over de toezichthouders (zoals de bepalingen die nu zijn opgenomen in het algemeen deel) en:

– enkele bijzondere wetten, die, uitgaande van de bepalingen uit de algemene wet, specifieke voorschriften bevatten voor desbetreffende (clusters van) financiële ondernemingen. De Raad wijst er in dit verband op dat de onderwerpen die zijn geregeld in deel 2, met DNB als toezichthouder, ook nu al onder het toezicht vallen van DNB, via de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992), de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 en de Wet toezicht natura-uitvaartverzekeraars, terwijl nu voor de onderwerpen van deel 3, met de AFM als toezichthouder, de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995), de Wet toezicht beleggingsinstellingen¹ (Wtb), en het wetsvoorstel Wet financiële dienstverlening (Wfd)² regels geven.

De thans bestaande sectorale wetten zouden kunnen worden geclusterd in een kleiner aantal met elkaar samenhangende hoofdgebieden, zoals voor het prudentieel toezicht banken, verzekeringsinstellingen en clearinginstellingen, en voor het gedragstoezicht effecteninstellingen, beleggingsinstellingen en financiële dienstverlening. Met het oog op de vereiste harmonisatie, zouden deze sectorwetten «nieuwe stijl» kunnen worden geplaatst in het verband van de algemene regels in de algemene wet en waar nodig over en weer verwijzingen kunnen bevatten.

De Raad wijst in dit verband ook op hetgeen hij hierna, in punt 2.1, over de samenwerking tussen de toezichthouders, zal opmerken over de tweesporigheid van het toezichtmodel. In dat kader adviseert hij ten volle recht te doen aan het gelijke gewicht van elk van beide toezichthouders en te vermijden dat de een ten achter wordt gesteld bij de ander. Dat advies leidt tot een zekere ontvlechting.

De Raad merkt op dat hervorming van de financiële toezichtwetgeving in de vorm van een stelsel van wetgeving als hiervoor geschetst, ook van betekenis kan zijn uit een oogpunt van implementatie. Het onderhavige terrein kent nu al vele Europese richtlijnen, terwijl voor de komende jaren implementatie van nieuwe Europese regels verwacht mag worden. De nog te implementeren Europese regels volgen nog steeds overwegend de sectorale indeling. Een aanpak via de genoemde clusters van sectorale bijzondere wetgeving zou een duidelijke aanknoping bieden voor de vereiste implementatie en het risico op fouten, al was het maar door omissies in de verwijzingen, kunnen verminderen. En voorzover de Europese regels zich zouden gaan bewegen in de richting van een meer cross-sectorale aanpak, zou de genoemde algemene (cross-sectorale) wet juist daarop de goede aansluiting bieden.

Een aldus ingericht stelsel van wetgeving voor de financiële markten zou geen afbreuk behoeven te doen aan de keuze voor het functionele toezichtmodel, maar tegelijk voordelen kunnen hebben uit een oogpunt van de toegankelijkheid voor de betrokken (categorieën van) financiële ondernemingen. Met die grotere toegankelijkheid is ook de rechtszekerheid gediend, die wordt genoemd als een van de aspecten van de derde hoofddoelstelling van de Wft, het bevorderen van de marktgerichtheid. Verder valt niet direct in te zien waarom ook een aldus ingericht stelsel van wetgeving niet ten minste even goed recht zou kunnen doen aan deze hoofddoelstelling, waar zij het oog heeft op het bevorderen van de concurrentiekracht van de Nederlandse financiële sector en het daartoe bijdragen aan een «level playing field».

De Raad is zich ervan bewust dat het tot stand brengen van het voorstel voor de Wft aanzienlijke inspanningen heeft gevergd. Hij onderkent het belang van voortgang van de beoogde hervorming van de financiële toezichtwetgeving, zeker ook uit een oogpunt van tijdige implementatie van nieuwe Europese regels. Tegelijk wijst hij er op dat het hier gaat om een ambitieuze, omvangrijke en ingrijpende wetgevingsoperatie, voor een gebied dat voor onze samenleving en haar welvaart van grote betekenis is. Dit vormt voldoende rechtvaardiging om nu, op het moment waarop de contouren van deze operatie ten volle zichtbaar zijn geworden, kritisch de vraag onder ogen te zien of de ingeslagen weg inderdaad de goede is, dan wel of er reden is voor het verleggen van de koers van de beoogde hervorming. Immers, als de Wft in haar voorgestelde vorm eenmaal kracht van wet zal hebben gekregen en zal zijn ingevoerd, en vervolgens het gewicht van bezwaren als hiervoor aangeduid in de praktijk van wetgeving en wetstoepassing ten volle zou blijken, zal het alsnog kiezen voor een andere koers aanzienlijk grotere complicaties geven dan bij een eventuele koersverlegging in dit stadium.

De Raad is ervan overtuigd dat ook bij de keuze voor een andere vorm (op een van de wijzen zoals hiervoor aangegeven) voor de hervorming van de financiële toezichtwetgeving, zal blijken dat de intussen verworven inzichten en geleverde inspanningen hun waarde hebben en zullen behouden. Het is aan de regering om te besluiten of de nadelen van een dergelijke koersverlegging voldoende opwegen tegen het wegnemen van problemen, zoals hiervoor genoemd, die het voorliggende voorstel met zich brengt en of het verantwoord is om de extra tijd te nemen die met een dergelijke koersverlegging zal zijn gemoeid. De Raad meent echter dat het op dit moment nog zinvol en mogelijk is om een dergelijke afweging te verrichten. Gezien het voorgaande, acht hij het ook van groot belang dat die beoordeling plaatsvindt.

De Raad adviseert daarom de wijze waarop met het voorliggende wetsvoorstel vorm is gegeven aan de hervorming van de financiële toezichtwetgeving, en daarmee de structuur van het wetsvoorstel als geheel, in het licht van het voorgaande nader te overwegen.

1.1. Het is de ambitie van de regering om met dit voorstel de wetgeving voor de financiële markten doelgericht, marktgericht en inzichtelijk te maken. De Raad geeft in dit verband in het advies aan dat verbetering van de inzichtelijkheid van het voorstel – met name bezien vanuit het perspectief van de financiële onderneming – mogelijk en wenselijk is. In zijn advies geeft de Raad aan dat het voorstel complex is en daardoor moeilijk toegankelijk voor financiële ondernemingen. Verder vergroot volgens de Raad de complexiteit het risico op fouten en inconsistenties. De Raad is van mening dat, nu hij het voorstel in zijn volle omvang heeft kunnen bezien, bij nader inzien transponeringstabellen of ander voorlichtingsmateriaal onvoldoende soelaas bieden om de toegankelijkheid te vergroten. De transponeringstabellen waren eerder op advies van de Raad opgenomen. De ontoegankelijkheid klemt volgens de Raad vooral bij de regels inzake de toegang tot de financiële markten. Deze opmerkingen van de Raad sluiten aan bij de vragen over de inzichtelijkheid van het voorstel die de Tweede Kamer der Staten-Generaal in het tweede nader verslag heeft gesteld. Een verbetering op dit punt zou volgens de Raad aanpassingen vereisen in de structuur van het voorstel. De Raad schetst daarvoor twee alternatieven: 1) na het cross-sectorale Algemeen deel een afzonderlijk sectoraal deel opnemen dat per te onderscheiden categorie financiële onderneming de toegang tot de financiële markten regelt of 2) een algemene cross-sectorale wet welke algemene bepalingen bevat, met daarnaast een beperkt aantal sectorale wetten met sectorspecifieke voorschriften.

Ik herken dat de oorspronkelijke opzet van het voorstel op onderdelen complex en daardoor minder toegankelijk is en dat dit met name klemt voor de onderdelen die de markttoegang betreffen. Op basis daarvan is besloten het advies van de Raad te volgen en zijn beide voorstellen overwogen. Daarbij is, net als de Raad in zijn advies heeft gedaan, een afweging gemaakt in hoeverre de voorstellen tegemoet komen aan de drie doelstellingen die met dit voorstel gerealiseerd dienen te worden: inzichtelijkheid, doelgerichtheid en marktgerichtheid. Rond de indeling van de wet is gebleken dat de drie genoemde doelstellingen weliswaar grotendeels in gelijke mate kunnen worden gerealiseerd, maar dat op onderdelen keuzes moeten worden gemaakt.

Ik heb bij de oorspronkelijke opzet van het voorstel met het oog op deze drie doelstellingen ervoor gekozen dit voorstel langs de volgende principes te ordenen:

i) als startpunt in het Algemeen deel algemene kaders met formele normen gericht tot de toezichthouders;

ii) verankering van het functionele toezichtmodel door splitsing van dit voorstel in een afzonderlijke Deel Prudentieel toezicht met materiële tot de financiële ondernemingen gerichte prudentiële normen waarop De Nederlandsche Bank (DNB) toezicht houdt en een afzonderlijk Deel Gedragstoezicht met materiële tot de financiële ondernemingen gerichte normen waarop de Autoriteit Financiële Markten (AFM) toezicht houdt; en

iii) binnen de delen een cross-sectorale aanpak als uitgangspunt en sectoraal als uitzondering indien verschillen tussen sectoren daartoe noodzaken.

Het eerste principe wordt algemeen aanvaard. Het tweede principe is noodzakelijk om een heldere en voor de markt duidelijk zichtbare taakverdeling tussen de toezichthouders alsmede een scheiding tussen prudentiële en gedragstoezichtnormen te realiseren en aldus overlap te voorkomen (doelgerichtheid en inzichtelijkheid). Het derde principe sluit aan bij de cross-sectorale ontwikkelingen in de markt naar financiële conglomeraten en gemengde financiële producten; met het cross-sectorale uitgangspunt wordt het gelijk speelveld tussen financiële ondernemingen maximaal gewaarborgd (marktgerichtheid).

De Raad maakt in zijn voorstellen op onderdelen andere keuzes ten aanzien van de mate waarin de drie genoemde doelstellingen zouden moeten worden bereikt. In het tweede voorstel van de Raad worden bepaalde keuzes gemaakt ten behoeve van de doelstelling van inzichtelijkheid voor financiële ondernemingen, op een manier die te veel ten koste gaat van de doelstelling van doelgerichtheid. Het functionele toezichtmodel is slecht herkenbaar in de structuur van het voorstel. Anders dan de oorspronkelijke opzet van het voorstel, maakt de Raad in dit tweede voorstel namelijk geen duidelijke wettelijke splitsing tussen het gedragstoezicht en het prudentieel toezicht. Voor het goed functioneren van het functionele toezichtmodel, ook op de langere termijn, is die wettelijke splitsing echter noodzakelijk. Zonder deze splitsing blijft het risico op overlap in toezichtnormen en in toezicht tussen DNB en de AFM aanwezig. Het handhaven van enkele sectorale delen, zoals de Raad in zijn tweede voorstel doet, zou bovendien onvoldoende aansluiten bij de cross-sectorale ontwikkelingen in de financiële marktsector. Financiële conglomeraten en gemengde financiële producten zijn een gegeven. Dit vraagt om een cross-sectorale aanpak. Een sectorale benadering brengt het risico met zich dat normen die cross-sectoraal gelijkluidend zouden moeten zijn, onbedoeld per sector uiteen gaan lopen doordat ze over de gehele wet verspreid staan. Dit zou tot gevolg kunnen hebben dat financiële ondernemingen geneigd worden om de bedrijfsvoering zodanig in te richten dat op de onderneming een «lichter» toezichtregime van toepassing is (toezichtarbitrage). Al met al pleit het voorgaande tegen het overnemen van het tweede voorstel van de Raad.

In het eerste voorstel van de Raad daarentegen is wel sprake van een evenwichtige keuze in de mate waarin de doelstellingen zouden moeten worden bereikt. Enerzijds wordt de inzichtelijkheid van het voorstel vergroot en anderzijds doet het voorstel geen afbreuk aan de doelgerichtheid. Het functionele toezichtmodel is namelijk als zodanig wel goed herkenbaar in de structuur van het voorstel. De splitsing tussen het gedrags- en prudentieel toezicht blijft voor het lopend toezicht behouden, doordat deze typen toezicht in aparte delen worden geregeld. Ook de cross-sectorale aanpak, die een van de pijlers van het voorstel vormt, blijft in de kern behouden. Verder doet de Raad in de eerste variant een voorstel tot wijziging ten opzichte van de oorspronkelijke structuur van het voorstel en richt zich op dat terrein waar de ontoegankelijkheid het meeste klemt, namelijk bij de regels inzake de toegang tot de markten. Dit is een terrein dat vanuit de Europese richtlijnen meer sectoraal is gereguleerd dan het lopend toezicht. De overige cross-sectorale delen blijven in het voorstel van de Raad in stand. Deze variant is daarom overgenomen en uitgewerkt. Onderkend wordt dat een wettelijke structuur waarbij een duidelijke splitsing is aangebracht tussen het gedrags- en prudentieel toezicht nieuw is, en daarmee minder aansluit bij de huidige wetstructuur waaraan de marktpartijen gewend zijn. Desondanks valt te verwachten dat marktpartijen snel aan deze structuur zullen wennen, mede vanwege de genoemde voordelen die de structuur biedt.

Het voorstel van de Raad is uitgewerkt door de bepalingen in het voorstel die betrekking hebben op de toegang tot de financiële markten en de relevante reikwijdtebepalingen onder te brengen in een apart Deel Markttoegang financiële ondernemingen, en deze te groeperen per vergunningplichtige activiteit. Dit deel is na het Algemeen deel ingevoegd. Daarmee wordt de keuze gemaakt om voor de markttoegang de activiteiten zoveel mogelijk te clusteren ten faveure van de inzichtelijkheid voor toetreders op de financiële markten. Door deze wijziging in structuur wordt de wet conform het (eerste) voorstel van de Raad onderverdeeld in kleinere en meer behapbare onderdelen en wordt het voor toetreders tot de markt – die mogelijk minder bekend zijn met het financieel toezicht – eenvoudiger om na te gaan tot welke toezichthouder ze zich in eerste instantie moeten richten en welke eisen gelden om tot de markt te worden toegelaten. De delen betreffende het prudentieel toezicht en het gedragstoezicht blijven voor het lopend toezicht opgebouwd vanuit het cross-sectorale uitgangspunt. Dit verschil in benadering tussen markttoegang en lopend toezicht is verenigbaar met de praktijk. De vergunningverlening is zoals aangegeven mede vanwege de Europese richtlijnen nog sectoraal (een onderneming krijgt bijvoorbeeld een vergunning als bank of als verzekeraar). Dit geldt ook voor financiële conglomeraten. Na de vergunningverlening is de dagelijkse praktijk meer cross-sectoraal van aard; diverse typen van financiële ondernemingen treden door branchevervaging met elkaar in concurrentie (bijvoorbeeld bij het aanbieden van beleggingshypotheken).

Meer concreet wordt in het nieuwe deel over markttoegang per financiële activiteit aangegeven:

– dat er een vergunning- of notificatieplicht geldt;

– onder welke voorwaarden de vergunning wordt verleend of wat de notificatievereisten zijn;

– of er een vrijstelling- of ontheffingsmogelijkheid bestaat;

– welke toezichthouder (AFM of DNB) de vergunning of ontheffing verleent, dan wel tot welke toezichthouder de notificatie moet worden gericht.

Ook de voorwaarden waaronder een Nederlandse financiële onderneming toegang tot de buitenlandse markt kan krijgen, zijn in het Deel Markttoegang financiële ondernemingen opgenomen. Na de markttoetreding, dat wil zeggen in het lopend toezicht, hebben financiële ondernemingen alleen nog maar te maken met de voor hen relevante normen uit het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen en het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen. De bepalingen over markttoegang en de reikwijdtebepalingen die betrekking hebben op de markttoegang zijn uit deze delen gehaald. Hierdoor zijn deze delen korter en inzichtelijker geworden. Om de inzichtelijkheid verder te vergroten is het oorspronkelijke deel gedragstoezicht in twee delen opgesplitst. Een deel heeft betrekking op toezicht op financiële ondernemingen en het andere deel op financiële markten. Voor het overige blijft de opzet van deze delen ongewijzigd, zodat het cross-sectorale, functionele toezichtmodel in dit voorstel verankerd blijft.

De aanpassing van de structuur van het voorstel wijzigt het voorstel inhoudelijk niet. Het betreft enkel het vergroten van de inzichtelijkheid en de richtlijnbestendigheid van het voorstel door bestaande artikelen op een andere wijze te rangschikken en formuleringen te verhelderen. De scheiding tussen het prudentieel toezicht en het gedragstoezicht en de daarmee verbonden taakverdeling tussen DNB en de AFM wordt niet geraakt.

1.2. De citeertitel

De Wft bevat twee soorten regels:

a. voorschriften voor onder meer de verschillende soorten financiële ondernemingen die de Wft onderscheidt en tot wie zij zich richt. Deze voorschriften betreffen enerzijds hun activiteiten als actoren op de financiële markten, en anderzijds de verplichtingen die voor hen gelden in relatie tot de beide toezichthouders, DNB en de AFM;

b. voorschriften voor DNB en de AFM, enerzijds wat betreft de bevoegdheden inzake toezicht en handhaving die elk van hen als toezichthouder toekomen in hun relatie tot de financiële ondernemingen, en anderzijds wat betreft hun onderlinge samenwerking en hun samenwerking met toezichthouders in ander landen, en lidstaten in het bijzonder.

Deze tweedeling komt goed tot uitdrukking in de titel van het wetsvoorstel: Regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop. Dit geldt echter niet voor de citeertitel. Artikel 5.3.b van het voorstel geeft als citeertitel: Wet op het financieel toezicht. De citeertitel geeft echter niet een volledig beeld van de inhoud van de Wft, doordat hij beperkt is tot de hiervoor, onder b, genoemde typen voorschriften. Daar komt bij dat het bijvoeglijk naamwoord «financieel» de indruk wekt vooral te verwijzen naar het prudentieel toezicht.

Gelet op het voorgaande, verdient het overweging om de citeertitel te wijzigen in bijvoorbeeld: Wet financiële markten.

1.2. Het opschrift van het voorstel luidt: «Regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop». Zoals ook de Raad opmerkt, dekt dit opschrift de lading. De citeertitel van de voorgestelde wet: «Wet op het financieel toezicht», beoogt een kernachtige formulering te zijn. Het begrip financieel toezicht is naar mijn mening breder dan wat de Raad daaronder verstaat. Het begrip omvat immers ook het gedragstoezicht. In dit verband kan bijvoorbeeld gewezen worden op het feit dat een vergelijkbaar gebruik van het begrip «financieel» in het begrip «financieel recht» in opkomst is. Dit ter vervanging van bestaande terminologie als effectenrecht of bankrecht. Zo heeft het «Tijdschrift voor effectenrecht» vorig jaar de naam gewijzigd in «Tijdschrift voor financieel recht», en heeft de uitgever van de boekenreeks «Bank- en effectenrecht» de naam gewijzigd in «Financieel recht». Voorts ben ik van mening dat het begrip financieel toezicht ook de regels ten aanzien van de toezichthouders omvat. Dit komt tot uitdrukking in het begrip «toezicht». Juist in de door de Raad voorgestane citeertitel (Wet financiële markten), lijkt dit een onderbelicht aspect. Ten slotte geldt dat de benaming «Wet op het financieel toezicht» en de afkorting «Wft» inmiddels in brede kring ingang hebben gevonden en overal in de parlementaire stukken en vakliteratuur worden gebruikt. Ook om deze reden is afgezien van wijziging van de citeertitel.

1.3 De verhouding tot het Burgerlijk Wetboek

De Wft is niet alleen een toezichtwet, maar bevat ook een omvangrijk complex publiekrechtelijke gedragsvoorschriften voor actoren op de financiële markten. Voor hen gelden naast hetgeen de Wft zal gaan regelen – vanouds – ook de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek (BW). Tal van bepalingen van het BW hebben, tezamen met de daarmee verband houdende jurisprudentie, aanzienlijke betekenis voor de rechtsverhoudingen op deelterreinen van het domein van het financiële toezicht.

Volgens de consultatienota «Bemiddeling in financiële diensten»¹kunnen als deelterreinen onder meer worden genoemd de informatieverstrekking², deskundigheid en vakbekwaamheid¹, integriteiten gedrag² en financiëlewaarborgen³.

Het voorgaande roept de vraag op naar de verhouding tussen beide regelcomplexen. Die vraag betreft allereerst de criteria op grond waarvan wordt besloten tot het stellen van publiekrechtelijke regels voor gedragingen en rechtsverhoudingen waarvoor ook een algemene normering geldt door het burgerlijk recht. Indien wordt besloten tot het stellen van publiekrechtelijke regels, komen vragen aan de orde als die van de definitie van begrippen (zie voor een voorbeeld daarvan hetgeen hierna, onder 6.e, wordt opgemerkt over de definitie van «bemiddelen» in artikel 3:1.1, onderdeel m, in verhouding tot «bemiddelingsovereenkomst» in artikel 7:425 BW). Uit een oogpunt van rechtszekerheid is helderheid over de verhouding tussen begrippen in de Wft en die in het BW van groot belang. Daarnaast is er de vraag naar de eventuele civielrechtelijke gevolgen (in de vorm van nietigheid of vernietigbaarheid) van niet-naleving door een partij op de financiële markten van door of krachtens de Wft gestelde regels voor desbetreffende privaatrechtelijke rechtshandelingen. Paragraaf 3.3.2 van de toelichting kondigt dienaangaande een «nader» onderzoek aan in verband met artikel 3:40 BW. Voorzover de uitkomsten van dat onderzoek niet het BW betreffen maar de Wft, zou het passend zijn indien deze uitkomsten nog een plaats zouden krijgen in de Wft en haar toelichting. Wat betreft de civielrechtelijke gevolgen is er voorts de vraag welke betekenis toekomt aan overtreding van publiekrechtelijke normen uit de Wft in verband met bescherming tegen schade, gezien bijvoorbeeld het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW.

De Raad is van oordeel dat de verhouding tussen de Wft en het BW in de toelichting een nadere beschouwing verdient. Hij adviseert de toelichting daarmee aan te vullen.

1.3. De Raad adviseert in te gaan op de civielrechtelijke gevolgen van het voorstel. Het voorstel biedt primair een publiekrechtelijk kader voor het toezicht op de financiële markten. Het voorstel bevat normen die veelal gericht zijn tot financiële ondernemingen of de toezichthouder, waarbij de consequenties van niet-naleving in de publiekrechtelijke sfeer liggen. Zo biedt het voorstel de mogelijkheid voor corrigerend of sanctionerend optreden door een toezichthouder in het geval een financiële onderneming de wet overtreedt. De toezichthouder maakt hierbij gebruik van bevoegdheden zoals de aanwijzing, de boete of de last onder dwangsom.

De huidige financiële toezichtwetgeving regelt – op enkele uitzonderingen na – niet de civielrechtelijke gevolgen van het niet-naleven van de wetgeving. Binnen het Nederlands wettelijk systeem worden de civielrechtelijke gevolgen bepaald door het burgerlijk recht; het Burgerlijk Wetboek (BW) in het bijzonder. Zo moet de vraag of het niet-naleven van de Wft-reclameregels ook betekent dat er sprake is van misleiding in de (civielrechtelijke) relatie tussen de financiële onderneming en een individuele cliënt worden beoordeeld in het kader van het BW en de daarop gebaseerde jurisprudentie. Het feit dat de Wft is overtreden kan daarbij uiteraard wel een relevante factor zijn, maar is daarvoor niet bepalend.

Er is echter een specifiek geval waarin de toezichtwetgeving wel bepalend is voor de consequenties van niet-naleving van die toezichtwetgeving voor de civielrechtelijke relaties van financiële ondernemingen met consumenten, cliënten en anderen. Dit betreft artikel 3:40, tweede lid, van het BW. Op grond van dit artikellid zijn rechtshandelingen in strijd met dwingendrechtelijke wetsbepalingen (zoals die uit dit voorstel) nietig of vernietigbaar. Dit geldt niet als de desbetreffende dwingendrechtelijke wetsbepaling niet de strekking heeft om de rechtsgeldigheid van rechtshandelingen, die worden verricht in strijd met dat artikel, aan te tasten (artikel 3:40, derde lid, van het BW). Artikel 3:40 van het BW fungeert als restbepaling voor die gevallen dat de bijzondere wet geen regeling biedt.

Over de vraag hoe dit artikel moet worden toegepast op de financiële toezichtwetgeving bestond op grond van de «oude» wetgeving onduidelijkheid. Deze onduidelijkheid is weggenomen, doordat in artikel 1:6p is vastgelegd dat rechtshandelingen die worden verricht in strijd met het voorstel niet om die reden aantastbaar zijn. In bepaalde gevallen wordt een uitzondering gemaakt. Hiervoor is een specifiek afwegingskader ontwikkeld op basis van een onderzoek van het Tilburg Institute for law and economics (Tilec) dat in de toelichting op artikel 1:6p is opgenomen. Hiermee is gevolg gegeven aan het advies van de Raad om de uitkomsten van het eerder aangekondigde onderzoek een plaats te geven in het voorstel en de toelichting.

1.4 Het wetgevingsproces

De regering heeft ervoor gekozen de Wft in gedeelten aanhangig te maken bij de Raad en in te dienen bij de Tweede Kamer. In zijn adviezen over het algemeen deel en deel 2 heeft de Raad kanttekeningen geplaatst bij die aanpak van het wetgevingsproces. Nu ook het derde deel beschikbaar is, heeft de Raad, zoals hiervoor al opgemerkt, moeten constateren dat de gekozen aanpak, gegeven de omvang en complexiteit van de Wft, ernstige risico's met zich brengt op fouten. Zo zijn verwijzingen naar artikelen uit andere delen niet altijd juist. Verder geven enkele voetnoten aan dat sommige artikelen later op een andere plaats zullen worden ingevoegd.¹

Mede door de aanpak van het wetgevingsproces heeft de Raad de nodige moeilijkheden ondervonden in zijn beoordeling van de onderscheiden delen, ook in hun samenhang. De gekozen aanpak legt tevens een extra verantwoordelijkheid en druk op de behandeling en besluitvorming in en door de Tweede Kamer.

De Raad adviseert met klem zorg te dragen voor een nauwgezette controle van het voorstel voordat het als geheel – met alle drie delen – aan de eindstemming in de Tweede Kamer wordt onderworpen.

1.4. Aan het advies van de Raad is gevolg gegeven. De volledige concepttekst van het voorstel is onderworpen aan de door de Tweede Kamer der Staten-Generaal in het tweede nader verslag genoemde «operatie stofkam».² Deze «operatie stofkam» heeft plaatsgevonden in de weken voorafgaand aan indiening van de vierde nota van wijziging bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Tijdens deze operatie zijn de gehele wettekst, de toelichting en alle bijbehorende bijlagen, waaronder de transponeringstabellen, op juistheid en consistentie gecontroleerd. Doel hiervan was om onjuiste nummering, incorrecte en inconsistente verwijzingen, taalkundige onjuistheden en inconsistent gebruik van terminologie te corrigeren. De operatie heeft tot redactionele wijzigingen geleid in een groot aantal artikelen.

1.5 De invoeringsdatum

Blijkens de nota naar aanleiding van het nader verslag gaat de huidige planning uit van inwerkingtreding van de Wft per 1 januari 2006.³De Raad merkt op dat de beoogde datum van invoering al enkele keren moest worden bijgesteld. Gelet op de ervaringen tot nu toe met de voortgang van het voorstel en de daarop gevolgde nota's van wijziging, lijkt de nu genoemde datum weinig realistisch, zeker ook omdat de invoering zal worden geregeld in een Invoeringswet, die nog niet bij de Raad aanhangig is gemaakt.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor, onder 1.1, is opgemerkt over de structuur van het voorstel, adviseert de Raad om bij het indienen van de tweede nota van wijziging bij de Tweede Kamer uit te gaan van een tijdplanning die realistisch is, niet alleen voor de actoren in het wetgevingstraject, maar ook bezien vanuit het perspectief van partijen op de financiële markten.

1.5. Mede gelet op de aanpassingen in het voorstel is de voorgenomen inwerkingtredingdatum opgeschoven naar 1 juli 2006. Dit heb ik bij brief van 22 juni 2005 aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal bericht⁴. Bij het vaststellen van deze datum is rekening gehouden met het feit dat de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten⁵ en de voorgestelde wijzigingen van de richtlijn kapitaaltoereikendheid⁶per 1 november 2006 respectievelijk 1 januari 2007 moeten worden geïmplementeerd in de Wft. Voor een soepele implementatie van deze richtlijnen is het noodzakelijk dat dit voorstel daarvoor in werking treedt. In het kader van het overgangsrecht zullen maatregelen worden voorgesteld om ervoor te zorgen dat de opeenvolgende wetswijzigingen geen onnodige belasting voor de financiële ondernemingen opleveren.

B. Opmerkingen over deel 1

2. Samenwerking tussen de AFM en DNB

2.1. Algemene opmerkingen over het gekozen toezichtmodel

a. Tweesporigheid en één loket

De Wft onderscheidt twee soorten voorschriften voor financiële ondernemingen en daarop aansluitend twee vormen van toezicht op deze ondernemingen: prudentieel toezicht en gedragstoezicht. Deze twee vormen van toezicht hebben elk een eigen functie. Deze functies zijn neergelegd in de artikelen 1:7, eerste lid, en 1:8, eerste lid, die een omschrijving bevatten van het doel van het prudentieel toezicht respectievelijk het gedragstoezicht. Er is voor gekozen om het onderscheid naar toezichtvormen te laten doorwerken in een institutionele scheiding, door toedeling van de twee vormen aan twee afzonderlijke toezichthouders, elk met een eigen toezichtgebied. Zo draagt artikel 1:7, tweede lid, het prudentieel toezicht op aan DNB, terwijl artikel 1:8, tweede lid, het gedragstoezicht opdraagt aan de AFM.

Anders dan het geval zou zijn geweest bij concentratie van beide toezichtvormen bij één toezichthouder, betekent de keuze voor een tweesporig toezichtmodel dat elke financiële onderneming te maken heeft met twee toezichthouders. Iedere toezichthouder is voor de «eigen» toezichtfunctie belast met het toezicht op de activiteiten van de desbetreffende financiële onderneming. Daarmee vormt de samenwerking tussen de beide toezichthouders een essentieel onderdeel van het toezichtmodel. Hoofdstuk 1.3 bevat regels voor deze samenwerking, ten aanzien van regelgeving, vergunningverlening, het opleggen van toezichtmaatregelen en de toetsing van (mede-) beleidsbepalers van een financiële onderneming.

Het voorstel geeft ten volle toepassing aan het tweesporige toezichtmodel bij het zogenoemde lopende toezicht. In dat kader oefent elk van beide toezichthouders, ieder voor het gebied waarvoor hij bevoegd is, toezicht uit op de financiële onderneming. Hierna, onder 2.2.2, zal de Raad een enkele opmerking maken over de verhouding tussen de twee toezichthouders in het kader van het lopend toezicht.

Het tweesporige model wordt echter doorbroken bij de vergunningverlening. Voor de vergunningverlening is namelijk gekozen voor de één-loketgedachte. Daaraan ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat de vergunningplichtige financiële ondernemingen in het kader van de vergunningverlening niet mogen worden belast met de lasten die zouden voortvloeien uit een strikte toepassing van het tweesporige toezichtmodel.

Voor de vergunningverlening groepeert het voorstel de financiële ondernemingen als volgt over de beide toezichthouders:

– DNB treedt, met de AFM als adviseur, op als de vergunningverlener voor een kredietinstelling, verzekeraar en clearinginstelling;

– de AFM treedt, met DNB als adviseur, op als de vergunningverlener voor een beleggingsonderneming, beheerder of beleggingsmaatschappij en overige financiëledienstverleners.¹

De één-loketgedachte bij de vergunningverlening impliceert een achtergestelde positie – met de rol van adviseur – van de niet-vergunningverlenende toezichthouder ten opzichte van de toezichthouder die de vergunning verleent.²Hierna, onder 2.2.1, zal de Raad nader ingaan op de vergunningverlening binnen het tweesporige toezichtmodel zoals neergelegd in de Wft. Daarbij zal hij een aantal opmerkingen maken die verband houden met deze achtergestelde positie van de niet-vergunnningverlenende toezichthouder, zoals die voortvloeit uit de één-loketgedachte. Deze opmerkingen zijn erop gericht de nadelen van die positie zichtbaar te maken en deze nadelen waar mogelijk te compenseren.

De vergunningverlening kan in de eerste plaats de situatie betreffen van een financiële onderneming wier werkzaamheden zijn beperkt tot één type activiteit (bijvoorbeeld die van bank of beleggingsonderneming). Zij kan echter ook de situatie betreffen van een financiële onderneming die verschillende typen activiteiten verricht. Het kan dan gaan om de volgende situaties:

– Een financiële onderneming die weliswaar verschillende typen activiteiten verricht, maar waarbij het gaat om financiële diensten die alle uitsluitend liggen in een van de twee toezichtgebieden. Deze onderneming dient te beschikken over een Wft-vergunning die is afgegeven door de toezichthouder die verantwoordelijk is voor het betreffende toezichtgebied. Een voorbeeld is een bank die tevens optreedt als clearinginstelling; voor haar is DNB het vergunningverlenend orgaan. De één-loketgedachte is hier het meest duidelijk, omdat er voor alle activiteiten samen slechts één vergunning nodig is.

– Een financiële onderneming die verschillende typen financiële diensten verricht, die bovendien liggen in elk van beide toezichtgebieden. Deze onderneming dient in beginsel te beschikken over twee Wft-vergunningen, afgegeven door DNB respectievelijk door de AFM. Een voorbeeld is een bank die tevens optreedt als beheerder. De één-loketgedachte geldt hier in zoverre, dat per toezichtgebied voor de activiteiten op dat gebied slechts één vergunning nodig is.

Op deze laatste situatie bevat het voorstel echter een belangrijke uitzondering, namelijk die van een bank die een vergunning heeft van DNB en die tevens werkzaam wil zijn als beleggingsonderneming of als financiëledienstverlener. Deze bank zal op grond van artikel 2:60 kunnen volstaan met één vergunning, afgegeven door DNB, die tevens de genoemde activiteiten omvat die vallen in het toezichtgebied waarvoor de AFM verantwoordelijk is. Men spreekt hier wel van: universele bankvergunning.

De laatstgenoemde situatie verdient naar het oordeel van de Raad nadere beschouwing.

Destijds, onder het stelsel van sectorale vergunningverlening en sectoraal toezicht, is in artikel 7 van de Wtk 1992 de keuze neergelegd voor een door DNB te verlenen universele bankvergunning, op grond waarvan het aan een bank is toegestaan ook het bedrijf van beleggingsonderneming uit te oefenen zonder dat daarvoor een afzonderlijke vergunning is vereist van de AFM. Deze aanpak is gehandhaafd in het voorgestelde artikel 2:60.

De Raad meent dat voortzetting van deze situatie onder de Wft een duidelijke afwijking betekent van de uitgangspunten van het nieuwe toezichtstelsel. Immers, in de Wft is duidelijk gekozen voor het toedelen van de twee functionele toezichtgebieden aan twee afzonderlijke toezichthouders. Zou de wetgever voorrang willen geven aan het belang van een financiële onderneming bij slechts één loket, ook in het geval dat deze onderneming werkzaam is op beide toezichtgebieden, dan zou een consequente uitwerking van een dergelijke voorkeur moeten uitmonden in een systeem met slechts één toezichthouder, die zou zijn belast met de beide toezichtfuncties, in beide toezichtgebieden. Voor een dergelijke aanpak is in de Wft echter niet gekozen. De Raad meent daarom dat verwacht mag worden dat het wél gekozen, tweesporige toezichtmodel consequent, zonder uitzonderingen, wordt toegepast ook op de bank die tevens als beleggingsonderneming werkzaam wil zijn. Alleen op die wijze wordt ten volle recht gedaan aan het belang dat elk van beide toezichthouders heeft te behartigen. Daarbij past niet een onderschikking van de ene toezichtfunctie ten opzichte van de andere. Aan het belang van de desbetreffende bank bij een stelsel van vergunningverlening dat voor haar zo min mogelijk lasten met zich brengt, kan, zoals de Raad hierna zal aangeven, ook op een andere wijze worden voldaan dan langs de weg van de genoemde universele bankvergunning.

Zoals al opgemerkt, stamt de figuur van de universele bankvergunning uit het stelsel van sectorale vergunningverlening en sectoraal toezicht. Dit stelsel berust mede op terzake geldende Europese richtlijnen. Daarom is een verandering van dit stelsel naar een consequente toepassing van het tweesporige toezichtmodel alleen mogelijk indien voor deze verandering Europeesrechtelijk bezien de ruimte bestaat.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de richtlijn beleggingsdiensten¹ is een kredietinstelling met een overeenkomstig de eerste en tweede bankenrichtlijn (thans samengebracht in de richtlijn banken²) verleende vergunning voor de uitoefening van een of meer in bijlage A bij de richtlijn beleggingsdiensten genoemde beleggingsdiensten uitgezonderd van de vergunningplicht uit hoofde van de richtlijn beleggingsdiensten. Deze uitzondering is ook neergelegd in artikel 1, tweede lid, van de richtlijn markten in financiële instrumenten, die de richtlijn beleggingsdiensten zal gaan vervangen. De richtlijn banken biedt de mogelijkheid dat wordt volstaan met één vergunning, die alle in bijlage A bij de richtlijn beleggingsdiensten opgenomen diensten kan omvatten. Deze beleggingsdiensten zijn tezamen met de diensten die banken uitoefenen, opgenomen in bijlage I bij de richtlijn banken. Naar het oordeel van de Raad houdt de richtlijn echter niet de verplichting in, met een dienovereenkomstige aanspraak, om op een desbetreffende aanvraag van een bank aan haar een vergunning te verlenen die tevens de activiteiten omvat van een beleggingsonderneming. Met andere woorden: de vergunning kan worden beperkt tot een deel van de diensten die zijn genoemd in bijlage I bij de richtlijn banken en die alle betrekking hebben op diensten die alleen banken uitoefenen. De Raad verwijst in dit verband naar artikel 18 van de richtlijn banken en naar overweging 14 van de preambule van de richtlijn banken, die de mogelijkheid omvatten van het aanbrengen van een beperking.

De mogelijkheid van het beperken van de vergunning onder de richtlijn banken tot alleen de diensten die een bank uitoefent, brengt mee dat een lidstaat binnen de grenzen die het primaire en secundaire EG-recht stellen, toezicht kan regelen voor de diensten, genoemd in bijlage I bij de richtlijn banken, die niet door banken, maar uitsluitend door beleggingsondernemingen worden uitgeoefend. Aldus lijken naar het oordeel van de Raad de genoemde richtlijnen op zichzelf de ruimte te bieden voor een gelijke inbreng van elk van beide toezichthouders ook bij de vergunningverlening aan een bank die tevens zelf als beleggingsonderneming werkzaam wil zijn.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord op welke wijze bij deze vergunningverlening vorm kan worden gegeven aan deze tweesporige inbreng.

Daarvoor laten zich twee benaderingen denken.

– Eén vergunning die de uitkomst is van een procedure van besluitvorming waarin DNB en de AFM met een geheel gelijk gewicht (en in zoverre anders dan bij de adviesrelatie als bedoeld in artikel 1:31 en de hiervoor genoemde universele bankvergunning), en ieder voor het deel waarvoor hij bevoegd is, de inhoud van de vergunning hebben bepaald. Daargelaten de vraag aan wie van beide de bevoegdheid wordt toegekend om de vergunning te verlenen, is aldus sprake van een vergunning die materieel gezien door beide wordt verleend. De Raad wijst voor een overeenkomstige vormgeving van een vergunningverlening waarbij twee bevoegde bestuursorganen elk een taak hebben van gelijk gewicht, op de figuur van de verklaring van geen bedenkingen als geregeld in artikel 8.36a en volgende van de Wet milieubeheer. Een dergelijke benadering sluit rechtstreeks aan bij het stelsel van de richtlijnen waar dat de mogelijkheid biedt om voor een bank die tevens als beleggingsonderneming werkzaam wil zijn, te volstaan met het eisen van één vergunning, mits het activiteitenpakket van die bank niet treedt buiten de diensten als genoemd in bijlage I bij de richtlijn banken. De wet zal moeten voorzien in regeling van de wijze waarop beide toezichthouders komen tot hun, materieel gezien, gezamenlijke besluitvorming.

– Twee vergunningen, te verlenen door DNB respectievelijk de AFM, ieder voor dat deel van de aangevraagde activiteiten waarvoor hij bevoegd is. In dat geval zal, in het belang van de betreffende financiële onderneming, mede bezien in verband met haar belang bij een gelijke positie ten opzichte van overeenkomstige ondernemingen in andere lidstaten, de wet moeten voorzien in bepalingen ter procedurele en inhoudelijke coördinatie van beide vergunningen.

De voorgaande analyse van de richtlijnen brengt de Raad tot de conclusie dat de richtlijnen het aan de lidstaten overlaten om eventueel twee vergunningen te eisen. In een dergelijk geval zal echter nog wel moeten worden voldaan aan het EG-verdrag. Waar een vergunningeis moet worden aangemerkt als een belemmering van het vrij verkeer, behoeft hij een bijzondere rechtvaardiging, zeker nu de richtlijnen (voor de banken met activiteiten binnen de lijst van bijlage I) ook de mogelijkheid bieden om te volstaan met het eisen van één vergunning. Die rechtvaardiging dient dan te worden gezocht in het algemeen belang, terwijl voorts moet worden voldaan aan de eis van noodzaak en proportionaliteit. Het komt de Raad voor dat in de keuze voor een tweesporig toezichtmodel voldoende grond kan worden gevonden voor deze rechtvaardiging, zeker indien wordt voorzien in de al genoemde coördinatie.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen over een consequente toepassing van de tweesporigheid bij de vergunningverlening aan een bank die tevens als beleggingsonderneming werkzaam wil zijn, is de Raad van oordeel dat voor een dergelijke cross-sectoraal werkende financiële onderneming de sectorale aanpak van de Wtk 1992 niet zou moeten worden voortgezet in de Wft, met haar systeem van functioneel toezicht. Hij meent daarom dat het voorgestelde artikel 2:60 in dat licht moet worden aangepast. De Raad merkt nog op dat de praktische betekenis van het voorgaande in die zin beperkt zal zijn, dat bestaande banken die nu al tevens als beleggingsonderneming werkzaam zijn, blijven beschikken over een daarvoor toereikende vergunning, namelijk de hun verleende universele bankvergunning op basis van artikel 7 van de Wtk 1992.

De Raad adviseert het voorstel in het licht van het voorgaande te heroverwegen.

b. Conflictenregeling

Het tweesporige toezichtmodel brengt de noodzaak mee van een goede samenwerking tussen de toezichthouders. Wet, verantwoordelijkheidsbesef en goede wil vormen echter nog geen garantie dat de twee toezichthouders in alle gevallen uiteindelijk eventuele eerdere verschillen van inzicht tot wederzijdse tevredenheid oplossen, en dat een eventuele impasse tussen hen bevredigend wordt beëindigd. Mocht dit niet het geval zijn, dan kan dat in omstandigheden afbreuk doen aan de belangen waarvoor de desbetreffende toezichthouder staat, en/of problematisch uitwerken voor de financiële onderneming die het aangaat.

Het zou passend zijn indien de Wft, in het bijzonder in de eerste jaren waarin zij in werking zal zijn, een voorziening bevat voor dergelijke situaties van geschil/conflict, mochten deze zich voordoen. Te denken valt aan de verplichting tot gericht overleg in het geval van een gebleken verschil van inzicht, door daartoe tevoren aangewezen functionarissen op het hoogste niveau van beide toezichthouders en al dan niet onder externe leiding. Externe verantwoording van (de afloop van) een en ander verdient daarbij aandacht. Ook laten zich situaties denken waarin er voldoende grond zou zijn voor inbreng van de Minister van Financiën. Die inbreng zal, naast wellicht bemiddeling in bepaalde gevallen, vooral zijn gericht op het bevorderen van het goed functioneren van het functionele toezichtmodel, waarvoor de Minister van Financiën immers – politiek – verantwoordelijk is.

De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel aan te vullen met een conflictenregeling.

c. Klachtenregeling

Financiële ondernemingen kunnen zich geplaatst vinden in een situatie waarin zij aanleiding zien voor een klacht over een toezichthouder die niet, op basis van een desbetreffend beroepsrecht, kan worden voorgelegd aan de rechter. Te denken valt aan ondoelmatigheid van de uitoefening van het toezicht, al dan niet als gevolg van onvoldoende (soepele) samenwerking tussen de beide toezichthouders, of aan de situatie waarin een toezichthouder wiens advies niet is gevolgd door de vergunningverlenende toezichthouder, tracht alsnog zoveel mogelijk van dat advies te effectueren door een daarop gerichte bejegening van de financiële onderneming die het aangaat. Ook hier geldt dat in het bijzonder de komende jaren, waarin het toezichtmodel op grond van de Wft nog relatief nieuw is, een voorziening passend zou zijn voor situaties als hiervoor bedoeld.

De Raad geeft daarom in overweging het voorstel aan te vullen met een klachtenregeling die past bij het onderhavige terrein.

d. Evaluatiebepaling

De samenwerking tussen de AFM en DNB vormt een cruciaal element in het voorgestelde toezichtmodel. Het is daarom van belang dat, zeker in de eerstkomende jaren, nauwkeurig wordt gevolgd hoe de beoogde samenwerking op de voet van deze nieuwe wet zal verlopen.

Met het oog daarop beveelt de Raad aan te voorzien in een evaluatiebepaling ten aanzien van de werking van hoofdstuk 1.3 in de praktijk.

2.1.a. Bij het uitwerken van het vergunningstelsel in het voorstel zijn drie uitgangspunten leidend geweest. In de eerste plaats moet de toets voor vergunningverlening proportioneel zijn. Dit betekent dat alleen wezenlijke zaken voor de vergunningverlening (preventief) worden getoetst. De vergunningverlening moet enerzijds waarborgen dat het gerechtvaardigd is om de financiële onderneming tot de markt toe te laten. Anderzijds mag de vergunningverlening geen onnodige toetredingsbarrière vormen. In de tweede plaats is van belang dat de preventieve toets wordt uitgevoerd door de op dat terrein deskundige toezichthouder. Voor gedragsaspecten is dit de AFM. Voor de prudentiële aspecten is dat DNB. Algemene onderwerpen worden toebedeeld aan één van de twee toezichthouders. In de derde plaats moet de vergunningverlening op een voor de financiële markten praktische manier worden vormgegeven. Dit komt de marktgerichtheid ten goede.

Met inachtneming van deze uitgangspunten is in het voorstel een stelsel opgenomen waarbij er steeds maar één vergunningverlenende toezichthouder is. Dit is de toezichthouder op het terrein waar voor de desbetreffende categorie instellingen het zwaartepunt van het toezicht ligt. De rol van de andere toezichthouder bij de vergunningverlening kan worden beperkt. Veelal is er geen betrokkenheid bij vergunningverlening en verricht de andere toezichthouder zijn taak bij de daarop volgende bedrijfsuitoefening, in het zogenoemde lopend toezicht. Hierdoor ontstaat bij vergunningverlening één loket.

Het is niet mogelijk gebleken dit stelsel voor alle financiële ondernemingen door te voeren. Vanwege verplichtingen die voortvloeien uit Europese richtlijnen of om inhoudelijke redenen is het in enkele gevallen noodzakelijk dat ook de niet-vergunningverlenende toezichthouder betrokken wordt bij de markttoetredingstoets (vergunningverlening). De bankbeleggingsonderneming vormt hiervan de belangrijkste categorie. Dit is een instelling die twee vergunningplichtige activiteiten verricht, namelijk het uitoefenen van het bankbedrijf en het verlenen van beleggingsdiensten. Indien beide activiteiten afzonderlijk worden verricht is voor het bankbedrijf een vergunning van DNB vereist, en voor het verlenen van beleggingsdiensten een vergunning van de AFM. Echter, in de praktijk worden deze activiteiten vaak gecombineerd. De Europese regelgeving maakt dit ook expliciet mogelijk. Vanuit de één-loketbenadering is in het voorstel gekozen voor een model waarbij er ook voor bankbeleggingsondernemingen één vergunningverlener is. Dit is DNB. De AFM toetst in het kader van de vergunningverlening enkele gedragsaspecten en adviseert DNB hierover. DNB besluit vervolgens over de vergunningverlening, en betrekt het advies van de AFM daarbij.

Reeds in de voorbereiding van het voorstel is uitgebreid discussie gevoerd over de vergunningverlening aan bankbeleggingsondernemingen. Zoals de Raad stelt, zou het de meest zuivere benadering zijn om voor bankbeleggingsonderneming de vergunningverlening te splitsen en te verdelen over DNB en de AFM. De Raad schetst daarvoor twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is om de AFM een apart voor bezwaar en beroep vatbaar besluit te laten nemen over de gedragsaspecten (een zogenoemde verklaring van geen bedenkingen). Zonder deze verklaring kan DNB de vergunning niet verlenen. De tweede mogelijkheid die de Raad schetst is een stelsel met twee aparte vergunningen. Eén te verlenen door DNB en één door de AFM. Dit zou een aanzienlijke afwijking zijn van de huidige praktijk.

In een eerder stadium van de voorbereiding is over dit onderwerp een specifieke marktconsultatie gehouden. Daarbij zijn de opties zoals de Raad die schetst aan de orde geweest. In de oorspronkelijke consultatieversie was een constructie voorgesteld die sterk lijkt op de eerste door de Raad geschetste mogelijkheid. De door de AFM uit te voeren gedragstoets werd tot uitdrukking gebracht in een apart – voor bezwaar en beroep vatbaar – besluit, namelijk een verklaring van geen bezwaar. DNB kon in die optiek alleen de vergunning verlenen aan de bankbeleggingsonderneming als de AFM de verklaring van geen bezwaar had afgegeven. Marktpartijen hadden grote bezwaren tegen dit voorstel. Met name de opeenstapeling van voor beroep en bezwaar vatbare procedures werd als onnodig belastend ervaren. Hetzelfde zou gelden voor de tweede mogelijkheid die de Raad schetst, namelijk twee vergunningen voor de bankbeleggingsonderneming. Hieraan is tegemoet gekomen door de verklaring van geen bezwaar uit de consultatieversie van het voorstel te vervangen door een advies van de niet-vergunningverlener aan de vergunningverlenende toezichthouder. Het voorstel is hierdoor marktgerichter geworden.

Hoewel de adviesconstructie wat minder strikt de taken verdeelt dan een apart besluit door de AFM, kunnen ook bij deze constructie de belangen die zijn gediend met het door de niet-vergunningverlenende toezichthouder te houden toezicht voldoende worden behartigd. De niet-vergunningverlener is inhoudelijk verantwoordelijk voor de preventieve toets op zijn terrein en het advies is vanzelfsprekend zwaarwegend, waardoor het in de praktijk vrijwel altijd zal worden gevolgd.

2.1.b. Het functionele toezichtmodel gaat uit van twee zelfstandige toezichthouders, die verantwoordelijk zijn voor hun eigen domein. Toezichtbeslissingen, zoals bij normovertreding, worden zelfstandig genomen. Bij het nemen van toezichtbeslissingen is het aan de toezichthouder om alle relevante belangen mee te wegen. In eerste instantie is dit het belang om de desbetreffende norm te handhaven. Ook andere belangen kunnen relevant zijn, waaronder de belangen die door de andere toezichthouder worden behartigd. Om te waarborgen dat bij belangrijke toezichtbeslissingen de laatstgenoemde belangen ook goed kunnen worden meegewogen, is voorzien in een afstemmingsprocedure. Voordat een toezichthouder een ingrijpende toezichtmaatregel neemt, wordt de andere toezichthouder in de gelegenheid gesteld hierover een zienswijze te geven. Die zienswijze wordt meegewogen bij het nemen van de toezichtmaatregel, zodat de toezichthouder tot een afgewogen oordeel kan komen. Het is de taak van de desbetreffende toezichthouder om dit op een zorgvuldige wijze te doen en in goede samenwerking met de andere toezichthouder. Desondanks kan het betekenen dat DNB of de AFM een beslissing moet nemen, die afwijkt van de zienswijze van de andere toezichthouder. Uiteindelijk hebben ze een verschillende taak en verschillende belangen te vertegenwoordigen. In zo'n geval is het aan de andere toezichthouder om te bezien of aanvullende toezichtmaatregelen op diens terrein nodig zijn. Wellicht ten overvloede wordt opgemerkt dat in de praktijk de AFM en DNB in overleg tot zo'n aanpak zullen komen. Daarvoor dienen juist de afstemmingsmechanismen.

Een conflictenregeling, zoals de Raad voorstelt, zou onnodig vertragend en formaliserend werken en afbreuk doen aan het feit dat beslissingen uiteindelijk zelfstandig worden genomen. Het zou de slagvaardigheid van het toezicht niet ten goede komen, doordat beide toezichthouders – in afwachting van de beslechting – geen toezichtmaatregelen kunnen treffen. Verder geldt dat de samenwerking tussen de toezichthouders zich in de afgelopen jaren waarin het functionele toezichtmodel reeds functioneert goed heeft ontwikkeld zodat ook daarin geen reden kan worden gevonden voor het instellen van een conflictenregeling. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat er ook belangen die worden behartigd door andere bestuursorganen kunnen zijn die door een (beoogde) toezichtmaatregel worden geraakt. Ook daarvoor bestaat geen conflictenregeling.

2.1.c. Evenals de Raad acht ik het wenselijk dat financiële ondernemingen de mogelijkheid hebben om een klacht in te dienen over een toezichthouder, bijvoorbeeld waar het de samenwerking met de andere toezichthouder betreft. Anders dan de Raad acht ik het echter niet noodzakelijk hiervoor in het voorstel een specifieke regeling te treffen. Hoofdstuk 9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dat handelt over klachtenbehandeling kent namelijk een zodanige reikwijdte (vergelijk artikel 9:1 van de Awb) dat financiële ondernemingen op grond daarvan reeds voldoende mogelijkheden hebben om een klacht in te dienen over een toezichthouder met betrekking tot een aangelegenheid die verband houdt met onderhavig voorstel.

2.1.d. Aan het advies van de Raad is gevolg gegeven door artikel 1:27 aan te vullen met een bepaling die strekt tot evaluatie van de samenwerking tussen DNB en de AFM drie jaar na inwerkingtreding van het voorstel.

2.2. De voorgestelde vormgeving van het toezicht

Onverminderd hetgeen hiervoor, onder 2.1.a, is opgemerkt over het één-loketmodel, maakt de Raad hierna opmerkingen over de wijze waarop in het voorstel vorm is gegeven aan de positie van de toezichthouders ten opzichte van elkaar en aan de positie van de financiële ondernemingen ten opzichte van de toezichthouders. Beide toezichthouders hebben, gezien ieders verantwoordelijkheid, belang bij een goede onderlinge communicatie en bij duidelijkheid over het gewicht van de inbreng van de een in de besluitvorming van de ander. De financiële ondernemingen hebben belang bij een goede en efficiënte samenwerking en afstemming tussen de twee toezichthouders. Dat geldt zowel voor de vergunningverlening als voor het zogenoemd lopend toezicht.

2.2.1. Vergunningverlening

Zoals al opgemerkt onder 2.1.a, wordt het tweesporige toezichtmodel niet onverkort gevolgd. Een uitzondering op dit model vormt immers de vergunningverlening, doordat ingevolge het voorstel slechts een van beide toezichthouders bevoegd is de vergunning te verlenen. Artikel 1:31 bevat regels voor de samenwerking tussen de twee toezichthouders bij de behandeling van een vergunningaanvraag; daarbij heeft de niet-vergunningverlenende toezichthouder een adviesbevoegdheid.

De Raad vraagt in de hierna volgende punten in het bijzonder aandacht voor de positie van de niet-vergunningverlenende toezichthouder, met het oog op de belangen die deze toezichthouder heeft te behartigen en mede gezien het belang van de betrokken financiële onderneming bij een goede afstemming tussen de twee toezichthouders.

a. Ingevolge het voorgestelde artikel 1:31 dient de vergunningverlenende toezichthouder bij de andere toezichthouder advies in te winnen indien een financiële onderneming een vergunning aanvraagt. Het voorgestelde artikel 1:71 bevat een algemene inlichtingenbevoegdheid voor iedere toezichthouder. De toelichting gaat niet in op de vraag of deze bepaling ook de mogelijkheid biedt aan de adviserende niet-vergunningverlenende toezichthouder ten behoeve van een door hem uit te brengen advies rechtstreeks informatie in te winnen bij de vergunningaanvrager, en zo ja, hoe dit zich verhoudt tot de één-loketgedachte. Zie in dit kader tevens onder 5.6.h.

De Raad adviseert hier in de toelichting op in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

b. Indien de vergunningverlenende toezichthouder het advies van de niet-vergunningverlenende toezichthouder niet opvolgt, is niet zeker dat de motiveringsplicht ingevolge artikel 3:50 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in alle gevallen voldoende waarborgt dat werkelijk recht wordt gedaan aan de positie van de niet-vergunningverlenende toezichthouder en de door deze te behartigen belangen. Ter compensatie van het niet toekennen van formele zeggenschap aan de niet-vergunningverlenende toezichthouder kan overwogen worden om deze toezichthouder formeel de bevoegdheid te geven nader overleg te verlangen. In dat overleg dienen beide toezichthouders na te gaan of voldoende tegemoet kan worden gekomen aan de bezwaren van de niet-vergunningverlenende toezichthouder tegen het voornemen zijn advies niet te volgen (zie ook hiervoor, onder 2.1.b).

De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te vullen.

c. Het voorstel gaat niet in op de positie van de niet-vergunningverlenende toezichthouder in het geval dat de gevraagde vergunning wordt geweigerd op grond van een daartoe strekkend, door hem uitgebracht advies en de vergunningaanvrager tegen deze weigering opkomt.

De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het voorstel zo nodig aan te vullen.

d. DNB kan op grond van artikel 2:9 een ontheffing verlenen van de artikelen 3:2.3, 3:2.4, 3:2.7, 3:2.9, 3:2.11, 3:2.11a, 3:2.13 en 3:2.15¹, voorzover deze artikelen betrekking hebben op de regels gesteld in artikel 2:78 (minimum vermogen). Het gaat hier om bepalingen voor financiële ondernemingen ten aanzien waarvan de AFM de instantie is die de vergunning verleent. In hetéén-loketmodel ligt het in de rede dat verzoeken om ontheffing worden behandeld door de toezichthouder die ook de vergunning verleent of heeft verleend, daarbij geadviseerd door de andere toezichthouder over de onderwerpen op zijn terrein.

De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

e. Ingevolge artikel 2:122, eerste lid, is DNB en in sommige gevallen de Minister van Financiën bevoegd tot het afgeven van een verklaring van geen bezwaar (hierna: vvgb). In afdeling 2.3.10 is bepaald dat DNB advies geeft aan de minister, ingeval de minister bevoegd is. Onder het vvgb-systeem vallen ook beheerders en beleggingsondernemingen. Het voorstel voorziet echter niet in een adviserende bevoegdheid van de AFM jegens DNB of de Minister van Financiën bij (de voorbereiding van) het afgeven van een vvgb aan een dergelijke instelling.

De Raad adviseert de AFM in het vvgb-systeem een adviesbevoegdheid te geven en tevens samenwerking tussen de beide toezichthouders te regelen ingeval voor één financiële onderneming een vergunningaanvraag én een vvgb-aanvraag lopen.

f. Indien ondanks punt 2.1.a gekozen wordt voor één vergunning, via de thans voorgestelde procedure, voor een bank die tevens het bedrijf van beleggingsonderneming wil uitoefenen, zullen de gedragstypische eisen ingevolge de artikelen 2:8, tweede lid, en 2:18, tweede lid, overeen moeten komen met die welke worden gehanteerd bij de preventieve toets door de AFM voor een beleggingsonderneming ingevolge deel 3.

Er zijn gedragsregels waarvoor geen preventieve toetsing door de AFM plaatsvindt. De vraag verdient de aandacht of bij een bank die tevens het bedrijf van beleggingsonderneming wil uitoefenen, toetsing door de AFM van deze gedragsregels pas tijdens het lopend toezicht niet te laat komt.

De Raad adviseert in de toelichting in te gaan op het voorgaande onderscheid tussen de preventieve toets bij een bank die tevens het bedrijf van beleggingsonderneming wil uitoefenen en bij een beleggingsonderneming, en het voorstel zo nodig aan te passen.

g. Ook vraagt de Raad nog aandacht voor het bereik van de toetsing in het kader van de vergunningverlening. Bij een aantal financiële ondernemingen die zijn onderworpen aan gedragsregels, vormen sommige van deze regels volgens het voorstel namelijk geen onderdeel van toetsing bij de vergunningverlening (zie artikel 3:8.16). Het betreft verplichtingen voor het vaststellen van interne voorschriften met betrekking tot het omgaan met voorwetenschap en privé-transacties in financiële instrumenten door bestuurders en personeelsleden, alsmede het opzetten van adequate controlemechanismen. Het gaat hier echter om voorschriften die al geëffectueerd moeten zijn op de dag dat de financiële onderneming met haar werkzaamheden begint, dan wel meestal (zeer) kort nadat vergunning verleend is.

De Raad adviseert daarom in de vergunningverlening ook de verplichtingen te betrekken als bedoeld in artikel 3:8.16.

2.2.1.a. Artikel 1:71 (artikel 1:57a) bepaalt dat de toezichthouder ten behoeve van het toezicht op de naleving van de ingevolge deze wet gestelde regels van een ieder inlichtingen kan vorderen. In het kader van de vergunningverlening is het alleen de vergunningverlener die hierop een beroep kan doen. Dit volgt uit het feit dat de vergunningverlening in het Deel Markttoegang financiële ondernemingen steeds exclusief is toebedeeld aan DNB of de AFM. Dit geldt ook voor bankbeleggingsondernemingen. Ingevolge de artikelen 1a:12 en 1a:19 is DNB belast met de vergunningverlening aan deze financiële ondernemingen en vraagt DNB de informatie voor de vergunningverlening op. Voorzover deze betrekking heeft op de te toetsen gedragsonderwerpen zal DNB deze informatie aan de AFM verstrekken, opdat de AFM het benodigde advies kan geven. Dit geldt ook voor het geval de AFM aanvullende informatie wenst om over de vergunningverlening te kunnen adviseren. De AFM zal dan de informatie alleen door tussenkomst van DNB kunnen opvragen. Hierdoor wordt ook voldaan aan de één-loketbenadering.

Overigens geldt hetgeen hiervoor is opgemerkt ook voor de toepassing van de algemene inlichtingenbevoegdheid van artikel 5:16 van de Awb in het kader van de vergunningverlening. Wellicht ten overvloede wordt opgemerkt dat de niet-vergunningverlener de genoemde bevoegdheden om informatie op te vragen in andere gevallen dan de vergunningverlening wel kan gebruiken. Van belang is dat er een wettelijke toezichtstaak is. Die is er bijvoorbeeld in het lopend toezicht.

Naar aanleiding van het advies van de Raad is hierop in de toelichting op artikel 1:71 (artikel 1:57a) verder ingegaan.

2.2.1.b. Hoewel het in de praktijk naar verwachting zelden zal voorkomen dat wordt afgeweken van een advies, is voorstelbaar dat nader overleg bij een voorgenomen afwijking kan bijdragen tot een betere besluitvorming. Derhalve is het advies van de Raad op dit punt overgenomen, door een nieuw vijfde lid toe te voegen aan artikel 1:31. In dit lid wordt bepaald dat als een advies niet wordt overgenomen de adviserende toezichthouder de gelegenheid wordt geboden om mondeling zijn advies toe te lichten, alvorens een beslissing op de vergunningaanvraag wordt genomen. Alleen in spoedeisende gevallen kan van dit overleg worden afgezien. Door deze aanpassing neemt het advies nog meer in gewicht toe.

2.2.1.c. Indien een financiële onderneming opkomt tegen een besluit om een vergunning (niet) te verlenen, kan hij zich uitsluitend richten tot de vergunningverlenende toezichthouder. Dit geldt ook voor die aspecten waarvoor de vergunningverlener een beslissing heeft genomen op basis van het advies van de andere toezichthouder. Dit is een logische consequentie van de één-loketbenadering. De niet-vergunningverlener is geen partij in een eventuele bezwaar- en beroepsprocedure over de vergunningverlening. Omdat op grond van een nieuw zesde lid in artikel 1:31 het advies onderdeel vorm van het besluit omtrent de vergunningverlening is de mening van de niet-vergunningverlener kenbaar.

Zoals hierna onder 2.2.1.d ook wordt opgemerkt is het in specifieke gevallen mogelijk dat de vergunning wordt verleend onder de voorwaarde dat voor het lopend toezicht een ontheffing wordt verkregen van de andere toezichthouder. Dezelfde situatie doet zich voor indien als vergunningvoorwaarde geldt dat de niet-vergunningverlenende toezichthouder een verklaring van geen bezwaar voor het houden van een deelneming moet hebben afgegeven. Mocht de andere toezichthouder de ontheffing of verklaring niet verlenen dan wordt de vergunning als het ware niet «geactiveerd». Indien de financiële onderneming de beslissingen betwist kunnen er twee procedures naast elkaar gaan lopen. Een procedure tegen de vergunningverlenende toezichthouder over het (niet) verlenen van de vergunning. En een procedure tegen de niet-vergunningverlenende toezichthouder waar het inhoudelijke oordeel omtrent de ontheffing of verklaring aan de orde komt.

2.2.1.d. Deze opmerking van de Raad over de zogenaamde lichte ontheffingverlening¹ gaf aanleiding tot heroverweging van het voorstel op dit punt. In de ter advisering voorgelegde voorstellen was, evenals in de huidige wetgeving, sprake van lichte ontheffingverlening in het kader van markttoegang en lichte ontheffingverlening in het kader van lopend toezicht zonder automatisme dat een eenmaal in het kader van de markttoegang verleende ontheffing vervolgens geldig was na de verkregen markttoegang in het lopend toezicht. Dit tweesporig beleid met betrekking tot lichte ontheffingverlening is verlaten. De procedure rond het verkrijgen van een lichte ontheffing van lopendtoezichteisen is vereenvoudigd en in lijn gebracht met het door de Raad geadviseerde één-loketmodel.

In de huidige situatie is in gevallen waarin een aanvrager niet aan alle vergunningeisen kan of wil voldoen, terwijl wel een toereikend alternatief voor die specifieke norm(en) voorhanden is, naast een vergunningaanvraag, een aanvraag voor ontheffing van een of meer bepaalde vergunningeisen noodzakelijk. Het vergunningsbesluit en het (positieve) lichte ontheffingsbesluit samen leiden tot markttoegang. Bij het verrichten van activiteiten op de financiële markten is vervolgens weer een (licht) ontheffingsbesluit vereist, en wel van de lopendtoezichteisen terwijl dit doorgaans dezelfde eisen betreffen als die bij de lichte ontheffing in het kader van markttoegang (behalve dat die daar vergunningeisen worden genoemd). In de praktijk wordt in voorkomende gevallen met het formele vereiste van drie besluiten (vergunningsbesluit, ontheffingsbesluit markttoegang, ontheffingsbesluit lopend toezicht) efficiënt omgesprongen. Vaak anticipeert de vergunningverlenende toezichthouder al op de situatie en verschaft in het kader van markttoegang tevens een (ambtshalve) ontheffing voor het lopend toezicht. Om die reden is een wijziging in deze aanvraagprocedures bij de totstandkoming van het voorstel niet eerder geïnitieerd.

De strikte scheiding in toezichthoudertaken die het wetsvoorstel aanbrengt, leidt tot de twee-loketbenadering in het door de Raad aangehaalde artikel 2:9: de AFM verleent de vergunning, DNB verleent de lichte ontheffing in het kader van markttoegang. De Raad adviseert hier een één-loketmodel te introduceren. Dit voorstel is gewikt en gewogen. Onmiskenbaar voordeel van dit voorstel van de Raad is het feit dat de financiële onderneming in het kader van markttoegang met slechts één toezichthouder te maken heeft. Problematisch is echter dat de AFM in dat geval niet alleen formeel als enige toezichthouder beslist over de markttoegang als zodanig maar ook over de grenzen van de markttoegang heen, namelijk over het domein van lopend prudentieel toezicht. Aan het advies wordt niettemin tegemoet gekomen en wordt in onderhavig voorstel het één-loketmodel bij markttoegang met behoud van de bestaande waarborgen en de bestaande flexibiliteit voor de financiële ondernemingen gerealiseerd. Dit is geregeld in de artikelen 1a:2 en 1a:2a. Voor een verdere toelichting zij verwezen naar de artikelsgewijze toelichting bij deze bepalingen.

2.2.1.e. De Raad adviseert de AFM in het verklaring van geen bezwaar-systeem een adviesbevoegdheid te geven jegens DNB en de Minister van Financiën bij (de voorbereiding van) het afgeven van een verklaring van geen bezwaar aan beheerders van instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe-beheerders) en beleggingsondernemingen.

Een adviesbevoegdheid van de AFM jegens DNB en de Minister van Financiën ligt niet in de rede aangezien bij de toetsing van gekwalificeerde deelnemingen gedragsaspecten geen rol spelen. De toetsingsgronden voor gekwalificeerde deelnemingen zijn overwegend prudentieel van aard.

De Raad adviseert verder om samenwerking tussen DNB en de AFM te regelen ingeval voor financiële onderneming zowel een vergunningaanvraag als een vvgb-aanvraag is gedaan. Aangezien in de preventieve fase de vvgb-procedure parallel verloopt aan de vergunningprocedure van icbe-beheerders en beleggingsondernemingen en ook voor beide aanvragen een termijn van 13 weken geldt, zullen DNB en de AFM op informele wijze over en weer contact met elkaar houden teneinde, gelet op het belang van de aanvragers, de behandeling van de aanvragen in praktische zin goed te laten verlopen. In het samenwerkingsconvenant tussen DNB en de AFM kan de samenwerking in dit specifieke geval verder worden vormgegeven indien dit nodig mocht blijken. Het voorstel biedt hiervoor de mogelijkheid. Een specifieke wettelijke bepaling zou echter nodeloos gecompliceerd worden.

2.2.1.f. Zoals de Raad heeft geconstateerd, wordt een beleggingsonderneming die niet tevens bank is preventief aan meer gedragseisen getoetst dan een zogenaamde bankbeleggingsonderneming. De Raad vraagt zich af of de toetsing door de AFM van de gedragsregels bij bankbeleggingsondernemingen in het lopend toezicht niet te laat komt. De preventieve toets van bankbeleggingsondernemingen is in eerste instantie gebaseerd op het feit dat deze instellingen een vergunning voor de uitoefening van het bedrijf van bank hebben. DNB is de vergunningverlener. Vanwege de één-loketbenadering is ervoor gekozen om de toetsing van gedragselementen voor deze instellingen, die via de adviesprocedure door de AFM wordt verricht, te beperken. In de toelichting op artikel 2:8 (artikel 1a:12) (Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr.  10, blz. 204 tot en met 208) is uitgebreid ingegaan op de gedragselementen die in dit verband worden getoetst. Aan beleggingondernemingen die niet tevens het bedrijf van bank uitoefenen wordt de vergunning door de AFM verleend. Voor deze beleggingsondernemingen gelden op gedragsterrein enkele aanvullende vergunningsvereisten ten opzichte van de eisen die voor de bankbeleggingsondernemingen gelden. Het is efficiënt gebleken om deze aspecten direct mee te nemen bij de vergunningverlening, aangezien deze beleggingsondernemingen voor de vergunningverlening alleen te maken hebben met de AFM. Bij de bankbeleggingsondernemingen zal de AFM deze aspecten in het lopend toezicht beoordelen.

2.2.1.g. Het voorstel van de Raad om de verplichtingen als bedoeld in artikel 3:8.16 (artikel 5:68) in de vergunningverlening te betrekken, is niet overgenomen. Het uitbreiden van het bereik van de toetsing in het kader van de vergunningverlening zou een extra drempel betekenen bij de vergunningverlening. Bovendien is een preventieve toets in de huidige praktijk niet nodig gebleken. Dit hangt mede samen met het feit dat de hier bedoelde («effectentypische») gedragsregels op grond van de bestaande vrijstellingsregeling alleen van toepassing zijn op financiële ondernemingen die in meer dan beperkte mate actief zijn op markten in financiële instrumenten. Financiële ondernemingen die een vergunning aanvragen voldoen doorgaans (nog) niet aan die voorwaarde.

2.2.2. Lopend toezicht

a. De artikelen 1:30 en 1:32 hebben betrekking op het toezicht nadat de vergunning is verleend: het lopend toezicht. In het kader van dat lopend toezicht kan de niet-vergunningverlenende toezichthouder zijn zienswijze geven als de vergunningverlenende toezichthouder een bepaalde maatregel wil treffen (artikel 1:30).¹ Het betreft maatregelen die de activiteiten van een financiële onderneming stil kunnen leggen of anderszins in ernstige mate ingrijpend kunnen beïnvloeden. Verder kan de niet-vergunningverlenende toezichthouder aanbevelingen doen in het kader van het toezicht op de betrouwbaarheid en deskundigheid van (mede)beleidsbepalers (artikel 1:32).

De Raad acht het maken van een onderscheid in de onderlinge verhouding van de AFM en DNB tussen een zienswijze (artikel 1:30) en een advies (artikel 1:31) arbitrair en nodeloos ingewikkeld. Ook valt niet in te zien waarom, in artikel 1:32, het aanbevelingsrecht is beperkt tot kwesties van betrouwbaarheid en deskundigheid. De Raad ontraadt het maken van een onderscheid tussen advies en zienswijze. Ook een onderscheid in terminologie tussen advies en aanbeveling (artikel 1:32) acht hij ongewenst.

Verder kan de Raad niet goed inzien waarom – uitgaande van het thans gemaakte onderscheid – in het geval dat de AFM een vergunning wil intrekken op grond van onvoldoende solvabiliteit (artikel 2:82), DNB slechts een zienswijze mag geven en niet beschikt over de – zwaardere – adviesbevoegdheid. In lijn daarmee verdient het ook de aandacht dat de één-loketgedachte er in het voorstel toe leidt dat de niet-vergunningverlenende toezichthouder op geen enkele wijze betrokken wordt bij het gedeeltelijk intrekken van een vergunning of bij het verbinden van nadere voorschriften aan een vergunning. De Raad verwijst in dit verband naar hetgeen hij hiervoor, onder 2.1.a, heeft geadviseerd ten aanzien van de tweesporigheid van de vergunningverlening.

Mede uit een oogpunt van eenvoud van regeling adviseert de Raad om elk van beide toezichthouders ten opzichte van de ander de plicht op te leggen om steeds wanneer hij overweegt jegens een financiële onderneming gebruik te maken van een van de hem toekomende bevoegdheden, de ander om advies te vragen. Voorts zou het passend zijn indien elke toezichthouder zonder limitatieve opsomming de bevoegdheid zou hebben om ook eigener beweging de andere toezichthouder advies te geven in die gevallen waarin hij daartoe, vanuit de eigen verantwoordelijkheid, aanleiding ziet, met een dienovereenkomstige aanspraak op een reactie op dit advies.

De Raad adviseert af te zien van het maken van een onderscheid tussen zienswijzen, adviezen en aanbevelingen en het voorstel in het licht van het voorgaande aan te passen.

b. Momenteel voorziet een convenant tussen DNB en de AFM in het inlichten van de betrokken financiële onderneming indien de toezichthouders onderling informatie over haar uitwisselen.

De Raad adviseert een dergelijke inlichtingenplicht voor de toezichthouders in de Wft op te nemen.

2.2.2.a. In het voorstel is het onderscheid tussen advies, zienswijze en aanbeveling gehandhaafd. Dit onderscheid is van belang om feitelijk én bestuursrechtelijk de rollen van de toezichthouders te onderscheiden in de verschillende situaties die de artikelen 1:30, 1:31 en 1:32 regelen. Dit onderscheid sluit aan bij het in de Awb gemaakte onderscheid tussen advies en zienswijze. Advies ziet op inbreng van deskundigen. De zienswijze heeft betrekking op de inbreng van belanghebbenden (zie bijvoorbeeld artikel 3:13 van de Awb).

De adviesverplichting geldt in het geval een toezichthouder iets moet beoordelen wat niet tot zijn deskundigheid behoort en waar de andere toezichthouder wel deskundig is. Het is in dat geval van belang dat het oordeel van de deskundige toezichthouder zwaar meeweegt in de besluitvorming. Afwijking van het advies zal zelden mogelijk zijn. Het betreft immers niet de expertise van de vergunningverlener. In het voorstel speelt dit in enkele gevallen bij de vergunningverlening, waarvan – zoals ook al eerder aangegeven – de bankbeleggingsonderneming het belangrijkste voorbeeld is.

Een zienswijze is in rechtsgevolg minder verstrekkend dan een advies en heeft een ander oogmerk. Het vragen van een zienswijze dient om een toezichthouder in de gelegenheid te stellen alle relevante informatie tot zich te krijgen en de daarbij horende belangen mee te wegen. Waar een advies in beginsel moet worden gevolgd, is er bij de zienswijze meer ruimte om van het oordeel van de andere toezichthouder af te wijken. Het vragen van een zienswijze wordt voorgeschreven bij het nemen van een ingrijpende toezichtmaatregel. Overigens is het – anders dan de Raad veronderstelt – niet alleen de vergunningverlener die om een zienswijze moet vragen. Beide toezichthouders die voornemens zijn een ingrijpende toezichtmaatregel te treffen, betrekken de andere toezichthouder daarbij.

De aanbeveling wordt gegeven in de situatie dat beide toezichthouders op een terrein deskundig zijn, maar waarbij het onderwerp op praktische gronden is toebedeeld aan één van beide, de vergunningverlener. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de beoordeling van de betrouwbaarheid en deskundigheid van personen die binnen een financiële ondernemingen het beleid (mede)bepalen of behoren tot een orgaan dat toezicht houdt op het beleid en de algemene gang van zaken van de financiële onderneming. Ondanks dat dit formeel niet tot zijn werkterrein behoort, kan het uiteraard zo zijn dat de niet-vergunningverlener in het kader van zijn toezichtuitoefening dingen constateert die hem doen twijfelen aan de betrouwbaarheid of deskundigheid van een persoon. In dat geval is het wenselijk, dat de vergunningverlenende toezichthouder hiervan via een goede procedure op de hoogte kan worden gesteld, zodat deze maatregelen kan treffen. De gekozen formulering in artikel 1:32 is zodanig dat deze aanbeveling vergelijkbaar is met een advies. Echter, omdat het niet zo is dat de toezichthouder die de aanbeveling doet op het specifieke terrein deskundiger is dan de ander, is de term «advies» bestuursrechtelijk minder passend. Het rechtsgevolg is beoogd hetzelfde te zijn.

Ik ben van mening dat het onwenselijk is om de toezichthouders wettelijk te verplichten bij alle (en niet alleen de ingrijpende) toezichtmaatregelen elkaar om advies te vragen. Er is geen belang dat hiertoe dwingt, en het zou onnodig formaliserend werken en de slagkracht van het toezicht negatief beïnvloeden. Dit geldt tevens voor het geven van ongevraagd advies – met inbegrip van een gemotiveerde reactie van de andere toezichthouder – over een ongelimiteerd aantal onderwerpen. Het feit dat informatie kan worden uitgewisseld is afdoende om op dit punt goede samenwerking te faciliteren.

2.2.2.b. Het convenant tussen de AFM en DNB is op dit moment de juiste plaats om een dergelijk regeling over het melden van informatie-uitwisseling op te nemen. Hoewel de regeling tegemoet komt aan wensen van marktpartijen is er geen dwingend belang dat het noodzakelijk maakt om de regeling in de wet te verankeren. Ook de Raad geeft niet aan wat dit belang zou kunnen zijn. Daarbij geldt dat een wettelijke regeling het gevaar van (onnodige) bureaucratisering met zich brengt. Om deze redenen is terughoudendheid van wetgeving geboden. Het advies van de Raad is op dit punt niet overgenomen.

3. Samenwerking met buitenlandse toezichthouders

3.1. Samenwerking met andere lidstaten

a. De artikelen 1:36 tot en met 1:39 en 1:41 strekken ter implementatie van Europese richtlijnen. Derhalve zijn deze artikelen slechts bedoeld voor financiële ondernemingen die beschikken over een zogenoemd Europees paspoort, zo moet worden aangenomen. Dit blijkt echter niet uit het voorstel, noch uit de toelichting.

De Raad adviseert het voorstel aan te vullen.

b. Artikel 1:34 is gebaseerd op artikel 18 van de prospectusrichtlijn.¹ Artikel 1:34 bepaalt dat de AFM op verzoek van de uitgevende instelling of de indiener aan de bevoegde autoriteit van de lidstaten van ontvangst een goedkeuringsverklaring verstrekt inhoudend dat het prospectus in overeenstemming met de richtlijn is. Ingevolge het tweede lid van artikel 18 van de prospectusrichtlijn dient de AFM bij de verklaring te vermelden of artikel 8, tweede en derde lid (uitzonderingen met betrekking tot informatie in het prospectus), is toegepast en met welke redenen.

Ingevolge artikel 1:34, derde lid, vermeldt de AFM in de kennisgeving of gebruik is gemaakt van de in artikel 3:5.13, vierde lid, genoemde bevoegdheid een ontheffing te verlenen van verplichtingen inzake de in het prospectus op te nemen informatie. Niet is echter geregeld dat de AFM ook de redenen daarvan expliciet in de kennisgeving opgeeft.

De laatste zin van artikel 18, eerste lid, van de prospectusrichtlijn bepaalt dat ook eventuele aanvullende documenten (zoals geregeld in het voorgestelde artikel 3:5.14) moeten worden verstrekt. Deze bepaling is echter niet geïmplementeerd in de artikelen 1:33 en 1:34.

De Raad adviseert, gelet op artikel 18 van de prospectusrichtlijn, het voorstel aan te vullen.

c. In de artikelen 1:36 en 1:37 wordt de samenwerking betreffende het toezicht op bijkantoren geregeld. Op grond van artikel 1:36 kan de Nederlandse toezichthouder (DNB of de AFM) de toezichthouder van de lidstaat van ontvangst verzoeken bij het bijkantoor gegevens te verifiëren of dit zelf (laten) doen, na daartoe door die toezichthouder in de gelegenheid te zijn gesteld. Op grond van artikel 1:37, eerste lid, kan de toezichthouder van de lidstaat van herkomst de Nederlandse toezichthouder verzoeken bij een bijkantoor gegevens te verifiëren. De Nederlandse toezichthouder geeft aan dit verzoek gevolg of geeft de andere toezichthouder gelegenheid die gegevens te (doen) verifiëren. In beide gevallen kan de Nederlandse toezichthouder bij het bijkantoor inlichtingen vorderen (artikel 1:37, tweede lid). De artikelen 5:13, 5:17 en 5:20 van de Awb zijn dan van overeenkomstige toepassing. De buitenlandse toezichthouders hebben daarbij zelf geen bevoegdheden.

Op grond van de richtlijnen, genoemd in de toelichting op de artikelen 1:36 en 1:37, moet de buitenlandse toezichthouder ook zelf in staat worden gesteld gegevens te verifiëren. Artikel 1:37 biedt deze mogelijkheid niet, omdat de Nederlandse toezichthouder altijd kan beslissen zelf de gegevens te verifiëren (eerste lid) en een inlichtingenplicht jegens de buitenlandse toezichthouder ontbreekt (tweede lid).

De Raad adviseert de hiervoor bedoelde richtlijnen op dit punt juist te implementeren.

d. Ingevolge artikel 1:40 worden de toezichthouders in een andere lidstaat geraadpleegd door de betreffende toezichthouder (DNB of de AFM) alvorens deze aan een bepaalde financiële onderneming een vergunning verleent. In het eerste lid gaat het om bepaalde beheerders, gebaseerd op artikel 5 ter, derde lid, van de richtlijn beleggingsinstellingen², en in het tweede lid om bepaalde beleggingsondernemingen, gebaseerd op artikel 6 van de richtlijn beleggingsdiensten. In het tweede lid worden in de onderdelen a tot en met c niet de beleggingsondernemingen genoemd en in het derde lid juist weer wel. Op grond van voornoemde richtlijnbepalingen zou dat andersom moeten zijn.

De Raad adviseert artikel 1:40, eerste en tweede lid, aan te passen.

e. Artikel 1:41 strekt mede ter implementatie van artikel 17, zesde lid, van de richtlijn beleggingsdiensten en bepaalt dat de toezichthouder bij het intrekken van een vergunning in bepaalde gevallen de toezichthouders in de andere lidstaten daarvan in kennis stelt. In artikel 17, zesde lid, van de richtlijn beleggingsdiensten staat dat wijzigingen van gegevens betreffende bijkantoren een maand voor toepassing aan de toezichthoudende autoriteit van de lidstaat van ontvangst moeten worden gemeld. Deze bepaling is niet in de Wft geïmplementeerd.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Wtb moeten behalve de intrekking van de vergunning ook wijzigingen van de vergunning of ontheffingen aan het bevoegde gezag in de overige lidstaten worden gemeld. Dit voorschrift is niet overgenomen in artikel 1:41, zonder dat dit is toegelicht en gerechtvaardigd.

De Raad adviseert artikel 17, zesde lid, van de richtlijn beleggingsdiensten nauwkeurig in de Wft te implementeren en artikel 1:41 aan te passen.

f. Artikel 17, tweede lid, van de prospectusrichtlijn bepaalt dat de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst de publicatie van een document ter aanvulling van het prospectus verlangt indien er zich sinds de goedkeuring van het prospectus belangrijke nieuwe ontwikkelingen hebben voorgedaan, of indien belangrijke vergissingen of onjuistheden aan het licht zijn gekomen. Dit is geïmplementeerd in artikel 1:44, tweede lid. Daarin is echter, in afwijking van de richtlijn, een discretionaire bevoegdheid voor de AFM opgenomen.

De Raad adviseert artikel 1:44, tweede lid, van het voorstel te wijzigen en te voorzien in een gebonden bevoegdheid.

3.1.a. De opmerking van de Raad heeft aanleiding gegeven om in de artikelen 1:36 tot en met 1:39 het begrip «financiële onderneming» te vervangen door: beheerder, belegginginstelling, kredietinstelling, levensverzekeraar of schadeverzekeraar. Hierdoor wordt verhelderd dat de artikelen zich beperken tot ondernemingen die vallen onder de reikwijdte van de richtlijn beleggingsdiensten¹,de richtlijn beleggingsinstellingen²,de richtlijn banken³, de richtlijnlevensverzekeraars⁴en de eerste richtlijn schadeverzekeraars⁵. Het betreft dusde zogeheten paspoorthouders. Artikel 16, derde lid, van de richtlijn marktmisbruik⁶, dat aanvankelijk ook in de voorgestelde artikelen 1:38 en 1:39 was verwerkt, wordt in hoofdstuk 5.4 van het Deel Gedragstoezicht financiële markten geïmplementeerd. Bij nader inzien is bedoelde bepaling uit de richtlijn marktmisbruik in dat hoofdstuk beter op zijn plaats.

3.1.b. Om redenen van inzichtelijkheid en eenheid van wetgeving is besloten de richtlijn prospectus⁷ in zijn geheel in hoofdstuk 5.1 van het Deel Gedragstoezicht financiële markten te implementeren. Dit geldt ook voor artikel 18 van de richtlijn prospectus. In artikel 5:10 (momenteel artikel 1f van het Besluit toezicht effecteninstellingen 1995 (Bte 1995)), dat ter vervanging van het oorspronkelijk voorziene artikel 1:34 ter implementatie van artikel 18 geldt, is overeenkomstig het advies van de Raad opgenomen dat bij verstrekking van een verklaring van goedkeuring van een prospectus aan een bevoegde autoriteit van een andere lidstaat de redenen van toepassing van artikel 8, tweede en derde lid, van de richtlijn prospectus moeten worden vermeld. Verder is in lijn met het advies van de Raad de laatste volzin van artikel 18, eerste lid, van de richtlijn in artikel 5:10, vierde lid, geïmplementeerd.

3.1.c. De opmerkingen van de Raad hebben ertoe geleid dat in het voorgestelde eerste lid van artikel 1:37 een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat de mogelijkheid wordt verschaft om zelf, na de toezichthouder hiervan in kennis te hebben gesteld, te verifiëren. Hierdoor is de verificatie door de toezichthoudende instantie van een andere lidstaat niet meer afhankelijk van een keuze van de toezichthouder. Anders echter dan de Raad meent, is het ontbreken van een inlichtingenplicht jegens een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat geen omissie. Uit de verschillende richtlijnen volgt namelijk niet dat onder het verschaffen van de mogelijkheid tot verificatie door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat tevens moet worden begrepen een verplichting tot het verschaffen van inlichtingen door onder toezicht staande ondernemingen. Het advies van de Raad is op dit punt daarom niet overgenomen.

3.1.d. Aangenomen wordt dat in de derde volzin door de Raad in plaats van «tweede lid» bedoeld is «eerste lid» en in plaats van «derde lid» bedoeld is «tweede lid». Aldus begrepen, is aan het advies van de Raad deels gevolg gegeven. Conform het advies zijn namelijk in de tekst van artikel 1:40, eerste lid, de beleggingsondernemingen toegevoegd. Hierdoor wordt nauwer aangesloten bij artikel 5ter, derde lid, van de richtlijn beleggingsinstellingen. Daarentegen zijn contrair aan het advies in het tweede lid van artikel 1:40 de beleggingsondernemingen niet geschrapt. Artikel 6, eerste tot en met derde gedachtestreepje, van de richtlijn beleggingsdiensten noodzaakt immers wel degelijk tot het vermelding van beleggingsondernemingen in bedoeld tweede lid.

3.1.e. Artikel 17, zesde lid, van de richtlijn beleggingsdiensten was ten onrechte genoemd in de toelichting bij artikel 1:41. Artikel 1:41 strekt namelijk voorzover het de richtlijn beleggingsdiensten betreft uitsluitend ter implementatie van artikel 19, negende lid. Artikel 17, zesde lid, zal geïmplementeerd worden door middel van krachtens artikel 3.3:19 (artikel 4:26, tweede lid) te stellen regels.

3.1.f. Artikel 17 van de richtlijn prospectus is in hoofdstuk 5.1 van het Deel Gedragstoezicht financiële markten geïmplementeerd (zie hierboven onder 3.1.b). Het betreft artikel 5:23 (artikel 1s van het Bte 1995). De discretionaire bevoegdheid van het oorspronkelijke artikel 1:44, tweede lid, is daarbij vervangen door een gebonden bevoegdheid.

3.2. Samenwerking met staten die geen lidstaat zijn

a. Ingevolge artikel 1:33, tweede lid, verstrekt de toezichthouder op verzoek informatie aan een toezichthoudende instantie in een andere lidstaat en neemt hij daarbij artikel 1:73, eerste tot en met derde lid, in acht. De toezichthouder kan ingevolge artikel 1:46 ook informatie uitwisselen met een toezichthoudende instantie in een staat die geen lidstaat is. Anders dan bij het uitwisselen van informatie met toezichthouders uit lidstaten, behoeft in dat geval de verstrekking van de informatie niet plaats te vinden met inachtneming van artikel 1:73, eerste tot en met derde lid. Artikel 1:46 stelt als voorwaarde dat ten minste gelijkwaardige waarborgen gelden ten aanzien van geheimhouding als die welke zijn bedoeld in artikel 1:73, eerste tot en met derde lid, en dat de uitwisseling ten behoeve van de uitoefening van toezicht door de desbetreffende toezichthoudende instantie geschiedt.

De tekst van het derde lid van artikel 1:73 is deels overgenomen in artikel 1:46, derde lid.

Naar het oordeel van de Raad zou de informatie-uitwisseling met toezichthoudende instanties in staten die geen lidstaat zijn, met dezelfde waarborgen moeten zijn omkleed als die met toezichthouders in lidstaten. Hij adviseert het eerste lid van artikel 1:46 zo aan te passen, dat deze bepaling niet langer afwijkt van de tekst van artikel 1:33, tweede lid. Vervolgens kan het derde lid van artikel 1:46 vervallen.

b. DNB kan een transactieverbod opleggen aan een verzekeraar met zetel in een staat die geen lidstaat is (artikelen 1:47 en 1:48). In de huidige sectorale wetten wordt bepaald dat dit verbod alleen kan worden opgelegd wanneer de verzekeraar in strijd handelt met de belangen van de verzekerden of in strijd met de wet. Deze clausulering is niet opgenomen in de Wft.

De Raad adviseert voor deze verandering een dragende motivering te geven.

3.2.a. De Raad wijst er terecht op dat informatie-uitwisseling met toezichthoudende instanties van staten die geen lidstaten zijn, met dezelfde waarborgen moet zijn omkleed als die met toezichthoudende instanties in lidstaten. Om die reden is het advies van de Raad om in artikel 1:46, eerste lid, dichter aan te sluiten bij artikel 1:33, tweede lid, gevolgd. Wel wordt er op gewezen dat de waarborgen met betrekking tot geheimhouding als bedoeld in artikel 1:73, eerste tot en met derde lid, uitsluitend gelden ten aanzien van andere lidstaten. Zulks is conform de diverse richtlijnen. Om die reden is artikel 1:73, eerste tot en met derde lid, van overeenkomstige toepassing verklaard.

3.2.b. Een transactieverbod kan worden opgelegd als voorafgaand een aanwijzing is gegeven (artikel 1:47, eerste lid, en 1:48, eerste lid). Het geven van aanwijzingen is alleen dan mogelijk als in strijd is gehandeld met hetgeen bepaald is bij of krachtens een wettelijk voorschrift. Het laatste volgt uit artikel 1:58, eerste lid. Hierdoor is het niet nodig om de bevoegdheid in artikel 1:47 en 1:48 nader te clausuleren.

4. Publicatiebevoegdheid van de toezichthouder

In afdeling 1.5.2 (de artikelen 1:78 tot en met 1:81a) van de Wft wordt de publicatiebevoegdheid van de toezichthouder geregeld. De Raad merkt daarover het volgende op.

a. De publicatiebevoegdheid heeft tot doel het bevorderen van het adequaat functioneren van de financiële markten en strekt tot bescherming van de partijen op die markten door hen, in waarschuwende zin, te voorzien van informatie die voor hun gedrag op die markten van belang kan zijn. Deze informatie betreft primair de uitgebreide reeks feiten die worden genoemd in het tweede lid van artikel 1:78. Kort gezegd, gaat het om handelen zonder de vereiste vergunning, ontheffing of vvgb, dan wel (anderszins) in strijd handelen met een verplichting ingevolge de Wft. Op grond van artikel 1:79 kan daarnaast ook het opleggen van een last onder dwangsom of van een bestuurlijke boete worden gepubliceerd.

Gelet op de tekst van artikel 1:78, eerste lid, kent de besluitvorming over het gebruik van de desbetreffende bevoegdheid, nadat de toezichthouder heeft vastgesteld dat een van de in het tweede lid bedoelde feiten zich voordoet, drie stadia:

– in de eerste plaats dient de toezichthouder te beoordelen of «het gevaar te duchten is dat over dat feit bij deze partijen een onjuiste indruk bestaat of kan ontstaan» (beoordelingsvrijheid);

– daarna dient hij te besluiten of hij gebruik wil maken van de hem toegekende beleidsvrijheid om over te gaan tot publicatie van het desbetreffende feit;

– vervolgens moet hij nog besluiten of het nodig is om ook de overwegingen te vermelden die hebben geleid tot de openbare waarschuwing.

Als sluitstuk moet hij overigens ook nog, ingevolge het derde lid van artikel 1:78, nagaan of het mogelijk is om de openbare waarschuwing vergezeld te doen gaan van optreden tegen de overtreding op grond van afdeling 1.4.2 (handhaving).

De Raad meent dat de formulering van artikel 1:78, eerste lid, minder gelukkig is, door haar gelaagdheid en door het gebruik van een aantal open begrippen. Hij geeft een andere redactie in overweging. Dit zou kunnen door te bepalen dat de toezichthouder de bevoegdheid heeft de omstandigheid dat een van de feiten, bedoeld in het tweede lid, zich voordoet, openbaar te maken, om daardoor partijen op de financiële markten die het aangaat te waarschuwen. In de toelichting kan dan worden uiteengezet dat deze waarschuwing strekt tot bescherming van de partijen op de financiële markten en daarmee ook het bevorderen van het adequaat functioneren van deze markten dient. Daarbij kunnen voorbeelden worden genoemd van situaties waarin voor een dergelijke waarschuwing in het bijzonder aanleiding kan bestaan. Tevens kan daarbij worden ingegaan op de afweging die de toezichthouder, voordat hij overgaat tot het gebruik van de publicatiebevoegdheid, heeft te verrichten tussen het belang van het informeren van marktpartijen enerzijds en de mogelijke nadelige gevolgen van publicatie voor de betrokken financiële onderneming anderzijds. Artikel 1:81 opent de weg naar de bestuursrechter, die de belangenafweging door de toezichthouder kan toetsen. Indien de praktijk en de jurisprudentie daartoe aanleiding zouden geven, kan te gelegener tijd worden bezien of er reden is voor nadere precisering van de publicatiebevoegdheid in de Wft.

b. Het tweede lid van artikel 1:78 noemt de feiten die, als ze zich voordoen, aanleiding kunnen geven tot gebruik van de publicatiebevoegdheid. De toelichting geeft geen inzicht in de criteria die ten grondslag hebben gelegen aan de selectie van feiten, in het bijzonder die welke in onderdeel b worden bedoeld, welke heeft geleid tot opneming in dit tweede lid. Zo rijst de vraag of de opstellers alleen het oog hebben gehad op situaties waarin sprake is van verboden dienstverlening, en niet ook aan situaties waarin de instelling wel bevoegd is diensten te verlenen, maar zich niet houdt aan voor de belegger belangrijke zorgplichten of regels inzake vermogensscheiding (artikel 3:4.51). Verder is overtreding van sommige gebods- of verbodsbepalingen wél, en die van belendende bepalingen niet opgenomen (bijvoorbeeld: artikel 3:2.1, tweede lid, wél, en het derde lid niet; 3:2.19 wél, en 3:2.10, eerste lid, en 3:2.20 niet; 3:5.14 wél, en 3:4.9 niet).

De Raad adviseert de toelichting aan te vullen en het voorstel zo nodig aan te passen.

c. In artikel 1:78, derde lid, wordt bepaald dat de toezichthouder die gebruik maakt van zijn publicatiebevoegdheid, indien mogelijk optreedt krachtens afdeling 1.4.2.

De Raad plaatst een vraagteken bij de noodzaak van deze bepaling. Indien de toezichthouder het nodig acht het publiek te waarschuwen, zal het in de regel gaan om een feit dat voldoende ernstig is om het niet ongemoeid te laten door af te zien van handhaving.

De Raad adviseert artikel 1:78, derde lid, te laten vervallen.

d. Artikel 1:79 geeft, in bewoordingen die overeenkomen met die in artikel 1:78, eerste lid¹, in de kern de bevoegdheid om het opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete openbaar te maken, eveneens ter waarschuwing van partijen op de financiële markten die het aangaat.

Hetgeen hiervoor, onder a, is opgemerkt met betrekking tot artikel 1:78, eerste lid, geldt overeenkomstig voor artikel 1:79.

De Raad adviseert ook artikel 1:79 aan te passen.

e. Ook de verhouding van de artikelen 1:78 en 1:79 tot elkaar en tot mogelijke strafrechtelijke vervolging op grond van de Wet op de economische delicten (Wed) geeft de Raad aanleiding tot opmerkingen.

Ten aanzien van vrijwel alle feiten die worden opgesomd in artikel 1:78, tweede lid, kan de toezichthouder een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete opleggen. Hieruit kan worden afgeleid dat in de meeste gevallen hetzelfde feit tweemaal openbaar kan worden gemaakt, eerst op grond van artikel 1:78 en daarna eventueel ook ingevolge artikel 1:79. De toelichting gaat niet nader in op de verhouding tussen de twee bepalingen; zij vermeldt slechts dat openbaarmaking van een last of boete kan worden gebruikt als de onderneming het verbod blijft overtreden.

Verder wordt in de toelichting op de publicatiebevoegdheid in het geheel geen aandacht besteed aan de verhouding tussen het gebruik van deze bevoegdheid en eventueel strafvorderlijk optreden tegen hetzelfde feit op grond van de Wed.

De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

f. In de toelichting op artikel 1:78 wordt onder meer ingegaan op de vraag of de waarschuwing in de vorm van de publicatie moet worden aangemerkt als een punitieve sanctie. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Het trok de aandacht van de Raad dat daarmee een standpunt wordt ingenomen dat diametraal staat tegenover het tot onlangs ingenomen standpunt.²

De Raad adviseert deze verandering van opvatting in de toelichting een meer uitdrukkelijke motivering te geven dan thans het geval is.

Daarbij ware tevens in te gaan op de aard en de kwalificatie van overeenkomstige publicaties door andere «grote» toezichthouders, zoals de Nederlandse Mededingingsautoriteit.

g. Overigens deelt de Raad de opvatting, zoals deze thans wordt gemotiveerd in de toelichting, dat de publicatie niet moet worden aangemerkt als een punitieve sanctie. De voorgestelde publicatie lijkt immers uitsluitend als oogmerk te hebben het informeren ter waarschuwing van marktpartijen, opdat deze met de betreffende informatie rekening kunnen houden in hun handelen op deze markten. Leedtoevoeging lijkt aldus niet het oogmerk te zijn.³ De omstandigheid dat een dergelijke publicatie het effect kan hebben dat ze door de betrokken financiële onderneming als onaangenaam wordt ervaren (het zogenoemde schandpaaleffect), kan daar niet aan afdoen.

Nadere aandacht verdient echter de situatie waarin de toezichthouder is opgetreden door het opleggen van een bestuurlijke boete. Anders dan geldt voor de overige handhavingsbevoegdheden als genoemd in afdeling 1.4.2, is dan immers sprake van een punitieve sanctie. In dat geval zou er reden kunnen worden gezien om publicatie van deze oplegging (en van het feit dat daartoe aanleiding gaf), voorzover zij leedtoevoeging als oogmerk heeft, wél aan te merken als een punitieve sanctie, en wel als een bijkomende maatregel, analoog aan het aanmerken in artikel 7, aanhef en onderdeel g, van de Wed van het openbaar maken van rechterlijke uitspraken als een bijkomende straf.

Daarnaast verdient de situatie aandacht waarin publicatie van een overtreding niet plaatsvindt direct bij of kort na het constateren van de overtreding en het eventueel opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete. Naarmate er meer tijd is verstreken voordat wordt overgegaan tot publicatie, zou het oogmerk van het waarschuwen van het publiek aan betekenis kunnen hebben verloren en ontstaat aanleiding voor het vermoeden dat leedtoevoeging wél een oogmerk zou kunnen zijn van de publicatie.

De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

4.a. Het advies van de Raad wordt op dit punt gevolgd. Artikel 1:78, eerste lid, is beknopter geformuleerd. Bestanddelen van het voorgestelde artikel zijn in dat verband verplaatst naar de toelichting.

4.b. Bij de herformulering van artikel 1:78, eerste lid, zijn het eerste en het tweede lid samengevoegd. Een openbare waarschuwing kan worden uitgevaardigd bij overtreding van de verbodsbepalingen uit dit voorstel, en overtreding van de (acquisitie- en transactie)verboden bedoeld in de artikelen 1:38, 1:39, 1:48 en 4:4. Ten gevolge daarvan is een aantal artikelen die in het aan de Raad voorgelegde voorstel werden genoemd, komen te vervallen om daarmee overlap te vermijden.

4.c. Het advies van de Raad is gevolgd. De mening van de Raad wordt gedeeld. Indien de toezichthouder het nodig acht het publiek te waarschuwen, zal het in de regel gaan om een feit dat voldoende ernstig is om handhavend op te treden. Dit is geëxpliciteerd in de toelichting.

4.d. Het advies van de Raad is gevolgd, met dien verstande dat de navolgende opmerkingen van de Raad over artikel 1:79 (artikel 1:81) hebben geleid tot een heroverweging van dat artikel, op basis waarvan meer wijzigingen zijn doorgevoerd dan alleen redactionele wijzigingen.

4.e. Het advies van de Raad is gevolgd. In de toelichting is het karakter van de diverse publicatiemogelijkheden op basis van dit voorstel en hun onderlinge verhouding beter beschreven. Daarbij kan worden opgemerkt dat de Raad terecht constateert dat ten aanzien van overtredingen die op basis van artikel 1:78 openbaar zijn gemaakt, nogmaals op basis van artikel 1:79 (artikel 1:81) openbaar kunnen worden. In de artikelsgewijze toelichting bij artikel 1:81 is vermeld dat bij dergelijke «dubbele» waarschuwingen het van belang is dat in de waarschuwing op grond van artikel 1:81 een verband wordt gelegd met de eerdere waarschuwing op grond van artikel 1:78. Het dient voor het publiek duidelijk kenbaar te zijn dat er weliswaar twee publicaties zijn maar dat die beide betrekking hebben op een en dezelfde overtreding. De verhouding van de Wet op de economische delicten (Wed) tot de publicatiemogelijkheden verschilt niet van de verhouding van de Wed tot de niet-punitieve handhavingbevoegdheden, zoals het geven van een aanwijzing.

4.f. De aard van de publicatiemogelijkheden van de financiële toezichthouders is de afgelopen jaren regelmatig onderwerp van discussie geweest. Na de invoering van de Wet actualisering en harmonisatie financiële toezichtwetten wordt over het algemeen aangenomen dat publicaties van de financiële toezichthouders die met dat wetvoorstel worden uitgewerkt, punitief van aard zijn. In de literatuur die de Raad aanhaalt, wordt daarbij verwezen naar de memorie van toelichting bij deze wet. Daarbij wordt echter opgemerkt dat het standpunt dat gelezen kan worden in de memorie van toelichting, weer wat wordt vertroebeld doordat de eerder al bestaande bevoegdheid tot openbaarmaking ter waarschuwing over een kam wordt geschoren met de nieuwe, zelfstandige publicatiemogelijkheden. De Wet financiële dienstverlening (Wfd) gaat uit van dezelfde publicatiemogelijkheden als de huidige financiële toezichtwetten en brengt op dat punt geen wijziging.

De onderhavige herziening van de financiële toezichtwetgeving is aangegrepen om de publicatiemogelijkheden van de toezichthouders en het karakter daarvan nog eens te heroverwegen om aldus tot een helder, voor de praktijk eenduidig kader te komen. Bij deze heroverweging is aandacht besteed aan de verhouding tot de geheimhoudingsbepalingen, de bedoeling van publicaties (Wat zou ermee moeten worden bereikt?), de gevallen waarin publicatie aangewezen zou zijn, de behoefte aan openbaarheid bij partijen die actief zijn op de financiële markten en de bescherming die de betrokken onderneming nodig zou hebben. Daarbij is tevens bezien of de AFM als gedragstoezichthouder behoefte zou hebben aan andere publicatiemogelijkheden dan DNB als prudentieel toezichthouder.

Publicatiemogelijkheden van toezichthouders kunnen worden geïntroduceerd om verschillende redenen. In het financieel toezicht is een publicatiemogelijkheid van de toezichthouders noodzakelijk om partijen op de financiële markten te kunnen waarschuwen. Recente gebeurtenissen op de financiële markten hebben laten zien dat een dergelijke bevoegdheid onontbeerlijk is om het publiek in een vroegtijdig stadium te wijzen op bepaalde redelijke vermoedens van handelen in strijd met de wet. Het publiceren op het moment dat handhavingsinstrumenten worden ingezet is niet voldoende tijdig gebleken. Als neveneffect brengt een publicatie met zich dat het voor partijen op de financiële markten duidelijk wordt dat de toezichthouder optreedt indien er bepaalde regels worden overtreden. De toezichthouders duiden dit in hun praktijk wel aan als «normoverdracht». Daarnaast kunnen publicaties door de toezichthouder door ondernemingen als sanctie worden ervaren. Dat wil echter niet zeggen dat de publicatie ook als sanctie moet worden gekwalificeerd. In de memorie van toelichting bij artikel 1:78 is hieraan aandacht besteed.

In lijn met het advies van de Raad is bezien welke publicatiemogelijkheden de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft. De Mededingingswet bepaalt in artikel 65 dat een beschikking van de NMa tot het opleggen van een boete of dwangsom steeds openbaar wordt gemaakt. Daarnaast heeft de NMa een publicatiebeleid ontwikkeld dat kenbaar is via de website van de NMa. Daaruit valt af te leiden dat de NMa maximale openheid betracht over haar optreden. Als grondslag daarvoor dienen de Mededingingswet en de Awb.

4.g. De Raad werpt de vraag op of de publicatie van een boete of last onder dwangsom onder omstandigheden niet zou moeten worden aangemerkt als een punitieve sanctie. Dat zou het geval zijn, indien de publicatie een punitief oogmerk heeft. De bedoeling van de publicatiemogelijkheden van afdeling 1.5.2 van het voorstel is echter niet punitief. De toezichthouder zal dit instrument inzetten indien het zinvol is partijen op de financiële markten tegen bepaalde overtredingen te waarschuwen. Overtredingen waarbij de toezichthouder overgaat tot het opleggen van een boete of een last onder dwangsom zijn ernstig te noemen, zodat een waarschuwing over het algemeen op zijn plaats zal zijn. Uit de vragen van de Raad blijkt dat de bedoeling van de regeling in het aan hem voorgelegde wetvoorstel niet op voorhand duidelijk was. Om die reden is ervoor gekozen voor een heldere regeling waarbij beschikkingen tot het opleggen van boetes of lasten onder dwangsom steeds openbaar worden gemaakt. Daarmee is een regeling gekozen die meer lijkt op de regeling in de Mededingingswet, zij het dat het voor de financiële markten van belang is een uitzonderingsmogelijkheid te creëren voor gevallen waarin de openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht. Afgezien van de uitzonderingsmogelijkheid is deze mogelijkheid tot publicatie van een boete of last onder dwangsom niet discretionair van aard. Hiermee ontstaat een onderscheid tussen de publicatiemogelijkheden van artikel 1:78 en 1:79 (artikel 1:81).

Een waarschuwing van partijen op de financiële markten mag niet onnodig lang op zich laten wachten. De suggestie van de Raad dat het waarschuwend effect van een openbaarmaking aan betekenis zou kunnen verliezen, indien de publicatie niet binnen korte termijn plaatsvindt na constatering van de overtreding of het opleggen van een last onder dwangsom, lijkt over het algemeen juist. Door het koppelen van de waarschuwing aan het boete- of last onder dwangsombesluit is er van het verstrijken van tijd tussen het opgelegde besluit en de waarschuwing ingevolge artikel 1:79 (1:81) geen sprake.

C. Opmerkingen over deel 3

5. Algemene opmerkingen over deel 3

5.1. Definitie van het begrip gedragstoezicht

De definities van prudentieel toezicht en van gedragstoezicht, in het eerste lid van artikel 1:7 respectievelijk 1:8, omvatten steeds zowel het domein of gebied waarop deze toezichtvormen betrekking hebben, als het oogmerk waarmee dat toezicht wordt uitgeoefend. In de definitie van prudentieel toezicht gaat het om financiële ondernemingen en de financiële sector als domeinen, en om hun soliditeit respectievelijk stabiliteit als oogmerken.

De definitie van gedragstoezicht heeft wat het oogmerk betreft een enigszins andere opbouw. Anders dan in de definitie van het prudentieel toezicht, waarin twee zelfstandige naamwoorden het oogmerk aanduiden, omvat de definitie van gedragstoezicht niet zelfstandige naamwoorden, maar – drie – combinaties van bijvoeglijke naamwoorden en zelfstandige naamwoorden. Daarbij ligt het oogmerk steeds besloten in de bijvoeglijke naamwoorden. De definitie omvat:

– ordelijke en transparante marktprocessen;

– zuivere verhoudingen tussen marktpartijen;

– zorgvuldige behandeling van cliënten.

Wat betreft het domein, richt het gedragstoezicht zich op de financiële markten en de actoren (marktpartijen en cliënten) op die markten. De toelichting bij artikel 1:8, bezien in samenhang met de inhoud van deel 3, geeft nader inzicht in wat met het gedragstoezicht wordt beoogd: het bijdragen aan een goede werking van de financiële markten en het borgen van het vertrouwen daarin. Het komt de Raad voor dat dit oogmerk passender wordt gedefinieerd als het in zijn formulering wordt losgemaakt van het domein en, evenals bij de definitie van prudentieel toezicht, wordt neergelegd in zelfstandige naamwoorden. Gedacht kan worden aan de volgende definitie:

Gedragstoezicht is gericht op de goede werking van de financiële markten, waaronder ten minste begrepen de transparantie van de informatie die voor de partijen op deze markten van belang is en de evenwichtigheid van de verhoudingen tussen deze partijen, alsmede op de zorgvuldigheid van de behandeling van cliënten.

De Raad wijst er verder nog op dat in deel 3 niet steeds consequent bij de bewoordingen van de definitie van het begrip gedragstoezicht in artikel 1:8 wordt aangesloten. Soms wordt gesproken van «de belangen die deze wet/dit deel beoogt te beschermen» (bijvoorbeeld de artikelen 3:2.3, eerste lid, en 3:6.1, derde lid) of van «de doeleinden/doelstellingen die deze wet/dit deel/dit artikel beoogt te bereiken» (bijvoorbeeld artikel 3:2.12), soms worden wél specifiek de bewoordingen uit de definitie van gedragstoezicht in artikel 1:8 aangehaald (bijvoorbeeld artikel 3:6.1, vierde lid). Overigens wordt in onderdeel L van het voorstel, in artikel 1:82, derde lid, «belangen» vervangen door «doeleinden», zonder dat wordt toegelicht waarom dit in andere bepalingen van de Wft niet gebeurt. Niet duidelijk is wat is beoogd met deze verschillen in formulering.

De Raad geeft in overweging de definitie van gedragstoezicht in het licht van het voorgaande nader te bezien en dit begrip vervolgens steeds hetzelfde te gebruiken.

5.1. In de definitie van gedragstoezicht is aansluiting gezocht bij de bewoordingen van de Nota hervorming van het toezicht op de financiële marktsector.¹ Bij de definiëring van zowel het prudentieel als het gedragstoezicht is getracht het verschil in en het karakter van beide typen toezicht duidelijk aan te geven. Zie hiervoor ook het nader rapport bij het Algemeen deel van het voorstel².

Het voorstel dat deze keer door de Raad wordt gedaan doet onvoldoende recht aan de toespitsing op de te onderscheiden toezichtdoelstellingen. Niet alleen het gedragstoezicht is gericht op de goede werking van de financiële markten, ook het prudentieel en het (nog nader vorm te geven) systeemtoezicht. Om die reden is aan deze opmerking geen gevolg gegeven. De artikelen 1:7, tweede lid, en 1:8, tweede lid, zijn bij deze nota van wijziging wel aangepast aan de mede door de Raad beoogde nieuwe structuur. Als gevolg van het tot stand brengen van een Deel Markttoegang financiële ondernemingen en de splitsing van het Deel Gedragstoezicht in een Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen en een Deel Gedragstoezicht financiële markten is een verwijzing naar die delen in de genoemde artikelen noodzakelijk.

Alvorens een reactie te geven op de opmerkingen in de tweede alinea van onderdeel 5.1. van het advies van de Raad, volgt een nadere toelichting op het onderscheid tussen zogenaamde zware en zogenaamde lichte ontheffingen zoals dat in onderhavige nota van wijziging, het wetsvoorstel en de eerste nota van wijziging wordt gemaakt.

Zware ontheffingen houden een ontheffing voor een bepaalde onderneming in van gewichtige normen in het kader van toegang tot de financiële markten. Binnen het gehele voorstel worden als zware ontheffing gekwalificeerd, ontheffing van de verboden genoemd in de artikelen 2:19 (artikel 1a:20), 2:28, 3:2.13 (artikelen 1a:52, 1a:57, 1a:72, 1a:77, 1a:83, en 1a:89), 4:3, 3:6.1 (artikel 5:26) en 3:9.2 (artikel 5:71). Deze ontheffingen kunnen voorwaardelijk, gedeeltelijk en/of voor bepaalde tijd worden verleend. Aan deze zware ontheffingen, die slechts op aanvraag kunnen worden verleend, kunnen door de toezichthouder voorschriften worden verbonden en beperkingen worden gesteld op gelijke wijze als bij de vergunningbesluiten het geval is (zie artikel 1:84, eerste lid, aanhef en onderdeel d, juncto 1:82, tweede lid). De intrekking kan zowel ambtshalve als op aanvraag geschieden (zie artikel 1:85).

Lichte ontheffingen houden een ontheffing in van – voor het merendeel – eisen die gelden in het kader van het lopend toezicht, ook wel aangeduid als lopendtoezichteisen, en bepaalde vergunningeisen. Wellicht ten overvloede zij opgemerkt dat het bij de laatste categorie gaat om ontheffing van een onderdeel van de vergunningplicht, niet van de vergunningplicht als zodanig. Zware ontheffingen betreffen de ontheffing van een verbod waardoor de gehelevergunningplicht niet meer geldt of het verbod niet van toepassing is. Lichte ontheffingen kunnen voorwaardelijk of gedeeltelijk worden verleend. Aan deze ontheffingen kunnen ingevolge het voorstel niet langer door de toezichthouder te bepalen voorschriften worden verbonden. Op deze wijze wordt voorkomen dat er door de toezichthouder een alternatief normenkader wordt gecreëerd waarop toezicht door hem wordt gehouden en wordt de transparantie van de toezichtpraktijk en de rechtszekerheid voor de sector vergroot. Wel is in artikel 1:84, tweede lid, een grondslag opgenomen die er in voorziet dat bij ministeriële regeling regels met betrekking tot aan lichte ontheffingen te verbinden voorschriften kunnen worden gesteld. Lichte ontheffingen kunnen al dan niet op verzoek worden ingetrokken (artikel 1:84, tweede lid).

Daarnaast is er nog een aantal bijzondere ministeriële beschikkingen mogelijk met betrekking tot de aanwijzing van staten waar adequaat toezicht wordt uitgeoefend (artikelen 2:23 en 3:2.3; artikelen 1a:5, tweede lid, 1a:7, tweede lid, 1a:48, tweede lid, 1a:50, tweede lid, en 1a:63, eerste lid). Dergelijke aanwijzingsbesluiten komen neer op een zware ontheffing van de verboden van artikelen 2:23, eerste lid (artikelen 1a:5, eerste lid, 1a:7, eerste lid, 1a:48, eerste lid, en 1a:50, eerste lid), onderscheidenlijk 3.2.1, tweede lid (artikel 1a:62, eerste lid).

Ten slotte kan ten aanzien van sommige verbodsnormen een generieke ontheffing gelden, binnen het voorstel worden die met «vrijstelling» aangeduid. Er kunnen vrijstellingsregelingen (algemene verbindende voorschriften) tot stand komen met betrekking tot de verboden, genoemd in de artikelen 2:28, 2:35, 3:2.12 (de artikelen 1a:56, eerste lid, 1a:61, eerste lid, 1a:71, 1a:76, eerste lid, 1a:82, eerste lid, 1a:88, eerste lid, 1a:92, eerste lid, 1a:101, eerste lid), 4:3, 3:6.2 (artikel 5:27, eerste lid) en 3:9.2, vijfde lid (artikel 5:71, vijfde lid).

In zijn advies heeft de Raad opmerkingen gemaakt over het afwegingskader voor de verlening van zowel de zware als lichte ontheffingen. De Raad heeft geconstateerd dat dit niet op alle plaatsen op dezelfde wijze zou gebeuren. In dit kader zijn drie typen formuleringen relevant die gebruikt worden bij zware ontheffingen, lichte ontheffingen en enkele besluiten waarmee markttoegang wordt verkregen. Uitgangspunt voor het afwegingskader bij het verlenen van zware ontheffingen van de vergunningplicht is of de belangen die het prudentieel toezicht respectievelijk het gedragstoezicht beoogt te beschermen anderszins voldoende worden beschermd. Betreft het een zware ontheffing binnen het gedragsdomein dan wordt in de formulering aangesloten bij de belangen die het gedragstoezicht beoogt te beschermen. Als het gaat om een zware ontheffing binnen het prudentiële domein dan wordt aangesloten bij de belangen die het prudentieel toezicht beoogt te beschermen. Eenzelfde uitgangspunt geldt voor het afwegingskader bij de zware ontheffingen van de verboden in de artikelen 2:28 en 4:3. Het afwegingskader bij de zware ontheffingen van de verboden in de artikelen 5:26 en 5:71 is of de belangen die het betreffende hoofdstuk beoogt te beschermen anderszins voldoende worden beschermd. Een afwegingskader dat het gehele deel beslaat is in die gevallen te ruim: bij vergunningverlening is sprake van een preventieve toetsing, die toetsing blijft achterwege bij het verlenen van een ontheffing van de vergunningplicht. Een ruim afwegingskader bij de beoordeling van die ontheffingsaanvraag is dan op zijn plaats. Eenzelfde benadering geldt bij een ontheffing van de verboden in de artikelen 2:28 en 4:3. De bescherming van de consument staat hierbij centraal, waardoor een ruim afwegingskader van belang is. Dit onderscheid in afwegingskaders doet recht aan de eigenstandige positie van zowel de AFM en DNB, en waarborgt dat de belangen van het «eigen» toezicht leidend zijn bij de beoordeling van de aanvraag. De aanvrager dient aan te tonen dat op andere wijze het gewenste beschermingsniveau wordt bereikt. Uiteindelijk is het aan de toezichthouder om te beoordelen of de zware ontheffing daadwerkelijk kan worden verleend, het betreft immers een ongebonden bevoegdheid. Het beëindigen van de ontheffing kan geëffectueerd worden op eigen verzoek van de houder daarvan of bij besluit van de toezichthouder. Ook hierbij is sprake van een ongebonden bevoegdheid tenzij de situaties opgesomd in artikel 1:83, tweede lid, zich voordoen.

Uitgangspunt voor het afwegingskader bij het verlenen van lichte ontheffingen is of op andere wijze de doeleinden van de norm waarvan ontheffing wordt aangevraagd, worden bereikt. Hier dient de aanvrager aan te tonen dat een adequaat alternatief voor de desbetreffende norm voorhanden is en is het uiteindelijk aan de toezichthouder om te beoordelen of de lichte ontheffing daadwerkelijk kan worden verleend. Bij het verlenen van lichte ontheffingen is in zekere zin meer dan bij de verlening van zware ontheffingen sprake van fine-tuning. Lichte ontheffingen worden aangevraagd voor specifieke normen.¹Het afwegingskader is in die zin dan ook beperkt tot de vraag of een goed alternatief voor de desbetreffende norm aanwezig is en heeft niet zozeer betrekking op de vraag of de belangen van het financiële toezicht in ruime zin anderszins voldoende worden beschermd. De gekozen formulering van het anderszins bereiken van een toereikend alternatief voor die ene norm is dan ook beter hanteerbaar voor dit beperkter afwegingskader. Volledigheidshalve wordt nog opgemerkt dat deze ontheffingen voorwaardelijk of voor bepaalde tijd kunnen worden verleend. De intrekking geschiedt op verzoek of bij (vrij) besluit van de toezichthouder. Uiteraard is de toezichthouder te allen tijde bevoegd de lichte ontheffing in te trekken indien hem blijkt dat de doeleinden van het artikel waarvan ontheffing is verleend, niet langer anderszins worden bereikt.

Naast de twee genoemde formuleringen, samenvattend «indien de belangen die het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen onderscheidenlijk het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen beoogt te beschermen anderszins worden beschermd» voor de zware ontheffing en «indien de doeleinden die dit artikel beoogt te bereiken anderszins worden bereikt» voor de lichte ontheffing, geldt dat bij de adequaat toezichtconstructies van de artikelen 2:23 en 3:2.3 (artikelen 1a:5, tweede lid, 1a:7, tweede lid, 1a:48, tweede lid, 1a:50, tweede lid, en 1a:63, eerste lid) in de formulering wordt aangesloten bij de belangen van de wet. In deze gevallen betreft het een beslissing van de Minister van Financiën, na raadpleging van de betreffende toezichthouder(s). Het maken van een onderscheid naar soort toezicht is dan ook niet nodig en er kan voor het afwegingskader worden aangesloten bij de belangen van de wet als zodanig.

Een laatste formulering betreft die bij de mogelijkheid tot het stellen van voorschriften en beperkingen aan vergunningbesluiten (artikel 1:82, tweede lid), beurserkenningen, verklaringen van ondertoezichtstelling, verklaringen van geen bezwaar en zware ontheffingen (artikel 1:84, eerste lid, juncto artikel 1:82, tweede lid). Net als bij het afwegingskader voor verlening van zware ontheffingen is gekozen voor de formulering «(...) voorschriften worden verbonden en beperkingen worden gesteld met het oog op belangen die het desbetreffende deel van deze wet beoogt te beschermen».

In onderhavige nota van wijziging worden op dit terrein twee wijzigingen aangebracht. De eerste betreft een directe reactie op de vraag van de Raad naar de reden van het vervangen van het woord «belangen» door «doeleinden» in artikel 1:82, tweede lid, in het voorstel zoals dat destijds is aangeboden. Het voorstel is, mede gelet op het bovenstaande, op dit punt onjuist en wordt op dit punt dan ook ingetrokken. De tweede wijziging betreft het vervangen van «deze wet» in artikel 1:82, tweede lid, door: het desbetreffende deel. Hiermee wordt bereikt dat de toezichthouder bij het eventueel stellen van beperkingen of het verbinden van voorschriften alleen de belangen van het desbetreffende domein (gedrag of prudentieel) meeweegt. Zoals al eerder aangegeven doet dit meer recht aan de eigenstandige positie en afweging van de AFM respectievelijk DNB.

5.2. Implementatie

a. Zoals hierna, onder 13.1, zal worden uiteengezet, behoeft de wijze van implementatie van de richtlijn transparantie¹ in de Wft een aantal aanpassingen. De implementatie van deze richtlijn geschiedt tevens in het wetsvoorstel houdende regels betreffende de melding van zeggenschap en kapitaalbelang in, alsmede de melding van het geplaatste kapitaal van ter beurze genoteerde vennootschappen (Wet melding zeggenschap en kapitaalbelang in ter beurze genoteerde vennootschappen)²(wetsvoorstel Wmz). Dit wetsvoorstel wordt opgenomen in de Wft in hoofdstuk 3.7. In hoofdstuk 3.8 is het wetsvoorstel marktmisbruik³verwerkt. Dit wetsvoorstel strekt ter implementatie van de richtlijn marktmisbruik⁴ en de daarop gebaseerde uitvoeringsrichtlijnen⁵. Ook over deze implementatie worden in dit advies opmerkingen gemaakt (zie onder 14).

De Raad adviseert te bezien welke betekenis de opmerkingen in dit advies moeten hebben voor de tekst van de bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstellen Wmz en marktmisbruik, nu immers deze wetten zullen opgaan in de Wft.

b. Het voorstel bevat nog geen bepalingen ter implementatie van de richtlijn markten in financiële instrumenten; paragraaf 3.4.3.2 is gereserveerd voor de implementatie ervan. Wel is bij de wijziging van regels voor financiële diensten tot op zekere hoogte rekening gehouden met deze richtlijn⁶. In het voorstel en in de toelichting wordt nu eens naar de komende richtlijn markten in financiële instrumenten verwezen (zie bijvoorbeeld de definitie van marketmaker, punt 13.2.a), dan weer naar de huidige richtlijn beleggingsdiensten (zie bijvoorbeeld de definitie van gereglementeerde markt, punt 6.g). Hierin lijkt geen consequente lijn te zijn gevolgd.

De implementatie van de richtlijn markten in financiële instrumenten dient uiteindelijk in de Wft plaats te vinden. Het is onwenselijk dat deze implementatie zou betekenen dat de Wft al snel na inwerkingtreding weer gewijzigd zal moeten worden. Gelet op het stadium van het wetgevingsproces dat moet leiden tot de Wft enerzijds en de implementatietermijn van de richtlijn (1 mei 2006) anderzijds, zou moeten worden gestreefd naar implementatie van deze richtlijn bij nota van wijziging op de Wft. De Raad gaat ervan uit dat deze nota van wijziging dan aan hem ter advisering zal worden voorgelegd. Dit neemt echter niet weg dat, indien voorzien zou worden dat de Wft niet vóór 1 mei 2006 in werking zal treden (zie de opmerking van de Raad hierover onder punt 1.5), er een tussenperiode zal ontstaan waarin de richtlijn markten in financiële instrumenten tevens in de huidige toezichtwetten geïmplementeerd zal moeten worden, zoals dit ook is gebeurd bij de implementatie van de prospectusrichtlijn.⁷

Hierna, onder 6.g, 8.f, 13.1.f en 13.2.b, gaat de Raad in specifieke zin in op de richtlijn markten in financiële instrumenten en adviseert hij om, vooruitlopende op de implementatie, reeds zoveel mogelijk rekening te houden met deze richtlijn.

De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan.

c. In zijn advies over deel 2 merkte de Raad ten aanzien van implementatie het volgende op.¹ Indien afwijking van een richtlijn wordt overwogen, dient allereerst te worden geanalyseerd of de desbetreffende richtlijn daarvoor de ruimte biedt. Indien de richtlijn zich niet uitspreekt over verruiming of de richtlijn het aan de lidstaat overlaat om al dan niet verruiming aan te brengen, dient voorts te worden nagegaan of het EG-Verdrag zich tegen een dergelijke verruiming verzet. Hetzelfde geldt als het onderwerp van de verruiming niet door de richtlijn wordt bestreken. Het resultaat van de hiervoor bedoelde analyse en toetsing dient bij een positieve uitkomst voor de voorgenomen afwijking te worden neergelegd in de toelichting om aldus die afwijking te rechtvaardigen.

Daarnaast achtte de Raad het geboden dat bij de implementatie van een richtlijn de definities in die richtlijn zo nauwkeurig mogelijk worden overgenomen. Afwijking houdt risico's in en compliceert eventuele (al dan niet gedwongen) terugkeer naar de tekst van de richtlijn in de toekomst.

De Raad merkt op dat deze algemene uitgangspunten bij implementatie ook onverkort gelden voor deel 3. In de punten 8.b, 8.e, 8.j, 11.1.e, 11.2.a en 13.1.b van dit advies geeft hij in overweging om in de bedoelde rechtvaardiging te voorzien. Hierna, onder 6.g, 7.l en 14.d, zal de Raad in overweging geven overeenkomstig dit uitgangspunt vorm te geven aan de definities.

5.2.a. Naar aanleiding van de opmerkingen in het advies van de Raad onder 13.1 is het wetsvoorstel houdende regels betreffende de melding van zeggenschap en kapitaalbelang in, alsmede de melding van het geplaatste kapitaal van effectenuitgevende instellingen (het wetsvoorstel Wmz)² door middel van een tweede nota van wijziging op een aantal onderdelen aangepast. In verband hiermee wordt verwezen naar de antwoorden onder 13.1.f, 13.1.h en 13.1.i.

Conform het advies van de Raad is er in de nota van wijziging die tijdens de behandeling in de Tweede Kamer der Staten-Generaal met betrekking tot het wetsvoorstel marktmisbruik³ is uitgebracht, rekening gehouden met de opmerkingen onder 14.a en 14.d.

5.2.b. De richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten zal niet door dit voorstel geïmplementeerd worden. Op het moment dat het consultatieproces over dit voorstel startte was de richtlijn immers nog niet gepubliceerd en bovendien zullen in de loop van 2005 nadere uitvoeringsrichtlijnen en -verordeningen in Europees verband worden vastgesteld. Uitgangspunt is dan ook dat bij het overnemen van de regels van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) wat beleggingsondernemingen en gereglementeerde markten betreft niet wordt vooruitgelopen op de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten. Zoals in paragraaf 6.2 van het algemeen deel van de toelichting op het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen is aangegeven, wordt van dit uitgangspunt alleen afgeweken indien dit bijdraagt aan de harmonisatie met de regels die in dit voorstel voor andere financiële diensten gelden en dit consistent is met de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten.

Een dergelijke afwijking wordt bijvoorbeeld voorgesteld bij de opname van de zogenaamde «suitability test» van artikel 19, zesde lid, van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten in artikel 3:3.14 (artikel 4:24). In navolging van de Wfd maakt het voorstel het namelijk mogelijk om financiële producten aan te bieden of andere financiële diensten te verlenen zonder daarbij te adviseren («execution only»). Uit oogpunt van harmonisatie biedt het voorstel deze mogelijkheid ook aan beleggingsondernemingen. Dit is een wijziging ten opzichte van het huidige regime op grond van het Bte 1995 en de Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002, dat geen execution only toelaat. De richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten staat execution only toe, zij het dat in bepaalde gevallen de «suitability test» moet worden uitgevoerd. Dit nieuwe regime voor beleggingsondernemingen zorgt niet alleen voor harmonisatie van de regels maar ook voor een lastenverlichting voor beleggingsondernemingen die niet meer verplicht zullen zijn om bij elke transactie informatie over de cliënt in te winnen. De toelichting op artikel 3:3.14 (artikel 4:24) gaat ook in op de reden voor het vooruitlopen op de implementatie van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten.

Gelet op de door de Commissie van de Europese Gemeenschappen (Europese Commissie) voorgestelde implementatietermijn van uiterlijk 1 november 2006 wordt er van uitgegaan dat de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten geïmplementeerd wordt in de Wft nadat dit voorstel in werking is getreden. Er zal in deze opzet derhalve geen tussenperiode ontstaan waarin de richtlijn in de huidige wetten geïmplementeerd zal moeten worden, zoals de Raad stelt.

5.2.c. Verwezen wordt naar de onderdelen 6.g, 7.l, 8.b, 8.e, 8.j, 11.1.e, 11.2.a, 13.1.b en 14.d.

5.3. Systematiek

a. Op het punt van de nummering verschillen de delen 1 en 2 enerzijds en deel 3 anderzijds van elkaar. Alleen in deel 3 worden de artikelen per hoofdstuk genummerd. Een ander verschil tussen de delen 2 en 3 is dat in deel 2 bepalingen veelal van overeenkomstige toepassing worden verklaard, terwijl in deel 3 op verschillende plaatsen dezelfde bepaling wordt herhaald (vergelijk bijvoorbeeld de artikelen 3:4.2, 3:4.37, eerste lid, en 3:4.48, eerste lid, met artikel 2:51). Zie voor een meer specifiek verschil punt 9.a.

De Raad adviseert de verschillende delen van de Wft op eenzelfde wijze te redigeren.

b. Een aantal definities in het voorstel wordt in zijn reikwijdte uitgebreid of ingeperkt door latere bepalingen. Daardoor wordt de toegankelijkheid van het voorstel ernstig aangetast. Bij het lezen van de desbetreffende reikwijdtebepalingen moet steeds worden teruggekeken naar de desbetreffende definities. Bovendien moet vanuit de definitie bezien steeds rekening worden gehouden met uitbreidende en beperkende bepalingen. Een voorbeeld vormt het begrip «cliënt». Dit begrip wordt gedefinieerd in artikel 3:1.1, onderdeel o. Het wordt vervolgens uitgebreid in de artikelen 3:1.15 en 3:1.21 en daarna ten opzichte van deze uitbreiding weer beperkt in de artikelen 3:3.16, 3:3.17, 3:4.35, vijfde lid, 3:4.42, derde lid, 3:4.47, vijfde lid, 3:4.53, derde lid, en 3:4.54, derde lid. Uit een oogpunt van duidelijkheid en toegankelijkheid dient het hanteren van een verschillende inhoud voor dezelfde begrippen vermeden te worden. Zo wordt voorkomen dat bij elk artikel de definities, inclusief eventuele (afwijkende) definities in de hoofdstukken, in samenhang met alle reikwijdtebepalingen moeten worden bezien. De thans toegepaste methode acht de Raad riskant, omdat ze maar al te licht tot verwarring kan leiden, zonder dat dit voor de betrokkenen een rechtvaardigingsgrond kan vormen voor ongewild verkeerde lezing van de wet.

De Raad adviseert het voorstel in het licht van het voorgaande opnieuw te bezien.

c. In zijn advies over deel 2 heeft de Raad gewezen op het belang van het ontsluiten van de complexe structuur van de Wft door het geven van goede voorlichting.¹ Ook de reikwijdtebepalingen, in hun onderlinge samenhang, behoren voorwerp van dergelijke voorlichting te zijn.

Mede doordat er verschillende manieren zijn waarop de reikwijdte van de artikelen wordt beperkt, is het niet altijd eenvoudig te bepalen in welke gevallen een bepaald artikel van toepassing is. Een voorbeeld hiervan is afdeling 3.3.3. In artikel 3:3.16 wordt bepaald in welke gevallen de gehele afdeling niet van toepassing is. Vervolgens wordt de reikwijdte van specifieke artikelen op verschillende plaatsen beperkt. Zo wordt de reikwijdte van artikel 3:3.10 beperkt in de artikelen 3:3.1, 3:3.17 en 3:3.18, eerste lid, en die van artikel 3:3.14 in het vijfde lid van dit artikel en in artikel 3:3.17. Verder zijn uiteraard ook de algemene reikwijdtebepalingen van afdeling 3.1.2 op afdeling 3.3 van toepassing.

Tevens wijst de Raad er op dat in de delen 2 en 3 aan de reikwijdtebeperking van vergelijkbare bepalingen op een andere wijze wordt vormgegeven. In de toelichting op artikel 3:2.20 wordt bijvoorbeeld opgemerkt dat de bevoegdheid van de AFM om op de aanvraag (gedeeltelijk) ontheffing van de rapportageverplichting van dat artikel te verlenen in de ontheffingsbevoegdheid van artikel 3:3.27 is vervat. In artikel 3:3.27 is dit echter in dit artikel zelf opgenomen.

De Raad adviseert de reikwijdte van de artikelen op meer overzichtelijke en eenvoudige wijze te regelen.

d. Naast de reikwijdte van de artikelen kan naar het oordeel van de Raad ook de onderlinge samenhang van de artikelen als zodanig duidelijker tot uitdrukking worden gemaakt, vooral door een betere groepering van artikelen. Een voorbeeld hiervan is afdeling 3.2.1. Deze afdeling is niet verdeeld in paragrafen, terwijl er duidelijk drie soorten bepalingen zijn te onderscheiden: de artikelen 3:2.1 tot en met 3:2.8, de artikelen 3:2.9 tot en met 3:2.16 (zie hierna echter ook punt 8.g), en de artikelen 3:2.17 tot en met 3:2.23. Hierbij moet wel worden aangetekend dat artikel 3:2.10 eerder hoort bij de eerste groep dan bij de tweede, en wel bij artikel 3:2.4. Tevens kunnen de artikelen 3:2.12 en 3:2.14, over vrijstellingen, en 3:2.13 en 3:2.15, over ontheffingen, beter bij elkaar worden geplaatst, of zelfs worden samengevoegd (zie tevens onder 10.d).

De Raad adviseert de structuur van het voorstel meer inzichtelijk te maken door een betere groepering van artikelen die inhoudelijk bij elkaar horen.

e. De uitzondering van artikel 10, derde lid, van de prospectusrichtlijn is niet opgenomen in de Wft (artikel 3:5.18). Dit zal waarschijnlijk worden opgenomen in een vrijstellingsregeling. De Raad merkt op dat dergelijke vrijstellingen zich lenen voor opname in de wet zelf. Hierbij wijst hij bijvoorbeeld op de uitzonderingen en vrijstellingen ten aanzien van de prospectusplicht, die wel een plaats krijgen in de Wft, en op artikel 2:8, waar ervoor gekozen is om vrijstellingen die nu nog in de Vrijstellingsregeling staan in de wet zelf op te nemen. De Raad constateert dat er geen consistente keuze is gemaakt wat betreft het opnemen van vrijstellingen in de Wft dan wel in een lagere regeling.

De Raad adviseert hier voor één systeem te kiezen en in ieder geval de verplichte vrijstellingen op grond van de prospectusrichtlijn in de Wft op te nemen.

5.3.a. De Raad merkt terecht op dat de artikelnummering in het aan hem voorgelegde Deel Gedragstoezicht verschilt van de nummering in het Algemeen deel en het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen. De betreffende artikelnummering in het aan de Raad voorgelegde Deel Gedragstoezicht betrof echter een tijdelijke nummering. Ook in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen en in het Deel Gedragstoezicht financiële markten zal een doorlopende nummering worden gehanteerd, gelijk aan de andere delen van het voorstel.

De herhaling van dezelfde bepalingen in hoofdstuk 3.4 (hoofdstuk 4.3) van het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen is ten dele komen te vervallen doordat de bepalingen met betrekking tot beleggingsondernemingen, die in het aan de Raad voorgelegde wetsvoorstel nog waren verspreid over twee afdelingen, zijn samengevoegd in afdeling 4.3.7 (Verlenen van beleggingsdiensten). Er is uit oogpunt van inzichtelijkheid van afgezien om soortgelijke bepalingen in paragraaf 4.3.1.4 (Rechten van deelneming in een belegginginstelling) in afdeling 4.3.1 (Aanbieden), van overeenkomstige toepassing te verklaren op beleggingsondernemingen. Het betreft niet alleen verschillende activiteiten en daardoor verschillende normadressaten maar ook zijn de bepalingen niet in dezelfde afdeling opgenomen. Ook in het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen vindt van overeenkomstige toepassingverklaring alleen plaats binnen één afdeling en ten aanzien van dezelfde categorie normadressaten.

5.3.b. De definities en de daarbijbehorende reikwijdtebepalingen met betrekking tot het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen zijn met inachtneming van de opmerkingen van de Raad herzien. Het begrip «cliënt» is opgesplitst in de begrippen «consument» en «cliënt» die apart zijn gedefinieerd en toegelicht. Het begrip «consument» heeft betrekking op natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het begrip «cliënt» omvat ook de zakelijke markt. Daarnaast zijn in diverse artikelen in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen beide begrippen opgenomen, waarbij in de betreffende bepaling is gespecificeerd met betrekking tot welke producten de bepaling op de «cliënt» ziet. Eventuele beperkingen van de reikwijdte – zoals uitsluiting van professionele beleggers – zijn ook in het betreffende artikel zelf opgenomen en niet in een apart reikwijdte artikel.

De reikwijdtebepalingen die verband houden met definities van aanbieden, bemiddelen, adviseren, optreden als (onder)gevolmachtigde agent en herverzekeringsbemiddelen zijn opgenomen in de definities zelf. Op deze manier kan bij lezing van een artikel worden volstaan met het raadplegen van de definitie op één plaats in de wet, zonder dat tevens een voor die definitie relevante reikwijdtebepaling moet worden geraadpleegd.

5.3.c. Aan het advies van de Raad is gevolg gegeven door de plaatsing en formulering van de reikwijdtebepalingen te herzien. De artikelen die bepaalde (categorieën) personen of ondernemingen van de gehele wet uitsluiten zijn in afdeling 1.1.2 (Reikwijdte met betrekking tot financiële ondernemingen) van het Algemeen deel opgenomen. Hetzelfde geldt voor reikwijdtebepalingen die betrekking hebben op het Algemeen deel en één van de bijzondere delen.

Reikwijdtebepalingen die bepaalde (categorieën) personen of ondernemingen van de bijzondere delen uitsluiten zijn in de betreffende delen opgenomen. Dit betreft artikel 3:1.17 (artikel 4:2) dat betrekking heeft op gemeentelijke kredietbanken. Dit artikel is in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen in hoofdstuk 4.1 (Inleidende bepalingen) opgenomen.

Daarnaast is de reikwijdte van enkele artikelen in de hoofdstukken 3.3 (hoofdstuk 4.2) en 3.4 (hoofdstuk 4.3) van het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen verduidelijkt door het verwerken van de reikwijdtebepalingen in de betreffende artikelen zelf. In deze hoofdstukken zijn aparte reikwijdteartikelen in beginsel alleen gehandhaafd indien zij voor een bepaalde categorie meerdere artikelen in een afdeling of paragraaf uitsluiten. Deze resterende reikwijdtebepalingen zijn geplaatst aan het begin van de betreffende afdeling of paragraaf.

Mede naar aanleiding van het advies van de Raad zijn de ontheffingsbevoegdheden in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen evenals in het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen in de betreffende artikelen zelf opgenomen. Hiermee is het door de Raad gesignaleerde verschil in vormgeving van de reikwijdtebeperking in het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen en het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen weggenomen.

5.3.d. In het aan de Raad voorgelegde wetsvoorstel was in afdeling 3.2.1 de toegang tot de Nederlandse markt geregeld. Het merendeel van de artikelen uit deze afdeling is thans opgenomen in het Deel Markttoegang financiële ondernemingen waarin een onderverdeling is gemaakt naar vergunningplichtige activiteit. Artikel 3:2.11 is gesplitst. Het eerste, tweede, derde en vijfde lid hebben betrekking op vergunningverlening en zijn opgenomen in het Deel Markttoegang financiële ondernemingen als artikel 1a:102. Het tweede en vierde lid van artikel 3:2.11 hebben betrekking op het lopend toezicht en zijn tezamen met artikel 3:2.16 als de artikelen 4:4 en 4:5 geplaatst in hoofdstuk 4.1 (Inleidende bepalingen) van het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen, in de afdeling Bijzondere bepalingen.

Zie ook hierna, onder 8.h en 10.d.

5.3.e. Aan het advies van de Raad is gevolg gegeven. De bepaling die geldt ter implementatie van artikel 10, derde lid, van de richtlijn prospectus wordt in de wet zelf opgenomen (artikel 5:24, vijfde lid). Verder zijn de verplichte vrijstellingen op grond van de richtlijn prospectus (artikelen 3, tweede lid, en 4, eerste en tweede lid ) in het voorstel zelf opgenomen (vergelijk artikelen 5:3 en 5:4). De overige vrijstellingen zullen op grond van artikel 5:5 bij ministeriële regeling worden geregeld.

5.4. Toelichting

a. In zijn advies over deel 2 van de Wft merkte de Raad op dat sommige bepalingen van het voorstel slechts van een zeer beperkte toelichting zijn voorzien.¹ In de nota van wijziging² is dit deels hersteld. Ook deel 3 bevat een groot aantal bepalingen dat niet of onvoldoende wordt toegelicht. In veel gevallen wordt volstaan met een verwijzing naar de overeenkomstige artikelen in de bestaande sectorale toezichtwetten (zie bijvoorbeeld de toelichting op artikel 3:2.2). In twee andere gevallen wordt zelfs in algemene zin naar de toelichting op een ander wetsvoorstel verwezen. Zo wordt in de paragraaf «algemeen» van de artikelsgewijze toelichting op hoofdstuk 3.8 voor een uitgebreide toelichting op de implementatie van in de – overigens ontbrekende – voetnoot opgenomen richtlijnen verwezen naar de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel marktmisbruik. In de artikelsgewijze toelichting op hoofdstuk 3.7 wordt verwezen naar het wetsvoorstel Wmz, waarin via een nota van wijziging de richtlijn transparantie wordt geïmplementeerd; hierbij is extra bezwaarlijk dat in de toelichting op die nota van wijziging naar een onofficiële versie van de richtlijn wordt verwezen, waarvan de nummering afwijkt van die van het gepubliceerde document.

De Raad acht het, uit een oogpunt van kenbaarheid en toegankelijkheid van de toelichting, ook indien er sprake is van een woordelijke overzetting uit andere wetten of wetsvoorstellen, wenselijk dat tevens de desbetreffende toelichting wordt overgenomen. Verder is de Raad, gezien hetgeen hij hierover onder punt 5.3.c heeft opgemerkt, van oordeel dat uit de toelichting duidelijk moet worden wat de reikwijdte van de betreffende bepaling is, als de gebruikte terminologie daartoe aanleiding geeft.

De Raad adviseert elk artikel van een inhoudelijke toelichting te voorzien en daarbij aan te geven wat de reikwijdte ervan is.

b. De Raad constateerde in zijn advies over deel 2 dat de toelichting op het voorstel in een aantal gevallen niet duidelijk aangeeft op welke Europese richtlijnen een bepaling is gebaseerd.¹ Voor deel 3 geldt dezelfde onduidelijkheid. In een aantal gevallen vermeldt de toelichting een richtlijn zonder daarbij de vindplaats te noemen.²

De Raad adviseert opnieuw om in de artikelsgewijze toelichting voor de betreffende bepalingen steeds aan te geven op welke richtlijnbepalingen ze zijn gebaseerd en tevens om in het voorstel de richtlijnen steeds conform aanwijzing 89 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar) aan te halen.

c. De Raad merkte in zijn advies over deel 2 reeds op dat voor een bepaling die een uitbreiding of wijziging betekent ten opzichte van de desbetreffende sectorale toezichtwet, een dragende motivering in de toelichting noodzakelijk is.³ Bij de bepalingen, bedoeld in de punten 3.2.b, 4.f, 7.d, 7.h, 7.j, 8.b, 8.i en 12.c van dit advies, ontbreekt een dergelijke motivering.

De Raad adviseert alle uitbreidingen of wijzigingen in de Wft ten opzichte van de huidige sectorale wetten in de toelichting toereikend te motiveren.

5.4.a. Aan het advies van de Raad om elk artikel van een inhoudelijke toelichting te voorzien is geen gevolg gegeven. De bepalingen met betrekking tot financiële diensten die uit de bestaande regelgeving in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen zijn overgenomen zijn van een toelichting voorzien. Daarbij is op enkele plaatsen gebruik gemaakt van verwijzing naar andere kamerstukken, omdat het ondoenlijk is om de gehele parlementaire geschiedenis over te nemen.

De regels ter voorkoming van marktmisbruik zijn als een geheel opgenomen in afdeling 3.8.1 (afdeling 5.4.2 van het Deel Gedragstoezicht financiële markten). In de artikelsgewijze toelichting bij artikel 3:8.2 tot en met 3:8.15 (artikel 5:54 tot en met 5:67) zijn bepaalde artikelen kernachtig toegelicht. Daarnaast is per bepaling aangegeven met welk artikel uit de Wet marktmisbruik de betreffende bepaling correspondeert. De kenbaarheid en toegankelijkheid van de toelichting is daarmee naar mijn oordeel voldoende gewaarborgd.

Dit geldt eveneens voor de toelichting bij hoofdstuk 3.7 (5.3) van dit voorstel, waarin het wetsvoorstel Wmz wordt omgezet. Alle artikelen van dit hoofdstuk zijn inhoudelijk toegelicht, waardoor naar mijn mening de strekking daarvan duidelijk is. Naar aanleiding van het door de Raad genoemde verwijzen in hoofdstuk 3.7 (5.3) naar de tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel Wmz, alsmede het daarin verwijzen naar een onofficiële versie van de richtlijn transparantie, kan worden opgemerkt dat deze richtlijn inmiddels officieel is vastgesteld en gepubliceerd en dat in de toelichting bij de relevante artikelen van hoofdstuk 3.7 (5.3) wordt verwezen naar de richtlijn transparantie.

5.4.b. De artikelsgewijze toelichting is waar nodig aangevuld met een verwijzing naar de relevante richtlijnbepalingen. De richtlijnen zijn in het algemeen deel van de toelichting en in de artikelsgewijze toelichting per deel één maal volledig geciteerd met vermelding van een verkorte citeertitel. Vervolgens is gebruik gemaakt van de verkorte citeertitel.

5.4.c. Verwezen wordt naar de onderdelen 3.2.b, 4.f, 7.d, 7.h, 7.j, 8.b, 8.i en 12.c.

5.5. Delegatiebepalingen

Het voorstel bevat veel delegatiebepalingen die niet of nauwelijks worden toegelicht. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat een deel ervan is gebaseerd op de algemene delegatiebevoegdheid van artikel 100 van de Wfd. Bij een aantal bepalingen is bovendien niet duidelijk wat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur moet (kunnen) worden geregeld. Dit betreft in ieder geval de artikelen 3:3.1, derde en vierde lid, 3:3.2, tweede en vierde lid, 3:3.3, tweede lid, 3:3.13, derde lid, 3:3.14, vierde lid, 3:4.5, tweede lid, 3:4.40, derde lid, 3:4.51, derde lid, 3:4.54, tweede lid, 3:4.57, derde lid, 3:4.62, 3:4.66, derde lid, 3:4.68, 3:5.9, vierde lid, 3:5.11, derde lid, 3:5.14, zesde lid, 3:5.17, eerste lid, 3:5.21, tweede lid, 3:8.9, vijfde en zesde lid, 3:8.11, derde lid, 3:8.13, vierde lid, en 3:8.14, laatste zin. Daarbij wordt er in deel 3, behalve in de hoofdstukken 3.7 en 3.8, slechts op enkele plaatsen van afgezien ook subdelegatie mogelijk te maken, terwijl in het geval van een subdelegatiebepaling niet wordt toegelicht wat er bij ministeriële regeling moet (kunnen) worden geregeld. Een delegatiebepaling behoort steeds toereikend te worden gemotiveerd. Daarbij dient tevens te worden aangegeven waarom, indien van toepassing, subdelegatie nodig is.

Ten slotte wijst de Raad erop dat het voorstel met betrekking tot enkele onderwerpen een zeer algemene delegatiebepaling bevat, zoals de artikelen 3:3.12 (over informatievoorziening door de financiële onderneming) en 3:4.69 (over de verhouding tussen financiële ondernemingen). Voor dergelijke bepalingen geldt een nog zwaardere motiveringsplicht, waarbij tevens aandacht moet worden besteed aan de verhouding tot de verschillende meer specifieke delegatiebevoegdheden ten aanzien van de desbetreffende onderwerpen.

De Raad adviseert in een dragende motivering voor alle delegatiebepalingen te voorzien en waar mogelijk de nodige beperkingen en preciseringen aan te brengen.

5.5. De delegatiebepalingen zijn waar nodig gepreciseerd en waar een toelichting op een delegatiebepaling ontbrak, is deze toegevoegd. Daarnaast is de mogelijkheid tot subdelegatie beperkt tot die gevallen waarin het nodig kan zijn dat de toezichthouders regels kunnen stellen die technisch of organisatorisch van aard zijn of samenhangen met de uitvoering van het toezicht.¹ In artikel 3:3.12 (artikel 4:22) is gepreciseerd dat de delegatiebepaling ziet op informatievoorziening met betrekking tot financiële diensten en financiële producten. Artikel 3:4.69 is komen te vervallen.

5.6. Handhaving

a. Niet alle handhavingsbevoegdheden zijn opgenomen in deel 1. In deel 3 zijn enkele specifieke handhavingsbevoegdheden opgenomen, in de artikelen 3:2.16, 3:5.22 en 3:8.17. Gelet op de gekozen systematiek van de Wft verdient het de voorkeur alle handhavingsbevoegdheden op te nemen in het algemeen deel.

De Raad adviseert het voorstel aan te passen.

b. In het voorstel lijkt ervoor gekozen te zijn een uitgevende instelling niet onder het begrip financiële onderneming te laten vallen (zie tevens onder 6.b). In dat geval kan de AFM aan een uitgevende instelling geen aanwijzingen geven, omdat artikel 1:58 wel ziet op financiële ondernemingen, maar niet op uitgevende instellingen. In artikel 3:5.22 is geregeld dat er ook aan deze instellingen aanwijzingen kunnen worden gegeven met betrekking tot het aanbieden van effecten en beleggingsobjecten. In hoofdstuk 3.8 is in verband met de richtlijn marktmisbruik een beperkte definitie van uitgevende instelling opgenomen. In dit hoofdstuk is echter niets bepaald met betrekking tot de van overeenkomstige toepassingverklaring van artikel 1:58 voor uitgevende instellingen als bedoeld in hoofdstuk 3.8.

De Raad adviseert ervan af te zien in de specifieke delen bijzondere handhavingsbepalingen op te nemen en in plaats daarvan artikel 1:58 van toepassing te verklaren op uitgevende instellingen, zodat zo veel mogelijk handhavingsbepalingen in het algemeen deel staan.

c. De in artikel 3:1.13 genoemde instellingen en personen zijn geen financiële ondernemingen in de zin van de Wft. De bepalingen met betrekking tot bemiddelen zijn slechts van overeenkomstige toepassing, maar daarmee zijn de bedoelde instellingen en personen nog geen bemiddelaars in de zin van de Wft. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de algemene handhavingsbevoegdheden ten aanzien van financiële ondernemingen niet van toepassing zijn op die instellingen en personen.

Deze problematiek speelt ook bij de artikelen 3:6.3 en 3:6.4, omdat de in 3:1.13 genoemde personen wel tot de erkende markt kunnen worden toegelaten, maar niet onder de definitie van «beleggingsonderneming» vallen.

De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

d. Artikel 1:84, aanhef en onderdeel d, regelt de zogenoemde zware ontheffing.¹ De bijlage, behorend bij onderdeel A van het voorstel, die artikel 1:84, onderdeel d, nader invult, is onduidelijk. Niet in al de genoemde artikelen wordt namelijk gesproken van een verbod waarvoor een zware ontheffing mogelijk is.

De Raad adviseert de bijlage, behorend bij onderdeel A aan te passen, zodat telkens verwezen wordt naar het verbod.

e. Ingevolge artikel 3:6.7 kan de minister een erkenning als bedoeld in artikel 3:6.1 intrekken, indien voor het houden van de desbetreffende erkende markt onvoldoende waarborgen worden geboden met het oog op de belangen die de Wft beoogt te beschermen, of indien de houder van de desbetreffende erkende markt in strijd handelt met het bij of krachtens hoofdstuk 3.6 bepaalde. Aangezien deze bevoegdheid onverminderd artikel 1:83 geldt, is het niet nodig intrekking te regelen ingeval de houder van de erkenning in strijd handelt met de Wft; dit wordt namelijk reeds geregeld in artikel 1:83, eerste lid, aanhef en onderdeel d, jo 1:84, eerste lid, aanhef en onderdeel a.

De Raad adviseert artikel 3:6.7 aan te passen.

f. Het is niet altijd duidelijk welke toezichthouder bevoegd is een handhavingsmaatregel te treffen. Zo is niet duidelijk welke toezichthouder op grond van artikel 1:39 een aanwijzing kan geven, omdat het hier gaat om niet-naleving van regels van een andere lidstaat die waarschijnlijk niet, zoals in de Wft, ingedeeld zijn in prudentiële regels en gedragsregels. Soms kan worden volstaan met het expliciet aangeven van de toezichthouder die bevoegd is, bijvoorbeeld in artikel 1:34, eerste lid waar «toezichthouder» kan worden vervangen door «Autoriteit Financiële Markten» en ook in artikel 1:47, eerste lid, waar met «de toezichthouder» DNB wordt bedoeld.

De Raad adviseert in de Wft zoveel mogelijk expliciet aan te geven welke toezichthouder waartoe bevoegd is, zodat duidelijk is wie een bepaalde handhavingsmaatregel kan nemen.

g. In artikel 1:71, eerste lid, wordt bepaald dat DNB en de AFM ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels «van een ieder inlichtingen (kan) vorderen». In artikel 3:8.15, eerste lid, is opgenomen dat de AFM inlichtingen kan inwinnen «bij een ieder die, naar in redelijkheid mag worden aangenomen, beschikt over informatie die relevant is voor dat toezicht». Naar het oordeel van de Raad is deze bepaling naast 1:71, eerste lid, niet nodig.

De Raad adviseert artikel 3:8.15, eerste lid, te laten vervallen.

h. Artikel 1:71 ziet op het toezicht op de naleving van de Wft, het zogenoemd lopend toezicht. Deze bepaling is niet van toepassing op het preventief toezicht. Op grond van artikel 5:16 van de Awb kan een toezichthouder als bedoeld in artikel 5:11 van de Awb inlichtingen inwinnen, maar dat betreft uitsluitend natuurlijke personen die de kwaliteit van toezichthouder bezitten. In de Wft zijn dat de in artikel 1:56, eerste lid, aangewezen personen. Er is dus geen algemene bevoegdheid van DNB of de AFM om in het kader van het preventief toezicht inlichtingen te vorderen.

De Raad adviseert daarvoor een voorziening te treffen, bijvoorbeeld door afdeling 5.2 van de Awb van overeenkomstige toepassing te verklaren op DNB en de AFM.

i. Artikel 1:62, eerste lid, verleent de toezichthouder de bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens de in de bijlage bij dit artikel genoemde artikelen, en ter zake van overtreding van artikel 5:20 van de Awb. Een aantal van de voorschriften in deze bijlage is echter niet gericht tot een financiële onderneming (bijvoorbeeld de artikelen 3:6.5, tweede lid, 3:8.8, eerste lid, en 3:8.10, eerste lid). Hetzelfde probleem doet zich voor bij een aantal handelingen waarvoor, ingevolge artikel 1:61, eerste lid, uitsluitend een last mogelijk is (bijvoorbeeld artikel 3:3.22, vijfde lid). Omgekeerd valt op dat het voorstel bepalingen bevat ten aanzien waarvan niet is voorzien in de mogelijkheid tot handhaving (bijvoorbeeld artikel 3:8.9), waar dat wel in de rede zou liggen. Andere bepalingen bevatten normen voor zowel de toezichthouder als de financiële onderneming (bijvoorbeeld de artikelen 2:169, 2:172, 2:181 en 2:303, versie Raad van State zoals opgenomen in de bijlagen).

De Raad adviseert de bijlagen bij de artikelen 1:61 en 1:62 nauwkeurig te controleren op dit soort onnauwkeurigheden en te corrigeren, en daarbij rekening te houden met de nummering van de eerste nota van wijziging.

5.6.a. In het voorstel is voor een systematiek gekozen die er toe leidt dat de «gemeenschappelijke» handhavingsbevoegdheden die de toezichthouders hebben, zijn opgenomen in het Algemeen deel. Dit zijn bevoegdheden in het kader van toezicht op de naleving (artikel 1:56, 1:57 en 1:57a) en bevoegdheden in het kader van handhaving (artikelen 1:58 tot en met 1:70). Daarnaast bestaat er een aantal specifieke bevoegdheden van DNB op het terrein van het prudentieel toezicht en een aantal specifieke bevoegdheden van de AFM op het terrein van het gedragstoezicht. Vaak zijn deze bevoegdheden nauw verwezen met de materiële bepalingen. Gewezen kan worden op de bevoegdheden van DNB ingevolge het hoofdstuk Bijzondere regels en maatregelen ten aanzien van financiële ondernemingen werkzaam op de financiële markten in het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen. Gelet op hierboven beschreven systematiek en de verwevenheid met de materiële normering is er voor gekozen de specifieke handhavingsbevoegdheden in de delen Prudentieel en Gedragstoezicht te laten staan.

Artikel 1:71 is overigens vanuit afdeling 1.4.3 (Overige bepalingen) van Hoofdstuk 1.4 (Toezicht en handhaving) is verplaatst naar afdeling 1.4.1 (Toezicht op de naleving) en dientengevolge hernummerd tot 1:57a. Onderhavig artikel is immers een bevoegdheid in het kader van toezicht op de naleving. Dit komt duidelijker tot uitdrukking door het onderbrengen van dit artikel in afdeling 1.4.1. Afdeling 1.4.3 komt daarmee te vervallen.

5.6.b. De aanwijzingsbevoegdheid van artikel 1:58 richt zich tot een financiële onderneming, een vertegenwoordiger van een verzekeraar en een houder van een verklaring van geen bezwaar. Aan deze normadressaten kan een aanwijzing worden gegeven indien zij niet voldoen aan het bij of krachtens de wet bepaalde. De aanwijzingsbevoegdheid van artikel 3:8.15 (artikel 5:66) richt zich niet alleen tot een specifieke normadressaat (de houder van een gereglementeerde markt die gelegen is of werkzaam is in Nederland) maar is ook beperkt in die zin dat de bevoegdheid enkel kan worden aangewend bij het niet-voldoen aan het ingevolge artikel 3:8.7, eerste of derde lid (artikel 5:59, eerste of derde lid), bepaalde. Iets soortgelijks geldt ten aanzien van de aanwijzingsbevoegdheid van artikel 3:5.22 (artikel 5:25): normadressaat is een uitgevende instelling en de reikwijdte van de aanwijzingsbevoegdheid is beperkt tot het niet voldoen aan het bij of krachtens hoofdstuk 5.1 bepaalde. Het opnemen van deze specifieke normadressaten en de beperking van de aanwijzingsbevoegdheden in die gevallen komt de duidelijkheid van artikel 1:58 niet ten goede. Wel is naar aanleiding van opmerkingen van de Raad artikel 3:8.15 (artikel 5:66) op eenzelfde wijze vormgegeven als artikel 5:25. De constructie van overeenkomstige toepassingverklaring van artikel 1:58 in artikel 3:8.15 (artikel 5:66) wordt daarmee ingevoerd.

5.6.c. De activiteiten van de personen genoemd in artikel 3:1.13 van het aan de Raad voorgelegde wetsvoorstel zijn thans opgenomen in de definitie van «verlenen van een beleggingsdienst» in artikel 1:1. In deze definitie zijn alle activiteiten van de effectenbemiddelaar en de vermogensbeheerder uit artikel 1, onderdelen b en c, van de Wte 1995 verwerkt. Gelet op de definitie van het begrip «beleggingsonderneming» (degene die een beleggingsdienst verleent) in artikel 1:1 zijn deze personen als beleggingsonderneming en daardoor ook als financiële onderneming aan te merken. De handhavingbevoegdheden die in het voorstel ten aanzien van financiële ondernemingen en beleggingsondernemingen zijn opgenomen, zijn daarom ook ten aanzien van hen van toepassing.

5.6.d. Aan het advies wordt gevolg gegeven door in artikel 1:84, eerste lid, onderdeel d, te verwijzen naar de specifieke bepalingen ten aanzien waarvan een zware ontheffing mogelijk is.

5.6.e. De Raad is van oordeel dat het niet nodig is om in artikel 3:6.7 te bepalen dat een erkenning als bedoeld in artikel 3:6.1 (artikel 5:26) kan worden ingetrokken indien de houder van een gereglementeerde markt in Nederland handelt in strijd met (een hoofdstuk van) dit voorstel, en adviseert om artikel 3:6.7 op dit punt aan te passen. Naar aanleiding van deze opmerking van de Raad is artikel 3:6.7 ingetrokken.

5.6.f. Het advies van de Raad is opgevolgd.

5.6.g. Conform het advies van de Raad is artikel 3:8.15, eerste lid, komen te vervallen.

5.6.h. Gegevens in het kader van preventief toezicht kunnen door de toezichthouder tijdens de diverse aanvraagprocedures worden opgevraagd bij de aanvrager. Indien de gegevens onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking kan de toezichthouder ingevolge artikel 4:5, eerste lid, onderdeel c, van de Awb besluiten de aanvraag niet te behandelen. De noodzaak tot het opnemen van een algemene bevoegdheid om in het kader van het preventief toezicht inlichtingen te vorderen bij eenieder is derhalve niet aanwezig.

5.6.i Zoals de Raad terecht constateert waren er enkele fouten in de bijlagen bij artikel 1:61 en 1:62 geslopen. Het advies van de Raad indachtig is het gehele voorstel nogmaals grondig doorlopen. Onjuiste verwijzingen in de bijlagen bij artikel 1:61 en 1:62 (zoals de artikelen 2:172, eerste lid, 3:6.5, tweede lid, 3:8.8, eerste lid, 3:8.10, eerste lid) zijn hersteld en verwijzingen die ontbraken (zoals artikel 3:8.9; artikel 5:60) zijn toegevoegd.

Opgemerkt zij dat er ook boetes en dwangsommen opgelegd moeten kunnen worden ter zake van voorschriften die zich niet tot een financiële onderneming richten. Een voorbeeld hiervan is de verplichting melding door de accountant van elke omstandigheid waarvan hij bij de uitvoering van het onderzoek bij een financiële onderneming kennis heeft gekregen (artikel 2:121a). Voorts neemt hoofdstuk 5.1 van het Deel Gedragstoezicht financiële markten een bijzondere positie in, waar de financiële onderneming niet de invalshoek is, doch de rechtspersoon die effecten uitgeeft.

De Raad merkt ook op dat er bepalingen in de bijlagen bij artikel 1:61 en 1:62 zijn opgenomen, die zowel normen bevatten voor de toezichthouder als de financiële onderneming. De artikelen 2:169 (artikel 2:173) en 2:181 (artikel 2:183) geven DNB de bevoegdheid om in geval van een verslechterende solvabiliteitspositie beperkingen op te leggen aan de vrije beschikking over de onderliggende waarden door de verzekeraar of de natura-uitvaartverzekeraar. In dergelijke gevallen mag slechts met een schriftelijke machtiging van DNB over de waarden beschikt worden. De toezichthouder dient over handhavinginstrumentarium te beschikken voor het geval de (natura-uitvaart)verzekeraar in een dergelijke situatie zonder machtiging van DNB handelt. Vanzelfsprekend richt het opnemen van de artikelen 2:173 en 2:183 in de bijlagen bij artikel 1:61 en 1:62 – net zoals dat thans geldt voor de verwijzing naar artikel 140 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (Wtv 1993) en artikel 56 van de Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrij (Wtn) in de boete- en dwangsombepalingen van de Wtv 1993 respectievelijk Wtn – zich uitsluitend tot een normschending door een (natura-uitvaart)verzekeraar en is geenszins beoogd het handhavinginstrumentarium op de toezichthouder van toepassing te laten zijn.

6. Definities (3.1.1)

a. In de toelichting op de definitie in artikel 3:1.1, onderdeel a, van «aanbieden» wordt ingegaan op het element «middellijk». Daarbij wordt gesteld dat ook het aanbieden via een bemiddelaar of vermogensbeheerder onder de definitie valt. Niet duidelijk is of ook in de situatie dat een bemiddelaar of vermogensbeheerder deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling aanbiedt zonder dat een band bestaat tussen deze bemiddelaar of vermogensbeheerder en de instelling om wier deelnemingsrechten het gaat, deze beleggingsinstelling valt onder het begrip «aanbieden» en onderworpen is aan de regels inzake aanbieden van deelnemingsrechten. In een dergelijk geval zal de beleggingsinstelling immers veelal niet op de hoogte zijn van het feit dat een bemiddelaar of vermogensbeheerder zijn cliënten aanbiedt deelnemingsrechten in haar te kopen. Het verdient daarom overweging duidelijkheid te scheppen door in de toelichting niet te spreken van «via een bemiddelaar of vermogensbeheerder aanbieden», maar bijvoorbeeld van «door een bemiddelaar of vermogensbeheerder namens de beleggingsinstelling», zodat duidelijk is dat alleen in de situatie van volmacht de definitie van «aanbieden» de volmachtgevende beleggingsinstelling omvat.

De Raad adviseert de toelichting aan te passen.

b. Uit artikel 1:78, tweede lid, aanhef en onderdeel b, lijkt te volgen dat een «uitgevende instelling» geen financiële onderneming is. In de toelichting op artikel 3:5.22 wordt dit bevestigd, zij het zonder nadere motivering. Een mogelijke reden is dat het uitgeven van effecten niet valt onder «aanbieden» als bedoeld in artikel 3:1.1, onderdeel a. Dit zou betekenen dat een uitgevende instelling geen financiëledienstverlener is en daarmee geen financiële onderneming. Anderzijds kan worden geredeneerd dat een instelling die effecten uitgeeft, wel een aanbieder is in de zin van de Wft. Deze instelling doet namelijk een rechtstreeks of middellijk voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst inzake het kopen of verkrijgen van effecten, dan wel doet zij haar effecten toelaten tot de handel op een erkende of gereglementeerde markt, en voldoet daarmee aan de definitie van «aanbieden van effecten» als bedoeld in artikel 3:5.1, tweede lid. Ook uit de toelichting op artikel 3:5.22 blijkt dat een uitgevende instelling een aanbieder van effecten is. Vervolgens kan echter uit artikel 3:5.22 juncto artikel 1:58 weer worden afgeleid dat ook een aanbieder van effecten geen financiële onderneming is.

Gezien het voorgaande moet een uitgevende instelling materieel als een financiële onderneming worden beschouwd. Voorzover dit niet de bedoeling is, dient dit expliciet te worden bepaald en gemotiveerd.

De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel waar nodig aan te passen.

c. De definities van «beleggingsfonds» en «beleggingsmaatschappij», de twee vormen van een beleggingsinstelling, zijn overgenomen uit de Wtb. Verder introduceert de Wft de definitie van het begrip «instelling voor collectieve belegging in effecten» (icbe). Deze definitie verwijst naar artikel 1, tweede lid, van de richtlijn beleggingsinstellingen. In de tekst van deze bepaling komt het woord «publiek» voor. Niet valt in te zien waarom dat woord niet tevens een element vormt van de definitie in de Wft van een beleggingsinstelling. Daarmee zou rechtstreeks duidelijk worden gemaakt dat alleen beleggingsinstellingen die zich, door het vragen of verkrijgen van gelden of goederen, wenden tot «het publiek», vallen onder de verbodsbepaling van artikel 3:2.1. Thans gebeurt dat alleen op indirecte wijze, en wel in artikel 3:1.8. In dit artikel is namelijk bepaald dat onder meer hoofdstuk 3.2 niet van toepassing is op (a) het binnen besloten kring aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling en (b) het uitsluitend aan professionele marktpartijen aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling. Volgens de toelichting¹ is dit gebeurd ter implementatie van artikel 2, eerste lid, tweede gedachtestreepje, van de richtlijn beleggingsinstellingen. Het is de vraag waarom voor deze implementatie de omslachtige weg is gekozen van artikel 3:1.8. Dit geldt temeer omdat hoe dan ook duidelijk moet zijn wat onder het communautaire begrip «publiek» verstaan wordt.

Daarom vroeg de Raad in het advies over het deel prudentieel toezicht aandacht voor de vraag hoe het begrip «publiek» door andere lidstaten is geïmplementeerd.² Het nader rapport over dit advies gaat hier niet op in.

Anders dan in de toelichting bij het deel prudentieel toezicht op artikel 1:1, eerste lid, onderdeel s, is opgemerkt³, speelt het begrip «besloten kring» ook een rol in het deel gedragstoezicht (zie de artikelen 3:1.8 en 3:9.1). De in de toelichting bij het deel prudentieel toezicht gegeven uiteenzetting over het begrip «besloten kring» staat geheel in het teken van de doelstellingen van het deel prudentieel toezicht. In die toelichting staat tevens ten onrechte dat het in het deel gedragstoezicht vaak geen opvorderbare gelden betreft, terwijl het aanbieden van obligaties daar wel onder valt, en verder dat het weinig voorkomt dat aan minder dan honderd personen wordt aangeboden, terwijl er veel BV's zijn waar aandelen worden aangeboden aan een dergelijke kleine groep.

De Raad adviseert op het voorgaande in de toelichting in te gaan en de toelichting bij het begrip «besloten kring» zodanig te redigeren dat deze toelichting niet uitsluitend betrekking heeft op het deel prudentieel toezicht.

d. Ziet de Raad het goed, dan onderscheidt het tweede onderdeel van de definitie in artikel 3:1.1, onderdeel j, van «beleggingsobject» zich van de omschrijving van beleggingsobject in het eerste deel van deze definitie door het gebruik van de begrippen «waardebewijs» en «verhandelbaar».

De Raad acht, in verband met de vraag of al dan niet een document moet worden opgesteld als bedoeld in artikel 3:5.7, verduidelijking gewenst ten aanzien van de volgende vragen:

– worden de cumulatieve elementen in artikel 3:1.1, onderdeel j, onder 2°, «tegen betaling» en «een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld» strikt gehanteerd⁴ en

– wat wordt verstaan onder «waardebewijs»⁵?

De Raad adviseert op voorgaande vragen in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

e. Artikel 3:1.1, onderdeel m, bevat een definitie van «bemiddelen» waarin het «als tussenpersoon» verrichten van werkzaamheden centraal staat. Onduidelijk is hoe de definitie van «bemiddelen» zich verhoudt tot «bemiddelingsovereenkomst» in artikel 7:425 BW. In aansluiting daarop wijst de Raad op een inhoudelijke wijziging. Volgens de toelichting worden de werkzaamheden van cliëntenremisiers niet aangemerkt als bemiddelen in de zin van de Wft. De Wft zal niet, zoals de Wte 1995, van toepassing zijn op cliëntenremisiers. Zolang de verhouding van artikel 3:1.1, onderdeel m, tot artikel 7:425 BW niet duidelijk is, is echter niet zonder meer duidelijk waarom cliëntenremisiers niet meer vallen onder het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake een financieel product.

Verder merkt de Raad op dat artikel 3:1.13 met betrekking tot bemiddelen in financiële instrumenten van overeenkomstige toepassing is verklaard op de aldaar genoemde werkzaamheden omdat, volgens de toelichting⁶, die werkzaamheden niet vallen onder het begrip bemiddelen in de zin van de Wft. Bepaalde elementen uit artikel 3:1.13 ten opzichte van de definitie van «bemiddelen» zijn onduidelijk, zoals het begrip «plaatsen». Zo vraagt de Raad zich af of een uitgevende instelling die zonder tussenkomst van een derde haar eigen effecten plaatst, valt onder de regels die voor het bemiddelen gelden. Onzeker is of het begrip plaatsen valt onder het plaatsen als tussenpersoon. Indien dat de bedoeling is, doet zich de vraag voor waarom dat plaatsen als tussenpersoon dan niet valt onder het begrip «bemiddelen» in artikel 3:1.1, onderdeel m.

Daarnaast lijkt de effectenbemiddelaar, bedoeld in artikel 1, onderdeel b, onder 2°, van de Wte 1995, niet onder de Wft te vallen, daar in artikel 3:1.13 alleen de werkzaamheden van effectenbemiddelaars uit artikel 1, onderdeel b, onder 3° tot en met 5°, van de Wte 1995 zijn opgenomen. Voor deze wijziging is geen rechtvaardiging gegeven.

De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

f. In de toelichting op de definitie in artikel 3:1.1, onderdeel s, van «effect» komt het begrip «verhandelbaar» aan de orde, als een belangrijk bestanddeel van de definitie van «effect». Van «verhandelbaar» is sprake indien, vanuit economisch perspectief bezien, een markt aanwezig is, aldus de toelichting.¹ De toelichting is echter op dit punt niet duidelijk, doordat ze niet alleen spreekt in termen van feitelijke aanwezigheid van een markt (een kenmerk dat in feite buiten het effect zelf ligt en dat verwijst naar partijen die voorzien in het bijeenbrengen van vraag en aanbod) , maar tegelijk ook van de mogelijkheid dat een effect verhandeld wordt (hetgeen veeleer wijst op een eigenschap van dat effect zelf).

Gelet op het feit dat bij de definitie van effecten aangesloten wordt bij de reeds lang bestaande Europese regels op dit punt, kan meer duidelijkheid gegeven worden over de vraag wat moet worden verstaan onder «verhandelbaar» in de zin van de Europese richtlijnen. Het is van belang dat hierbij ook wordt aangegeven hoe de Europese definitie, en in het bijzonder het element van «verhandelbaar», in andere lidstaten wordt uitgelegd en toegepast. De richtlijn beleggingsdiensten voegt ten aanzien van de in artikel 3:1.1, onderdeel s, onder 1° en 2°, bedoelde effecten de woorden «op de kapitaalmarkt» toe aan «verhandelbaar» en ten aanzien van de in artikel 3:1.1, onderdeel s, onder 3°, bedoelde waardebewijzen het woord «gewoonlijk» aan «verhandelbaar». Deze toevoegingen zijn essentieel, omdat er verschil bestaat tussen enerzijds «verhandelbaar op de kapitaalmarkt» en anderzijds «gewoonlijk verhandelbaar». «Gewoonlijk verhandelbaar» duidt meer in de richting van een eigenschap dan dat het begrip verwijst naar de feitelijke verhandeling zelf.

De Raad adviseert op het voorgaande in de toelichting in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

g. Artikel 3:1.1, onderdeel u, definieert een erkende markt als een markt in financiële instrumenten die een erkenning heeft als bedoeld in artikel 3:6.1. In de definitie van erkende markt ontbreekt echter het begrip «gereglementeerde markt». Dat moet als een gemis worden beschouwd, aangezien een erkende markt altijd een gereglementeerde markt is.² In de definitie van «gereglementeerde markt» in artikel 3:1.1, onderdeel aa, behoort derhalve de erkende markt niet te worden uitgezonderd. De gereglementeerde markt is, mede gelet op de Europese richtlijnen, het uitgangspunt. Een erkende markt is een bijzondere vorm van een gereglementeerde markt, die haar regeling vindt in hoofdstuk 3.6, mede met het oog op het vvgb-systeem. In het voorstel kan dan ook in de hoofdstukken 3.4, 3.5 en 3.8 verwezen worden naar de «gereglementeerde markt» in plaats van naar de «gereglementeerde of erkende markt».

Bovendien wordt in de definitie van «gereglementeerde markt» verwezen naar de richtlijn beleggingsdiensten. Deze wordt echter op 1 mei 2006 vervangen door de richtlijn markten in financiële instrumenten. Dit heeft tot gevolg dat in de nu gegeven definitie de markt in grondstoffenderivaten nog expliciet moet worden genoemd, daar de definitie van gereglementeerde markt in de richtlijn beleggingdiensten, in tegenstelling tot die in de richtlijn markten in financiële instrumenten, de grondstoffenderivatenmarkt niet omvat. Tevens heeft dit tot gevolg dat een markt in financiële instrumenten buiten de Europese Unie niet kan worden aangeduid als «gereglementeerde markt» en dat een specifieke definitie voor «markt in financiële instrumenten» nodig is (artikel 3:1.1, onderdeel ggg). In de definitie in de nieuwe richtlijn is deze term tevens uitgebreid tot dergelijke markten buiten de Europese Unie. Bovendien omvat de nieuwe richtlijn meer financiële instrumenten, zodat een markt als Endex ook als gereglementeerde markt kan worden beschouwd, waardoor de term «markt in financiële instrumenten» niet meer nodig is. Indien wordt aangesloten bij de nieuwe definitie is de verwijzing naar grondstoffenderivaten niet nodig en kan de term «markt in financiële instrumenten» vervallen.

In dit kader verwijst de Raad ook naar hoofdstuk 3.7, waar een afwijkende definitie voor «gereglementeerde markt» is opgenomen. In deze definitie wordt wél naar de richtlijn markten in financiële instrumenten verwezen (artikel 3:7.1, eerste lid, onderdeel i). Deze definitie zou eveneens kunnen vervallen, indien in artikel 3:1.1 reeds naar deze nieuwe richtlijn wordt verwezen.

De Raad adviseert in de definitie van «gereglementeerde markt» te verwijzen naar de richtlijn markten in financiële instrumenten en een «erkende markt» niet in de definitie uit te zonderen. Tevens adviseert hij in de definitie van «erkende markt» te verwijzen naar «gereglementeerde markt», de definities van «markt in financiële instrumenten» en van «gereglementeerde markt» in hoofdstuk 3.7 te laten vervallen en in het voorstel uitsluitend naar «erkende markt» te verwijzen indien dat noodzakelijk is. Hij herinnert aan wat hij opmerkte bij punt 1.5, namelijk dat invoering van de Wft vóór 1 januari 2006 praktisch uitgesloten moet worden geacht.

h. In artikel 3:1.1, onderdeel y, worden van het begrip «financiëledienstverlener» uitgezonderd: beheerders, beleggingsinstellingen, beleggingsondernemingen, clearinginstellingen, financiële instellingen, kredietinstellingen en verzekeraars. De Raad acht deze uitzonderingen niet wenselijk, omdat deze financiële ondernemingen eveneens financiële diensten verlenen. Gelet daarop geeft de definitie aanleiding tot verwarring.

In de artikelen 3:3.1, derde lid, en 3:3.5, tweede lid, wordt een grondslag gegeven voor het stellen van nadere regels voor «financiëledienstverleners», respectievelijk een specifieke regel voor deze categorie geformuleerd. Mede omdat het hier gaat om een zeer beperkt aantal bijzondere regels, acht de Raad een van het spraakgebruik afwijkende betekenis van het begrip «financiëledienstverleners», die bovendien afwijkt van de systematiek van de begrippen in de Wft, onvoldoende gerechtvaardigd.

Hij adviseert het voorstel te wijzigen door in plaats van «financiëledienstverleners» bijvoorbeeld te spreken van «overige financiëledienstverleners».

i. Volgens de toelichting¹ wordt het begrip »moederonderneming» in de Wft alleen gebruikt in hoofdstuk 6 van het deel prudentieel toezicht. Dit begrip is breder dan het begrip »moedermaatschappij» in het deel gedragstoezicht, dat zal worden opgenomen in artikel 1:1 (zie voetnoot 2 bij artikel 3:1.1 van het voorstel). Ook in de artikelen 1:86, vierde lid, onderdeel c, en 3:4.47, eerste lid, onderdeel f, komt echter het begrip «moederonderneming» voor.

De Raad adviseert hierop in de toelichting te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

j. In de definitie van het begrip «professionele marktpartij» (artikel 1:1, eerste lid, onderdeel bbbb) is de definitie van «professionele marktpartij» uit artikel 1, onderdeel e, van de Vrijstellingsregeling Wtk 1992 en de definitie van «gekwalificeerde belegger» uit artikel 2, eerste lid, onderdeel e, van de prospectusrichtlijn verwerkt. Dit geeft de Raad aanleiding tot het maken van de volgende opmerkingen.

– De instellingen genoemd in artikel 1:1, eerste lid, onderdeel bbbb, onder 3°, zijnde, kort gezegd, instellingen die een rating hebben dan wel effecten uitgeven die voorzien zijn van een rating, zijn naar het oordeel van de Raad niet aan te merken als «gekwalificeerde belegger» in de zin van artikel 2, eerste lid, onderdeel e, van de prospectusrichtlijn. De in artikel 3:5.3, eerste lid, onderdeel a, opgenomen uitzondering van de prospectusplicht voor aanbiedingen van effecten die worden aangeboden aan professionele marktpartijen in de zin van artikel 1:1, eerste lid, onderdeel bbbb, heeft daardoor een grotere reikwijdte dan de uitzondering, opgenomen in artikel 3, tweede lid, onderdeel a, van de prospectusrichtlijn.

– Anderzijds lijkt er een beperking ten opzichte van het begrip «gekwalificeerde belegger» te zijn, omdat artikel 1:1, eerste lid, onderdeel bbbb, onder 1°, niet omvat de in artikel 2, eerste lid, onderdeel e, onder i, van de prospectusrichtlijn genoemde categorie «niet-vergunninghoudende of niet-gereglementeerde entiteiten waarvan het enige ondernemingsdoel het beleggen in effecten is». In het nader rapport over het advies over het deel prudentieel toezicht wordt opgemerkt dat onder artikel 1:1, eerste lid, onderdeel bbbb, onder 1°, uitsluitend vallen ondernemingen die een vergunning hebben of anderszins onder toezicht staan en dat daaronder niet vallen ondernemingen die van de vergunningplicht zijn vrijgesteld of ontheven.²

– De in artikel 2, eerste lid, onderdeel e, onder iii, van de prospectusrichtlijn genoemde categorie gekwalificeerde beleggers zal bij amvb worden aangewezen op grond van artikel 1:1, eerste lid, onderdeel bbbb, onder 4°. Dit onderdeel zal echter in de toekomst waarschijnlijk geen of weinig aanpassing behoeven en kan derhalve in de Wft zelf worden opgenomen.

– De toelichting bij deel 2 op het begrip «professionele marktpartij» stelt dat de geldnemer zich er zo goed als redelijkerwijs mogelijk is van dient te vergewissen dat de geldgever inderdaad een professionele marktpartij is.¹ Dit gedeelte in die toelichting heeft betrekking op het deel prudentieel toezicht. De Raad neemt aan dat een dergelijke «vergewisplicht» niet van toepassing is in het kader van het deel gedragstoezicht, vooral in de situatie dat een aanbieding van effecten gedaan wordt aan professionele marktpartijen.

De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en in de definitie van «professionele marktpartij» zo nauwkeurig mogelijk aan te sluiten bij het begrip «gekwalificeerde belegger» uit de prospectusrichtlijn.

k. Volgens de toelichting² dient een financiële onderneming zich er redelijkerwijs van te vergewissen dat de cliënt een «professionele belegger» is. Een dergelijke «vergewisplicht» is nu in ieder geval niet van toepassing in het kader van artikel 43 van de Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002. Verder gaat de toelichting ervan uit dat de in de definitie van «professionele beleggers» genoemde instellingen opgenomen zijn in een van de registers van DNB of de AFM. Dat zal in veel gevallen, zoals bij buitenlandse professionele beleggers, niet het geval zijn. Bovendien gaat de toelichting ervan uit dat een in een overeenkomst opgenomen verklaring van de cliënt dat hij een professionele belegger is, onvoldoende is: de financiële onderneming zou zich ervan moeten vergewissen dat de cliënt met de eigen verklaring heeft ingestemd.

De Raad adviseert toe te lichten of is beoogd een «vergewisplicht» in te voeren. Als dat het geval is, kan niet worden volstaan met een desbetreffende passage in de toelichting en zal de tekst van het voorstel zelf moeten worden aangepast.

l. De Raad ziet reden alsnog een opmerking te maken over het begrip «opvorderbare gelden», dat aan de orde is in deel 2, nu dat deel intussen bij de Tweede Kamer aanhangig is gemaakt. In het wetsvoorstel is geen definitie opgenomen van «opvorderbare gelden». In de toelichting op de verbodsbepaling van artikel 2:28, eerste lid, wordt thans een uitleg gegeven van dit begrip. Daarin wordt onder meer vermeld dat niet als opvorderbare gelden worden aangemerkt «te betalen gelden uit hoofde van ongedaanmakingsverbintenissen of schadevergoedingverbintenissen waarover nog wordt geprocedeerd respectievelijk welke nog niet in rechte onherroepelijk zijn vastgesteld».³ Hieruit leidt de Raad af dat, indien er wel sprake is van een in rechte onherroepelijke vaststelling, het de bedoeling is dat het zou gaan om opvorderbare gelden. Dit is verwarrend, omdat dit zou betekenen dat op het moment van de onherroepelijke vaststelling de debiteur artikel 2:28 overtreedt voorzover het gaat om meer dan een crediteur. Tevens wordt gesteld dat «niettemin degene die gelden – verkregen in strijd met de verbodsbepaling – ter beschikking heeft niet altijd degene is die deze gelden ook van het publiek heeft verkregen.»⁴ Deze passage lijkt ervan uit te gaan dat ook een opvolgende verkrijger artikel 2:28 overtreedt, hetgeen zou betekenen dat een derde-verkrijger altijd zou moeten nagaan of de gelden tevoren niet zijn verkregen in strijd met de verbodsbepaling.

Het is niet duidelijk hoe deze toelichting zich verhoudt tot «het in ontvangst nemen van het publiek van deposito's of van andere terugbetaalbare gelden» uit de artikelen 1 en 3 van de richtlijn banken.

De Raad adviseert in de toelichting hierop in te gaan en een definitie van «opvorderbare gelden» in de Wft op te nemen, waarbij rekening dient te worden gehouden met de richtlijn banken.

m. In de derde voetnoot bij de tweede nota van wijziging staat dat de definitie van clearinginstelling zal worden gewijzigd bij het indienen van de eerste nota van wijziging. Dit is thans geschied (Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, artikel 1:1, eerste lid, onderdeel z). Over deze nieuwe definitie merkt de Raad het volgende op.

In de definitie staat dat een clearinginstelling zijn bedrijf maakt van het sluiten van overeenkomsten van «koop en verkoop». De relatie tussen de centrale tegenpartij en de clearinginstelling kan civielrechtelijk echter anders zijn dan die tussen partijen bij een beurstransactie, zoals bijvoorbeeld bij opties. Onderscheiden dienen te worden de beurstransactie en de overeenkomst tussen de clearinginstelling en de centrale tegenpartij. Bij de handel in aandelen en obligaties zullen typisch zowel de beurstransactie als de overeenkomst tussen de clearinginstelling en de centrale tegenpartij overeenkomsten van koop en verkoop zijn. Dat ligt anders voor, bijvoorbeeld, opties. De beurstransactie verplicht elke partij ervoor zorg te dragen dat zijn clearinginstelling met de centrale tegenpartij een optieovereenkomst aangaat. Hierdoor ontstaan gelijktijdig twee «spiegelbeeldige» optieovereenkomsten met de centrale tegenpartij, van de ene clearinginstelling als houder en van de andere clearinginstelling als schrijver van de beoogde optie.

Gelet hierop adviseert de Raad in de definitie van clearinginstelling tot uitdrukking te brengen dat het gaat om zijn bedrijf maken van het sluiten van overeenkomsten waarbij rechten en verplichtingen ten aanzien van financiële instrumenten tot stand worden gebracht dan wel worden gekocht of verkocht.

6.a. Conform het advies van de Raad is de toelichting op de definitie van het begrip «aanbieden» in artikel 1:1 op dit punt verduidelijkt. «Middellijk aanbieden» valt alleen onder deze begrippen indien het aanbieden via een door de aanbieder ingeschakelde bemiddelaar onderscheidenlijk beleggingsonderneming plaatsvindt.

6.b. De kern van deze opmerking van de Raad betreft de vraag of een uitgevende instelling materieel als een financiële onderneming moet worden beschouwd. Binnen het voorstel worden onder het containerbegrip «financiële onderneming» de entiteiten verstaan genoemd in de definitiebepaling van het begrip in artikel 1:1. De entiteit «uitgevende instelling» valt hier niet onder waardoor een uitgevende instelling niet onder het containerbegrip valt. Blijft de vraag of een uitgevende instelling materieel als financiële onderneming kan worden beschouwd, gelet op het feit dat het een instelling is die aanbiedt in de zin van dit voorstel. Dit is niet geval. Het aanbieden van effecten valt niet onder het begrip «aanbieden» zoals dat is gedefinieerd in artikel 1:1. Het aanbieden van effecten door een effectenuitgevende instelling is daarmee in materiele zin niet gelijk aan het aanbieden van een financieel product door een financiële onderneming.

De geconstateerde onduidelijkheid is voorts verholpen door wijziging van artikel 1:78 («overtreding van de verbodsbepalingen uit deze wet door eenieder»). De specialis (artikel 5:25) van de algemene aanwijzingsbevoegdheid van artikel 1:58 is niet geschrapt. Het toepassingsbereik van de bevoegdheid van artikel 5:25 dient beperkter te zijn dan die van artikel 1:58. Om die reden is artikel 5:25 opgenomen.

6.c. Het advies van de Raad met betrekking tot het opnemen van de elementen van artikel 3:1.8, eerste en tweede lid (artikel 1:6e, eerste en tweede lid), in de definitie van beleggingsfonds en beleggingsmaatschappij is niet opgevolgd. Voor de reikwijdte is immers beslissend aan wie de deelnemingsrechten worden aangeboden. Het «aanbieden» maakt echter geen deel uit van de definities van beleggingsfonds en beleggingsmaatschappij maar is opgenomen in de verbodsbepaling.

Het begrip «besloten kring» wordt in de artikelen 3:1.8 (artikel 1:6e) en 3:9.1 (artikel 5:70) niet meer gehanteerd. In plaats daarvan wordt in artikel 3:1.8 (artikel 1:6e) in navolging van artikel 2b, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht beleggingsinstellingen het getalscriterium gehanteerd. Het begrip «besloten kring» wordt in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen alleen gehanteerd in artikel 4:3 dat nauw samenhangt met artikel 2:28. Beide artikelen dienen ter vervanging van het huidige artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992). Gelet op het feit dat in de toelichting op het begrip «besloten kring» (Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, blz. 170 tot en met 173) is ingegaan op artikel 2:28 (aldaar abusievelijk aangeduid als artikel 2:29) is die toelichting naar mijn oordeel volledig.

De Raad merkt op dat in de toelichting bij het begrip «besloten kring» (artikel 1:1) ten onrechte staat dat het in het Deel Gedragstoezicht vaak geen opvorderbare gelden betreft. Met de opmerking in de toelichting wordt het volgende bedoeld. In het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen worden opvorderbare gelden geregeld waarbij de inlegger recht heeft op volledige teruggave van zijn inleg. In het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen wordt de bescherming van de belegger geregeld die geen recht heeft op teruggave van zijn inleg, maar voor de opbrengst van zijn inleg afhankelijk is van het verloop van de belegging van de inleg. Bij een beleggingsinstelling delen de deelnemers in de opbrengst van de collectieve belegging.

De Raad vraagt aandacht voor het begrip «publiek» in het voorstel. Hierover kan het volgende worden opgemerkt. Het begrip «publiek» wordt op een plaats in het voorstel gebruikt. Het gaat om artikel 3:5.1 (artikel 5:1) waar de term «aanbieden van effecten aan het publiek» wordt omschreven. Deze term komt voort uit artikel 2, eerste lid, onderdeel d, van de richtlijn prospectus. In de richtlijn prospectus wordt geen omschrijving gegeven van het begrip publiek. Het is daarom, mede gelet op de rol die toekomt aan het Hof van Justitie bij de uitleg van communautaire begrippen, risicovol in onderhavig voorstel wel een nadere uitleg te geven aan het begrip publiek, hetgeen de Raad lijkt te suggereren. De uitleg zou een ruimere of beperktere betekenis kunnen toekennen aan het begrip dan in de specifieke richtlijnen bedoeld is. De Raad heeft ook zelf in eerdere adviezen meermaals het belang benadrukt van het zoveel mogelijk aanhouden van de bewoordingen van de richtlijnen in nationale implementatiewetgeving.¹Naar aanleiding van de vraag naar implementatiewetgeving van andere lidstaten, kan worden opgemerkt dat mij geen wetgeving van andere lidstaten bekend is, welke geldt ter implementatie van de richtlijn prospectus, waarin wel een nadere uitleg wordt gegeven aan het begrip «publiek». Nationale wetgeving van andere lidstaten is overigens strikt genomen geen bron van interpretatie van communautaire begrippen, hetgeen niet wegneemt dat kennis ervan onder omstandigheden bruikbaar kan zijn.

Wel valt uit artikel 2, eerste lid, onderdeel d, van de richtlijn prospectus af te leiden dat «aanbieding van effecten aan het publiek» een aanbieding aan (meerdere) personen betreft, hetgeen aansluit bij de betekenis van het begrip publiek in het normale spraakgebruik. Een aanbieding aan één persoon is dus, logischerwijs, geen aanbieding aan het publiek. Betreft het een groep van meer dan één persoon, ook al is deze in aantal gering of bestaat deze uitsluitend uit professionele marktpartijen, dan kan wel worden gesproken van «het publiek». Het begrip publiek heeft derhalve in het Deel Gedragstoezicht financiële markten een brede betekenis, zoals eerder is opgemerkt in de toelichting bij de eerste nota van wijziging.² Het begrip «publiek» komt niet woordelijk voor in het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen. In de definitie van «bank» in artikel 1:1, worden in plaats daarvan de begrippen (buiten) besloten kring en (anderen dan) professionele marktpartijen gehanteerd.

6.d. In antwoord op de beide vragen van de Raad kan het volgende worden opgemerkt. Onder het element «tegen betaling» als bedoeld in de definitie van «beleggingsobjecten» wordt niet alleen betaling in geld begrepen. Ook zaken of rechten op zaken die door middel van een andere vorm van betaling (in natura) zijn verkregen kunnen beleggingsobjecten zijn, mits uiteraard aan de andere elementen van de definitie wordt voldaan. De essentie van het toezicht op beleggingsobjecten is namelijk het bieden van bescherming aan (potentiële) beleggers in beleggingsobjecten. Daarbij is het om het even of de beleggingsobjecten door betaling in geld of juist door betaling in natura worden verkregen. Om deze (ruime) uitleg in het voorstel te expliciteren is in de definitie van het begrip «beleggingsobject» de zinsnede «tegen betaling» vervangen door «anders dan om niet».

Het tweede door de Raad aangehaalde element, «een rendement in geld in het vooruitzicht gesteld», wordt inderdaad strikt gehanteerd in die zin dat daaronder niet wordt begrepen een in vooruitzicht gesteld rendement anders dan in geld (in natura). Zoals ook aangegeven in mijn brief van 23 september 2004³ inzake de Wfd is er immers bij een uitkering van rendement in natura, zoals bomen of een wijngaard, eerder sprake van kopen op termijn dan van beleggen. Uitoefening van toezicht met als doel beleggers bescherming te bieden, ligt dan minder voor de hand.

Het element «waardebewijs», waarvan de Raad wenst te vernemen wat er onder wordt verstaan, wordt niet langer gehanteerd in dit voorstel. Hierbij wordt aangesloten bij artikel 1 van de Wfd en het Besluit financiële dienstverlening (Bfd).

6.e. De definitie van bemiddelen in het voorstel bevat niet het element «tegen loon», dat wel onderdeel uitmaakt van de bemiddelingsovereenkomst in artikel 7:425 van het BW. Enigerlei vorm van beloning door de opdrachtgever c.q. consument of cliënt is geen noodzakelijke voorwaarde voor bemiddelen in de zin van het voorstel. Daarnaast is van bemiddelen in de zin van het voorstel alleen sprake indien het in de uitoefening van een beroep of bedrijf plaatsvindt. Ten slotte omvat het bemiddelen in overeenkomsten inzake krediet en verzekeringen in het voorstel ook het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een dergelijke overeenkomsten. «Bemiddelen» heeft derhalve niet dezelfde betekenis als de bemiddelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:425 van het BW.

Zoals onder 5.6.c is aangegeven, zijn alle activiteiten van effectenbemiddelaar en vermogensbeheerder uit artikel 1, onderdelen b en c, van de Wte 1995 inmiddels verwerkt in de definitie van «verlenen van een beleggingsdienst». Daarnaast is bemiddelen in financiële instrumenten uitgezonderd van het begrip «bemiddelen» zodat de activiteiten van effectenbemiddelaars uit de Wte 1995 níet vallen onder het begrip «bemiddelen» in dit voorstel. Het begrip «bemiddelen» sluit hierdoor aan bij het begrip «bemiddelen» in de Wfd. Aangezien de activiteiten van een cliëntenremisier onder artikel 1, onderdeel b, onder 1°, van de Wte 1995 worden begrepen, betekent dit dat deze activiteiten ook onder het begrip «verlenen van een beleggingsdienst» vallen. Cliëntenremisiers zullen echter evenals onder de Wte 1995 worden vrijgesteld.

6.f. Terecht vraagt de Raad aandacht voor het element «verhandelbaarheid» dat van belang is voor de definitie van effect. Het begrip «verhandelbaar effect» is in de richtlijn prospectus gedefinieerd in artikel 2, eerste lid, onderdeel a, waarin een verwijzing is opgenomen naar artikel 1, sub 4, van de richtlijn beleggingsdiensten. De Raad meent dat in laatstgenoemde bepaling een verschil wordt gemaakt tussen de elementen «op de kapitaalmarkt verhandelbaar» (kenmerk dat buiten het effect ligt en verwijst naar het bijeenbrengen van vraag en aanbod) en «gewoonlijk verhandelbaar» (kenmerk effect). Ik deel deze mening niet. Uit de definitie van het begrip «effect» volgt dat het element «verhandelbaar» een belangrijke rol speelt. Een voorwaarde voor de verhandelbaarheid van een waardebewijs of recht (aandeel, obligatie, certificaat van aandeel of obligatie, recht van deelgenootschap of ander waardebewijs) is de mogelijkheid van overdraagbaarheid van het waardebewijs of recht aan derden. Daarnaast is van verhandelbaarheid sprake indien een categorie van waardebewijzen of rechten «gewoonlijk» wordt verhandeld op de kapitaalmarkt (vergelijk de overwegingen bij de richtlijn beleggingsdiensten). De opvolger van de richtlijn beleggingsdiensten, de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, spreekt in dit kader over verhandelbare waardepapieren (artikel 4, eerste lid, onder 18, van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten). Hieruit kan worden afgeleid dat voor verhandelbaarheid niet doorslaggevend is dat in een concreet geval een markt aanwezig is voor bepaalde waardebewijzen of rechten, maar dat de desbetreffende waardebewijzen of rechten, gelet op hun eigenschappen kunnen worden verhandeld. Een eigenschap van een waardebewijs of recht waarvan een indicatie uitgaat dat het waardebewijs of recht verhandelbaar is, is de mate van standaardisatie. Naarmate die groter is, zal de mate van verhandelbaarheid doorgaans toenemen. Omdat bijvoorbeeld aandelen in een vennootschap, ook indien deze onderworpen zijn aan een blokkeringsregeling, overdraagbaar zijn en een bepaalde mate van standaardisatie kennen ligt het op voorhand in de rede om aan te nemen dat dergelijke aandelen tevens verhandelbaar zijn. Voor de toepassing van hoofdstuk 5.1 van dit voorstel dienen in ieder geval verhandelbare certificaten van aandelen en verhandelbare rechten van deelgenootschap in een closed-end belegginginstelling en in een personenvennootschap te worden beschouwd als met aandelen gelijk te stellen verhandelbare waardebewijzen of rechten. De toelichting bij het begrip effect is op dit punt verduidelijkt.

6.g. Naar aanleiding van het feit dat de Raad het als een gemis beschouwt dat het begrip «gereglementeerde markt» ontbreekt in de in artikel 3:1.1, onderdeel u (artikel 1:1), opgenomen definitie van een erkende markt, kan allereerst worden opgemerkt dat dit begrip is vervangen door het begrip «gereglementeerde markt in Nederland». Dit nieuwe begrip is omschreven als een gereglementeerde markt die een erkenning heeft als bedoeld in artikel 5:26, tweede lid. Met andere woorden, in deze omschrijving is voorzien in de door de Raad geadviseerde link met de term «gereglementeerde markt».

Het verdere advies van de Raad om in de in de definitie van een «gereglementeerde markt» in artikel 3:1.1, onderdeel aa (artikel 1:1), de erkende markt (zoals eerder opgemerkt geherdefinieerd als gereglementeerde markt in Nederland) niet uit te zonderen wordt opgevolgd. Hiertoe is ook aanleiding omdat een erkende markt (gereglementeerde markt in Nederland) een vergunning heeft (namelijk haar erkenning) als genoemd in artikel 1, onder 13, van de richtlijn beleggingsdiensten en (mede daardoor) voldoet aan de criteria van het begrip gereglementeerde markt.

Overigens wordt het advies van de Raad om wat betreft de definitie van een gereglementeerde markt aan te sluiten bij de definitie van dit begrip in de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten vooralsnog niet overgenomen. Zoals onder 5.2.b. aangegeven is, vindt in dit voorstel vooralsnog geen implementatie van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten plaats. Hieraan kan worden toegevoegd dat een belangrijk argument voor de Raad om thans reeds de implementatie van de onderhavige begrippen van deze richtlijn ter hand te nemen, te weten de aanvankelijk beoogde datum van 1 mei 2006 voor de vervanging van de richtlijn beleggingsdiensten door de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, inmiddels door nieuwe omstandigheden achterhaald is. Deze nieuwe omstandigheden zijn het verschuiven van de datum van deze vervanging naar een later tijdstip, te weten 1 november 2006. Voor een enkele afwijking van het uitgangspunt dat niet vooruitgelopen wordt op de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten wordt verwezen naar onderdeel 5.2.b.

Ten slotte kan worden opgemerkt dat, met de introductie in dit voorstel van de begrippen «gereglementeerde markt», «gereglementeerde markt in Nederland» en «markt in financiële instrumenten», dit voorstel met betrekking tot deze begrippen nu reeds op voorhand zo veel mogelijk in lijn wordt gebracht met de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten. Hierdoor zal de toekomstige implementatie van (de relevante begrippen in) deze richtlijn niet tot ingrijpende aanpassingen leiden in deze wet.

6.h. Het advies van de Raad is niet opgevolgd. De term «financiëledienstverlener» wordt mede ten gevolge van het advies van de Raad om het voorstel te vereenvoudigen veelvuldig gebruikt (zie de artikelen 4:9, 4:10, 4:11, 4:13, 4:15, 4:17 en 4:20) en zal ook in de lagere regelgeving veelvuldig gebruikt worden. Dat in het normale spraakgebruik een ruimere betekenis wordt gegeven aan deze term doet daar niet aan af. Juist met het oog daarop is de definitie opgenomen, waaruit duidelijk blijkt op welke (rechts)personen de term «financiëledienstverlener» in dit voorstel ziet.

6.i. Gebleken is dat in artikel 3:4.47, eerste lid, onderdeel d (artikel 4:72, eerste lid, onderdeel d), het begrip «moederonderneming» per abuis wordt gebruikt. Artikel 3:4.47, eerste lid, onderdeel d (artikel 4:72, eerste lid, onderdeel d), is aangepast zodat aldaar in plaats van «moederonderneming» het begrip «moedermaatschappij» wordt gehanteerd. Naar aanleiding van het advies van de Raad is de toelichting bij artikel 3:1.1, onderdeel hh (artikel 1:1), inzake het begrip «moedermaatschappij» aangepast zodat op juiste wijze wordt verwezen naar het gebruik van de begrippen «moederonderneming» en «moedermaatschappij» in dit voorstel.

6.j. De Raad merkt op dat instellingen die een rating hebben naar het oordeel van de Raad niet aan te merken zijn als «gekwalificeerde belegger». Volgens de Raad heeft de in artikel 3:5.3 (lees: 3:5.5), eerste lid, onderdeel a (artikel 5:3, eerste lid, onderdeel a), opgenomen uitzondering van de prospectusplicht daardoor een grotere reikwijdte dan de uitzondering, opgenomen in artikel 3, tweede lid, onderdeel a, van de richtlijn prospectus.

Zoals in de toelichting bij de definitie van het begrip «professionele marktpartij» in artikel 1:1 wordt opgemerkt, voorziet artikel 2, eerste lid, onderdeel e, onder 1°, van de richtlijn prospectus in de mogelijkheid om instellingen met een rating aan te merken als «gekwalificeerde belegger». Instellingen met een rating zijn namelijk juridische entiteiten die gereglementeerd zijn om op de financiële markten actief te zijn.

Voorts wordt opgemerkt dat de definitie van professionele marktpartij in artikel 1:1, eerste lid, onderdeel bbbb, onder 3° (onderdeel c van de definitie van professionele marktpartij artikel 1:1, professionele marktpartij), is gewijzigd bij deze nota van wijziging. Met dit nieuwe onderdeel wordt beter aangesloten bij de definitie van gekwalificeerde beleggers uit de richtlijn prospectus zoals deze is geïmplementeerd bij Regeling van de Minister van Financiën van 29 juni 2005, nr. FM 2005–01 634 U, tot wijziging van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995, de Regeling bekostiging financieel toezicht, de Regeling van de Minister van Financiën van 10 januari 2005 tot vaststelling van de bedragen voor 2005, bedoeld in artikel 20 van de Regeling bekostiging financieel toezicht (Stcrt. 2005, 12) en de Regeling aanwijzing bevoegde autoriteiten Wet toezicht effectenverkeer 1995. Op grond van het nieuwe onderdeel wordt als professionele marktpartij aangemerkt degene die anderszins een gereglementeerde activiteit op de financiële markten uitoefent. Onder meer instellingen met een rating (de zogenoemde special purpose vehicles) worden op grond van dit onderdeel aangemerkt als een professionele marktpartij.

Voorts merkt de Raad op dat er in de definitie van professionele marktpartij een beperking lijkt te zijn ten opzichte van het begrip gekwalificeerde beleggers, omdat artikel 1:1, eerste lid, onderdeel bbbb, onder 1° (onderdeel a van de definitie van professionele marktpartij in artikel 1:1), niet omvat de «niet-vergunninghoudende of niet-gereglementeerde entiteiten waarvan het enige ondernemingsdoel het beleggen in effecten is».

Dit onderdeel uit de richtlijn prospectus wordt in de algemene maatregel van bestuur onder artikel 1:1, eerste lid, onderdeel bbbb (onderdeel d van de definitie van professionele marktpartij in artikel 1:1), opgenomen. Bedoelde niet-vergunninghoudende en niet-gereglementeerde entiteiten worden derhalve eveneens als professionele marktpartij aangemerkt. Artikel 2, eerste lid, onderdeel e, onder iii, van de richtlijn prospectus zal bij algemene maatregel van bestuur worden geïmplementeerd, omdat het geen kernelement van de definitie van professionele marktpartij betreft en om de omvang van de definitie op wetsniveau enigszins te beperken en daarmee overzichtelijk te houden.

Als laatste merkt de Raad op dat hij aanneemt dat de «vergewisplicht» niet van toepassing is in het kader van het Deel Gedragstoezicht financiële markten, vooral in de situatie dat een aanbieding van effecten gedaan wordt aan professionele marktpartijen.

Uit de consultatie van het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen is gebleken dat wordt gedacht dat deze in de toelichting genoemde verificatie een verplichting is. Bij deze nota van wijziging wordt in aanvulling op de toelichting opgemerkt dat dit niet het geval is. Een toelichting kan niet een verplichting in het leven roepen die niet in de regelgeving zelf is opgenomen. Het is dus niet zo dat degene die gelden aantrekt zonder te verifiëren of hij te maken heeft met een professionele marktpartij, uit dien hoofde de wet overtreedt. Hij heeft de wet pas overtreden indien hij gelden aantrekt van het publiek (buiten besloten kring, van anderen dan professionele marktpartijen), zonder dat hij een vergunning heeft. Voor de gevolgen van die overtreding zal een rol spelen of de overtreder heeft geverifieerd. Heeft hij zo goed als redelijkerwijs mogelijk is, proberen te voorkomen dat hij gelden aantrekt van het publiek, dan kan dit een reden zijn om niet op te treden tegen de overtreding van het verbod.

6.k. Beoogd is aan te sluiten bij de huidige systematiek van de Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 waarbij de beleggingsonderneming zelf verantwoordelijk is om na te gaan of de betreffende cliënten inderdaad professionele beleggers zijn. Een verplichting daartoe bestaat echter niet. Dit is in de toelichting verduidelijkt.

6.l. Conform het advies van de Raad wordt bij deze nota van wijziging een definitie van «opvorderbare gelden» opgenomen. In de toelichting hierop wordt aangegeven dat met deze definitie hetzelfde wordt bedoeld als met het begrip «deposito's en andere terugbetaalbare gelden» in de definitie van het begrip «kredietinstelling» in artikel 1, onderdeel 1, van de richtlijn banken.

De Raad constateert enige verwarring naar aanleiding van onderdeel b van de lijst van categorieën die niet als opvorderbare gelden worden aangemerkt in de toelichting op artikel 2:28. Volgens de Raad kan hieruit immers worden afgeleid dat, zodra er sprake is van de onherroepelijke vaststelling in rechte (van een vordering uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis of schadevergoedingsverbintenis) de debiteur artikel 2:28 overtreedt voorzover het gaat om meer dan een crediteur.

De Raad merkt terecht op dat het door hem aangehaalde voorbeeld uit de lijst van categorieën die niet als opvorderbare gelden worden aangemerkt tot verwarring kan leiden. Een vordering uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis of schadevergoedingsverbintenis kan immers niet tot «opvorderbare gelden» in de zin van de wet leiden, ongeacht of de vordering onherroepelijk in rechte is vastgesteld. Reden hiervoor is dat er geen sprake is van gelden die worden terugbetaald.

Een tweede oorzaak van de door de Raad geconstateerde verwarring ligt mogelijkerwijs in het abusievelijk gebruik van het begrip «publiek» in de toelichting op artikel 2:28. Waar in de toelichting «van het publiek» is opgenomen, zou moeten staan: buiten besloten kring van anderen dan professionele marktpartijen. In artikel 2:28 wordt het begrip «publiek» uit artikel 82 van de Wtk 1992 immers vervangen door «buiten besloten kring (...) anderen dan professionele marktpartijen». De Raad leidt terecht af dat een in rechte onherroepelijk vastgestelde vordering uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis of schadevergoedingsverbintenis tot gevolg kan hebben dat sprake is van «opvorderbare gelden» in de zin van de wet, voorzover het gaat om meer dan een crediteur. De debiteur is echter niet vanaf het moment van de onherroepelijke vaststelling in overtreding van artikel 2:28, aangezien de een-op-een relatie tussen hem en zijn crediteur(en) in een dergelijk geval als een besloten kring kan worden aangemerkt.

Terecht merkt de Raad op dat een «opvolgende verkrijger» die gelden buiten besloten kring van anderen dan professionele marktpartijen heeft ook in overtreding zal zijn van artikel 2:28, indien de betreffende gelden als «opvorderbare gelden» worden aangemerkt. Hiermee gaat de verbodsbepaling van artikel 2:28 inderdaad verder dan de definitie van bank – en de definitie van kredietinstelling – waar de verbodsbepaling in zekere zin het spiegelbeeld van is. Hier zijn echter goede redenen voor, zoals uiteengezet in de toelichting op artikel 2:28, derde alinea (Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, blz. 229). Overigens wordt in dit onderdeel van de toelichting het begrip «publiek» ten onrechte in de betekenis van de Wtk 1992 gebruikt; bedoeld wordt «buiten besloten kring (...) anderen dan professionele marktpartijen».

6.m. De definitie van clearinginstelling omschrijft het bedrijf van een clearinginstelling als het sluiten van overeenkomsten van koop en verkoop van financiële instrumenten met een centrale tegenpartij. De Raad wijst erop dat de door een clearinginstelling te sluiten overeenkomsten niet in alle gevallen overeenkomsten van koop en verkoop zijn. Bijvoorbeeld bij opties ligt dat anders, aldus de Raad. Deze constatering is juist en noopt tot een aanpassing van de definitie. Voorgesteld wordt om niet langer te spreken over «overeenkomsten van koop en verkoop van financiële instrumenten», maar over «overeenkomsten betreffende financiële instrumenten». Dit begrip is ruimer dan overeenkomsten van koop en verkoop, en omvat ook optieovereenkomsten.

7. Reikwijdte (3.1.2)

a. In de toelichting op artikel 3:1.2 worden met betrekking tot het bereik van het voorstel alleen de financiële diensten genoemd die zijn opgenomen in de hoofdstukken 3.2 tot en met 3.4. Het begrip «financiële diensten» komt echter niet alleen voor in deze hoofdstukken: ook in hoofdstuk 3.1 wordt gesproken over het verlenen van financiële diensten. Blijkens de desbetreffende voetnoot bij artikel 3:1.2 zal dit artikel worden overgebracht naar het algemeen deel. Daarmee zal dit artikel gaan slaan op het verlenen van financiële diensten in de hele Wft, met uitzondering van hoofdstuk 3.5.

De Raad adviseert de toelichting aan te passen.

b. Artikel 3:1.4, aanhef en onderdeel b, bepaalt dat deel 3 van de Wft niet van toepassing is op financiële diensten die worden verleend door de Europese Centrale Bank, de centrale banken van de lidstaten, nationale instellingen van de lidstaten met een soortgelijke functie en overheidsinstellingen van de lidstaten die zijn belast met of betrokken bij het beheer van de overheidsschuld. In artikel 3:5.3, eerste lid, wordt bepaald dat het verbod om effecten zonder aandelenkarakter aan te bieden niet van toepassing is op een deel van de in artikel 3:1.4, onderdeel b, genoemde instellingen. Door artikel 3:1.4 is het verbod van artikel 3:5.2, eerste lid, evenmin van toepassing op het aanbieden van effecten met aandelenkarakter die worden uitgegeven door de in artikel 3:1.4 genoemde instellingen. Dit lijkt niet in overeenstemming te zijn met artikel 1, tweede lid, onderdeel b, van de prospectusrichtlijn, waarin wordt gesteld dat alleen effecten zonder aandelenkarakter, uitgegeven door de daargenoemde instellingen, niet onder de prospectusplicht vallen. Om doublures uit te sluiten en nauwkeurig bij de prospectusrichtlijn aan te sluiten, dient artikel 3:1.4 niet van toepassing te zijn op die afdelingen van hoofdstuk 3:5, die betrekking hebben op het aanbieden van effecten.

De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel aan te passen.

c. Volgens de toelichting op artikel 3:1.6, onderdeel a, wordt wat de inhoud van het begrip «verbonden» betreft verwezen naar de Pensioen- en spaarfondsenwet en bij de beoordeling of sprake is van «verbondenheid» «aansluiting gezocht» bij artikel 2:24b BW. In de Pensioen- en spaarfondsenwet wordt echter niet verwezen naar artikel 2:24b BW. Een verwijzing naar deze bepaling zou daarom in de Wft zelf moeten worden opgenomen.

De Raad adviseert hierop hetzij in de toelichting in te gaan, dan wel het voorstel aan te passen.

d. In de toelichting op artikel 3:1.8, tweede lid, wordt gesteld dat deze bepaling artikel 1 van de Uitvoeringsregeling ex artikel 14 Wet toezicht beleggingsinstellingen (Vrijstellingsregeling Wtb) vervangt. Artikel 3:1.8, tweede lid, gebruikt het begrip «professionele marktpartijen». Dit begrip omvat minder dan het ruime begrip «beroeps- of bedrijfsmatig handelen in beleggingsobjecten» in de zin van de Vrijstellingsregeling Wtb.

De Raad adviseert op deze wijziging in de toelichting in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

e. Op grond van artikel 3:1.10 zijn de hoofdstukken 3.2, 3.3 en 3.4 niet van toepassing op het aanbieden van beleggingsobjecten en van financiële instrumenten als bedoeld in artikel 3:1.1, onderdeel v, met uitzondering van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling en grondstofderivaten. Het verbod van artikel 3:2.1 op het aanbieden zonder vergunning is derhalve alleen van toepassing op deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling, grondstoffenderivaten, betaalrekeningen, elektronisch geld (voorzover niet vallend onder artikel 3:1.5), kredieten, spaarrekeningen, verzekeringen en een combinatie van financiële producten als bedoeld in artikel 3:1.1, onderdeel w, onder 1° tot en met 8°. Dit laatste betekent dat het aanbieden van een combinatie bestaande uit onder meer een of meer van de in artikel 3:1.10 van het verbod van artikel 3:2.1 uitgezonderde financiële instrumenten, wel onder het verbod van artikel 3:2.1 kan vallen, terwijl het afzonderlijk aanbieden van diezelfde financiële instrumenten van dit verbod is uitgezonderd.

De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

f. De artikelen 3:1.11 en 3:1.12 hebben betrekking op beleggingsinstellingen, maar zijn opgenomen in paragraaf 3.1.2.2. In deze paragraaf is de reikwijdte van regels met betrekking tot financiële instrumenten en beleggingsobjecten geregeld. De artikelen 3:1.11 en 3:1.12 lijken hier niet goed bij aan te sluiten.

De Raad adviseert deze artikelen te verplaatsen naar paragraaf 3.1.2.1 (reikwijdte algemeen).

g. Uit artikel 3:1.11, tweede lid, volgt dat de artikelen 3:2.17, 3:2.18, 3:2.25, 3:2.26 en 3:2.27, derde en vierde lid, niet van overeenkomstige toepassing zijn op een beleggingsmaatschappij die geen aparte beheerder heeft. Mede gezien de samenhang van deze bepalingen met de artikelen 3:2.19 en 3:2.27, eerste en tweede lid, die wel van overeenkomstige toepassing zijn op een dergelijke beleggingsmaatschappij, lijkt dit de Raad niet wenselijk. Hetzelfde geldt voor het ontbreken van een verwijzing naar artikel 3:2.1, derde lid, in artikel 3:1.11, tweede lid (zie in dit verband ook onder 8.a).

Daarnaast wijst de Raad erop dat in het deel prudentieel toezicht ook enkele bepalingen zijn opgenomen ten aanzien van een beheerder van een beleggingsinstelling (bijvoorbeeld de artikelen 2:78, eerste lid, en 2:122, eerste lid, onderdeel b). Artikel 3:1.11, tweede lid, verwijst slechts naar artikel 2:77 (intussen vernummerd tot artikel 2:82). Nagegaan dient te worden of de verwijzing in artikel 3:1.11, tweede lid, wat betreft het deel prudentieel toezicht volledig is.

De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

h. Artikel 3:1.15 breidt het begrip «cliënt» uit voor personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, indien aan hen wordt geadviseerd of voor hen wordt bemiddeld. Deze uitbreiding leidt tot twee wijzigingen ten opzichte van de Wte 1995 en de Wfd. Ten eerste valt het adviseren over financiële instrumenten als zelfstandige activiteit (los van effectenbemiddeling of vermogensbeheer) niet onder de Wte 1995. Dit adviseren valt wel onder de Wfd, maar alleen wat het adviseren aan consumenten betreft. Thans wordt echter voorgesteld «om alle vormen van adviseren over financiële instrumenten gelijk te behandelen». Er wordt volgens de toelichting¹ geen onderscheid meer gemaakt in de reikwijdte van de regels voor het adviseren in het kader van bemiddelen in financiële instrumenten en beheer van individuele vermogens enerzijds en het zelfstandig adviseren anderzijds. Dit betekent een uitbreiding ten opzichte van de reikwijdte van de Wfd. Ten tweede valt onder het adviseren in financiële instrumenten in het kader van de Wft meer dan onder de Wfd, omdat het begrip «financiële instrumenten» in de Wft ruimer is dan het begrip effecten in de Wfd².

Voor deze wijzigingen is geen motivering in de toelichting gegeven. De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan.

i. In de artikelen 3:1.16, onderdeel c, en 3:3.9, eerste lid, zijn de woorden «voor zover het krediet niet aan het publiek wordt aangeboden» onderscheidenlijk «aan de cliënt of het publiek te verstrekken of beschikbaar te stellen informatie» opgenomen. Het begrip «publiek» wordt in de Wft echter niet gedefinieerd (zie onder 6.c). In de toelichting op artikel 3:1.16, onderdeel d, wordt slechts gesproken over «niet-publieke aanbiedingen van krediet».

Tevens wordt in de toelichting regelmatig het begrip «publiek» gebruikt, ook bij artikelen waarin niet het begrip «publiek», maar het begrip «besloten kring» wordt gebruikt (zie bijvoorbeeld de toelichting op artikel 2:28)³.

De Raad adviseert in de toelichting in te gaan op de betekenis van de term «publiek» en het voorstel en de toelichting waar nodig aan te passen.

j. Anders dan in artikel 2, eerste lid, onderdeel n, van de Wfd is in artikel 3:1.16, onderdeel f, ook opgenomen het genot van een «financieel instrument of beleggingsobject». Voor deze verandering is geen motivering opgenomen.

De Raad adviseert hierin alsnog te voorzien.

k. In artikel 3:1.17 wordt bepaald dat deel 3, met uitzondering van de artikelen 3:4.23 en 3:4.24, niet van toepassing is op gemeentelijke kredietbanken waarop artikel 3:4.24 van toepassing is. Aangezien artikel 3:4.24 op alle gemeentelijke kredietbanken van toepassing is, zou dit betekenen dat op al deze banken alleen de artikelen 3:4.23 en 3:4.24 van toepassing zijn. Uit de toelichting blijkt echter dat bedoeld wordt te regelen dat deel 3 niet van toepassing is op de door het reglement, bedoeld in artikel 3:4.23, gereguleerde publieke dienstverlening van een gemeentelijke kredietbank; op commerciële activiteiten van een dergelijke bank is deel 3 wel van toepassing. Verder is het Raad niet duidelijk hoe artikel 3:1.17 zich verhoudt tot artikel 3:3.4, vierde lid, waarin wordt bepaald dat de artikelen 3:3.1, eerste lid, en 3:3.2 niet van toepassing zijn op gemeentelijke kredietbanken die geen rechtspersoonlijkheid bezitten.

De Raad adviseert artikel 3:1.17 en zo nodig artikel 3:3.4, vierde lid, aan te passen en in de toelichting in te gaan op de verhouding tussen de twee artikelen.

l. Artikel 3:8.16 komt grotendeels overeen met artikel 18a Wte 1995. In het eerste lid is geen territoriale beperking aangebracht, evenmin als in de Wte 1995. Hierdoor kunnen de instellingen tot wie deze bepaling zich richt, ook in het buitenland gevestigd zijn en vallen onder «markten in financiële instrumenten» ook in het buitenland gelegen (gereglementeerde) markten. De Raad meent dat artikel 3:8.16 slechts van toepassing kan zijn hetzij op in Nederland gevestigde banken, beheerders, beleggingsondernemingen, clearinginstellingen, ondernemingsspaarfondsen en pensioenfondsen, indien zij optreden op (Nederlandse en/of buitenlandse) markten in financiële instrumenten, hetzij op banken, beheerders, beleggingsondernemingen, clearinginstellingen, ondernemingsspaarfondsen en pensioenfondsen ongeacht hun vestigingsplaats, indien zij optreden op een in Nederland gelegen gereglementeerde markt.

De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

7.a. Artikel 3:1.2 bepaalde in navolging van artikel 2, eerste lid, van de Wfd dat het voorstel alleen van toepassing is op financiële diensten die worden verleend in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Naar aanleiding van het advies van de Raad (zie onder 5.3.b.) en uit oogpunt van consistentie met de begrippen die afkomstig zijn uit de Wte 1995, Wtk 1992 en de Wtv 1993 is deze beperking opgenomen in de definities van de betreffende financiële diensten. De beperking geldt inderdaad voor alle bepalingen in het voorstel die betrekking hebben op financiële diensten (en daarmee ook op de betreffende financiële ondernemingen). Dat is in de toelichting op de betreffende definities van de financiële diensten in artikel 1:1 verduidelijkt.

7.b. Artikel 3:1.4, aanhef en onderdeel b (artikel 1:2), en de toelichting daarop zijn conform het advies van de Raad aangepast. Daarnaast is het artikel aangepast zodat de uitzondering ook geen betrekking heeft op de regels omtrent het melden van zeggenschap van hoofdstuk 5.3, regels ter voorkoming van marktmisbruik van afdeling 5.4.2 en de regels met betrekking tot een openbaar bod van hoofdstuk 5.5.

7.c. De verwijzing naar artikel 2:24b van het BW geldt niet voor onderdeel a van artikel 3:1.6 (artikel 1:6h, onderdeel a). Dat is ook in de toelichting op artikel 3:1.6 (artikel 1:6h) aangegeven. Alleen ten aanzien van de term «verbondenheid» in onderdeel b wordt aangesloten bij artikel 2:24b van het BW. Daarnaast is in de toelichting op artikel 3:1.6 (artikel 1:6h) aangegeven dat de inhoud van de term «verbonden» in onderdeel a wordt bepaald aan de hand van de Pensioen- en spaarfondsenwet. Deze term wordt onder andere gehanteerd in artikel 1, vijfde lid, van de Pensioen- en Spaarfondsenwet.

7.d. Conform het advies van de Raad is bij artikel 3:1.8, tweede lid (artikel 1:6e, eerste lid, onderdeel b), toegelicht waarom het begrip «beroeps- of bedrijfsmatig handelen in beleggingsobjecten» vervangen is door «professionele marktpartijen». Hantering van dit nader uitgewerkte begrip biedt enerzijds duidelijkheid en anderzijds flexibiliteit. Bij algemene maatregel van bestuur wordt immers andere partijen de mogelijkheid geboden om als professionele marktpartij te worden behandeld. Daarnaast wordt door de hantering van het begrip «professionele marktpartij» aangesloten bij de regels voor de zogenaamde closed-end beleggingsinstellingen die ook vallen onder het regime van hoofdstuk 5.1, waarin het begrip «professionele marktpartij» vanwege de richtlijn prospectus wordt gehanteerd.

7.e. In het inmiddels vervallen artikel 3:1.10 was abusievelijk niet verwezen naar artikel 3:1.1, onderdeel v, onder 8° (onderdeel h van de definitie van het begrip «financieel instrument» in artikel 1:1). Het aanbieden van grondstofderivaten valt niet onder het verbod op het zonder vergunning aanbieden van financiële producten. Dit blijkt thans ook uit het Deel Markttoegang financiële ondernemingen. In de definitie van het begrip «financieel product» in artikel 1:1 is de afzonderlijke opname van een combinatie van twee of meer financiële producten (artikel 1, onderdeel m, onder 9°, van de Wfd) komen te vervallen. Afzonderlijke opname van gecombineerde producten is niet nodig omdat voor gecombineerde financiële producten alle regels gelden die ook op de afzonderlijke samenstellende producten van toepassing zijn. Zo zijn op een financieel product dat bestaat uit een krediet- en een beleggingselement zowel de bepalingen ten aanzien van krediet als de bepalingen ten aanzien van financiële instrumenten of beleggingsobjecten van toepassing. Ook indien een financieel product wordt gecombineerd met een product dat niet onder dit voorstel valt, zijn op de combinatie alle regels van toepassing die voor het financiële product gelden. Hetzelfde geldt voor een combinatie van financiële diensten.

7.f. De artikelen 3:1.11 en 3:1.12 (artikelen 1:6f en 1:6g) zijn verplaatst naar het Algemeen deel en opgenomen in afdeling 1.1.2 (Reikwijdtebepalingen), paragraaf 1.1.2.4. (Beleggingsinstellingen).

7.g. In artikel 3:1.11, tweede lid (artikel 1:6f, tweede lid), wordt bepaald dat de bepalingen in het voorstel ten aanzien van beheerders ook van toepassing zijn op beleggingsmaatschappijen die geen aparte beheerder hebben. Enkele bepalingen in het voorstel gelden echter uitsluitend voor beheerders. Deze bepalingen zijn daarom in artikel 3:1.11, tweede lid (artikel 1:6f, tweede lid), uitgezonderd. Dit betreft onder andere de artikelen 1:40, 3:2.17 (artikel 1a:68) en 3:2.8, derde lid (artikel 4:59, tweede lid), die de artikelen 5, tweede en derde lid, 5ter, derde lid, 6, 6bis en 6ter van de richtlijn beleggingsinstellingen implementeren. Deze artikelen zijn ingevolge de richtlijn beleggingsinstellingen alleen van toepassing op beheerders en niet op beleggingsmaatschappijen die geen aparte beheerder hebben. Artikel 3:2.4, tweede lid (artikel 1a:94, derde lid) is niet meer opgenomen in artikel 1:6f, tweede lid, omdat uit de verwijzing naar artikel 1a:62, eerste lid, onderdeel a, in artikel 1a:94, derde lid, blijkt dat het alleen icbe-beheerders betreft en niet tevens instellingen voor collectieve belegging in effecten die beleggingsmaatschappij zijn (icbe-maatschappijen). Artikel 3:2.25 (artikel 1a:119) hoeft niet meer uitgezonderd te worden omdat in het artikel zelf is gespecificeerd dat het alleen icbe-beheerders betreft en niet tevens icbe-maatschappijen.

Het opnemen van artikel 3:2.1, derde lid (artikel 1a:62, tweede lid), als uitzondering in artikel 3:1.11, tweede lid (artikel 1:6f, tweede lid), is onnodig omdat artikel 3:2.1, derde lid (artikel 1a:62, tweede lid), al zodanig is geformuleerd dat de dubbele vergunningplicht alleen geldt indien de icbe-maatschappij een aparte beheerder heeft. De verwijzing naar het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen is aangepast aan de vernummering van dat deel sinds het voorleggen van het Deel Gedragstoezicht aan de Raad. Artikel 2:82 bevat de solvabiliteitseis die gelet op artikelen 5bis, eerste lid, onderdeel a, en 5quinquies, eerste lid, van de richtlijn beleggingsinstellingen alleen voor icbe-beheerders geldt en niet voor icbe-maatschappijen. Het vereiste van een verklaring van geen bezwaar van artikel 2:122 geldt op grond van de artikelen 5ter, eerste lid en 5sexies van de richtlijn beleggingsinstelling alleen voor icbe-beheerders en niet voor icbe-maatschappijen.

7.h. Degenen die uitsluitend adviseren over financiële instrumenten aan de zakelijke markt en niet tevens beleggingsdiensten verlenen, zullen in afwachting van de implementatie van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten worden vrijgesteld van het voorstel. Hierdoor blijft de reikwijdte van het voorstel wat de vergunningplicht betreft in lijn met de Wfd. Dit is opgenomen in de toelichting op de definitie van het begrip «adviseren» in artikel 3:1.1, onderdeel c (artikel 1:1). Met betrekking tot het begrip «financieel instrument» wordt opgemerkt dat de Wfd op dit punt de Wte 1995 volgt en het voorstel daar geen verandering in brengt. De thans voorgestelde wijziging werkt derhalve zowel in het Wte 1995-domein als in het domein van de Wfd door. Dit wordt ook toegelicht bij het begrip «adviseren».

7.i. Het advies van de Raad om zo nodig het voorstel en de toelichting aan te passen is gevolgd. In het voorgestelde artikel 3:3.9, eerste lid (artikel 4:19, eerste lid) zijn de woorden «aan de cliënt of het publiek» komen te vervallen. Het begrip «publiek», dat blijkens het advies van Raad aanleiding kan geven voor verwarring, verdwijnt derhalve. Een inhoudelijke wijziging is hiermee niet beoogd. Kern van de bepaling blijft dat door of namens een financiële onderneming (onverplicht) verstrekte informatie over een financieel product of financiële dienst geen afbreuk mag doen aan de ingevolge het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen door een financiële onderneming (verplicht) te verstrekken of beschikbaar te stellen informatie. Daarbij is van minder belang aan wie de informatie wettelijk verplicht moet worden verstrekt of beschikbaar worden gesteld. Dit kan, afhankelijk van de specifieke wettelijke bepalingen, aan een ieder zijn. Te denken valt onder meer aan cliënten, deelnemers in beleggingsinstellingen en de toezichthouder. In die zin heeft de bepaling een bredere reikwijdte dan artikel 30, eerste lid, van de Wfd, ter vervanging waarvan de bepaling mede strekt. Laatstgenoemde bepaling beperkte zich tot de verplichte informatieverstrekking aan consumenten.

Voorts is de tekst van het voorgenomen artikel 3:1.16, onderdeel c (artikel 1:6m, onderdeel c), aangepast. De zinsnede «voor zover het krediet niet aan het publiek wordt aangeboden» is vervangen door «voorzover het krediet wordt aangeboden aan minder dan 100 consumenten». Hiermee wordt een helder criterium ingevoerd, dat aansluit bij het in de artikelen 1:6e, eerste lid, onderdeel a, en 5:3, eerste lid, onderdeel b, gehanteerde getalscriterium.

7.j. Conform het advies van de Raad is in de toelichting op artikel 3:1.16, onderdeel f (artikel 1:6m, onderdeel f) aangegeven dat de opname van «financieel instrument en beleggingsobject» samenhangt met de voorgestelde definitie van goederenkrediet in artikel 3.1:1, onderdeel gg, onder 2° (onderdeel b van de definitie van krediet in artikel 1:1).

7.k. Aan het advies van de Raad is gevolg gegeven door artikel 3:3.4, vierde lid, als tweede lid op te nemen in artikel 3:1.17 (artikel 4:2). De toelichting op de artikelen 3:1.17 (artikel 4:2) en 3:4.24 (artikel 4:37) is aangepast. Daarnaast zijn de artikelen 3:4.23 en 3:4.24 (artikelen 4:36 en 4:37) aangepast ten behoeve van gemeentelijke kredietbanken die zijn opgericht door het treffen van een gemeenschappelijke regeling en gemeentelijke kredietbanken met een privaatrechtelijke rechtsvorm.

7.l. Conform het advies van de Raad is in de wettekst en toelichting aangegeven dat de artikelen 3:8.16 en 3:8.17 (artikelen 5:68 en 5:69) van toepassing zijn op banken, beheerders, beleggingsondernemingen, clearinginstellingen, ondernemingsspaarfondsen en pensioenfondsen met zetel in Nederland, indien zij optreden op Nederlandse of buitenlandse markten in financiële instrumenten.

8. Toegang tot de financiële markten (3.2)

a. In artikel 3:2.1, eerste lid, wordt bepaald dat het verboden is zonder een vergunning van de AFM in Nederland financiële diensten te verlenen. Het tweede en het derde lid bevatten vervolgens specifieke voorschriften voor het aanbieden van rechten van deelneming in beleggingsinstellingen, door het stellen van een vergunningplicht gekoppeld aan het aanwijzen van degene die over de voorgeschreven vergunning dient te beschikken. Uit het tweede lid volgt dat bij een beleggingsfonds en een beleggingsmaatschappij met een aparte beheerder de beheerder vergunningplichtig is, en bij een beleggingsmaatschappij zonder aparte beheerder de beleggingsmaatschappij zelf. Het derde lid betreft de vergunningplicht in geval van een icbe-beleggingsmaatschappij.

Doordat in het tweede lid geen onderscheid is aangebracht tussen «gewone» en icbe-beleggingsmaatschappijen en in het derde lid niet tussen icbe-beleggingsmaatschappijen met of zonder aparte beheerder, is de relatie tussen de twee leden en de in die leden neergelegde vergunningplichten niet duidelijk. Artikel 3:2.1, derde lid, lijkt uitsluitend bedoeld om te bepalen dat in geval van een icbe-beleggingsmaatschappij met aparte beheerder¹ de beheerder, naast een vergunning op grond van het tweede lid, tevens² dient te beschikken over een vergunning ten behoeve van die icbe-beleggingsmaatschappij³ (zie in dit verband ook punt 8.b). Vervolgens is echter niet duidelijk waarom in diverse andere artikelen, zoals artikel 3:2.8, eerste lid, aanhef, van de ene óf de andere vergunning wordt gesproken.⁴

De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel op dit punt aan te passen, zo nodig ook op andere plaatsen dan in artikel 3:2.1. Daarbij valt te overwegen artikel 3:2.1, tweede en derde lid, niet vorm te geven als verbodsbepalingen, maar rechtstreeks te regelen wie in welk geval vergunningplichtig is.

b. In artikel 3:2.1, derde lid, wordt bepaald dat bij een icbe-beleggingsmaatschappij met een aparte beheerder de beheerder vergunningplichtig is. Op grond van de artikelen 5 en 12 van de richtlijn beleggingsinstellingen, die zijn gewijzigd door richtlijn 2001/107/EG¹, moeten echter zowel de icbe-beleggingsmaatschappij als haar beheerder een vergunning hebben. In het voorstel tot wijziging van de Wet toezicht beleggingsinstellingen met het oog op de modernisering van de wet en implementatie van richtlijn 2001/107/EG en richtlijn 2001/108/EG van 21 januari 2002 wordt een en ander wél juist geregeld² en toegelicht.³

De Raad adviseert richtlijn nr. 2001/107/EG op dit punt juist te implementeren.

c. In artikel 3:2.1, vierde lid, wordt met de bijzin «niet zijnde instellingen voor collectieve belegging in effecten die een beleggingsmaatschappij zijn» feitelijk geregeld dat icbe-beleggingsmaatschappijen zonder vergunning van de AFM niet mogen adviseren. Op grond van artikel 13 van de richtlijn beleggingsinstellingen mag, zoals ook in de toelichting wordt aangegeven, een icbe-beleggingsmaatschappij echter helemaal niet adviseren, ook niet met een vergunning van de AFM.

De Raad adviseert artikel 13 van de richtlijn beleggingsinstellingen op dit punt juist te implementeren, door expliciet te bepalen dat icbe-beleggingsmaatschappijen niet mogen adviseren.

d. De punten 8.a, 8.b en 8.c over de in artikel 3:2.1 geregelde toegang tot de Nederlandse markt zijn van overeenkomstige toepassing op artikel 3:2.24 over de toegang tot de buitenlandse markt van diensten van de informatiemaatschappij.

De Raad adviseert daarom ook deze bepaling aan te passen.

e. In de artikelen 6bis en 6ter juncto 46 van de richtlijn beleggingsinstellingen wordt bepaald aan welke voorwaarden een icbe-beheerder moet voldoen om in een andere lidstaat een bijkantoor te kunnen openen onderscheidenlijk diensten te kunnen verrichten. Naar het oordeel van de Raad worden deze bepalingen zowel in de artikelen 3:2.17, 3:2.18 en 3:2.19 (voor icbe-beheerders met zetel in een andere lidstaat) als in de artikelen 3:2.25, 3:2.26, en 3:2.27 (voor icbe-beheerders met zetel in Nederland) van de Wft op de volgende punten niet correct geïmplementeerd.

– In artikel 46 van de richtlijn wordt bepaald dat een icbe die voornemens is rechten van deelneming te verhandelen in een andere lidstaat dan die waar zij is gevestigd, de toezichthouder van die lidstaat daarvan vooraf in kennis stelt en de in dat artikel genoemde gegevens verstrekt. Twee maanden hierna kan zij overgaan tot verhandeling van die rechten, tenzij die toezichthouder constateert dat de beoogde wijze van verhandeling in strijd is met de artikelen 44, eerste lid, en 45 van de richtlijn.

Artikel 46 is volgens de Raad niet van toepassing op icbe-beheerders die vanuit een bijkantoor willen overgaan tot het aanbieden van rechten van deelneming. Ten eerste is het bijkantoor al gevestigd op het moment dat de beheerder kan overgaan tot het aanbieden. Dit blijkt uit artikel 6bis, vijfde lid, eerste zin, van de richtlijn, waarin – anders dan de Wft doet – een onderscheid wordt gemaakt tussen het vestigen van het bijkantoor en het overgaan tot het aanbieden. Ten tweede wordt in artikel 6bis, vijfde lid, tweede zin, al op met artikel 46 vergelijkbare wijze geregeld wanneer de beheerder kan aanvangen met het aanbieden.⁴ Naar het oordeel van de Raad wordt artikel 46 dan ook ten onrechte geïmplementeerd in de artikelen 3:2.17, eerste en tweede lid, en 3:2.25, tweede en derde lid. Dit heeft tot gevolg dat een icbe-beheerder die vanuit een bijkantoor wil overgaan tot het aanbieden van rechten van deelneming, op grond van de Wft gegevens aan de toezichthouder van de lidstaat van ontvangst moet verstrekken, terwijl dat op grond van de richtlijn en ook praktisch gezien⁵ niet nodig is.

De Raad adviseert de artikelen 3:2.17, eerste en tweede lid, en 3:2.25, tweede en derde lid, overeenkomstig het voorgaande aan te passen.

– In artikel 3:2.26 wordt artikel 6ter van de richtlijn ten aanzien van het verrichten van diensten naar een andere lidstaat door een icbe-beheerder met zetel in Nederland correct geïmplementeerd. In artikel 3:2.18 wordt ten aanzien van het verrichten van diensten naar Nederland door een icbe-beheerder met zetel in een andere lidstaat echter de procedure van 3:2.17 (over het aanbieden van rechten van deelneming door een icbe-beheerder vanuit een bijkantoor) overgenomen.

De Raad adviseert artikelen 6ter van de richtlijn beleggingsinstellingen in artikel 3:2.18 alsnog correct te implementeren, zoals dat in artikel 3:2.26 wel is gebeurd.

– Uit het voorgaande volgt dat de artikelen 3:2.19 en 3:2.27 alleen betrekking hebben op icbe-beheerders die door het verrichten van diensten rechten van deelneming in een andere lidstaat willen aanbieden.

De Raad adviseert dit in het eerste lid van beide artikelen tot uitdrukking te brengen, artikel 3:2.19, vijfde lid, aan te passen en artikel 3:2.27, derde lid, te laten vervallen. Tevens adviseert de Raad de artikelen 3:2.17, 3:2.18, en 3:2.19 zo veel mogelijk af te stemmen op onderscheidenlijk de artikelen 3:2.25, 3:2.26 en 3:2.27.

f. Op grond van de artikelen 3:2.4, eerste lid, 3:2.21, 3:2.22, 3:2.28 en 3:2.29 mag een beleggingsonderneming met een Europees paspoort bemiddelen in financiële instrumenten. In de Wft behoren, vooruitlopend op de implementatie van de richtlijn markten in financiële instrumenten, ook grondstofderivaten tot de financiële instrumenten; dit anders dan in de huidige richtlijn beleggingsdiensten (zie ook het algemene punt 5.2.b over de implementatie van deze richtlijn).

De Raad adviseert waar het vergunningverlening betreft niet vooruit te lopen op de implementatie van de richtlijn markten in financiële instrumenten.

g. Op grond van artikel 3:2.16, eerste lid, kan de AFM een financiële onderneming die niet vergunningplichtig is uit hoofde van deel 3, maar die de toepasselijke regels van dat deel niet naleeft, een verbod opleggen de met die regels strijdige activiteiten te verrichten. Uit artikel 3:8.16, eerste lid, kan worden afgeleid dat de AFM deze bevoegdheid ook mag uitoefenen jegens een bank die niet tevens beleggingsonderneming is of jegens een clearinginstelling, indien deze zich niet houdt aan de op grond van die bepaling gestelde regels met betrekking tot een integere bedrijfsvoering ten aanzien van het optreden op een markt in financiële instrumenten. Naar het oordeel van de Raad zou een dergelijk optreden van de AFM echter in strijd komen met het uitgangspunt dat het DNB is die toezicht houdt op de bedrijfsvoering van banken en clearinginstellingen.

De Raad adviseert de reikwijdte van artikel 3:2.16, eerste lid, in het licht van het voorgaande te preciseren.

h. De artikelen 3:2.11 en 3:2.16 zijn opgenomen in afdeling 3.2.1, terwijl ze betrekking hebben op het hele hoofdstuk 3.2 onderscheidenlijk het hele deel 3.

De Raad adviseert de artikelen 3:2.11 en 3:2.16 op te nemen op een andere, meer algemene plaats in het hoofdstuk onderscheidenlijk het deel.

i. In punt 5.4.a heeft de Raad reeds opgemerkt dat hij van oordeel is dat elk artikel in beginsel inhoudelijk moet worden toegelicht. Daarbij kan niet worden volstaan met de vermelding dat een bepaald artikel overeenkomt met eenzelfde artikel in de huidige toezichtwetgeving.

In de volgende gevallen heeft de Raad geconstateerd dat er tussen de Wft en hetgeen wordt geregeld in de huidige toezichtwetten verschillen bestaan die in de toelichting niet worden gemotiveerd.

– In de artikelen 3:2.4, tweede lid, en 3:2.8, derde lid, eerste zin, wordt, anders dan in het voorgestelde artikel 6, vierde lid, eerste lid, van de Wtb¹, niet geregeld dat een icbe-beheerder, om als vermogensbeheerder diensten te mogen aanbieden of verrichten, moet aantonen dat hij aan bepaalde bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden voldoet.

– In artikel 3:2.6, eerste en tweede lid, ontbreekt, anders dan in artikel 13, eerste lid, onderdeel b, van de Wfd, de zinsnede «voor zover het werkzaamheden betreft die het deze bemiddelaar volgens het register van zijn lidstaat van herkomst is toegestaan te verrichten».

– In artikel 3:2.13 wordt de ontheffingsmogelijkheid uitgebreid met de verbodsbepalingen van de Wte 1995, die deze ontheffingsmogelijkheid niet bevat.

– Artikel 3:2.15 bevat, anders dan het daarmee corresponderende artikel 18 van de Wfd, artikel 5, derde lid, van de Wtb en artikel 7, zesde lid, van de Wte 1995, een derde lid, waarvan niet direct duidelijk is waarom dit naast (en onverminderd) het eerste lid nodig is.

De Raad adviseert deze verschillen in de toelichting te motiveren en zo nodig het voorstel aan te passen.

In de toelichting bij andere artikelen van hoofdstuk 3.2 wordt wel verwezen naar bepaalde artikelen van de huidige toezichtwetten, maar is niet direct duidelijk hoe eerstgenoemde artikelen op de laatstgenoemde zijn gebaseerd. De belangrijkste voorbeelden daarvan zijn de volgende.

– In artikel 3:2.2, eerste lid, wordt bepaald dat financiële ondernemingen voor het verlenen van de diensten, bedoeld in artikel 3:2.1, eerste lid, onderdelen a, b, c en d, geen vergunning nodig hebben, voorzover zij deze diensten op grond van deel 2 mogen verlenen. In de toelichting wordt gesteld dat het onder andere gaat om de ondernemingen die op grond van artikel 14 van de Wfd over een vergunning van rechtswege beschikken en dat de categorieën van ondernemingen anders zijn gegroepeerd dan in de huidige wetten. Ondanks dat, en mede omdat de verwijzingen niet altijd lijken te kloppen, wordt niet duidelijk hoe artikel 3:2.2, eerste lid, op die wetten is gebaseerd. De grootste onduidelijkheid is wat precies wordt bedoeld met «voor zover het hen krachtens het deel purdentieel toezicht is toegestaan deze diensten te verlenen». Er wordt daarbij niet verwezen naar concrete artikelen van deel 2, terwijl ook niet expliciet wordt bepaald welke financiële diensten de desbetreffende ondernemingen mogen verlenen. Daarnaast wordt niet toegelicht hoe de beperking tot de diensten, bedoeld in artikel 3:2.1, eerste lid, onderdelen a, b, c en d, voortvloeit uit de Wfd.

– Dit is van overeenkomstige toepassing op artikel 3:2.24, zesde lid, onderdeel b.

– Artikel 3:2.2, tweede lid, wordt beperkt tot de diensten, bedoeld in artikel 3:2.1, eerste lid, onderdelen a, b en c, ten aanzien van andere financiële producten dan financiële instrumenten, zonder dat wordt toegelicht hoe deze beperking voortvloeit uit de Wfd.

– Artikel 3:2.5, eerste lid, wordt beperkt tot andere financiële producten dan financiële instrumenten, zonder dat wordt toegelicht hoe deze beperking voortvloeit uit de Wfd.

– De keuze voor de in artikel 3:2.7 genoemde artikelen van de hoofdstukken 3.3 en 3.4 wordt in de toelichting slechts gemotiveerd door te verwijzen naar artikel 11, eerste lid, van de Wfd, artikel 5, eerste lid, van de Wtb en artikel 11, eerste lid, van de Wte 1995. In artikel 3:2.7 wordt onder meer artikel 3:3.7 genoemd, terwijl de inhoud van dit laatste artikel niet is te vinden in de genoemde artikelen van de Wfd, de Wtb of de Wte 1995. Daar staat tegenover dat in artikel 3:2.7 artikel 3:3.12 niet wordt genoemd, terwijl de inhoud van dat laatste artikel is te vinden in artikel 11, eerste lid, onderdeel d, van de Wte 1995.

De Raad adviseert deze bepalingen nader toe te lichten en het voorstel zo nodig aan te passen.

j. Voor beleggingsondernemingen in Nederland die ook het bedrijf van clearinginstelling willen uitoefenen, geldt een dubbele vergunningplicht ingevolge de Wft (artikelen 2:7 en 3:2.1). Een beleggingsonderneming uit een andere lidstaat met een Europees paspoort die het bedrijf van clearinginstelling in Nederland wil uitoefenen, heeft daarvoor ook een Wft-vergunning nodig, omdat het Europees paspoort alleen ziet op activiteiten als effectenbemiddelaar en vermogensbeheerder.

Het (gedrags)toezicht mag echter niet zover gaan dat dit overeenkomt met het toezicht dat op grond van de richtlijn beleggingsdiensten reeds wordt uitgeoefend door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst.

De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

8.a. In artikel 3:2.1, tweede lid (artikel 1a:62, eerste lid), is de hoofdregel vastgelegd: het is verboden deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling aan te bieden indien de beheerder van die beleggingsinstelling niet over een vergunning beschikt of, indien het een beleggingsmaatschappij zonder aparte beheerder betreft, indien de beleggingsmaatschappij niet over een vergunning beschikt. Dit verbod geldt zowel voor «gewone» beleggingsinstellingen als voor icbe's. Uit de definitie van het begrip «instelling voor collectieve belegging in effecten» volgt immers dat een icbe een beleggingsinstelling is. Indien in een bepaling de term «beleggingsinstelling» wordt gebruikt, wordt daaronder mede begrepen een icbe. In dezelfde zin kan een beheerder een beheerder van «gewone» beleggingsinstellingen zijn en/of een icbe-beheerder.

Ten aanzien van icbe-maatschappijen die een aparte beheerder hebben, geldt op grond van artikel 12 van de richtlijn beleggingsinstellingen een dubbele vergunningplicht. Deze dubbele vergunningplicht is geregeld in artikel 3:2.1, derde lid (artikel 1a:62, tweede lid). De relatie tussen artikel 3:2.1, tweede en derde lid (artikel 1a:62, eerste en tweede lid), wordt tot uitdrukking gebracht door de formulering «Onverminderd het tweede lid,» (in artikel 1a:62, tweede lid: «Onverminderd het eerste lid, aanhef en onderdeel a,»). Deelnemingsrechten in een icbe-maatschappij die een aparte beheerder heeft, mogen derhalve pas worden aangeboden als aan de beheerder de vergunningen, bedoeld in artikel 3:2.1, tweede én derde lid (artikel 1a:62, eerste lid, onderdeel a, en tweede lid), zijn verleend (zie ook onder 8.b.).

De suggestie van de Raad om artikel 3:2.1, tweede en derde lid (artikel 1a:62), niet vorm te geven als verbodsbepaling is niet overgenomen. Dit zou immers een uitzondering zijn op de lijn van het voorstel dat vergunningplichten als verbodsbepalingen worden vormgegeven terwijl de door de Raad beoogde duidelijkheid er niet mee wordt bereikt.

De relatie tussen de vergunningplicht van artikel 3:2.1, tweede en derde lid (artikel 1a:62), en de vergunningeisen van 3:2.7 en 3:2.8, eerste lid (artikelen 1a:64, 1a:65 en 1a:66), is verduidelijkt in de artikelen 1a:62, 1a:64, 1a:65 en 1a:66. Bij de aanvraag van een vergunning voor een beheerder als bedoeld in artikel 1a:62, eerste lid, aanhef en onderdeel a, zal moeten worden aangetoond dat de beheerder en de eventuele bewaarder(s) voldoen aan de in artikel 1a:64, eerste lid, opgenomen eisen. De beheerder kan op grond van die vergunning beleggingsinstellingen op de markt brengen.

Indien een beheerder tevens icbe's wil beheren dan zal in aanvulling daarop op grond van artikel 1a:64, tweede lid, moeten worden aangetoond dat de beheerder voldoet aan de aldaar opgenomen extra vereisten. Vervolgens kan de beheerder op grond van die vergunning icbe's die de vorm van een fonds hebben (icbe-fondsen) op de markt brengen. Indien de beheerder echter (ook) icbe-maatschappijen op de markt wenst te brengen, zal voor elke icbe-maatschappij de vergunningprocedure van artikel 1a:62, tweede lid moeten worden doorlopen en worden aangetoond dat aan de vergunningeisen van artikel 1a:66, eerste lid, zal worden voldaan.

Bij aanvraag van een vergunning voor een beleggingsmaatschappij zonder aparte beheerder als bedoeld in artikel 1a:62, eerste lid, aanhef en onderdeel b, zal moeten worden aangetoond dat de beleggingsmaatschappij en de eventuele bewaarder voldoen aan de in artikel 1a:65, eerste lid, opgenomen eisen. Indien het een icbe-maatschappij zonder aparte beheerder betreft dan zal in aanvulling daarop op grond van artikel 1a:65, tweede lid, moeten worden aangetoond dat de icbe-maatschappij en de eventuele bewaarder voldoen aan de aldaar opgenomen extra eisen.

In de artikelen 3:2.25 en 3:2.26 (artikelen 1a:119 en 1a:120) wordt het aanbieden van deelnemingsrechten in icbe's in andere lidstaten geregeld. Indien het deelnemingsrechten in icbe-fondsen betreft, dient de beheerder over de vergunning, bedoeld in artikel 3:2.1, tweede lid (artikel 1a:62, eerste lid, onderdeel a), te beschikken. Indien de beheerder deelnemingsrechten in een icbe-maatschappij aanbiedt, dient hij tevens over de vergunning, bedoeld in artikel 3:2.1, derde lid (artikel 1a:62, tweede lid), te beschikken. Gelet hierop worden in de artikelen 3:2.25 en 3:2.26 (artikelen 1a:119 en 1a:120) beide vergunningen genoemd.

De artikelen 3:2.28 en 3:2.29 (artikelen 1a:124 en 1a:126) betreffen het verlenen van beleggingsdiensten, waaronder het beheren van individuele vermogens, in een andere lidstaat. Het is alleen de icbe-beheerder op grond van de vergunning, bedoeld in artikel 3:2.1, tweede lid (artikel 1a:62, eerste lid, aanhef en onderdeel a), toegestaan individuele vermogens te beheren zodat in deze artikelen uitsluitend aan deze vergunning wordt gerefereerd.

8.b. De dubbele vergunningplicht voor icbe-maatschappijen is geregeld in artikel 3:2.1, derde lid (artikel 1a:62, tweede lid). Deze dubbele vergunningplicht vormt een uitzondering op de hoofdregel dat een beheerder waaraan een vergunning wordt verleend op grond van artikel 3:2.1, tweede lid (artikel 1a:62, eerste lid, aanhef en onderdeel a), daarmee toestemming verkrijgt om – binnen de grenzen van die vergunning – beleggingsinstellingen op de markt te brengen zonder voor die beleggingsinstellingen afzonderlijke vergunningen nodig te hebben. Bij artikel 3:2.1, derde lid (artikel 1a:62, tweede lid), is toegelicht dat in afwijking van artikel 4, tweede lid, van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) wordt voorgesteld deze vergunning aan de beheerder te laten verlenen en niet aan de icbe-maatschappij zelf. De richtlijn beleggingsinstellingen laat ruimte voor het verlenen van de vergunning aan de beheerder; artikel 12 van de richtlijn beleggingsinstellingen vereist immers slechts dat de toegang tot de werkzaamheden van beleggingsmaatschappijen afhankelijk wordt gesteld van een voorafgaande officiële vergunning. De richtlijn specificeert daarbij niet aan wie deze vergunning moet worden verleend.

8.c. Conform het advies van de Raad is in artikel 3:2.8, tweede lid (artikel 4:60, vierde lid), geëxpliciteerd dat de werkzaamheden van een icbe-maatschappij uitsluitend kunnen bestaan uit het beheer van haar eigen portefeuille.

8.d. Artikel 3:2.24 is komen te vervallen in verband met het opnemen van artikel 1:6j. Dit artikel regelt dat zowel de bepalingen met betrekking tot markttoegang als de lopendtoezichteisen van toepassing zijn op het on-line in een andere lidstaat verlenen van een financiële dienst door een financiële onderneming met zetel in Nederland of door een bijkantoor in Nederland van een financiële onderneming met zetel in een staat die geen lidstaat is.

8.e. In de toelichting op de notificatiebepalingen die aan de Raad zijn voorgelegd, is ook ingegaan op het feit dat de notificatieprocedures voor het aanbieden van deelnemingsrechten in icbe's afwijken van de Wtb. Daarbij is aangegeven dat deze afwijking samenhangt met de discussie die over de notificatieprocedure van de richtlijn beleggingsinstellingen die door de lidstaten is gevoerd in het Icbe-contactcomité. Mede naar aanleiding van die discussie is door de Committee of European Securities Regulators (CESR) een gemeenschappelijk standpunt geformuleerd ten aanzien van de interpretatie en toepassing van de notificatiebepalingen van de richtlijn beleggingsinstellingen.¹ Dit gemeenschappelijk standpunt schept duidelijkheid over de toepassing de notificatiebepalingen, wordt binnen CESR breed gedragen en is onderschreven door de Europese Commissie. De verwachting bestaat dat de lidstaten dit standpunt zullen volgen. Gelet daarop is het wenselijk dat Nederland zich daarbij aansluit en wordt voorgesteld het gemeenschappelijk standpunt te volgen.

De opvatting van de Raad dat artikel 46 van de richtlijn beleggingsinstellingen niet van toepassing is op icbe-beheerders die vanuit een bijkantoor willen overgaan tot het aanbieden van deelnemingsrechten, wordt niet gedeeld. De richtlijn beleggingsinstellingen maakt een onderscheid tussen de notificatie door de icbe-beheerder ten behoeve van het openen van zijn bijkantoor en notificatie van het «product», de deelnemingsrechten in een icbe. De icbe-beheerder die vanuit een bijkantoor in een andere lidstaat deelnemingsrechten in door hem beheerde icbe's wenst aan te bieden, dient voor het openen van het bijkantoor de procedure van artikel 6bis van de richtlijn beleggingsinstellingen te doorlopen en aan te geven welke werkzaamheden hij wenst te verrichten. In dat kader worden de nodige gegevens over de icbe-beheerder aan het land van ontvangst verstrekt. De icbe-beheerder mag zijn werkzaamheden vanuit het bijkantoor aanvangen na het doorlopen van die procedure, neergelegd in artikel 3:2.25 (artikel 1a:119). Daarnaast dient de icbe-beheerder voor elke icbe waarvan hij de deelnemingsrechten vanuit het bijkantoor in de betreffende lidstaat wenst aan te bieden de procedure van artikel 46 van de richtlijn beleggingsinstellingen te doorlopen. Dit is geregeld in artikel 3:2.26 (artikel 1a:120). Dit geldt voor elk «product» en ook nadat de icbe-beheerder de notificatieprocedure ten aanzien van zijn bijkantoor heeft doorlopen. Dit betreft geen overbodige procedure – aan de toezichthoudende instantie van het land van ontvangst worden op deze wijze de benodigde gegevens over de betreffende icbe verstrekt (zie artikel 46, eerste alinea, van de richtlijn beleggingsinstellingen). De toezichthoudende instantie kan hierdoor verifiëren dat de icbe in kwestie inderdaad aan alle voorwaarden van de richtlijn beleggingsinstellingen voldoet en zonodig de verhandeling van deze deelnemingsrechten tegengaan indien de beoogde verhandelingswijze niet in overeenstemming is met de in de artikelen 44, eerste lid, en 45 bedoelde bepalingen.

Het voorgaande geldt op grond van de artikelen 3:2.17 en 3:2.19 (artikelen 1a:67 en 1a:69) ook indien een icbe-beheerder met zetel in een andere lidstaat deelnemingsrechten in door hem beheerde icbe's vanuit een bijkantoor in Nederland wenst aan te bieden.

In lijn met het door CESR geformuleerde standpunt wordt voorgesteld de notificatieprocedure van artikel 6ter van de richtlijn beleggingsinstellingen te beperken tot de beleggingsdiensten die icbe-beheerders op grond van de artikelen 5, derde lid, en 6 van de richtlijn beleggingsinstellingen door middel van het verrichten van diensten in een andere lidstaat mogen verlenen. Deze procedure is geregeld in de artikelen 3:2.22 en 3:2.29 (artikelen 1a:99 en 1a:126). Voor het aanbieden van deelnemingsrechten in icbe's door middel van het verrichten van diensten geldt de notificatieprocedure van artikel 46 van de richtlijn beleggingsdiensten, die is vervat in de artikelen 3:2.19 en 3:2.26 (artikelen 1a:69 en 1a:120).

Zoals hiervoor is aangegeven, geldt de procedure van artikel 46 van de richtlijn beleggingsinstellingen wat icbe-beheerders betreft zowel voor het aanbieden van deelnemingsrechten in een icbe vanuit een bijkantoor in een andere lidstaat als door middel van het verrichten van diensten naar een andere lidstaat. Daarnaast heeft artikel 46 van de richtlijn beleggingsinstellingen betrekking op icbe-maatschappijen die geen aparte beheerder hebben.

De richtlijn beleggingsinstellingen voorziet niet in een Europees paspoort voor het vestigen van een bijkantoor in een andere lidstaat door icbe-maatschappijen. Met het oog hierop is artikel 3:2.17 (artikel 1a:68) uitgezonderd van de van overeenkomstige toepassingverklaring in artikel 3:1.11, tweede lid (artikel 1:6f, tweede lid). In artikel 3:2.25 (artikel 1a:119) is door verwijzing naar artikel 1a:62, eerste lid, aanhef en onderdeel a, gespecificeerd dat het artikel alleen van toepassing is op icbe-beheerders en niet op icbe-maatschappijen (zie ook onder 7.g).

De artikelen 3:2.19 en 3:2.26 (artikelen 1a:69 en 1a:120) hebben derhalve niet alleen betrekking op het aanbieden van deelnemingsrechten door middel van het verrichten van diensten door icbe-beheerders en icbe-maatschappijen die geen aparte beheerder hebben, maar ook op het aanbieden van deelnemingsrechten in icbe's door icbe-beheerders vanuit een bijkantoor.

8.f. De mogelijkheid om op grond van een Europees paspoort op te treden als beleggingsonderneming is gelet op het advies van de Raad beperkt tot de instrumenten die worden genoemd in de richtlijn beleggingsdiensten. Hiertoe is in de relevante notificatiebepalingen de zinsnede «met betrekking tot een of meer van de in deel B van de bijlage bij de richtlijn beleggingsdiensten genoemde instrumenten op te treden als beleggingsonderneming» toegevoegd aan de artikelen 3:2.28 en 3:2.29 (artikelen 1a:124 en 1a:126). Grondstofderivaten behoren niet tot de instrumenten genoemd in deel B van de bijlage bij deze richtlijn.

8.g. In artikel 3:2.16, eerste lid (artikel 4:4, eerste lid), is gespecificeerd dat de bevoegdheid van de AFM om een verbod op te leggen uitsluitend betrekking heeft op activiteiten die in strijd zijn met de voor de betreffende financiële onderneming geldende regels van het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen.

8.h. Zoals onder 5.3.d is aangegeven, is het vierde lid van artikel 3:2.11(artikel 4:5) – dat betrekking hebben op het lopend toezicht – en artikel 3:2.16 (artikel 4:4) geplaatst in het hoofdstuk Inleidende bepalingen van het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen, in de afdeling Bijzondere bepalingen.

8.i. De door de Raad geconstateerde verschillen kunnen als volgt verklaard worden.

– artikelen 3:2.4 en 3:2.8 (artikelen 1a:94, derde lid, en 4:59, tweede lid)

In afwijking van artikel 6, vierde lid, van de Wtb wordt in het voorstel niet geregeld dat een icbe-beheerder om als vermogensbeheerder diensten te verlenen moet aantonen dat hij aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden voldoet. Bij nader inzien is de in artikel 6, vierde lid, van de Wtb neergelegde eis niet in overeenstemming met de richtlijn beleggingsinstellingen. Artikel 5, derde lid, van de richtlijn beleggingsinstellingen bepaalt immers dat icbe-beheerders op basis van hun vergunning individuele vermogens mogen beheren, zonder afzonderlijke vergunning voor die activiteit. Een preventieve toets aan de eisen die gelden voor individueel vermogensbeheer is in strijd met de bedoelde richtlijnbepaling. Icbe-beheerders worden in het voorstel dan ook uitgesloten van de vergunningplicht voor het beheren van individuele vermogens (zie artikel 1a:94, derde lid). Wel dienen beheerders zich te houden aan de regels die gelden voor vermogensbeheerders na vergunningverlening. Bij het verrichten van werkzaamheden als vermogensbeheerder vallen zij onder de regels die gelden voor die activiteit in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen.

– artikel 3:2.6 (artikel 1a:79, derde lid)

Ten opzichte van artikel 13, eerste lid, onderdeel b, van de Wfd is in artikel 3:2.6, eerste en tweede lid (artikel 1a:79, derde lid), de zinsnede «voor zover het werkzaamheden betreft die het deze bemiddelaar volgens het register van zijn lidstaat van herkomst is toegestaan te verrichten» weggelaten. Deze afwijking van de Wfd is aangebracht om beter aan te sluiten bij de richtlijn verzekeringsbemiddeling¹. Dit is bij artikel 1a:76, derde lid, toegelicht.

– artikel 3:2.13

De ontheffingsgrondslag voor de uit artikel 7 van de Wte 1995 overgenomen verbodsbepaling betrof een vergissing. De tekst van het voorstel is aangepast.

– artikel 3:2.15, derde lid

Het derde lid beoogde een specifieke grondslag te geven voor de bevoegdheid om een beleggingsonderneming ontheffing van de vergunningeisen te geven indien zij haar zetel heeft in een staat die geen lidstaat is en waar toezicht op de financiële onderneming wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de doelstellingen die het voorstel beoogt te bereiken. Bedoelde ontheffingen worden onder de huidige regelgeving gebaseerd op artikel 7, zesde lid, van de Wte 1995. Een effecteninstelling die is gevestigd in een derde land en die in Nederland effectendiensten wil aanbieden of verrichten, dient krachtens artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 te beschikken over een door de AFM verleende vergunning. Aangezien een dergelijke effecteninstelling doorgaans niet kan voldoen aan alle bij of krachtens de Wte 1995 gestelde vergunningeisen zal zij een vergunning ex artikel 7, zesde lid, van de Wte 1995 aanvragen. Om in aanmerking te komen voor een vergunning ex artikel 7, zesde lid, van de Wte 1995 dient de effecteninstelling te verzoeken om een vergunning waarbij enige door de effecteninstelling specifiek aan te duiden vergunningeisen buiten toepassing blijven. De effecteninstelling dient hierbij aan te tonen dat zij redelijkerwijs niet volledig kan voldoen aan de door haar specifiek genoemde bij of krachtens de Wte 1995 gestelde regels en dat de doeleinden die de Wte 1995 beoogt te bereiken anderszins voldoende zijn bereikt. Zie Beleidsregel 02–01 van de AFM («derde landen beleid»). Artikel 3:2.15, derde lid, was toegevoegd om het specifieke criterium dat nu in de regelgeving ontbreekt te expliciteren. Artikel 3:2.15, derde lid, is komen te vervallen, omdat besloten is het hierboven genoemde buitenlandbeleid via een vrijstellingsregeling te regelen.

– artikel 3:2.2, eerste lid (artikelen 1a:53,1a:54, 1a:58, 1a:59, 1a;73, 1a:74, 1a:78, 1a:79, 1a:84, 1a:85, 1a:90, 1a:91)

De verwijzingen naar de huidige wetten zijn waar nodig aangepast en opgenomen in de artikelsgewijze toelichting op de bepalingen van het nieuwe Deel Markttoegang financiële ondernemingen waarin de uitzonderingen op de vergunningplicht zijn geregeld. De zinsnede in het aan de Raad voorgelegde Deel Gedragtoezicht: «voor zover het hen krachtens het Deel Prudentieel toezicht is toegestaan deze diensten te verlenen», was ontleend aan de artikelen 13, eerste lid, en 14, eerste lid, van de Wfd. De uitzonderingen op het verbod in artikel 13, eerste lid, van de Wfd en de in artikel 14, eerste lid, van de Wfd bedoelde vergunningen van rechtswege zijn beperkt tot de activiteiten die de betreffende onderneming op grond van de notificatie of haar vergunning op grond van de Wtk 1992, Wtn of de Wtv 1993 mag verrichten. Deze beperking geldt op grond van artikel 14, eerste lid, onderdeel a, van de Wfd niet voor banken die een vergunning op grond van artikel 52 van de Wtk 1992 hebben, omdat zij op grond van die vergunning (tenzij dat uitdrukkelijk is uitgesloten) alle in de Wfd geregelde financiële diensten mogen verlenen. In het voorstel wordt geen gebruik gemaakt van de rechtsfiguur «vergunning van rechtswege», maar worden bepaalde financiële ondernemingen uitgezonderd van de vergunningplicht op grond van het feit dat zij een vergunning hebben of genotificeerd hebben. Daarbij is de hiervoor beschreven beperking tot de activiteiten die op grond van de betreffende vergunning of notificatie is toegestaan niet alleen opgenomen voor de in de Wfd geregelde vergunningplichtige diensten maar ook voor de uitzonderingen op de vergunningplicht die nu in artikel 7, tweede lid, van de Wte 1995 zijn geregeld.

Ter verduidelijking is de betreffende zinsnede gewijzigd in «die voor het verlenen van (bijvoorbeeld) het bedrijf van verzekeraar een door de Nederlandsche Bank op grond van dit deel verleende vergunning hebben, voorzover het aan hen ingevolge die vergunning is toegestaan (bijvoorbeeld:) krediet aan te bieden» (zie artikel 1a:58, eerste lid, onderdeel a). Daarnaast is in de toelichting aangegeven op welke wijzen het in het Deel Markttoegang financiële ondernemingen toegestaan kan worden om financiële diensten te verlenen en meer specifiek wat de betekenis is voor de nu in artikel 7 Wte 1995 geregelde vergunningplichtige activiteiten. Wat betreft de uitzondering voor verzekeraars op de diverse verbodsbepalingen kan in aanvulling hierop worden verwezen naar de nota naar aanleiding van het tweede nader verslag waarin over verzekeraars het volgende is gezegd: «Het verbod op het nevenbedrijf is thans opgenomen in artikel 64 van de Wtv 1993, dat bepaalt dat een verzekeraar met zetel in Nederland geen ander bedrijf mag uitoefenen dan hetzij het schadeverzekeringsbedrijf hetzij het levensverzekeringsbedrijf. Dit artikel heeft in de praktijk niet tot problemen geleid. Met artikel 2:64 van het voorstel is niet beoogd een van artikel 64 van de Wtv 1993 afwijkende regel tot stand te brengen. Net als artikel 64 van de Wtv 1993, staat artikel 2:64 toe dat de verzekeraar activiteiten verricht die voortvloeien uit het verzekeringsbedrijf, zoals het beleggen van gelden verkregen uit premie-inkomsten. Artikel 64 van de Wtv 1993 is steeds zo opgevat dat het beleggen van premie-inkomsten behoort tot het verzekeringsbedrijf. Artikel 2:60 brengt daarin geen verandering».¹

– artikel 3:2.24

Artikel 3:2.24 is komen te vervallen (zie ook onder 8.d.).

– artikel 3:2.2, tweede lid (artikelen 1a:53, onderdeel c, 1a:58, onderdeel c, 1a:73, onderdeel c, 1a:84, onderdeel b, 1a:90, onderdeel c)

In het tweede lid van artikel 3:2.2 (artikelen 1a:53, onderdeel c, 1a:58, onderdeel c, 1a:73, onderdeel c, 1a:84, onderdeel b, 1a:90, onderdeel c) wordt alleen de uitzondering van de vergunningplicht voor banken geregeld ter vervanging van de vergunning van rechtswege uit artikel 14, eerste lid, onderdeel a, van de Wfd, die niet ziet op activiteiten met betrekking tot financiële instrumenten die worden gereguleerd door de Wte 1995.

– artikel 3:2.5 (artikelen 1a:78, tweede lid, en 1a:73, vierde lid)

De beperking tot andere financiële producten dan financiële instrumenten was voor het in de Wfd geregelde adviseren niet juist. Dit is aangepast in artikel 1a:73, vierde lid. Voor wat betreft het bemiddelen geldt wel dat deze uit de Wfd overgenomen bepaling niet van toepassing is op financiële instrumenten. De Wfd is immers niet van toepassing op effectenbemiddelaars (artikel 2, tweede lid, onderdeel c, van de Wfd). Zoals onder 6.e is aangegeven, sluit het thans voorgestelde begrip«bemiddelen» aan bij het begrip «bemiddelen» in de Wfd.

– artikel 3:2.7

De oorspronkelijk in dit artikel geregelde vergunningeisen worden thans geregeld in het Deel Markttoegang financiële ondernemingen. In de toelichting van dat deel worden de afwijkingen van de huidige regelgeving toegelicht. Artikel 3:3.7 (artikel 4:17) is mede naar aanleiding van het advies van de Raad in het Deel Markttoegang financiële ondernemingen niet meer opgenomen als vergunningvereiste.

8.j. De Raad wijst erop dat een beleggingsonderneming uit een andere lidstaat die het bedrijf van clearinginstelling wil uitoefenen ook daarvoor een vergunning op grond van dit voorstel nodig heeft en geeft aan dat moet worden voorkomen dat dubbele toetsing plaatsvindt.

Een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van clearinginstelling is alleen vereist indien de betreffende lidstaat niet is aangewezen als een staat waar toezicht wordt uitgeoefend op clearinginstellingen dat in voldoende mate waarbogen biedt ten aanzien van de belangen die deze wet beoogt te beschermen. Indien de financiële onderneming uit een andere lidstaat afkomstig is, is de kans groot dat die lidstaat is aangewezen als een adequaat toezichtland. Er hoeft dan geen vergunning te worden aangevraagd. Indien wel een aparte vergunning is vereist voor het uitoefenen van het bedrijf van clearinginstelling dan zal er voor het belangrijkste gedeelte nog geen sprake zijn van dubbele toetsing omdat de vergunningeisen voor clearinginstellingen (voornamelijk prudentieel van aard) verschillen van de eisen voor het verlenen van beleggingsdiensten (voornamelijk op gedragsaspecten gericht). Waar er wel sprake kan zijn van zowel een toets door DNB als een toets door de toezichthoudende instantie van een andere lidstaat, bijvoorbeeld bij de toetsing van de betrouwbaarheid en deskundigheid of het aantal personen dat het dagelijks beleid bepaalt, wordt door artikel 1:33 gewaarborgd dat DNB samenwerkt met de betrokken toezichthoudende instantie van de desbetreffende lidstaat.

9. Regels voor het werkzaam zijn op de financiële markten betreffende alle financiële diensten (3.3)

a. Hoofdstuk 3.3 bevat, in tegenstelling tot hoofdstuk 2.3 (Regels voor het werkzaam zijn op de financiële markten), geen onderverdeling in aparte paragrafen voor financiële ondernemingen met zetel in onderscheidenlijk Nederland, een andere lidstaat, een staat die geen lidstaat is en een niet-aangewezen staat. In plaats daarvan wordt steeds een algemene bepaling geformuleerd voor financiële ondernemingen in het algemeen (met zetel in Nederland of die in Nederland financiële diensten verlenen), waarop vervolgens uitzonderingen worden gemaakt, bijvoorbeeld voor ondernemingen met zetel buiten Nederland.

De Raad acht het in het algemeen onwenselijk dat bij overeenkomstige onderwerpen tussen de delen van de Wft verschillen bestaan in systematiek, tenzij voor die verschillen een goede reden bestaat en deze ook uit de toelichting blijkt.

De Raad adviseert het voorstel zo nodig aan te passen.

b. In artikel 3:3.4 wordt geregeld in hoeverre de artikelen 3:3.1, 3:3.2 en 3:3.3 (over respectievelijk deskundigheid, betrouwbaarheid en integriteit) of leden daarvan van toepassing zijn op bepaalde financiële ondernemingen. De Raad maakt hierover de volgende opmerkingen.

– In het eerste en het zesde lid wordt onder andere bepaald dat artikel 3:3.2, eerste lid (over de betrouwbaarheid van de personen die het beleid van een financiële onderneming bepalen), niet van toepassing is op kredietinstellingen en verzekeraars onderscheidenlijk clearinginstellingen. Blijkens de toelichting is dit gebeurd omdat deel 2 (afdeling 2.3.2) al voorziet in bepalingen op dit punt. Voor artikel 3:3.2, tweede lid (over de mogelijkheid om andere categorieën personen aan te wijzen voor wie de eis van betrouwbaarheid geldt), wordt geen uitzondering gemaakt, terwijl dit in artikel 14, tweede lid, van de Wfd wél gebeurt. Verder bevat deel 2 (afdeling 2.3.2) op dit punt geen bepalingen.

– In het tweede en het zesde lid wordt onder andere bepaald dat artikel 3:3.1, tweede lid (over de deskundigheid van onder meer werknemers), niet van toepassing is op beheerders, beleggingsinstellingen, hun bewaarders en beleggingsondernemingen met zetel in Nederland of in een staat die geen lidstaat is, onderscheidenlijk clearinginstellingen. In de toelichting op het tweede lid wordt opgemerkt dat er in het kader van het beperken van de administratieve lasten voor gekozen is de reikwijdte van de bepaling betreffende medewerkersdeskundigheid beleidsarm over te nemen van de situatie zoals die op grond van de verschillende financiële toezichtwetten was op het moment van de inwerkingtreding van de Wfd. Het is de Raad niet duidelijk waarom het beperken van de administratieve lasten alleen voor deze categorieën ondernemingen zou moeten gelden.

– In het derde lid wordt bepaald dat de artikelen 3:3.1 en 3:3.2 niet van toepassing zijn op beleggingsfondsen. Toegelicht wordt dat beleggingsfondsen geen dagelijks beleidsbepalers hebben, maar worden beheerd door een beheerder. De Raad wijst in dit verband echter op artikel 3:1.11, eerste lid, waaruit volgt dat de artikelen 3:3.1, 3:3.2 en 3:3.4 in het geval van een beleggingsfonds en een beleggingsmaatschappij met aparte beheerder zijn gericht tot de beheerder. Dit betekent niet alleen dat artikel 3:3.4, derde lid, overbodig is, maar dat er zelfs het tegenovergestelde mee wordt bereikt, namelijk dat de artikelen 3:3.1 en 3:3.2 ook niet van toepassing zijn op de beheerders van beleggingsfondsen. Verder trekt het de aandacht dat als er voor beleggingsfondsen al een uitzondering zou moeten worden gemaakt, deze zich niet uitstrekt tot artikel 3:3.3 (over integriteit).

De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

c. In artikel 3:3.7, eerste lid, aanhef en onderdeel b, wordt bepaald dat een financiële onderneming aangesloten moet zijn bij een door de Minister van Financiën erkende geschilleninstantie.

De Raad adviseert in de toelichting uiteen te zetten hoe deze bepaling zich verhoudt tot het grondrecht van toegang tot de rechter, dat ook geldt voor geschillen tussen partijen op de financiële markten.

d. In artikel 3:3.8 wordt bepaald dat afdeling 3.3.2 (de artikelen 3:3.5, 3:3.6 en 3:3.7) niet van toepassing is op beheerders van icbe's met zetel in een andere lidstaat, icbe's met zetel in een andere lidstaat en de bewaarders van deze icbe's, en evenmin op beleggingsinstellingen met zetel in een door de Minister van Financiën aangewezen staat met adequaat toezicht. In de toelichting wordt niet uiteengezet waarom dit artikel wordt beperkt tot deze financiële ondernemingen en waarom bijvoorbeeld op beleggingsondernemingen met zetel in een andere lidstaat, op grond van artikel 3:3.5, zevende lid, aanhef en onderdeel a, alleen dat artikel niet van toepassing is.

De Raad wijst er in dit verband op dat beleggingsondernemingen met zetel in een andere lidstaat, gezien artikel 43 van het Bestluit toezicht effectenverkeer 1995, thans niet zijn onderworpen aan regels die de structuur en inrichting betreffen. Tevens zijn de artikelen 37 en 39 van de Wfd, die overeenkomen met de artikelen 3:3.6 en 3:3.7, in het geheel niet van toepassing op beleggingsondernemingen, op grond van artikel 2, tweede lid, onderdelen c en d, van de Wfd.

De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

e. In artikel 3:3.27 wordt bepaald dat de AFM op aanvraag ontheffing kan verlenen van de bepalingen van hoofdstuk 3.3, met uitzondering van paragraaf 3.3.5 en zeventien artikelen (inclusief die van paragraaf 3.3.5). Hoofdstuk 3.3 telt in totaal 27 artikelen. Naar het oordeel van de Raad is het daarom duidelijker om te bepalen van welke artikelen wél ontheffing kan worden verleend. Verder bevat hoofdstuk 3.3 een aantal artikelen die naar hun aard hoe dan ook niet voor het verlenen van ontheffing in aanmerking komen, zoals delegatiebepalingen (3:3.12 en 3:3.21), bepalingen waarin bepaalde artikelen niet van toepassing worden verklaard (3:3.8, 3:3.11, 3:3.16, 3:3.17 en 3:3.18), artikel 3:2.26 (vrijstelling) en artikel 3:3.27 zelf. Ten slotte wordt niet gemotiveerd op grond waarvan wel of geen ontheffing van de artikelen kan worden verleend.

De Raad adviseert artikel 3:3.27 overeenkomstig het voorgaande aan te passen en in de toelichting per artikel te motiveren waarom er ontheffing van kan worden verleend.

9.a. In hoofdstuk 2.3 zijn prudentiële normen opgenomen. Deze normen zijn voor een groot deel gebaseerd op Europese richtlijnen. De lidstaten van de Europese Unie hebben met betrekking tot meerdere aspecten van het prudentieel toezicht een bepaald niveau van minimumharmonisatie aanvaard met wederzijdse erkenning door lidstaten van elkaars prudentieel toezicht op grond van het «land-van-herkomstbeginsel». Het land-van-herkomstbeginsel houdt in dat de verantwoordelijkheid voor het toezicht op bijkantoren van een financiële onderneming berust bij de toezichthoudende instantie in de lidstaat waar de financiële onderneming haar zetel heeft. Ook in het geval van het verrichten van grensoverschrijdende diensten wordt het toezicht uitgeoefend door de toezichthoudende instantie in de lidstaat waar de financiële onderneming haar zetel heeft. Prudentiële normen zijn daarom doorgaans niet van toepassing op financiële ondernemingen met zetel in een andere lidstaat. Hetzelfde geldt voor clearinginstellingen en natura-uitvaartverzekeraars met zetel in een staat waar adequaat toezicht wordt uitgeoefend. De toepasselijkheid van prudentiële normen is dan ook afhankelijk van de plaats waar de financiële onderneming haar zetel heeft. Bij de indeling in hoofdstuk 2.3 is hierbij aansluiting gezocht. Ter wille van de inzichtelijkheid en de toegankelijkheid zijn de bepalingen per zetel-categorie in een paragraaf gegroepeerd (zetel in Nederland, zetel in een lidstaat, zetel in een staat die geen lidstaat is, zetel in een niet-aangewezen staat).

Binnen de Europese Unie wordt het gedragstoezicht daarentegen in het algemeen door het land van ontvangst uitgeoefend. Dit in verband met de bescherming van de consumenten of beleggers in het land van ontvangst. Dit is een belangrijk verschil met het prudentieel toezicht. Het merendeel van de gedragsnormen is daarom wél van toepassing op financiële ondernemingen die een Europees paspoort hebben of afkomstig zijn uit een staat waar adequaat toezicht wordt uitgeoefend.

Dit brengt met zich dat het overgrote deel van de bepalingen in hoofdstuk 3.3 (hoofdstuk 4.2), evenals hoofdstuk 3.4 (hoofdstuk 4.3) van toepassing is op financiële ondernemingen ongeacht de plaats waar hun zetel zich bevindt. Een onderscheid naar zetel zou in het gedragsdeel derhalve niet corresponderen met een onderscheid in de normering en zou voor de inzichtelijkheid en toegankelijkheid van de wet geen toegevoegde waarde hebben. Weliswaar bevat hoofdstuk 3.3 (hoofdstuk 4.2) ook enkele algemene normen die niet specifiek als prudentiële regel of gedragsregel zijn aan te merken doch de artikelen die deze algemene aspecten regelen zijn beperkt en kunnen dan ook niet maatgevend zijn voor de gekozen paragraafindeling in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen. Het stroomlijnen van deze artikelen is bovendien geen optie omdat het onderscheid naar zetel in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen nodeloos complicerend werkt. Zo beschikt een deel van de zeer diverse groep «financiëledienstverleners» niet over een Europees paspoort, een ander deel (de bemiddelaars in verzekeringen en de herverzekeringsbemiddelaars) wél. Bovendien is bij beleggingsinstellingen niet de zetel in een lidstaat van belang maar de vraag of het een icbe met zetel in een andere lidstaat betreft.

9.b. Met betrekking tot de reikwijdte van de artikelen over deskundigheid, betrouwbaarheid en integriteit wordt het volgende opgemerkt.

– artikel 3:3.4, eerste en zesde lid

Het aan de Raad voorgelegde artikel 3:3.2, tweede lid, diende gelet op de artikelen 26, tweede lid, en 14, tweede lid, van de Wfd niet van toepassing te zijn op kredietinstellingen, financiële instellingen met verklaring van ondertoezichtstelling en verzekeraars. Dit was abusievelijk niet opgenomen in artikel 3:3.4, eerste lid. Artikel 3:3.2, tweede lid, is komen te vervallen. Deze bepaling zal in een algemene maatregel van bestuur op grond van artikel 4:11, tweede lid, worden opgenomen en alleen op financiëledienstverleners zien.

– artikel 3:3.4, tweede en zesde lid

De verplichting om zorg te dragen voor «medewerkersdeskundigheid» van artikel 3:3.1, tweede lid (artikel 4:9, tweede lid), wordt overgenomen uit artikel 27, tweede lid, van de Wfd. Deze verplichting geldt op grond van artikel 27, tweede lid, van de Wfd alleen voor financiëledienstverleners, financiële instellingen, kredietinstellingen en verzekeraars. In het voorstel wordt de reikwijdte van deze verplichting niet uitgebreid.

De Wte 1995 en het Bte 1995 kennen een dergelijke verplichting niet en deze specifieke verplichting is niet opgenomen in de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten. Zoals onder 5.2.b is aangegeven, worden wijzigingen in de regelgeving voor beleggingsdiensten alleen doorgevoerd indien aan de volgende twee voorwaarden wordt voldaan: de wijziging (a) draagt bij aan de harmonisatie met de regels die voor andere financiële diensten gelden en (b) is consistent met de nieuwe richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten. Daarom is ervoor gekozen om deze verplichting niet te laten gelden voor beleggingsondernemingen. Onder de Wtb bestaat een dergelijke verplichting niet. Clearinginstellingen bedienen alleen professionelen zodat het uit oogpunt van bescherming niet nodig is om te eisen dat medewerkers deskundig zijn.

– artikel 3:3.4, derde lid

Ten aanzien van beleggingsfondsen is het voorgestelde systeem van normadressering – in lijn met de Wtb en het Besluit toezicht beleggingsinstellingen 2005 (Btb 2005) – als volgt. Indien een bepaling is gericht tot de beheerder (uitdrukkelijk of als onderdeel van het begrip «financiële onderneming»), geldt de betreffende norm of verplichting voor een beheerder. De beheerder dient de bepaling na te leven en kan daarop worden aangesproken door de toezichthouder. Indien een bepaling is gericht tot een beleggingsfonds of een beleggingsinstelling (uitdrukkelijk of als onderdeel van het begrip «financiële onderneming») is het op grond van artikel 3:1.11, eerste lid (artikel 1:6f, eerste lid), echter de beheerder van het beleggingsfonds die ervoor dient te zorgen dat de door hem beheerde beleggingsinstellingen aan de betreffende norm of verplichting voldoet. Een beleggingsfonds is immers geen (rechts)persoon die zelfstandig aan regels kan voldoen. Dit is toegelicht bij artikel 3:1.11, eerste lid (artikel 1:6f, eerste lid).

Anders dan de Raad lijkt te veronderstellen, betekent artikel 3:1.11, eerste lid (artikel 1:6f, eerste lid) níet dat waar de term «beleggingsfonds» of «beleggingsinstelling» wordt gebruikt maar niet de term «beheerder», de betreffende norm of verplichting ook geldt voor de beheerder zélf. Evenmin geldt het uitsluiten van een beleggingsfonds van een bepaling tegelijkertijd als uitzondering voor de beheerder zelf.

De bepalingen omtrent deskundigheid en betrouwbaarheid zijn niet van toepassing op beleggingsfondsen, maar wél op beheerders. Dit is in de artikelen 3:3.1 en 3:3.2 (artikelen 4:9 en 4:10) verduidelijkt door de normadressaat, waaronder de beheerder, met name te noemen in plaats van de generieke term «financiële onderneming» te gebruiken in combinatie met de uitzondering van beleggingsfondsen in artikel 3:3.4, derde lid.

De uitzondering van artikel 3:3.4, derde lid, strekt zich niet uit tot artikel 3:3.3 (artikel 4:11); ook ten aanzien van beleggingsfondsen moet een adequaat integriteitbeleid gevoerd worden, zij het dat gelet op artikel 3:1.11, eerste lid (artikel 1:6f, eerste lid), de beheerder voor dat beleid zorg dient te dragen.

9.c. Conform het advies van de Raad is in de toelichting op artikel 3:3.7 (artikel 4:17) uiteengezet dat op grond van de bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels over erkenning een geschilleninstantie die uitsluitend de mogelijkheid biedt om bindende uitspraken te doen niet voor erkenning in aanmerking zal komen. Een verplichte aansluiting bij een geschilleninstantie die geschillen uitsluitend beslecht door middel van bindend advies, zou immers in strijd zijn met het grondrecht van toegang tot de rechter van artikel 17 van de Grondwet. Een geschilleninstantie zal alleen erkend worden als de beslechting van een geschil door die geschilleninstantie ook kan resulteren in een niet-bindend advies.

9.d. De verplichting om te voorzien in een adequate behandeling van klachten is niet van toepassing op financiële ondernemingen met zetel in een andere lidstaat of met zetel in een zogenaamde aangewezen staat. In verband hiermee is de uitzondering in artikel 3:3.8 (artikel 4:12) wat artikel 3:3.7 (artikel 4:17) betreft uitgebreid tot alle financiële ondernemingen met zetel in een andere lidstaat of met zetel in een aangewezen staat. Artikel 3:3.6 (artikel 4:16) is wel van toepassing op financiële ondernemingen met zetel in een andere lidstaat of met zetel in een aangewezen staat. Uit artikel 3:3.6 (artikel 4:16) zelf volgt echter al de beperking dat de derde zich alleen hoeft te houden aan de bepalingen die voor die werkzaamheden op de betreffende uitbestedende financiële onderneming van toepassing zijn.

Beleggingsondernemingen («effecteninstellingen» in de terminologie van de Wte 1995) zijn van de Wfd uitgezonderd omdat voor deze ondernemingen de Wte 1995 al in toezicht voorziet.¹ Op grond van de Wte 1995 moet een beleggingsonderneming voorzien in een adequate behandeling van klachten van cliënten. In dit voorstel worden onder andere de Wfd, de Wtb en de Wte 1995 samengevoegd. Gelet daarop geldt de verplichting te voorzien in een adequate klachtenbehandeling door middel van een interne klachtenprocedure die is gericht op een spoedige en zorgvuldige behandeling van klachten in dit voorstel ook voor beleggingsondernemingen. Dit is bij artikel 3:3.7 (artikel 4:17) toegelicht. Daarnaast gelden voor beleggingsondernemingen thans toezichthouderregels met betrekking tot uitbesteding. Dat is bij artikel 3:3.6 (artikel 4:16) toegelicht.

9.e. Zoals onder 5.3.c. is aangegeven, is mede naar aanleiding van het advies van de Raad de ontheffingsbevoegdheid in de betreffende artikelen zelf opgenomen. Op deze wijze is duidelijk van welke bepalingen de AFM ontheffing kan verlenen. Artikel 18 van de Wfd, artikel 12, vierde lid, van de Wtb en artikel 11, vierde lid, van de Wte 1995 bevatten nog een algemene bevoegdheid tot het verlenen van ontheffing. In het kader van dit voorstel is mede aan de hand van de ervaringen uit de toezichtpraktijk de ontheffingsbevoegdheid beperkt tot bepalingen waarvan het noodzakelijk wordt geacht ontheffing te kunnen verlenen. Voor die financiële ondernemingen die op grond van de huidige regelgeving zijn ontheven van een bepaling waarvoor het voorstel geen ontheffingsmogelijkheid meer biedt, wordt een overgangsregeling getroffen in de thans in voorbereiding zijnde invoeringswet bij het voorstel.

10. Regels voor het werkzaam zijn op de financiële markten betreffende bepaalde financiële diensten (3.4)

a. Artikel 3:4.6 geeft regels over de bewaarder van beleggingsinstellingen. Hetgeen de Raad in punt 9 van zijn advies van 22 november 2004 over het ontwerpbesluit toezicht beleggingsinstellingen 2004, houdende bepalingen tot uitvoering van de Wet toezicht beleggingsinstellingen², opmerkte ten aanzien van de artikelen 6 en artikel 22 van dat ontwerpbesluit, is van overeenkomstige toepassing op artikel 3:4.6, tweede lid. In theorie bestaat altijd een risico dat het beleggingsbeleid leidt tot faillissement van de beleggingsinstelling, waardoor er een tekort ontstaat dat, als de bewaarder verantwoordelijk is voor meer dan een beleggingsinstelling, ten laste komt van de activa van de andere beleggingsinstellingen. De toelichting maakt niet duidelijk wanneer dit risico dusdanig groot is dat een bewaarder slechts voor één beleggingsinstelling mag optreden, en wie dat risico moet beoordelen.

De Raad adviseert artikel 3:4.6 te preciseren en in elk geval de toelichting aan te vullen.

b. De artikelen 3:4.10 en 3:4.11 bevatten bepalingen over het prospectus. In de Wft ontbreekt echter een definitie van dit begrip. Een definitie is van belang omdat «prospectus» op diverse plaatsen in de Wft (bijvoorbeeld in de artikelen 1:34, 1:44 en 3:2.19) en op verschillende manieren wordt gebruikt. In artikel 3:4.10, eerste en tweede lid, gaat over het «gewone prospectus», terwijl in het derde lid, sprake is van het «beursprospectus», het prospectus, bedoeld in hoofdstuk 3.5. Daarnaast wordt in artikel 3:4.11, eerste lid, onderdeel i, het begrip «vereenvoudigd prospectus» gebruikt, dat, behalve nog in artikel 3:2.19, tweede lid, onderdeel d, verder niet in de Wft voorkomt.

De Raad adviseert de verschillende vormen van prospectus duidelijker te onderscheiden door het opnemen van definitiebepalingen.

c. In artikel 3:4.10, derde lid, wordt bepaald dat prospectussen van beleggingsmaatschappijen, met uitzondering van icbe's, waarvan de rechten van deelneming tot de handel op een gereglementeerde markt zijn of naar verwachting zullen worden toegelaten, niet volledig aan de inhoudelijke eisen van het tweede lid behoeven te voldoen. Toegelicht wordt dat deze beleggingsmaatschappijen ten behoeve van de toelating tot de gereglementeerde markt al over een prospectus moeten beschikken.

Dit is naar het oordeel van de Raad echter niet juist in de situatie dat deelnemingsrechten in een open-end beleggingsmaatschappij tot de handel op een gereglementeerde markt zijn of worden toegelaten, daar de prospectusplicht van hoofdstuk 3.5 alleen betrekking heeft op effecten als bedoeld in artikel 3:1.1, onderdeel s, waarvan verhandelbare rechten van deelneming in een beleggingsinstelling die op verzoek van de deelnemer ten laste van de activa direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald, zijn uitgezonderd. Hetzelfde geldt voor artikel 3:4.12. In de toelichting op dat artikel wordt gesteld dat deelnemingsrechten in closed-end beleggingsinstellingen worden beschouwd als effecten. Op grond van artikel 3:1.1, onderdeel s, worden echter alleen verhandelbare deelnemingsrechten in closed-end beleggingsinstellingen aangemerkt als effecten.

De Raad adviseert de artikelen 3:4.10, derde lid, en 3:4.12 aan te passen.

d. De afdelingen 3.4.2 tot en met 3.4.7 bevatten specifieke regels voor bemiddelen (3.4.2), adviseren (3.4.3), beheren van individuele vermogens (3.4.4), optreden als clearinginstelling (3.4.5), optreden als gevolmachtigd of ondergevolmachtigd agent (3.4.6) en herverzekeringsbemiddelen (3.4.7). Deze onderverdeling heeft ertoe geleid dat bepaalde (sub)paragrafen identieke artikelen bevatten. Voorbeelden daarvan zijn de artikelen 3:4.35 en 3:4.47, de algemene bepalingen over onderscheidenlijk bemiddelen en adviseren, en de artikelen 3:4.46 en 3:4.60 over onderscheidenlijk bemiddelen in verzekeringen en herverzekeringsbemiddelen. De belangrijkste voorbeelden zijn echter paragraaf 3.4.2.2 en afdeling 3.4.4, die acht identieke artikelen bevatten over onderscheidenlijk het bemiddelen in financiële instrumenten en het beheren van individuele vermogens. Het enige verschil is dat in paragraaf 3.4.2.2 geen met artikel 3:4.54 vergelijkbaar artikel is opgenomen dat de bemiddelaar verplicht zich te verdiepen in de (financiële) positie van zijn cliënt.

Zeker in het laatste geval acht de Raad het overbodig en zelfs onduidelijk dezelfde artikelen tweemaal in het voorstel op te nemen, omdat het in beide gevallen om dezelfde soort financiële onderneming gaat, namelijk beleggingsondernemingen. In dit verband rijst de vraag of het verstandig is in hoofdstuk 3.4 voor elke financiële dienst specifieke bepalingen op te nemen of dat het, zeker waar het diensten betreft die alleen door bepaalde financiële ondernemingen worden verricht, de voorkeur verdient om meer bij het soort financiële onderneming aan te sluiten, zoals in afdeling 3.4.1 eigenlijk al gebeurt.

De Raad adviseert in hoofdstuk 3.4 de bepalingen zo veel mogelijk te groeperen per soort financiële onderneming, mede om te bereiken dat het voorstel zo min mogelijk dezelfde artikelen bevat.

e. In het vijfde lid, aanhef en onderdeel b, van de artikelen 3:4.35 en 3:4.47 wordt bepaald dat die artikelen, over specifieke informatieverplichtingen voor onderscheidenlijk bemiddelaars en adviseurs, niet van toepassing zijn op bemiddelaars in financiële instrumenten. Toegelicht wordt dat voor transacties in financiële instrumenten geldt dat deze bepalingen niet toepasbaar zijn op de anonieme handel op markten of beurzen en bij het ontbreken van direct contact tussen de bemiddelaar en de aanbieder van het financiële instrument.

Naar het oordeel van de Raad kan er echter wel direct contact bestaan tussen een bemiddelaar en een aanbieder van bepaalde financiële instrumenten, zoals bij het plaatsen van effecten voor een specifieke uitgevende instelling. Ook kan tussen een bemiddelaar en een bepaalde beleggingsinstelling een zogenoemde distributie-overeenkomst bestaan, op grond waarvan de bemiddelaar namens die beleggingsinstelling deelnemingsrechten aanbiedt.

De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

f. Op grond van artikel 3:4.63 is het aanbieders, (onder)bemiddelaars en (onder)gevolmachtigde agenten verboden samen te werken met partijen die niet zijn ingeschreven in het register van de AFM of met partijen die zijn vrijgesteld van de vergunningplicht, waaraan een verbod als bedoeld in artikel 3:2.16 is opgelegd.

In de artikelen 3:4.64 en 3:4.65 wordt dit samenwerkingsverbod nader uitgewerkt.

Deze artikelen geven de Raad aanleiding tot het maken van de volgende opmerkingen.

– Artikel 3:4.63 is gebaseerd op artikel 44 van de Wfd. Door de beperkte toelichting (ook die op de Wfd), fouten in de transponeringstabel (van huidige wetten naar Wft) en onduidelijke of onjuiste verwijzingen naar andere artikelen in de Wft, is het voor de Raad echter niet goed mogelijk na te gaan wat precies wordt beoogd hier te regelen en in hoeverre dit overeenstemt met artikel 44 van de Wfd. In de toelichting wordt hierover slechts opgemekrt dat, in tegenstelling tot artikel 44 van de Wfd, in het eerste lid, onderdelen a, b en c, de diverse samenwerkingsmogelijkheden zijn uitgeschreven en dat dit samenhangt met het feit dat de uitzonderingen op de vergunningplicht van de aanbieder, bemiddelaar en gevolmachtigde agent, anders dan in de Wfd, niet in één artikel zijn geregeld. Hoe de onderdelen b en c voortvloeien uit artikel 44, eerste lid, van de Wfd, is echter niet duidelijk. Tevens wordt in de transponeringstabel naar een niet bestaand vijfde lid van artikel 44 van de Wfd verwezen. Verder wordt in het eerste lid, onderdeel b, en het vierde lid bijvoorbeeld verwezen naar de gevolmachtigde agent, bedoeld in artikel 3:2.2, tweede lid. In die bepaling is echter alleen sprake van banken. Ten slotte vraagt de Raad zich af of artikel 3:4.63 niet ook voor bemiddelaars voor vermogenbeheerders moet gelden.

De Raad adviseert artikel 3:4.63 beter toe te lichten en dat artikel en de transponeringstabel waar nodig aan te passen.

– Voor de toepassing van de artikelen 3:4.63, 3:4.64 en 3:4.65 is het van belang dat alle vergunninghouders, vrijgestelden en ontheffinghouders in het register, bedoeld in artikel 1:93, worden ingeschreven en dat daarbij wordt aangetekend om welke financiële producten en diensten het gaat. Op grond van artikel 1:93, tweede lid, worden echter alleen vergunning- en ontheffinghouders «met zetel in Nederland» (onderdeel a) en vrijgestelden die «ingevolge een voorschrift dat aan de vrijstelling is verbonden, de toezichthouder in kennis hebben gesteld van hun voornemen om de desbetreffende diensten te gaan verrichten» (onderdeel b), geregistreerd.

De Raad adviseert in de toelichting nader in te gaan op de verhouding tussen de artikelen 3:4.63, 3:4.64 en 3:4.65 enerzijds en artikel 1:93 anderzijds, en het voorstel zo nodig aan te passen.

g. Op artikel 3:4.76 is de opmerking ten aanzien van artikel 3:3.27 (zie hiervoor, onder 9.e) van overeenkomstige toepassing.

De Raad adviseert artikel 3:4.76 overeenkomstig die opmerking aan te passen en in de toelichting per artikel te motiveren waarom er ontheffing van kan worden verleend.

10.a. Aan het advies van de Raad met betrekking tot de artikelen 6 en 22 van het ontwerpbesluit toezicht beleggingsinstellingen (de artikelen 7 en 25 van het Btb 2005) is ook gevolg gegeven ten aanzien van artikel 3:4.6 (artikel 4:44).

In artikel 3:4.6, tweede lid (artikel 4:44, tweede lid), is opgenomen dat het gaat om het reële risico dat zowel het vermogen van het beleggingsfonds als het vermogen van de bewaarder van dat fonds ontoereikend is om de vorderingen, bedoeld in artikel 3:4.7, eerste lid (artikel 4:45, eerste lid), te voldoen.

In de toelichting is verduidelijkt dat de vermogens van het fonds en de bewaarder ontoereikend kunnen zijn indien het beleggingsfonds belegt met geleend geld of belegt in derivaten anders dan ter afdekking van beleggingsrisico's. Het risico voor andere beleggingsinstellingen zou dan gelegen zijn in het feit dat hun bewaarder financiële problemen kan krijgen, in surséance kan geraken of zelfs kan failleren. De mogelijkheid dat tekorten bij het ene fonds worden afgewenteld op een ander fonds dat dezelfde bewaarder heeft, bestaat gelet op artikel 3:4.7, derde lid (artikel 4:45, derde lid), immers alleen indien vaststaat dat de beleggers van dat andere fonds hun belegging volledig te gelde hebben gemaakt en er geen andere vorderingen meer zijn.

10.b. Het advies van de Raad om het onderscheid tussen de verschillende vormen van prospectussen te verduidelijken door definities op te nemen, is niet gevolgd. De bestaande aanduiding van «prospectus» uit het Bfd, de Wtb en de Wte 1995 is gehandhaafd. Het onderscheid tussen de verschillende vormen van prospectussen blijkt immers reeds voldoende uit het bepaalde bij of krachtens de artikelen van het voorstel waarin een prospectus wordt verlangd. Zo worden ingevolge artikel 3:4.10, tweede lid (artikel 4:49), andere eisen gesteld aan een prospectus voor beleggingsinstellingen dan de eisen die op grond van hoofdstuk 5.1 worden gesteld aan een prospectus dat betrekking heeft op een aanbieding van effecten aan het publiek of een toelating van effecten tot de handel als bedoeld in dat hoofdstuk. Buiten kijf staat dat er nooit meer dan één onderscheiden soort prospectus hoeft te worden opgesteld voor een bepaald financiële product of bepaalde financiële dienst. Dit volgt onder meer uit het aangepaste artikel 3:4.12 (artikelen 4:49, zesde lid, en 4:50, derde lid) (zie onder 10.c).

10.c. Het oorspronkelijk voorgestelde artikel 3:4.10, derde lid, is komen te vervallen. Artikel 3:4.12 is aangepast en opgenomen in de artikelen 4:49, zesde lid, en 4:50, derde lid. Zoals de Raad terecht opmerkt, kwalificeren uitsluitend verhandelbare deelnemingsrechten in closed-end beleggingsinstellingen als effecten. Bij het aanbieden van dergelijke deelnemingsrechten dient derhalve te worden voldaan aan de eisen met betrekking tot informatievoorziening die in hoofdstuk 5.1 worden gesteld, waaronder het opstellen van een prospectus als bedoeld in artikel 5:2. De artikelen 3:4.10 en 3:4.11, tweede lid (artikelen 4:49 en 4:50, tweede lid), worden daarom buiten toepassing verklaard ten aanzien van closed-end beleggingsinstellingen wier deelnemingsrechten verhandelbaar zijn.

10.d. Zoals bij de onderdelen 5.3.a en 5.6.c is aangegeven, zijn de bepalingen met betrekking tot beleggingsondernemingen, die in het aan de Raad voorgelegde wetsvoorstel nog waren verspreid over twee afdelingen, samengevoegd in afdeling 4.3.7 (Verlenen van beleggingsdiensten). De door de Raad genoemde bepalingen met betrekking tot bemiddelen, adviseren, bemiddelen in verzekeringen en herverzekeringsbemiddelen zijn evenwel niet samengevoegd. Deze bepalingen zien immers op verschillende financiële diensten zodat het samenvoegen niet strookt met de activiteitgerichte indeling van hoofdstuk 4.3.

10.e. Zoals onder 5.2.b is aangegeven, worden wijzigingen in de regelgeving voor beleggingsdiensten alleen doorgevoerd indien aan de volgende twee voorwaarden wordt voldaan: de wijziging (a) draagt bij aan de harmonisatie met de regels die voor andere financiële diensten gelden en (b) is consistent met de nieuwe richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten. De Wte 1995 en in het Bte 1995 kennen deze specifieke informatieverplichting niet. Daarnaast is deze specifieke verplichting niet opgenomen in de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten. Daarom is ervoor gekozen om deze verplichting niet te laten gelden voor beleggingsondernemingen. Weliswaar is het door de Raad aangehaalde vijfde lid, aanhef en onderdeel b, van artikel 3:4.35 (artikel 4:73) komen te vervallen doch dit houdt alleen verband met het feit dat het begrip «bemiddelen» is teruggebracht tot het bemiddelingsbegrip uit de Wfd (zie hierboven, onderdeel 6.e) en artikel 3:4.35 (artikel 4:73) deswege niet meer ziet op bemiddelaars in financiële instrumenten.

Overigens is voor beleggingsondernemingen een verplichting opgenomen om belangenconflicten tegen te gaan. Uit artikel 3:4.52 (artikel 4:88) volgt dat een beleggingsonderneming een adequaat beleid dient te voeren dat gericht is op het voorkomen van belangenconflicten. Zoals daarbij is toegelicht kan dat onder meer door alle relevante informatie ten aanzien van de algemene aard of bronnen van bestaande of potentiële belangentegenstellingen beschikbaar te stellen, zodat cliënten zich ervan bewust kunnen zijn.

10.f. Het advies van de Raad heeft aanleiding gegeven tot verduidelijking van de tekst en toelichting op de artikelen 3:4.63 tot en met 3:4.65. Voor een goed begrip zal hierna eerst worden ingegaan op de kanttekeningen die de Raad plaatst bij de aan hem voorgelegde artikelen.

Artikel 44 van de Wfd moet in samenhang met artikel 42 van de Wfd worden gelezen. Zo gelezen bevat artikel 44, eerste lid, van de Wfd niet alleen een verbod op het bemiddelen of optreden als gevolmachtigde agent voor een «illegale» aanbieder, maar ook een verbod te bemiddelen of als ondergevolmachtigde agent op te treden voor een illegale bemiddelaar of gevolmachtigde agent. Artikel 44, eerste lid, van de Wfd kon op deze wijze worden geredigeerd omdat voor aanbieden, bemiddelen en optreden als (onder-) gevolmachtigde agent de verbodsbepaling (artikel 10 van de Wfd), de vergunningen van rechtswege (artikel 14 van de Wfd) en de uitzonderingen op de vergunningplicht (artikel 13 van de Wfd) zijn vervat in één artikel. De verwijzing in artikel 44, eerste lid, van de Wfd naar artikel 10 van de Wfd omvat derhalve niet alleen het verbod op aanbieden zonder vergunning, maar ook – gelezen in samenhang met artikel 42 van de Wfd – het verbod op het bemiddelen of het optreden als (onder)gevolmachtigde agent zonder vergunning.

De systematiek van dit voorstel wijkt op dit punt echter af van de Wfd. Nog afgezien van het feit dat de rechtsfiguur van de vergunning van rechtswege niet is overgenomen, zijn de verbodsbepalingen voor aanbieden, bemiddelen en optreden als (onder)gevolmachtigde agent in verschillende artikelen opgenomen. Hetzelfde geldt voor de uitzonderingen op die verbodsbepalingen voor aanbieden, bemiddelen en optreden als (onder)gevolmachtigde agent. De verboden waren daarom in het aan de Raad voorgelegde artikel 3:4.63, eerste lid, uitgeschreven in de onderdelen a, b en c. De verboden in onderdelen b en c van artikel 3:4.63, eerste lid, op het bemiddelen of optreden als ondergevolmachtigde agent voor een illegale bemiddelaar of ondergevolmachtigde agent vloeien voort uit artikel 44, eerste lid, juncto artikel 42 van de Wfd.

Daarnaast moet bedacht worden dat bepaalde vergunningen meeromvattend zijn in die zin dat op grond van die vergunningen meerdere financiële diensten mogen worden verleend. In de Wfd is in verband daarmee voorzien in een vergunning van rechtswege voor bepaalde vergunninghouders en in dit voorstel zijn bepaalde vergunninghouders uitgezonderd van de verbodsbepalingen oftewel de vergunningplicht voor het verlenen van een financiële dienst. Zie ook het algemeen deel van de toelichting, paragraaf 6.4.3.

Dit is bijvoorbeeld het geval bij de vergunning voor de uitoefening van het bedrijf van bank. Een financiële onderneming met een dergelijke vergunning mag niet alleen opvorderbare gelden aantrekken (en derhalve betaal- en spaarrekeningen aanbieden) maar ook zonder meer beleggingsobjecten en krediet aanbieden, bemiddelen en als (onder)gevolmachtigde agent optreden. Dit volgt uit de uitzondering op de verbodsbepaling in artikel 3:2.2, tweede lid (artikelen 1a:53, aanhef en onderdeel c, 1a:58, eerste lid, aanhef en onderdeel c, 1a:78, eerste lid, aanhef en onderdeel c, en 1a:90, aanhef en onderdeel c). Dit is de reden waarom in artikel 3:4.63, eerste lid, onderdeel b, en vierde lid, naar artikel 3:2.2, tweede lid (artikelen 1a:53, aanhef en onderdeel c, 1a:58, eerste lid, aanhef en onderdeel c, 1a:78, eerste lid, aanhef en onderdeel c, en 1a:90, aanhef en onderdeel c) werd verwezen. Degene die een vergunning heeft voor de uitoefening van het bedrijf van bank handelt derhalve niet in strijd met het verbod van artikel 3:2.1, eerste lid, aanhef en onderdeel e (artikel 1a:89, eerste lid) op het zonder vergunning optreden als gevolmachtigde agent.

Het voorgaande is verduidelijkt in de artikelen 4:94 tot en met 4:96 die de aan de Raad voorgelegde artikelen 3:4.63 tot en met 3:4.65 vervangen. De verboden uit artikel 44 van de Wfd en de praktische uitwerking daarvan in de artikelen 45 en 46 van de Wfd en 67a van het Bfd zijn in de artikelen 4:94 tot en met 4:96 samengevoegd. Op deze manier wordt in de bepalingen tot uitdrukking gebracht op welke momenten een aanbieder, (onder)bemiddelaar en (onder)gevolmachtigde agent moeten nagaan of de partijen in de distributieketen die zij inschakelen of door welke zij worden ingeschakeld handelen in strijd met een verbod als bedoeld in artikel 1:38, tweede lid, of artikel 3:2.16, eerste lid (artikel 4:4, eerste lid), of met een verbod als neergelegd in hoofdstuk 1a.2. Van handelen in strijd met een verbod als neergelegd in hoofdstuk 1a.2 is sprake indien de betreffende financiële onderneming vergunningplichtig is en niet valt onder een uitzondering, ontheffing of vrijstelling. Als daarvan sprake is, mag de desbetreffende partij in de distributieketen niet (langer) worden ingeschakeld of mogen er niet (langer) activiteiten voor de desbetreffende partij worden verricht. Wel wordt de mogelijkheid geboden om bestaande overeenkomsten af te wikkelen.

Voor beleggingsondernemingen is in artikel 4:100 de verplichting opgenomen om bij het eerste contact en vervolgens eens per jaar alsmede wanneer signalen daartoe aanleiding geven na te gaan of een beleggingsonderneming voor welke beleggingsdiensten worden verricht of door welke cliënten worden aangebracht eventueel handelt in strijd met de vergunningplicht of een opgelegd verbod.

De verwijzing naar het register is in de artikelen 4:94 tot en met 4:96 komen te vervallen. Uiteraard blijft het zo dat door middel van raadpleging van het register kan worden nagegaan of een vergunningplichtige partij inderdaad over een vergunning, een grond voor uitzondering op de vergunningplicht (zoals notificatie), of een ontheffing beschikt en geen verbod als bedoeld in artikel 1:38, tweede lid, of 3:2.16, eerste lid (artikel 4:4, eerste lid), is opgelegd. Artikel 1:93 is in die zin aangepast dat deze gegevens in het register worden opgenomen. Vrijstellingen op de vergunningplicht worden niet in het register opgenomen aangezien zij een generieke uitzondering vormen.

10.g. Verwezen wordt naar de reactie onder 9.e.

11. Regels voor het aanbieden van effecten en beleggingsobjecten (3.5)

11.1 Implementatie van de prospectusrichtlijn

Hoofdstuk 3.5 bevat regels voor het aanbieden van effecten en van beleggingsobjecten. Het gedeelte betreffende effecten (afdelingen 3.5.1 tot en met 3.5.3) vormt de implementatie van de prospectusrichtlijn. De Raad maakt daarover de volgende opmerkingen.

a. Onder het begrip «aanbieden van effecten aan het publiek» wordt in de prospectusrichtlijn mede verstaan het «aanbieden van effecten voor toelating tot de handel op een gereglementeerde markt».¹ Volgens de toelichting komt dit tot uitdrukking in artikel 3:5.1, tweede lid.² Onderdeel a van deze bepaling betreft het doen toelaten van effecten tot de handel op een erkende of gereglementeerde markt. In onderdeel b gaat het om activiteiten die niet anders kunnen worden aangemerkt dan als het «aanbieden van effecten aan het publiek», zoals gedefinieerd in artikel 2, eerste lid, onderdeel d, van de prospectusrichtlijn. Het valt echter op dat het begrip «het publiek» niet als zodanig is overgenomen in de Wft, maar slechts wordt gebruikt in de toelichting (zie tevens hiervoor onder punt 7.i).

De Raad adviseert in de toelichting in te gaan op het begrip «publiek» als bedoeld in de prospectusrichtlijn en zo nodig dit begrip in hoofdstuk 3.5 op te nemen.

b. Ingevolge artikel 3:5.12, eerste lid, neemt de AFM binnen tien werkdagen na ontvangst van de aanvraag tot goedkeuring van het prospectus een besluit omtrent de goedkeuring en maakt zij dit onverwijld bekend aan de aanvrager. Artikel 13, tweede lid, van de prospectusrichtlijn verplicht de AFM echter binnen een termijn van tien werkdagen de aanvrager in kennis te stellen van het besluit over de goedkeuring van het prospectus.

De Raad adviseert artikel 13, tweede lid, nauwkeuriger in artikel 3:5.12, eerste lid, te implementeren.

c. Artikel 3:5.12, vierde lid, zou niet alleen moeten gelden voor de behandeling van de aanvraag tot goedkeuring van het prospectus als bedoeld in het eerste lid, maar ook voor een aanbieding als bedoeld in het tweede lid. Voorts dient te worden verduidelijkt dat de termijnen in het vierde lid gelden in afwijking van artikel 4:5 van de Awb. Verder dient in de verwijzing in dit vierde lid van artikel 3:5.12 naar artikel 4:5 van de Awb niet alleen het punt van de termijnen aan de orde te komen, maar dient ook de verhouding tot het tweede en derde lid van artikel 4:5 van de Awb te worden verduidelijkt.

De Raad adviseert artikel 3:5.12, vierde lid, van het voorstel aan te passen.

d. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de prospectusrichtlijn moet elke met de informatie in het prospectus verband houdende belangrijke nieuwe ontwikkeling, materiële vergissing of onjuistheid die van invloed kan zijn op de beoordeling van de effecten en zich voordoet of geconstateerd wordt tussen het tijdstip van goedkeuring van het prospectus en de definitieve afsluiting van de aanbieding of, in voorkomend geval, het tijdstip waarop de handel op een gereglementeerde markt aanvangt, worden vermeld in een aanvullend document. Door de herformulering van dit artikel in artikel 3:5.14, eerste lid, is de Wft ruimer dan de richtlijn, omdat slechts een vergissing of onjuistheid moet worden vermeld, als die van invloed kan zijn op de beoordeling van de aangeboden effecten, en elke belangrijke nieuwe ontwikkeling, als deze verband houdt met de informatie in het prospectus.

De Raad adviseert in de tekst van artikel 3:5.14, eerste lid, zo nauwkeurig mogelijk aan te sluiten bij artikel 16, eerste lid, van de prospectusrichtlijn en bij verruiming in een rechtvaardiging te voorzien.

e. Artikel 16, tweede lid, van de prospectusrichtlijn hanteert een termijn van ten minste twee werkdagen. Artikel 3:5.14, vierde lid, biedt het recht tot ontbinding van een overeenkomst inzake het kopen of verkrijgen van effecten of herroepen van een daarop gericht aanbod binnen drie werkdagen. Bij een internationale emissie is het van belang dat de termijn in Nederland zoveel mogelijk in de pas loopt met de termijn die andere lidstaten zullen stellen en dat deze termijn zo kort mogelijk is, namelijk twee werkdagen.

De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

11.1.a. Anders dan de Raad meent, wordt onder het aanbieden aan het publiek niet tevens verstaan een «aanbieding van effecten voor toelaten op een gereglementeerde markt». Dit volgt ook niet uit de artikelen 5 tweede lid, en 15, eerste lid, van de richtlijn prospectus. Beide begrippen worden in de richtlijn prospectus juist onderscheiden. Het advies van de Raad heeft wel aanleiding gegeven tot het scherper onderscheiden van aanbieden van effecten aan het publiek en toelaten van effecten tot de handel op een gereglementeerde markt. Als gevolg daarvan wordt het begrip «aanbieden van effecten» in de tekst en toelichting niet meer gebruikt en zijn de begrippen «aanbieden van effecten aan het publiek» en «toelaten tot de handel op een gereglementeerde markt» consequent gebruikt. Bovendien is een definitie van aanbieden van effecten opgenomen. Dit is conform de opzet van hoofdstuk 1a van het Bte 1995.

11.1.b. Het advies van de Raad is gevolgd. In artikel 3:5.12, eerste lid (artikel 5:9a), is bepaald dat het besluit omtrent de goedkeuring van het prospectus binnen een termijn van tien werkdagen bekend zal worden gemaakt aan de aanvrager.

11.1.c. De opmerkingen van de Raad hebben mede aanleiding gegeven de verhouding met artikel 4:5 van de Awb opnieuw te bezien. Besloten is om artikel 4:5 van de Awb geheel, dus inclusief het tweede en derde lid, buiten toepassing te laten. Dit is conform hetgeen ingevolge artikel 3a, vijfde lid, van de Wte 1995 is bepaald. Het eerste lid van artikel 4:5 van de Awb (ongenoegzame aanvraag) is overbodig omdat artikel 5:9a (artikel 3a, tweede lid, Wte 1995) een specifieke regeling bevat met betrekking tot aanvulling van een aanvraag om goedkeuring van een prospectus. Het tweede lid van artikel 4:5 van de Awb (stukken in vreemde taal) is niet nodig, aangezien artikel 5:19, dat geldt ter implementatie van artikel 19 van de richtlijn prospectus, een bijzondere taalregeling bevat voor prospectussen. Ook het derde lid van artikel 4:5 van de Awb (verlangen samenvatting) kan buiten toepassing blijven. Ingevolge artikel 5:15 (artikel 1k, eerste lid, van het Bte 1995) dient een samenvatting «standaard» deel uit te maken van een door de toezichthouder goed te keuren prospectus.

11.1.d. Het advies van de Raad is opgevolgd. In artikel 3:5.14, eerste lid (artikel 5:23), dat ter vervanging geldt van artikel 3b van de Wte 1995, is nauwer aangesloten bij de tekst van artikel 16, eerste lid, van de richtlijn prospectus, opdat de reikwijdte van dit voorstel niet ruimer is dan die van de richtlijn.

11.1.e. Mede naar aanleiding van het advies van de Raad is artikel 3:5.14, vierde lid (artikel 5:23, zesde lid), aangepast in de zin dat het recht wordt geboden om binnen twee werkdagen na de publicatie van dat document de overeenkomst te ontbinden of het aanbod te herroepen. Dit is conform artikel 1s, vierde lid, van het Bte 1995. Ook is de toelichting aangevuld.

11.2 Aanbieden van beleggingsobjecten

a. Ingevolge artikel 3:5.7 is het alleen toegestaan in Nederland beleggingsobjecten aan te bieden indien daaraan voorafgaand een door de AFM goedgekeurd document beschikbaar is gesteld.

Daarmee is voor de onder artikel 3:1.1, onderdeel j, onder 1°, vallende beleggingsproducten (die geen effecten zijn in de zin van het huidige artikel 1, onderdeel a, van de Wte 1995) ten opzichte van Wfd sprake van een ingrijpende wijziging, waarop in de toelichting niet wordt ingegaan. In de Wfd is het aanbieden van beleggingsobjecten als – thans – bedoeld in artikel 3:1.1, onderdeel j, onder 1°, vergunningplichtig gesteld (zie artikel 10 van de Wfd). Daarentegen is het aanbieden van beleggingsobjecten in de Wft «slechts» onderworpen aan publicatie van een door de AFM goedgekeurd document. Daarbij valt op dat in de Wte 1995 naar aanleiding van de implementatie van de prospectusrichtlijn geen enkele verplichting voor het aanbieden van de hiervoor bedoelde beleggingsobjecten zal worden opgenomen.¹

Voor de beleggingsobjecten in de zin van artikel 3:1.1, onderdeel j, onder 2°, betekent de eis van een door de AFM goedgekeurd document een uitbreiding ten opzichte van de prospectusrichtlijn. Deze eis kan worden beschouwd als een belemmering van het vrije verkeer. Dit betekent dat hij moet worden gerechtvaardigd op grond van een toets op noodzaak en proportionaliteit.

De Raad adviseert de wijziging ten opzichte van de Wfd van een dragende motivering te voorzien en de uitbreiding ten opzichte van de prospectusrichtlijn van de bedoelde rechtvaardiging. Daarbij ware tevens in te gaan op het afwijzende commentaar van de AFM op een vorm van toezicht als hier aan de orde.²

b. In artikel 3:5.19, derde lid, wordt bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur de termijn voor goedkeuring van het beschikbaar te stellen document voor de aanbieding van beleggingsobjecten kan worden aangepast. Dit is ook geregeld voor de termijnen aangaande de goedkeuring van het prospectus (artikel 3:5.12, vijfde lid). Dat laatste artikel is gebaseerd op Europese regels; om de termijnen snel te kunnen aanpassen aan de door de Europese Commissie gestelde termijnen is een dergelijke delegatie gerechtvaardigd. Dit geldt echter niet voor het aanbieden van beleggingsobjecten, zodat er geen motivering voor de delegatiegrondslag van artikel 3:5.19, derde lid, bestaat.

De Raad adviseert artikel 3:5.19, derde lid, te laten vervallen.

11.2.a. Ingevolge artikel 3, vierde lid, van de Wte 1995 geldt ook voor effecten die buiten de werkingsfeer van de richtlijn prospectus vallen een verplichting tot het opstellen van een prospectus. Een deel van de effecten in de zin van artikel 1, onderdeel a, van de Wte 1995 – die onder artikel 3, lid 4, van de Wte 1995 vallen – zijn in artikel 1:1 van dit voorstel gedefinieerd als financieel instrument. Een ander deel, namelijk de categorie niet verhandelbare rechten van deelneming in een closed-end beleggingsinstelling, is in artikel 1:1, onderdeel f, eveneens gedefinieerd als financieel product. Een ander deel van de effecten, bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Wte 1995, kan – voorzover die niet onder de huidige definitie van beleggingsobject vallen – ingevolge dit voorstel worden aangewezen als beleggingsobject indien blijkt dat het huidige toezicht op dergelijke constructies onvoldoende is.

Voor beleggingsobjecten zal, anders dan voorgesteld in het aan de Raad voorgelegde ontwerp, geen plicht tot publicatie van een door de AFM goedgekeurd document gelden. De aan de Raad voorgelegde artikelen 3:5.7, 3:5.8 en 3:5.19 tot en met 3:5.21 zijn derhalve komen te vervallen. Daarmee bevat hoofdstuk 3.5 (hoofdstuk 5.1) uitsluitend regels ter implementatie van de richtlijn prospectus. Wel is, in lijn met artikel 10 van de Wfd, het aanbieden van beleggingsobjecten vergunningplichtig gesteld en komen aanbieders van beleggingsobjecten onder (lopend) toezicht op financiële ondernemingen te vallen. Deze vergunningplicht is geregeld in artikel 1a:52 van het voorstel. De richtlijn prospectus staat niet aan bedoelde vergunningplicht in de weg, omdat beleggingsobjecten buiten de werkingssfeer van de richtlijn vallen.

11.2.b. Ten gevolge van het feit dat artikel 3:5.19 geheel is vervallen (zie onder 11.2.a.) kan dit onderdeel van het advies van de Raad buiten bespreking blijven.

11.3 Het begrip goedkeuring

Op een aantal plaatsen in hoofdstuk 3.5 (maar ook bijvoorbeeld in de artikelen 1:34 en 1:44) worden het begrip «goedkeuring» en het werkwoord «goedkeuren» gebruikt. Artikel 3:5.1, eerste lid, onderdeel d, geeft een – overigens alleen voor hoofdstuk 3:5 geldende – definitie van «goedkeuring». Deze definitie is overgenomen uit artikel 2, eerste lid, onderdeel q, van de prospectusrichtlijn. Het betreft hier een besluit in de zin van de Awb (zie bijvoorbeeld de verwijzing naar de Awb in artikel 3:5.12, vierde lid). In dit besluit verklaart de toezichthouder jegens de aanbieder dat het prospectus (bij de aanbieding van effecten) of het document (bij de aanbieding van beleggingsobjecten) de toets op volledigheid, consistentie en begrijpelijkheid heeft doorstaan.

De Raad merkt op dat het begrip «goedkeuring» in artikel 10:25 van de Awb anders wordt gedefinieerd dan in de Wft, namelijk als de voor de inwerkingtreding van een besluit van een bestuursorgaan vereiste toestemming van een ander bestuursorgaan. Ingevolge Ar 50, tweede lid, behoort de term goedkeuring in bestuursrechtelijke regelingen zo veel mogelijk te worden gebruikt in de betekenis die daaraan is gegeven in de Awb.

De Raad adviseert een ander begrip te kiezen voor de positieve verklaring na de controle van het prospectus of het document.

11.3. Het advies van de Raad om voor het positieve besluit na controle van het prospectus of het aanvullend document voor een ander begrip te kiezen dan «goedkeuring» wordt niet gevolgd. Het wordt namelijk van groot belang geacht met betrekking tot de terminologie zo nauw mogelijk aan te sluiten bij de richtlijn prospectus. Het zou onwenselijk zijn om het begrip goedkeuring dat sinds 1 juli 2005 in het stelsel van de Wte 1995 gelding heeft thans reeds te vervangen door een andere term, zonder dat er inhoudelijk een andere betekenis aan wordt toegekend. Een dergelijk wijziging zou in de emissiemarkt, die bij uitstek internationaal van aard is, tot onnodige verwarring aanleiding kunnen geven. De door de Raad aangehaalde aanwijzing 50, tweede lid, van de Aanwijzingen voor de regelgeving sluit overigens het gebruik van de term goedkeuring in een andere betekenis dan daaraan is gegeven in de Awb niet geheel uit. Terzijde wordt opgemerkt dat de definitie van goedkeuring, zoals opgenomen in het oorspronkelijke artikel 3:5.1, eerste lid, onderdeel d, is vervallen. Uit artikel 5:8 (artikel 1d van het Bte 1995) volgt namelijk al waar een prospectus aan moet voldoen om te worden goedgekeurd.

12. Regels voor het houden van een markt in financiële instrumenten (3.6)

a. Op grond van artikel 3:6.1, derde lid, kunnen volgens de toelichting¹ eisen worden gesteld aan afwikkelsystemen. Later, naar verwachting na de inwerkingtreding van de delen 1, 2, 3 en 5 van de Wft, zal aan de Wft een deel 4 worden toegevoegd, met regels over het toezicht op de infrastructuur van de financiële markten.² In dit deel zullen ook regels komen voor afwikkelsystemen.

De Raad beveelt aan in de toelichting in te gaan op de verhouding tussen de nadere regels die kunnen worden gesteld op grond van artikel 3:6.1, derde lid, en het voorziene deel 4 van de Wft.

b. Ingevolge artikel 3:6.3, tweede lid, is de AFM niet bevoegd regels te geven ten aanzien van beschermingsconstructies. Deze regels zullen door de Minister van Financiën worden gesteld. De minister heeft op grond van artikel 3:6.4, derde lid, bovendien de bevoegdheid om aanwijzingen te geven aan een houder van een erkende markt met betrekking tot de voor die markt te hanteren regels inzake beschermingsconstructies. Niet geregeld is echter dat de houder van een erkende markt ook feitelijk toe moet zien op de naleving van de regels inzake beschermingsconstructies.

De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

c. In artikel 3:6.8, derde lid, wordt bepaald dat van de verleende vvgb in de Staatscourant mededeling wordt gedaan, tenzij deze publicatie zou (kunnen) leiden tot onevenredige bevoordeling of benadeling van belanghebbenden. Deze bepaling is nieuw ten opzichte van artikel 26a van de Wte 1995. Dit geldt tevens voor het zesde lid van artikel 3:6.8. Voor deze wijzigingen is geen motivering opgenomen.

De Raad beveelt aan dit alsnog te doen.

d. De erkenning van een gereglementeerde markt behoeft niet te worden bekendgemaakt, bijvoorbeeld via publicatie in de Staatscourant, zoals dat wel is voorgeschreven voor het verkrijgen van een vvgb voor gekwalificeerde deelnemingen in een erkende markt (artikel 3:6.8). De verplichting om een vvgb aan te vragen veronderstelt dat bekend is of het een erkende markt betreft. Het ontbreken van een publicatie van de erkenning acht de Raad vanuit het streven naar transparantie ongewenst.

De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

12.a. De Raad verzoekt om een toelichting op de verhouding tussen de nadere regels die kunnen worden gesteld op grond van artikel 3:6.1, derde lid (op grond waarvan voorschriften kunnen worden verbonden aan de erkenning van een houder van een gereglementeerde markt in Nederland, onder andere met betrekking tot de door deze te hanteren effectenafwikkelsystemen) en het voorziene Deel Infrastructuur. In verband met deze vraag geldt allereerst dat de houder van een gereglementeerde markt in Nederland, op grond van het thans voorgestelde artikel 3:6.1, tweede lid, onderdeel f (artikel 5:26, tweede lid, onderdeel f), dient te beschikken over een adequaat effectenafwikkelsysteem. Daarnaast dient de aandacht erop te worden gevestigd dat het eerder voorgestelde artikel 3:6.1, derde lid, inmiddels is komen te vervallen. Thans wordt voorgesteld dat op basis artikel 1:82, derde lid juncto artikel 1:84, eerste lid, onderdeel a, via erkenning voorschriften eisen kunnen worden gesteld aan de door de houder van de erkenning te gebruiken effectenafwikkelsystemen.

Met betrekking tot de verhouding tussen (het voormalige) artikel 3:6.1, derde lid, en het aan dit voorstel nog toe te voegen Deel Infrastructuur kan worden opgemerkt dat de in dat deel op te nemen regels onder andere zullen beogen systeemrisico s in de financiële markten te beperken. In het kader van de nadere vormgeving van het Deel Infrastructuur zal onder andere worden bezien welke gevolgen de in dat deel op te nemen regels zullen hebben voor de bepalingen die het toezicht regelen op de effectenafwikkelsystemen waarvan gebruik wordt gemaakt door houders van een gereglementeerde markt in Nederland.

12.b. De Raad meent dat niet is geregeld dat de houder van een erkende markt (ook) feitelijk moet toezien op de naleving van de (door de Minister van Financiën op basis van artikel 3:6.3, derde lid (artikel 5:28, tweede lid, eerste volzin), gestelde) regels inzake beschermingsconstructies.

Een dergelijk verplichting voor de houder van een (inmiddels:) «gereglementeerde markt in Nederland») is echter wel opgenomen in hoofdstuk 5.2. In artikel 3:6.1, tweede lid, onderdeel b (artikel 5:26, tweede lid, onderdeel b), wordt namelijk bepaald dat een erkenning slechts wordt verleend indien de aanvrager aantoont dat de controle op de naleving van de voor de betreffende markt te hanteren regels (waaronder de regels met betrekking tot beschermingsconstructies) zal voldoen aan hetgeen nodig is met het oog op de belangen die deze wet beoogt te beschermen. Overigens heeft een houder van een gereglementeerde markt in Nederland, op grond van artikel 3:6.3, eerste lid (artikel 5:28, eerste lid), de verplichting om ervoor te zorgen dat de voor die markt geldende regels kunnen worden toegepast op de uitgevende instellingen en beleggingsondernemingen die zijn toegelaten tot de betreffende markt.

12.c. De Raad constateert allereerst dat artikel 3:6.8, derde lid (artikel 5:32, derde lid), waarin wordt bepaald dat van een verleende vvgb mededeling wordt gedaan in de Staatscourant tenzij deze publicatie zou (kunnen) leiden tot onevenredige benadeling of bevoordeling van belanghebbenden, nieuw is ten opzichte van artikel 26a van de Wte 1995, en vraagt naar een motivering voor deze bepaling. Deze bepaling wordt voorgesteld uit een oogpunt van consistentie met de vvgb-bepalingen in het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen van dit voorstel. In dat deel (in artikel 2:132, tweede lid) wordt eveneens een publicatie voorgesteld van een verleende vvgb. Verder wordt de publicatie van een vvgb ten behoeve van een gekwalificeerde deelneming in de houder van een gereglementeerde markt in Nederland ook voorgesteld uit een oogpunt van streven naar transparantie.

Verder constateert de Raad ook dat artikel 3:6.8, zesde lid (artikel 5:32, vijfde lid), nieuw is ten opzichte van de Wte 1995 en dat ook daarvoor geen motivering wordt gegeven. Allereerst kan worden opgemerkt dat een soortgelijke bepaling thans reeds is opgenomen in de Wte 1995 (artikel 26a, zevende lid, van de Wte 1995). In vergelijking met die bepaling was in het aan de Raad voorgelegde artikel 3:6.8, zesde lid, tweede volzin (artikel 5:32, vijfde lid, tweede volzin), als nieuw element voorgesteld dat een besluit als bedoeld in de eerste volzin van dit lid niet alleen vernietigbaar is op vordering van de Minister van Financiën, maar ook op vordering van de houder van een gereglementeerde markt in Nederland waarin zeggenschap is uitgeoefend. Naar aanleiding van deze constatering van de Raad en uit een oogpunt van consistentie met het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen van dit voorstel (waarin een soortgelijke mogelijkheid voor een vordering tot vernietiging niet is opgenomen voor een instelling waarin een derde een gekwalificeerde deelneming houdt), is besloten om de mogelijkheid voor een vordering tot vernietiging voor een houder van een gereglementeerde markt in Nederland te schrappen uit artikel 3:6.8, zesde lid, tweede volzin (artikel 5:32, vijfde lid, tweede volzin).

12.d. De Raad constateert dat de erkenning van een gereglementeerde markt (bedoeld zal zijn: een markt in financiële instrumenten) niet hoeft te worden gepubliceerd (bijvoorbeeld via publicatie in de Staatscourant), en acht het ontbreken van een dergelijke publicatie ongewenst vanuit het streven naar transparantie (bijvoorbeeld voor de – vvgb-plichtige – houder van een gekwalificeerde deelneming in een dergelijke houder). Naar aanleiding van deze constatering van de Raad wordt thans in artikel 5:26, derde lid voorgesteld om de verlening van een erkenning voor het houden van een markt in financiële instrumenten te publiceren in de Staatscourant.

13. Regels voor het melden van stemmen, kapitaal, zeggenschap en kapitaalbelang (3.7)

In hoofdstuk 3.7 is het wetsvoorstel Wmz verwerkt. Dat wetsvoorstel is door middel van een nota van wijziging aangevuld met bepalingen ter implementatie van de richtlijn transparantie.¹ Deze nota van wijziging is destijds niet aan de Raad ter advisering voorgelegd, zodat de Raad pas via het huidige voorstel de implementatie van de richtlijn transparantie kan beoordelen.

13.1 Implementatie van de richtlijn transparantie

a. Artikel 12, tweede lid, van de richtlijn transparantie bepaalt dat betrokkene zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vier handelsdagen de uitgevende instelling in kennis stelt van verwerving of overdracht van kapitaalbelang of stemrechten. Volgens de transponeringstabel is deze bepaling geïmplementeerd in de artikelen 3:7.6 en 3:7.7. Deze artikelen gaan echter over de melding aan de AFM.

Artikel 15 van de richtlijn transparantie bepaalt dat de uitgevende instelling op het eind van elke kalendermaand waarin het totaal van de stemrechten is gestegen of gedaald, het totale aantal stemrechten en het totale kapitaal aan het publiek bekend maakt. Volgens de transponeringstabel is deze bepaling geïmplementeerd in de artikelen 3:7.2, tweede lid, en 3:7.3, derde lid, tweede volzin. Ook in deze artikelen gaat het echter om een melding aan de AFM, die vervolgens de melding verwerkt in het register als bedoeld in artikel 3:7.16. Deze wijze van regelen lijkt ertoe te leiden dat de verantwoordelijkheid voor de bekendmaking aan het publiek, en daarmee de aansprakelijkheid bij eventuele fouten, komt te liggen bij de AFM.

De Raad adviseert de richtlijn alsnog nauwkeurig te implementeren.

b. Ingevolge artikel 12, zevende lid, van de richtlijn transparantie moet de AFM de kennisgevingen van het bereiken of het onder- of overschrijden van drempelwaarden openbaar maken bij de ontvangst van de kennisgeving, maar uiterlijk drie handelsdagen daarna.

De artikelen 3:7.2 en 3:7.3 respectievelijk 3:7.6 bevatten de eis van onverwijlde melding aan de AFM van de in die bepalingen geregelde gebeurtenissen. Het betreft de melding door de uitgevende instelling betreffende kapitaal en stemmen, respectievelijk de melding door iedere betrokkene betreffende het bereiken, over- en onderschrijden van zeggenschap en kapitaalbelang. In artikel 3:7.7 wordt bepaald dat de in dat artikel bedoelde melding aan de AFM door een ieder wiens percentage van het kapitaal of van de stemmen waarover hij beschikt een drempelwaarde bereikt, dan wel over- of onderschrijdt als gevolg van een wijziging waarop artikel 3:7.2 of 3:7.3 ziet, moet plaatsvinden uiterlijk op de vierde handelsdag nadat de AFM de in de eerste volzin van dat artikel bedoelde informatie heeft opgenomen in het register.

De Raad vraagt aandacht voor de opeenvolging van meldingen als geregeld in de Wft. Deze kan er namelijk toe leiden dat tussen de wijziging die leidt tot het bereiken of het onder- of overschrijden van een drempelwaarde, en de openbaarmaking daarvan meer dan de in de richtlijn toegestane drie handelsdagen zitten. Bij meldingen die betrekking hebben op internationale ondernemingen is het van belang dat de termijn in Nederland zoveel mogelijk in de pas loopt met de termijn die andere lidstaten zullen stellen en dat deze termijn zo kort mogelijk is, namelijk maximaal drie handelsdagen. Nu het voorstel een langere termijn mogelijk maakt dan die welke de richtlijn voorschrijft, dient deze termijn gerechtvaardigd te worden.

De Raad adviseert op het voorgaande in de toelichting in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

c. Artikel 15 van de richtlijn transparantie bepaalt dat de uitgevende instelling op het eind van elke kalendermaand waarin het totaal van de stemrechten is gestegen of gedaald het totale aantal stemrechten en het totale kapitaal aan het publiek bekend maakt. Volgens de transponeringstabel is deze bepaling geïmplementeerd in de artikelen 3:7.2, tweede lid, en 3:7.3, derde lid, tweede volzin. In de toelichting op artikel 3:7.2, tweede lid, wordt, in verband met de op te stellen algemene maatregel van bestuur, een periodieke melding per kalenderkwartaal genoemd. Dit komt niet overeen met de voorgeschreven periode uit de richtlijn.

De Raad adviseert de termijn uit de richtlijn transparantie in de Wft op te nemen.

d. Onder het begrip «uitgevende instelling» van artikel 2, eerste lid, onderdeel d, van de richtlijn transparantie valt een staat. In artikel 3:7.1, eerste lid, is, overeenkomstig het wetsvoorstel Wmz, het begrip «uitgevende instelling» echter beperkt tot Nederlandse naamloze vennootschappen of rechtspersonen, opgericht naar het recht van een staat die geen lidstaat is.

De Raad adviseert artikel 2, eerste lid, onderdeel d, van de richtlijn transparantie nauwkeurig in de Wft te implementeren.

e. In artikel 2, eerste lid, onderdeel g, van de richtlijn transparantie worden icbe's gedefinieerd. De richtlijn is ingevolge artikel 1, tweede lid, niet van toepassing op icbe's die niet van het closed-end-type zijn. Dit is geïmplementeerd in artikel 3:7.1, tweede lid. In dat lid ontbreekt ten opzichte van de richtlijn het element van risicospreiding (artikel 2, eerste lid, onderdeel g, onder i) en wordt bovendien geen gebruik gemaakt van de definitie van het begrip «icbe» in artikel 3:1.1, onderdeel ff.

De Raad adviseert artikel 2, eerste lid, onderdeel g, van de richtlijn transparantie nauwkeurig te implementeren en daarbij zoveel mogelijk aan te sluiten bij de definitiebepalingen in artikel 3:1.1 van het voorstel.

f. Ingevolge artikel 9, vierde lid, van de richtlijn transparantie worden clearinginstellingen, afwikkelende instanties en bewaarnemers, mits die bewaarnemers de stemrechten alleen kunnen uitoefenen na instructies te hebben ontvangen, uitgezonderd van de kennisgevingsplicht. Dit is, volgens de transponeringstabel, geïmplementeerd in artikel 3:7.13, eerste lid, onderdelen a en b, en tweede lid, onderdeel b. Daarin wordt echter niet de bewaarnemer genoemd.

Daarnaast zondert de richtlijn transparantie in artikel 9, vijfde lid, ook de marketmaker uit onder de voorwaarde dat de marketmaker in de lidstaat van herkomst een vergunning heeft uit hoofde van de richtlijn markten in financiële instrumenten. Deze voorwaarde is niet in artikel 3:7.13, tweede lid, onderdeel b, opgenomen.

De Raad adviseert ook de uitzondering van de kennisgevingsplicht voor bewaarnemers, bedoeld in artikel 9, vierde lid, van de richtlijn transparantie, in de Wft op te nemen en tevens artikel 9, vijfde lid, van die richtlijn te implementeren.

g. Artikel 10, onderdeel a, van de richtlijn transparantie bepaalt dat regels inzake kennisgeving ook van toepassing zijn indien een persoon met een derde die over stemrechten beschikt, een overeenkomst heeft gesloten die partijen verplicht tot het voeren van een duurzaam gemeenschappelijk beleid inzake het beheer van de betrokken uitgevende instelling. Dit is, volgens de transponeringstabel, geïmplementeerd in artikel 3:7.12, vijfde lid. Daarin is echter bepaald dat het gaat over een duurzaam gemeenschappelijk beleid inzake het uitbrengen van de stemmen.

De Raad adviseert op dit verschil in de toelichting in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

h. Artikel 3:7.1, onderdeel e, vormt, volgens de transponeringstabel, de implementatie van artikel 10, onderdeel b, van de richtlijn transparantie. Anders dan de richtlijn voorschrijft, is in de Wft niet bepaald dat het stemmen betreft uit hoofde van een overeenkomst waarin een tijdelijke en betaalde overdracht van deze stemmen is geregeld. Voor deze afwijking is geen motivering gegeven.

De Raad adviseert artikel 10, onderdeel b, van de richtlijn transparantie nauwkeurig in de Wft te implementeren.

i. Ingevolge artikel 11, tweede lid, van de richtlijn transparantie geldt de ontheffing voor de transacties verstrekt aan of door leden van het Europese Stelsel van Centrale Banken niet voor transacties die van korte duur zijn, mits de aan die aandelen gehechte stemrechten niet worden uitgeoefend. Dit komt niet terug in de Wft.

De Raad adviseert artikel 11, tweede lid, van de richtlijn transparantie alsnog in de Wft te implementeren.

13.1.a. De Raad maakt in het kader van deze vraag een korte analyse van de bepalingen in zowel de richtlijn transparantie¹ als dit voorstel die betrekking hebben op de openbaarmaking van meldingen van enerzijds uitgevende instellingen (terzake van noemergegevens) en anderzijds beleggers (terzake van hun belangen in uitgevende instellingen). Naar aanleiding van deze analyse constateert de Raad dat de verplichting tot openbaarmaking in dit voorstel is neergelegd bij de AFM, hetgeen hem niet conform de richtlijn transparantie lijkt. Daarom adviseert de Raad om de richtlijn transparantie nauwkeurig te implementeren. Naar aanleiding van dit advies kan het volgende worden opgemerkt.

Wat betreft het melden door een uitgevende instelling van wijzigingen in noemergegevens, voorziet de richtlijn transparantie in een meldingsplicht aan het publiek (artikel 15 van de richtlijn transparantie) en aan de nationale effectentoezichthouder (artikel 19, eerste lid, eerste volzin, van de richtlijn transparantie), die de aldus gemelde informatie openbaar mag maken op zijn website (artikel 19, eerste lid, tweede volzin, van de richtlijn transparantie). Het wetsvoorstel Wmz bevat terzake van het melden van noemergegevens door uitgevende instellingen eveneens meldingsplichten aan het publiek en aan de AFM, alsmede de verplichting voor de AFM om deze in het door haar te houden register op te nemen. De melding aan het publiek is opgenomen in artikel 49 van het wetsvoorstel Wmz juncto artikel 9 van de Handelsregisterwet 1996, en zal door een uitgevende instelling kunnen worden verricht door middel van een Wmz-melding aan de AFM. De AFM zal deze melding vervolgens doorleiden naar de Kamer van Koophandel die deze melding dan verwerkt in het Handelsregister.

De melding aan de AFM is in het wetsvoorstel Wmz opgenomen in de artikelen 2 en 3 en in het onderhavige voorstel in de artikelen 5:34 en 5:35.

Het wetsvoorstel Wmz (in artikel 16) en dit voorstel (in artikel 1:93) voorzien ook in een openbaarmaking van de door een uitgevende instelling verrichte melding van een noemerwijziging aan de nationale effectentoezichthouder (de AFM). In tegenstelling tot het eerdergenoemde artikel 19, eerste lid, tweede volzin, van de richtlijn transparantie is hier echter sprake van een verplichting voor de AFM.

Wat betreft het melden door een belegger terzake van het verkrijgen of verliezen van de beschikking over aandelen en stemmen in een uitgevende instelling, voorziet de richtlijn transparantie (artikel 9, eerste en tweede lid, juncto artikel 12, tweede lid, van de richtlijn transparantie) in een meldingsplicht aan de betreffende uitgevende instelling voor een ieder wiens belang een bepaalde drempelwaarde actief of passief bereikt dan wel over- of onderschrijdt. De betreffende belegger kan deze melding echter ook richten aan de nationale effectentoezichthouder, die deze melding dan moet doorleiden naar de uitgevende instelling. Hierover is in het kader van de onderhandelingen in EU-verband die hebben geleid tot de totstandkoming van de richtlijn transparantie overleg gevoerd met de Europese Commissie. Dit overleg heeft geresulteerd in een bevestiging van de Europese Commissie dat de in het wetsvoorstel Wmz (en dus ook in dit voorstel) voorgeschreven meldings- en openbaarmakingssystematiek, die voorziet in een melding door een belegger aan de AFM die deze vervolgens openbaar maakt, in overeenstemming is met de richtlijn transparantie. Overigens is deze overeenstemming in lijn met enkele andere bepalingen van de richtlijn die de openbaarmaking van een melding van een belegger betreffen. In dit verband kan worden verwezen naar artikel 12 van de richtlijn transparantie dat de openbaarmaking van meldingen regelt en dat de lidstaten zowel de mogelijkheid biedt van openbaarmaking door de betreffende uitgevende instelling (artikel 12, zesde lid, van de richtlijn transparantie) als openbaarmaking door de nationale effectentoezichthouder (artikel 12, zevende lid, van de richtlijn transparantie).

In navolging van (de genoemde overeenstemming over) de richtlijn transparantie bevatten ook het wetsvoorstel Wmz (artikelen 7 en 7a) en dit voorstel (artikelen 5:38 en 5:39) voor de betreffende belegger meldingsplichten aan de effectentoezichthouder (de AFM) terzake van het bereiken of over- of onderschrijden van een drempelwaarde, alsmede een verplichting voor de AFM om deze meldingen openbaar te maken (artikel 16 van het wetsvoorstel Wmz en artikel 1:93 van dit voorstel).

Samengevat wordt door middel van de in dit voorstel opgenomen meldingsplichten voor uitgevende instellingen en beleggers en openbaarmakingsverplichtingen voor de AFM de richtlijn transparantie nauwkeurig geïmplementeerd zoals door de Raad geadviseerd.

De Raad constateert overigens dat de genoemde artikelen in dit voorstel ertoe leiden dat de verantwoordelijkheid voor de bekendmaking aan het publiek bij de AFM komen te liggen. Deze constatering van de Raad is juist. Dit doet echter niet af aan het feit dat het de meldingsplichtigen zijn die verantwoordelijk zijn voor het (op juiste wijze) verrichten van de meldingen die door de AFM openbaar moeten worden gemaakt. Met betrekking tot deze openbaarmaking kan overigens worden opgemerkt dat hier, zoals ook uiteengezet in de toelichting bij het wetsvoorstel Wmz, geen sprake is van een resultaatverbintenis voor de AFM doch van een inspanningsverbintenis.

13.1.b. De Raad vraagt aandacht voor de opeenvolging van meldingen die zijn geregeld in hoofdstuk 3.7 (hoofdstuk 5.3) van dit voorstel en vreest dat deze ertoe kan leiden dat tussen de wijziging die leidt tot het bereiken of het onder- of overschrijden van een drempelwaarde en de openbaarmaking daarvan meer dan de in de richtlijn transparantie toegestane drie handelsdagen zitten. Deze vrees van de Raad is niet terecht. De wijziging die leidt tot het bereiken, over- of onderschrijden van een drempelwaarde, dat wil zeggen de noemerwijziging van de uitgevende instelling waarvoor meldingsplichten zijn opgenomen in de artikelen 3:7.2 en 3:7.3 (artikelen 5:34 en 5:35), moet namelijk hetzij onverwijld worden gemeld (in geval van een wijziging die betrekking heeft op 1 procent of meer van het kapitaal of de stemmen) hetzij binnen acht dagen na afloop van het kalenderkwartaal (in geval van wijzigingen geringer dan 1 procent). Indien de zeggenschap of het kapitaalbelang van een belegger als gevolg van een dergelijke noemerwijziging een drempelwaarde bereikt, over- of onderschrijdt, dient deze belegger dit te melden uiterlijk op de vierde handelsdag nadat de melding van de noemerwijziging is verwerkt in het Wmz-register van de AFM en daarmee openbaar is gemaakt (artikel 3:7.7, eerste lid (artikel 5:39, eerste lid), dat artikel 9, tweede lid juncto artikel 12, zesde lid, van de richtlijn transparantie implementeert). Deze termijn van vier handelsdagen stemt overeen met de termijn die geldt in het genoemde artikel 12, zesde lid, van de richtlijn transparantie. De door de Raad genoemde termijn van drie dagen is hier niet van toepassing, maar vloeit voort uit een andere bepaling in de richtlijn transparantie, namelijk artikel 12, zevende lid, waarin wordt bepaald dat de AFM de van beleggers ontvangen meldingen over het bereiken, over- of onderschrijden van een drempelwaarde binnen uiterlijk drie handelsdagen openbaar maakt. En ook aan die bepaling van de richtlijn transparantie wordt voldaan in dit voorstel, deze van beleggers ontvangen meldingen worden in beginsel namelijk (op grond van artikel 1:93) binnen een werkdag verwerkt in het Wmz-register van de AFM en daarmee openbaar gemaakt.

13.1.c. De Raad constateert dat artikel 15 van de richtlijn transparantie, dat voor een uitgevende instelling een periodieke meldingsplicht bevat terzake van wijzigingen in haar uitstaande kapitaal of stemmen, is geïmplementeerd in de artikelen 3:7.2, tweede lid en 3:7.3, derde lid (artikelen 5:34, tweede lid en 5:35, derde lid, tweede volzin). Deze constatering is in zoverre niet geheel juist dat in artikel 3:7.3 (artikel 5:35) niet in de tweede volzin van het derde lid de bedoelde implementatie plaatsvindt, maar in de eerste volzin van het tweede lid. In de genoemde artikelen wordt met betrekking tot de genoemde wijzigingen een periodieke meldingsplicht per kalenderkwartaal voorgeschreven. Deze periodieke meldingsplicht houdt in dat deze uitgevende instelling met betrekking tot de kalendermaand(en) waarin de periodiek te melden wijzigingen zich hebben voorgedaan, het totaal van de wijzigingen per maand-ultimo van de desbetreffende kalendermaand(en) moet melden. Aldus vindt implementatie plaats van artikel 15 van de richtlijn transparantie. Dat artikel bevat de verplichting voor een uitgevende instelling om, wanneer haar uitstaande kapitaal of stemrechten in een bepaalde kalendermaand zijn gewijzigd, het aan het eind van die maand uitstaande kapitaal en stemrechten te melden, zonder dat daarbij wordt bepaald op welk tijdstip de betreffende melding moet worden verricht. In de artikelen 5:34 en 5:35 en de daarop gebaseerde algemene maatregel van bestuur wordt (in navolging van het wetsvoorstel Wmz en de daarop gebaseerde algemene maatregel van bestuur) bepaald dat deze melding moet worden verricht binnen acht dagen na afloop van het kalenderkwartaal waarin de betreffende maand is gelegen.

13.1.d. Zoals de Raad opmerkt is in artikel 2, eerste lid, onder d, van de richtlijn transparantie, inderdaad een «staat» opgenomen in de definitie van een uitgevende instelling. Een staat is echter niet opgenomen in de definitie van een uitgevende instelling in hoofdstuk 3.7 (hoofdstuk 5.3) van dit voorstel (artikel 3:7.1, eerste lid, onderdeel a (artikel 5:33, eerste lid, onderdeel a)), aangezien de (Nederlandse) staat geen aandelen kan uitgeven.

13.1.e. Zoals de Raad opmerkt is artikel 2, eerste lid, onderdeel g, van de richtlijn transparantie, dat bepaalt dat deze richtlijn niet van toepassing is op een closed-end beleggingsmaatschappij geïmplementeerd in artikel 3:7.1, tweede lid (artikel 5:33, tweede lid). Inderdaad ontbreekt in dat lid ten opzichte van de richtlijn het element van risicospreiding. Dit element is in dat lid weggelaten omdat hiertoe geen noodzaak bestaat. Het onderscheidende element voor de aanwezigheid van een beleggingsmaatschappij die niet van het closed-end type is (zoals bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de richtlijn transparantie), is dat op verzoek van de deelnemers eigen aandelen in deze maatschappij worden ingekocht of op deze aandelen wordt terugbetaald. Daarbij opereert een dergelijke beleggingsmaatschappij in de praktijk op basis van risicospreiding (doorgaans op grond van een statutaire verplichting) waartoe overigens geen wettelijke verplichting is opgenomen.

13.1.f. De Raad constateert dat in artikel 3:7.13, eerste lid, onderdelen a en b, en tweede lid, onderdeel b (artikel 5:46, eerste lid, onderdelen a en b, en tweede lid, onderdeel b), waarin een aantal categorieën instellingen wordt uitgezonderd van de in dit voorstel geregelde meldingsplichten terzake van hun zeggenschap en kapitaalbelangen in uitgevende instellingen, de bewaarnemer niet is opgenomen hoewel dit wel zou voortvloeien uit artikel 9, vierde lid, van de richtlijn transparantie. Deze bepaling van de richtlijn transparantie was, zoals ook in (de eerste nota van wijziging van) het wetsvoorstel Wmz, in dit voorstel geïmplementeerd door het opnemen van effectenbewaarbedrijven als bedoeld in artikel 50, derde lid, van de Wet giraal effectenverkeer (Wge) in artikel 3:7.13, tweede lid, onderdeel a (artikel 5:46 tweede lid, onderdeel a). Thans wordt echter voorgesteld om in lijn met het voorstel van de Raad en in navolging van de tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel Wmz, in plaats van de genoemde effectenbewaarbedrijven, «bewaarnemers van aandelen» op te nemen in deze bepaling. De reikwijdte van deze nieuwe bepaling wordt daardoor verruimd, omdat hieronder niet slechts effectenbewaarbedrijven vallen maar ook andere bewaarinstellingen. Daarnaast constateert de Raad dat artikel 9, vijfde lid, van de richtlijn transparantie ook de marketmaker uitzondert van de eerdergenoemde meldingsplichten indien deze een vergunning heeft uit hoofde van de richtlijn betreffende markten in financiële instrumenten, maar dat deze voorwaarde niet is opgenomen in artikel 3:7.13, tweede lid, onderdeel b (artikel 5:46, tweede lid, onderdeel b), dat de betreffende bepaling van de richtlijn transparantie implementeert. Deze constatering van de Raad is juist. Deze voorwaarde is alsnog opgenomen in artikel 5:46, tweede lid, onderdeel b.

13.1.g. De Raad wijst erop dat in artikel 3:7.12, vijfde lid (artikel 5:45, vijfde lid), waar wordt bepaald dat iemand ook wordt geacht te beschikken over de aandelen en stemmen in een uitgevende instelling waarover iemand (een derde) beschikt met wie hij een duurzaam gemeenschappelijk beleid inzake het uitbrengen van stemmen in de betreffende uitgevende instelling is overeengekomen, artikel 10, onderdeel a, van de richtlijn transparantie niet juist is geïmplementeerd. In die laatstgenoemde bepaling wordt namelijk gesproken over een overeenkomst met een derde die de betreffende persoon en de derde verplicht tot het voeren van een duurzaam gemeenschappelijk beleid inzake het beheer van de betreffende uitgevende instelling. Hierop kan worden geantwoord dat hier slechts sprake is van een redactioneel verschil, aangezien een duurzaam gemeenschappelijk beleid inzake het beheer van een uitgevende instelling in de praktijk immers zal worden vorm gegeven door middel van een duurzaam gemeenschappelijk beleid inzake het uitbrengen van de stemmen. De keuze voor de term «inzake het uitbrengen van de stemmen» is ingegeven door de omstandigheid dat dit een eenduidiger criterium is dan de term «inzake het beheer», en daarom in de praktijk naar verwachting beter hanteerbaar zal zijn. Overigens komt artikel 10, onderdeel a, van de richtlijn transparantie overeen met artikel 92, onderdeel d, van richtlijn 2001/34/EG.¹ Deze richtlijn is gewijzigd als gevolg van de richtlijn transparantie. Het eerdergenoemde artikel 92, onderdeel d, van richtlijn 2001/34/EG was geïmplementeerd in artikel 4, derde lid, van de Wmz 1996, dat overeenkomt met artikel 12, vijfde lid, van het wetsvoorstel Wmz en artikel 3:7.12, vijfde lid (artikel 5:45, vijfde lid). Hierdoor wordt met deze voorgestelde bepaling, in navolging van de genoemde Europese richtlijnen, een bestendiging van het onderhavige meldingsregime gerealiseerd.

13.1.h. De Raad adviseert artikel 10, onderdeel b, van de richtlijn transparantie nauwkeurig in dit voorstel te implementeren. Dit advies wordt opgevolgd door het opnemen van een (nieuw) artikel 3:7.12, zesde lid (5:45, zesde lid). In dit lid wordt bepaald dat iemand wordt geacht te beschikken over de stemmen in een uitgevende instelling waarover een derde beschikt met wie hij een overeenkomst heeft gesloten tot tijdelijke en betaalde overdracht van die stemmen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan in de praktijk gedane transacties als securities lending. Daarbij leent een persoon (de uitlener) aandelen (en de daaraan verbonden stemrechten) uit aan een andere persoon (de inlener). Op grond van artikel 5:45, zesde lid zal de uitlener (wiens reële belang door de overeenkomst verandert in een potentieel belang) zich de stemmen die op de uitgeleende aandelen kunnen worden uitgebracht moeten blijven toerekenen voor wat betreft de in dit hoofdstuk geregelde meldingsplichten.

13.1.i. De Raad wijst erop dat in artikel 11, tweede lid, van de richtlijn transparantie, dat een ontheffing van meldingsplichten regelt in geval van transacties van korte duur waarbij leden van het Europees Stelsel van Centrale Banken zijn betrokken, de voorwaarde is opgenomen dat de stemrechten die zijn verbonden aan de met die transacties gemoeide aandelen niet worden uitgeoefend. Naar de mening van de Raad zou deze voorwaarde ook moeten worden opgenomen in dit voorstel. Deze voorwaarde wordt alsnog opgenomen in artikel 3:7.13, eerste lid, onderdeel c (artikel 5:46, eerste lid, onderdeel c).

13.2 Overige opmerkingen

a. In de definitie van «marketmaker» in artikel 3:7.1, eerste lid, onderdeel j, wordt verwezen naar artikel 4, eerste lid, onderdeel 8, van de richtlijn markten in financiële instrumenten. Naar de Raad verwacht, zal de materiële omschrijving van dit begrip niet snel veranderen, zodat er geen reden bestaat om deze niet op te nemen in de Wft. Dat is ook wenselijk, gelet op de toegankelijkheid van de Wft.

Bovendien is niet duidelijk of een verschil is beoogd met de werkzaamheden, bedoeld in artikel 3:1.13, onder 1°. Deze werkzaamheden kunnen, gelet op de toelichting op artikel 1, onderdeel b, van de Wte 1995¹, betrekking hebben op de werkzaamheden van de marketmaker. Indien geen inhoudelijk verschil beoogd is, dient verwezen te worden naar artikel 3:1.13, onder 1°. In artikel 3:1.13, onder 1°, kan de materiële omschrijving uit de richtlijn worden opgenomen.

De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het voorstel aan te passen.

b. In artikel 3:7.13, derde lid, onderdeel b, wordt verwezen naar beleggingsondernemingen die, kort gezegd, een vergunning hebben als bedoeld in de richtlijn markten in financiële instrumenten. De omzettingstermijn van deze richtlijn is nog niet verstreken en hij is nog niet geïmplementeerd. Derhalve lijkt deze verwijzing thans prematuur.

De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan en artikel 3:7.13, derde lid, onderdeel b, aan te passen voor de periode tot het moment van volledige implementatie van de richtlijn markten in financiële instrumenten in de Wft.

c. Artikel 3:7.13, derde lid, bepaalt dat in bepaalde gevallen de meldingsplicht niet van toepassing is op de in de onderdelen a tot en met d genoemde ondernemingen. Deze bepaling is thans neergelegd in artikel 13, derde lid, van het wetsvoorstel Wmz. De Raad constateert dat, anders dan het geval is in artikel 13, derde lid, van het wetsvoorstel Wmz, de aangehaalde bepaling in de Wft niet van toepassing is op:

1. een beleggingsonderneming met zetel in Nederland of met zetel in een niet EU-land die op grond van de Wft een vergunning heeft;

2. een financiële onderneming met zetel in Nederland met een verklaring van ondertoezichtstelling als bedoeld in artikel 2:138;

3. genotificeerde kredietinstellingen, genotificeerde financiële instellingen en genotificeerde beleggingsondernemingen uit een andere lidstaat, tenzij in artikel 3:7.13, derde lid, onderdelen b, c en d, gedoeld wordt op houders van een Europees paspoort, ongeacht of zij de notificatieprocedure hebben doorlopen.

De Raad adviseert op deze afwijking in te gaan en zo nodig artikel 3:7.13, derde lid, aan te passen.

13.2.a. De definitie van «marketmaker» in artikel 3:7.1, eerste lid, onderdeel j (artikel 5:33, eerste lid) is vervallen. Dit geldt eveneens voor het door de Raad genoemde artikel 3:1.13, onder 1°, waarin werkzaamheden worden genoemd die betrekking kunnen hebben op de werkzaamheden van een marketmaker. In de enige in hoofdstuk 5.3 opgenomen bepaling die specifiek betrekking heeft op een marketmaker (artikel 5:46, tweede lid, onderdeel b) wordt nu verwezen naar een persoon die een beleggingsdienst verleent als bedoeld in onderdeel b van de definitie van «het verlenen van een beleggingsdienst» in artikel 1:1. Hiermee is deze voorgestelde bepaling aangepast in de door de Raad geadviseerde zin.

13.2.b. Artikel 3:7.13, derde lid, onderdeel b (artikel 5:46, derde lid, onderdeel b), is de beleidsneutrale omzetting van artikel 13, derde lid, onderdeel b, van het wetsvoorstel Wmz. Door middel van die bepaling vindt implementatie plaats van artikel 9, zesde lid, van de richtlijn transparantie, waarin wordt verwezen naar beleggingsondernemingen die een vergunning hebben als bedoeld in de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten. Dientengevolge vormt de door de Raad gesignaleerde verwijzing een implementatie van de richtlijn transparantie.

Zoals de Raad terecht constateert is de omzettingstermijn van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten inderdaad nog niet verstreken. Hoewel dit niet per definitie tot gevolg behoeft te hebben dat deze in nog geen enkele lidstaat is geïmplementeerd, is nietttemin deze verwijzing in artikel 5:46, derde lid, onderdeel b vervallen.

Het toepassingsbereik van dit artikel bestaat nu uit beleggingsondernemingen (zoals gedefinieerd in artikel 1:1), die een vergunning hebben op grond van dit voorstel.

13.2.c. De Raad signaleert enkele verschillen tussen enerzijds het voorgestelde artikel 3:7.13, derde lid (artikel 5:46, derde lid), en anderzijds artikel 13, derde, lid van het wetsvoorstel Wmz. In verband hiermee is artikel 3:7.13, derde lid (artikel 5:46, derde lid), aangepast voor wat betreft de door de Raad gesignaleerde punten 1 en 2. Het door de Raad gesignaleerde derde verschilpunt heeft niet tot aanpassingen geleid, omdat (zoals de Raad ook reeds suggereert) in de onderdelen b, c en d van het genoemde lid gedoeld wordt op houders van een Europees paspoort, ongeacht of zij een notificatieprocedure hebben doorlopen.

14. Regels ter voorkoming van marktmisbruik en voor het optreden op markten in financiële instrumenten (3.8)

a. In artikel 3:8.5 is het mededelings- en tipverbod opgenomen. Volgens de transponeringstabel vormt dit artikel de implementatie van artikel 3 van de richtlijn marktmisbruik. De tekst van artikel 3:8.5, eerste lid, onderdeel b, wijkt af van die van artikel 3, onderdeel b, van die richtlijn, door het gebruik van de woorden «te bewerkstelligen» in plaats van «ertoe aanzetten». Deze woorden beperken het tipverbod, omdat bewerkstelligen vereist dat er feitelijk financiële instrumenten zijn verkregen of zijn vervreemd.

Dit betekent dat het «ertoe aanzetten» via uitlokking wel strafrechtelijk kan worden bestraft, maar dat er op grond van de Wft geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd indien een persoon op grond van voorwetenschap een ander «ertoe aanzet» financiële instrumenten te verkrijgen, maar deze verkrijging niet heeft plaats gevonden.

De Raad adviseert artikel 3, onderdeel b, van de richtlijn marktmisbruik nauwkeurig in de Wft te implementeren.

b. In artikel 3:8.15 zijn, ter implementatie van artikel 12 van de richtlijn marktmisbruik, aanvullende handhavingsbevoegdheden neergelegd. Artikel 12, onderdeel h, van die richtlijn betreft het uitvaardigen van een tijdelijk verbod op beroepsuitoefening. Deze bevoegdheid komt thans niet toe aan het openbaar ministerie en is niet geregeld in de Wft.

De Raad adviseert artikel 12, onderdeel h, van de richtlijn marktmisbruik in de Wft te implementeren.

c. Anders dan artikel 18a Wte 1995 geldt artikel 3:8.16 ook voor een beleggingsonderneming en een bank die het effectenbedrijf uitoefent. Uit de toelichting blijkt dat daarbij gedacht is aan een beleggingsonderneming en een bank die uit hoofde van deel 3 bevoegd zijn die werkzaamheden in Nederland uit te oefenen.¹ Dit volgt echter niet uit het eerste lid van artikel 3:8.16, zoals dat wel expliciet is geregeld voor een financiële instelling, omdat is bepaald dat het gaat om financiële instellingen die in het bezit zijn van een ondertoezichtstelling als bedoeld in artikel 2:138, eerste lid.

De Raad adviseert op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

d. In zijn advies over het wetsvoorstel marktmisbruik heeft de Raad gewezen op de verschillen tussen de in de richtlijn marktmisbruik gehanteerde begrippen en de begrippen uit het wetsvoorstel. In dat advies heeft de Raad gewezen op de verschillen tussen de definities van «voorwetenschap» in het wetsvoorstel marktmisbruik en in de richtlijn marktmisbruik²:

1. het begrip «informatie die concreet is» uit de richtlijn is in het wetsvoorstel uitgewerkt in het begrip «een bijzonderheid»;

2. het begrip «rechtstreeks of middellijk» staat niet in de omschrijving van voorwetenschap.

De definitie is naar aanleiding van het advies niet aangepast. Als reden wordt in het nader rapport over dit advies genoemd dat artikel 1, eerste lid, van richtlijn nr. 2003/124/EG¹ «een concreet feit» verder uitwerkt, waarbij het begrip «bijzonderheid» meer past, en dat het wetsvoorstel voortbouwt op richtlijn nr. 89/592/EEG, waarin eveneens wordt gesproken van «informatie die concreet is» en die indertijd geïmplementeerd is door het bestanddeel «een bijzonderheid» op te nemen in artikel 46, tweede lid, van de Wte 1995, waarop de huidige jurisprudentie is gebaseerd. Er is voor gekozen om bij de implementatie rekening te houden met de bestaande terminologie van de Wte 1995 en de daarop gebaseerde jurisprudentie.

De Raad meent, nu de Wft een nieuw wettelijk kader schept, dat daarbij zoveel mogelijk dient te worden aangesloten bij de terminologie van de richtlijnen, ook om implementatieproblemen in de toekomst te voorkomen. Hij adviseert het voorstel aan te passen.

14.a. Aan het advies van de Raad is gevolg gegeven door het gebruik van de woorden «ertoe aanzetten».

14.b. De Raad adviseert om artikel 12, onderdeel h, van de richtlijn marktmisbruik in het voorstel te implementeren. Naar mijn idee is dit onderdeel afdoende geïmplementeerd, doordat de AFM een aanwijzing kan geven of een last onder dwangsom kan opleggen, waardoor een medewerker van een instelling tijdelijk een bepaalde functie niet meer uit mag oefenen. Daarnaast kan op basis van artikel 7, onderdeel c, van de Wed de onderneming geheel of gedeeltelijk worden stilgelegd.

14.c. Artikel 3:8.16 (artikel 5:68) is onder andere van toepassing op beleggingsondernemingen en kredietinstellingen die het effectenbedrijf uitoefenen. De Raad wijst erop dat uit de toelichting valt op te maken dat het moet gaan om beleggingsondernemingen en banken die uit hoofde van dit voorstel bevoegd zijn die werkzaamheden in Nederland uit te oefenen, terwijl dit niet blijkt uit het artikel zelf. Voor financiële instellingen is wel expliciet geregeld dat het artikel alleen van toepassing is op financiële instellingen die in het bezit zijn van een verklaring van ondertoezichtstelling.

In de (aangepaste) tekst van artikel 3:8.16 (artikel 5:68) is verduidelijkt dat het artikel uitsluitend ziet op ondernemingen met zetel in Nederland. Over de beoogde reikwijdte van het artikel kan aldus geen misverstand meer bestaan. Het feit dat ten aanzien van financiële instellingen nog een andere beperking is aangebracht heeft een heel specifieke achtergrond, zoals moge blijken uit de artikelsgewijze toelichting bij dit artikel.

14.d. Het voorstel is conform het advies van de Raad aangepast door aan te sluiten bij de richtlijnterminologie.

15. Regels voor openbare biedingen (3.9)

De definitie van «openbaar bod» in artikel 3:9.1, onderdeel a, wijkt af van de definitie van «openbaar bod» in artikel 1, onderdeel o, van de Wte 1995, doordat in het eerste deel van de bepaling in het voorstel staat «openbare mededeling buiten besloten kring», terwijl in artikel 1, onderdeel o, van de Wte 1995 slechts staat «openbare mededeling». De toelichting gaat niet in op dit verschil, naar de Raad aanneemt omdat een openbare mededeling per definitie buiten besloten kring is. Bij een «uitnodiging tot het doen van een aanbod» is het echter wel relevant dat daaraan toegevoegd wordt «buiten besloten kring» (zie tevens punt 6.c).

De Raad merkt tevens op dat de uitbreiding waarop in de toelichting gewezen wordt materieel gezien geen uitbreiding is ten opzichte van de Wte 1995. In de Wte 1995 vallen deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling onder «effecten»; in de Wft vallen verhandelbare deelnemingsrechten in een open-end beleggingsinstelling en niet-verhandelbare deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling niet onder het begrip «effecten». Door in artikel 3:9.1, onderdeel a, behalve «effecten» tevens «rechten van deelneming in een beleggingsinstelling» te noemen, is er geen sprake van een uitbreiding van de verbodbepaling.

De Raad adviseert de toelichting aan te passen.

15. In verband met het schrappen van het besloten kring criterium in de voorschriften voor aanbiedingen van effecten en de nauwe samenhang van die voorschriften met de bepalingen die zien op biedingen op effecten en rechten van deelneming, is ook in het hoofdstuk 3.9 (hoofdstuk 5.5) het begrip besloten kring geschrapt. Omdat in artikel 3:9.1(artikel 5:70) het begrip besloten kring niet meer wordt gebruikt, behoeft de opmerking van de Raad geen verdere behandeling.

De toelichting op het voorgestelde artikel 3:9.1 (artikel 5:70) is conform het advies van de Raad aangepast.

16. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.

16. De redactionele kanttekeningen van de Raad zijn grotendeels overgenomen.

Het advies van de Raad om in de artikelen de financiële ondernemingen waarop de bepaling van toepassing is steeds in het enkelvoud te formuleren is niet overgenomen voorzover het uitzonderingsbepalingen of van overeenkomstige toepassingverklaringen betreft. De uitzonderingsbepalingen van overeenkomstige toepassingverklaringen worden in het meervoud geformuleerd.

In artikel 3:1.9, onderdeel a (artikel 1:6k, onderdeel a) is «onderneming» niet vervangen door «financiële onderneming» aangezien de aldaar genoemde onderneming niet altijd een financiële onderneming behoeft te zijn.

Artikel 3:2.3, eerste lid, is niet aangevuld met een zinsnede over bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels over de voorwaarden waaronder rechten van deelneming in een beleggingsinstelling met zetel in een aangewezen staat mogen worden aangeboden. In het voorstel zelf is geregeld aan welke bepalingen een dergelijke beleggingsinstelling moet voldoen.

«Beheerders van instellingen voor collectieve belegging met zetel in een andere lidstaat» in artikel 3:3.4, tweede lid (artikel 4:8, eerste lid, onderdeel a) is niet vervangen door «beheerders met zetel in een andere lidstaat van instellingen voor collectieve belegging in effecten» omdat het aanknopingspunt voor het toezicht wordt gevormd door de plaats waar de beleggingsinstelling haar zetel heeft. Het feit dat bij een instelling voor collectieve belegging in effecten de zetel van de beheerder en de beleggingsinstelling in dezelfde staat gelegen zullen zijn doet hier niet aan af.

De Raad adviseert in artikel 3:2.8, derde lid (artikel 4:59, tweede lid), in plaats van een verwijzing naar diensten als genoemd in de bijlage bij de richtlijn beleggingsdiensten de diensten materieel te omschrijven. Dit advies is niet opgevolgd, omdat juist door een verwijzing toekomstige wijzigingen automatisch doorwerken in deze bepaling. De kenbaarheid is gewaarborgd door de publicatie van de richtlijn.

De kanttekeningen bij de artikelen 3:2.17, 3:2.18 en 3:2.19 (artikelen 1a:68 en 1a:69) en in verband daarmee de artikelen 3:2.3, derde lid, en 3:2.4, derde lid, onderdeel b (artikelen 1a:63, derde lid, en 1:6l), zijn niet overgenomen. Zie onder 8.e met betrekking tot de notificatie door beheerders van instellingen voor collectieve belegging in effecten.

In de artikelen 3:2.28, eerste lid, 3:2.29, eerste lid, en 3:2.30, eerste lid (1a:124, eerste lid, 1a:126, eerste lid, en 1a:127, eerste lid), is «of 3:2.1, tweede lid» niet vervangen door «een beheerder met zetel in Nederland die een vergunning heeft als bedoeld in artikel 3:2.1, tweede lid (artikel 1a:62, eerste lid)» in verband met de activiteitgerichte benadering die wordt gevolgd. Degene die beleggingsdiensten verleent is een beleggingsonderneming, ongeacht de vraag op grond van welke vergunning deze diensten mogen worden verleend.

Het voorstel van de Raad om in artikel 3:3.5, zesde lid, aanhef (artikel 4:14, derde lid, aanhef), het woord «onverminderd» te schrappen is niet gevolgd. «Onverminderd» wordt hier gebruikt om de verhouding met de artikelen 2:45, 2:51, 2:54, 2:55 en 2:138 aan te duiden.

De delegatiebepalingen in de artikelen 3:3.10 en 3:3.12 (artikelen 4:20 en 4:22) zijn niet samengevoegd omdat de informatieverplichtingen op grond van artikel 3:3.12 (artikel 4:22) niet noodzakelijkerwijs samenhangen met het sluiten van een concrete overeenkomst inzake een financieel product of financiële dienst.

Het voorstel van de Raad om in artikel 3:3.15, tweede lid (artikel 4:25, derde lid), de zinsnede «die strekt tot wijziging van een reeds krachtens dat lid vastgestelde algemene maatregel van bestuur» te laten vervallen, is niet overgenomen. De bijzondere voorwaarden die in artikel 3:3.15, tweede lid (artikel 4:25, derde lid), aan de parlementaire voorhangprocedure worden gesteld, namelijk die met betrekking tot de wijziging van een reeds bestaande algemene maatregel van bestuur en de uitzondering bij spoedeisendheid, vloeien voort uit de behandeling van artikel 38 van de Wfd in de Tweede Kamer der Staten-Generaal¹. In verband met de technische omzetting van deze bepaling van de Wfd naar dit voorstel is geen wijziging aangebracht in deze bijzondere voorwaarden.

In artikel 3:3.19 (artikel 4:26, eerste lid) is geen verwijzing naar artikel 3:3.5, vijfde lid (artikel 4:11, vierde lid), opgenomen. De verplichting in artikel 3:3.5, vijfde lid (artikel 4:11, vierde lid), betreft het melden van incidenten en niet het melden van wijziging in gegevens die bij vergunningverlening of notificatie moeten worden overgelegd.

Aangezien het niet wenselijk is een niveau onder het niveau van paragraaf op te nemen, zijn de paragrafen 3.4.1.2. (paragraaf 4.3.1.3.) en 3.4.1.4. (paragraaf 4.3.1.4.) niet nader onderverdeeld. Uit de tekst van de bepalingen in genoemde paragrafen blijkt of de betreffende bepaling van toepassing is op alle beleggingsinstellingen of alleen op icbe's, onderscheidenlijk op rechtsbijstandverzekeraars of verzekeraars die de branche Aansprakelijkheid motorrijtuigen uitoefenen.

In artikel 3:4.10, tweede lid, onderdeel a (artikel 4:49, tweede lid, onderdeel a), is voor «de beleggingsinstelling» niet toegevoegd «het aanbod van». Nog afgezien van het feit dat de deelnemingsrechten door de beheerder zullen worden aangeboden, ziet het prospectus niet alleen op het aanbieden van de deelnemingsrechten in de beleggingsinstelling.

In artikel 3:4.14 (artikel 4:53) is «naar het oordeel van de Autoriteit Financiële Markten» niet opgenomen. Zie hiervoor de memorie van toelichting, Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, blz. 18.

«Dan wel de beheerder» in artikel 3:4.15, derde lid, onderdeel b, aanhef (artikel 4:54, derde lid, onderdeel b, aanhef), is niet komen te vervallen. Dit onderdeel bevat niet alleen criteria ten aanzien van inactiviteit van de beleggingsinstelling maar ook ten aanzien van inactiviteit van de beheerder zelf.

In artikel 3:4.66 (artikel 4:97) is geen verwijzing naar artikel 3:4.57 (artikel 4:77) opgenomen aangezien laatstgenoemd artikel betrekking heeft op clearinginstellingen die niet onder het bereik van artikel 3:4.66 (artikel 4:97) vallen.

In artikel 3:2.8, eerste lid (artikelen 1a:64 tweede lid, 1a:65, tweede lid, en 1a:66, eerste lid) is uitsluitend artikel 6, eerste lid, van de Wtb verwerkt. Gelet daarop hoeft in de toelichting op dat artikel niet naar artikel 5, eerste lid, aanhef, van de Wtb te worden verwezen.

Ambtshalve wijzigingen

Van de gelegenheid is gebruikt gemaakt om een aantal aanpassingen in het voorstel aan te brengen. Voor een deel gaat het hierbij om redactionele aanpassingen en wettechnische verbeteringen. Daarnaast zijn enkele inhoudelijke wijzigingen aangebracht, die hierna worden toegelicht.

Artikel 1:79 (1:81) is geherformuleerd. Daarbij is bepaald dat het besluit tot het opleggen van de boete of last onder dwangsom openbaar wordt gemaakt. Op die wijze worden alle onderdelen van het besluit openbaar, afgezien van eventuele vertrouwelijke gegevens daarin.

Artikelen 1:80 (1:79), 1:81 (1:79, tweede lid) en 1:81a (1:80)

Zoals aangegeven in de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:81 (1:79, tweede lid) wordt de publicatie uitdrukkelijk aangemerkt als een beschikking (strategisch beschikkingsbegrip). De bedoeling is daarmee tot uitdrukking te brengen op welke wijze de openbaarmaking is in te passen in de regelingen van de Awb en de daarin geregelde rechtsbescherming voor de betrokken onderneming. Gelet op het feit dat diverse fasen te onderscheiden zijn in het proces voorafgaande aan de uiteindelijke openbaarmaking van de waarschuwing, zijn de formuleringen van genoemde artikelen aangescherpt, zodat nauwkeuriger is aangegeven welke handeling als besluit zijn aan te merken. Daarbij kan met name een onderscheid worden gemaakt tussen de openbaarmaking van waarschuwing en het voornemen om tot waarschuwing over te gaan. De openbaarmaking is te kwalificeren als feitelijke handeling. Het voornemen om tot publicatie over te gaan, is het bedoelde besluit waar rechtsbescherming tegen openstaat.

De formulering betrokken financiële onderneming is vervangen door betrokken onderneming. Achtergrond daarvan is dat artikel 1:78 ook publicatiemogelijkheden kent door anderen dan financiële ondernemingen.

Artikel 1:80 (1:79), eerste lid

De verwijzing naar artikel 1:78 is gepreciseerd tot het eerste lid van dat artikel. De verwijzing naar artikel 1:79 (1:81) is vervallen in verband met het feit dat deze publicatiemogelijkheid geen discretionair karakter meer kent.

Artikel 1:80 (1:79), tweede en derde lid

Er is een nieuw artikel 1:80 (1:79), tweede lid ingevoegd, waarin is opgenomen welke gegevens in ieder geval in het besluit worden meegenomen. Deze gegevens stonden eerder verwoord in artikel 1:80 (1:79), eerste lid, en artikel 1:81.

Het artikel 1:80, tweede lid, zoals dat is voorgelegd aan de Raad is omgenummerd tot artikel 1:80 (1:79), derde lid. De formulering van dit artikellid is aangepast om betere aansluiting te vinden bij de terminologie van de Awb.

Artikel 1:81a (1:80)

Dit artikel is omgenummerd tot artikel 1:80. Het tweede lid van dit artikel is beter aangesloten op artikel 8:81 Awb. Het derde lid van het artikel is aangepast naar aanleiding van de opmerking van de Raad dat het voorgelegde voorstel onnodig verschillende omschrijvingen kent van de naar de belangen die de wet beoogt te beschermen.

In het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen is een groot aantal tekstuele wijzigingen doorgevoerd die voortvloeien uit de structuurwijzing en de stroomlijning met het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen. Zo zijn de hoofdstukken 2.1 en 2.2 vervallen, met uitzondering van artikel 2:28. Deze hoofdstukken zijn verplaatst naar het Deel Markttoegang financiële ondernemingen. Ook is een nieuwe afdeling 2.3.9a ingevoegd waarin alle meldingsplichten (zoals de meldingsplicht van de accountant) zijn opgenomen. Verder is in het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen hoofdstuk 2.5 over portefeuilleoverdracht verduidelijkt.

In Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen is artikel 4:1 opgenomen om de reikwijdte van het gehele deel te bepalen. In artikel 4:3 is het verbod van artikel 82 van de Wtk 1992 op bemiddeling bij het aantrekken van opvorderbare gelden opgenomen.

Artikel 3:3.5 is gesplitst. Omwille van de inzichtelijkheid zijn de regels met betrekking tot de bedrijfsvoering van beheerders, beleggingsinstellingen, beleggingsondernemingen en bewaarders opgenomen in artikel 4:14 en zijn de regels met betrekking tot de bedrijfsvoering van financiëledienstverleners opgenomen in artikel 4:15.

In de artikelen 4:30a en 4:33 is de verplichting voor de aanbieder van beleggingsobjecten en de aanbieder van krediet om over een prospectus te beschikken uit het Bfd overgenomen.

Hoofdstuk 3.8 (hoofdstuk 5.4) is aangepast aan de wijzigingen die zich tijdens de parlementaire behandeling in het wetsvoorstel marktmisbruik hebben voorgedaan en wijkt dus op deze punten af van het voorstel zoals dat bij de Raad in november 2004 is ingediend.

Het begrip «beleggingsaanbeveling» wordt overeenkomstig artikel 1, onder a, van het Besluit marktmisbruik in artikel 5:53, zesde lid, gedefinieerd. In artikel 5:64 wordt daarom niet gesproken van «voor het publiek bestemde informatie», zoals in artikel 47e, van de Wte 1995 het geval is, maar van «beleggingsaanbeveling».

Het begrip «uitbrenger van een beleggingsaanbeveling» wordt overeenkomstig artikel 1, onder b, van het Besluit marktmisbruik in artikel 5:53, zevende lid, gedefinieerd. Door het als «uitbrenger van een beleggingsaanbeveling» geïmplementeerde begrip «betrokken persoon» uit artikel 1, vierde lid, onderdeel c, van de uitvoeringsrichtlijn aanbevelingen¹ te gebruiken, wordt bovendien gevolg gegeven aan het advies van de Raad op het ontwerpbesluit marktmisbruik².

Daarnaast wordt door het gebruik van de woorden «of een ieder die niet in het kader van zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening in of vanuit Nederland of een staat die geen lidstaat is» in het eerste lid, «uitbrengt», in het eerste en tweede lid, «een beleggingsonderneming als bedoeld in het tweede lid, onderdeel a,» in het derde en vierde lid, «verspreidt» in het vijfde lid en «uitgebrachte» en «verspreidt» in het zesde lid, beter aangesloten bij de uitvoeringsrichtlijn aanbevelingen.

De Raad van State geeft U in overweging goed te vinden dat de nota van wijziging niet wordt gezonden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De waarnemend Vice-President van de Raad van State,

P. van Dijk

Ik moge U verzoeken in te stemmen met toezending van de vierde nota van wijziging aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

De Minister van Financiën,

G. Zalm

Bijlage bij het advies van de Raad van State betreffende no. W06.04.0559/IV met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.

Nota van wijziging

– Algemeen: Verwijzingen naar deel 2 waar nodig aanpassen aan de nummering van deel 2 in Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10.

– Algemeen: Ar 52 toepassen door in de artikelen vormen van «het bepaalde bij of krachtens» steeds te laten vervallen.

– Algemeen: In de artikelen de financiële ondernemingen waarop de bepaling van toepassing is, steeds in het enkelvoud formuleren; zie bijvoorbeeld de artikelen 3:1.4, onderdeel a, en 3:2.2, eerste lid, onderdeel a.

– In artikel 1:1, eerste lid, de onderdelen niet letteren, maar volstaan met alfabetische plaatsing van de te definiëren termen.

– In onderdeel B, aanhef, «Artikel 1:1» vervangen door: Artikel 1:1, eerste lid,.

– In artikel 1:31, eerste, tweede en vierde lid, na «in het kader» invoegen: van de behandeling.

– In artikel 1:31, derde lid, na «advies» invoegen: als bedoeld in het eerste of het tweede lid.

– In artikel 1:31, vierde lid, «financiële positie ... is» vervangen door: solvabiliteit en liquiditeit ... zijn.

– In artikel 1:32, eerste en tweede lid, «constateert» vervangen door: van oordeel is.

– In artikel 1:39, eerste lid, «ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn» vervangen door: de in de aanwijzingsbeschikking bepaalde gedragslijn.

– In artikel 1:41, eerste lid, aanhef, na «financiële onderneming» invoegen: met zetel in Nederland.

– In artikel 1:41, eerste lid, de onderdelen a, b en c samenvoegen, zodat dit artikellid niet meer uit verschillende onderdelen bestaat.

– In verband met de van-overeenkomstige-toepassingverklaring van artikel 1:38, tweede en derde lid, artikel 1:47, tweede en derde lid, laten vervallen en het tweede en het vijfde lid samenvoegen.

– In artikel 1:44, eerste lid, na «toezichthoudende instantie» invoegen: in een andere lidstaat.

– Artikel 1:44, eerste lid, en artikel 3:5.14, eerste lid, met elkaar in overeenstemming brengen en zo nauwkeurig mogelijk doen aansluiten bij artikel 16 van de prospectusrichtlijn.

– Met het oog op artikel 22, tiende lid, van de richtlijn banken artikel 1:52, onderdeel c, wijzigen, zodat de Commissie ook in kennis wordt gesteld van maatregelen genomen ten aanzien van kredietinstellingen.

– In de in de onderdelen E en F voorgestelde wijziging van artikel 1:61, eerste lid, onderscheidenlijk artikel 1:62, eerste lid, «en artikel 5:20» vervangen door:, en van artikel 5:20.

– De nieuwe leden twee tot en met vier van artikel 1:71 vernummeren tot drie tot en met vijf.

– In artikel 1:78, eerste lid, en artikel 1:79 «en de bescherming» vervangen door: of de bescherming.

– In artikel 1:78, tweede lid, de onderdelen a en b beter op elkaar afstemmen, daar deze bijvoorbeeld beide het niet hebben van een vergunning betreffen.

– In artikel 1:78, tweede lid, onderdeel b, «of een effectenuitgevende instelling» vervangen door «of een uitgevende instelling», alsmede de genoemde bepalingen juist opsommen (in de juiste volgorde, zonder dubbele vermeldingen, ontbrekende vermeldingen – zoals de betreffende artikelen uit hoofdstuk 3:8 – toevoegen, onjuiste vermeldingen laten vervallen).

– In artikel 1:78, tweede lid, onderdeel d, «een effectenbeurs» vervangen door: een markt in financiële instrumenten.

– In artikel 1:79 «of over andere daarmee samenhangende relevante omstandigheden», gezien de artikelsgewijze toelichting, laten vervallen en aan het slot toevoegen «alsmede van het overtreden voorschrift, de naam, het adres en de woonplaats van degene aan wie de last onder dwangsom of de bestuurlijk boete is opgelegd, het betreffende product en de wijze van aanbieding daarvan», of de toelichting aanpassen. Zo nodig deze zinsnede ook toevoegen aan artikel 1:78, eerste lid.

– In de artikelen 1:81 en 1:81a vormen van «ter openbare kennis brengen» telkens vervangen door vormen van «een openbare waarschuwing geven».

– Onderdeel L laten luiden: In artikel 1:82, derde lid, wordt «de belangen die deze wet beoogt te beschermen» vervangen door: de doeleinden die deze wet beoogt te bereiken.

– In artikel 1:82a, tweede lid, de eerste volzin redigeren als een discretionaire bevoegdheid of toelichten waarom dit, anders dan in de tweede volzin en het eerste lid, eerste en tweede volzin, niet wenselijk is.

– Onderdeel N, onder 3, vervangen door: In het eerste lid, onderdeel f, wordt «indien de vergunninghouder een verzekeraar is» vervangen door: indien hij een verzekeraar is.

– In onderdeel N, onder 4, «de artikelen 2:105, derde lid, 2:94, zesde lid, 107, eerste of tweede lid, of 114, eerste of tweede lid» vervangen door: 2:98, zesde lid, 2:109, derde lid, 2:111, eerste of tweede lid, of 2:118, eerste of tweede lid.

– In onderdeel P, in artikel 1:85, eerste lid, aanhef, «respectievelijk Onze Minister» vervangen door «of, in voorkomende gevallen, Onze Minister» en «artikel 1:82» vervangen door: artikel 1:82, eerste lid.

– In onderdeel P, aan artikel 1:85, derde lid, een onderdeel c toevoegen over kennisgevingen van een voornemen van een gekwalificeerde deelneming in een elektronischgeldinstelling.

– In artikel 1:86, eerste lid, «2:30, tweede lid, 2:34, tweede lid, 2:134, tweede lid» vervangen door: 2:29, eerste lid, 2:33, eerste lid, 2:139, eerste lid.

– In de artikelen 1:86, tweede lid, 1:89, tweede lid, en 1:90, tweede lid, na «besluit» invoegen: als bedoeld in het eerste lid.

– In artikel 1:87 «1:86, tweede lid» vervangen door: 1:86, eerste lid.

– In artikel 1:90, eerste lid, «2:34, tweede lid» vervangen door: 2:33, eerste lid.

– In artikel 1:91 «2:54» vervangen door: 2:57, eerste lid.

– In artikel 1:92 «3:2.25» vervangen door: 3:2.30.

– In artikel 1:92c, eerste en tweede lid, na «3:2.31,» invoegen: eerste lid,.

– In onderdeel R «Artikel 1:93» vervangen door: Artikel 1:93, tweede lid,.

– In artikel 3:1.1, onderdeel x, onder 6°, aan het slot toevoegen: of.

– In artikel 3:1.1, onderdeel kk, na «artikel 1,» invoegen: eerste lid,.

– In artikel 3:1.1, onderdeel uu, «heeft uitgegeven», gelet op artikel 2, eerste lid, onderdeel h, van de prospectusrichtlijn, vervangen door: uitgeeft.

– In de artikelen 3:1.5, onderdeel a, en 3:1.9, onderdeel a, «onderneming» telkens vervangen door: financiële onderneming.

– Gelet op artikel 3:1.1, onderdeel a, in artikel 3:1.7 «overeenkomsten» vervangen door: een overeenkomst met een cliënt.

– Artikel 3:1.8, derde lid, wijzigen in: Deze wet, met uitzondering van de hoofdstukken 3.7, 3.8 en 3.9, is wat beheerders en bewaarders van beleggingsinstellingen betreft van toepassing op beheerders en bewaarders van beleggingsinstellingen waarvan de rechten van deelneming in Nederland worden aangeboden.

– In artikel 3:1.13, de onderdelen opsommen met letters (Ar 100).

– In artikel 3:1.16, onderdeel b, voor «geldtransactiekantoren» invoegen: geregistreerde.

– In artikel 3:2.1, vierde lid, «Het verbod, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel c,» vervangen door: Het eerste lid, aanhef en onderdeel c,.

– De kanttekening bij artikel 3:2.1, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing op de artikelen 3:2.2, eerste en tweede lid, 3:2.3, eerste en derde lid, 3:2.4, eerste, tweede en derde lid, 3:2.5, eerste lid, 3:2.6, eerste en tweede lid, en 3:2.24, vierde en zesde lid.

– In artikel 3:2.2, eerste lid, onderdelen a tot en met e, «de in de aanhef bedoelde financiële diensten» vervangen door: de financiële diensten, bedoeld in artikel 3:2.1, eerste lid, onderdelen a, b, c en d,».

– In artikel 3:2.2, eerste lid, onderdeel e, «in een staat die geen lidstaat is» vervangen door: buiten Nederland.

– Artikel 3:2.3, eerste lid, aanvullen met een zinsnede over bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels over de voorwaarden waaronder rechten van deelneming in een beleggingsinstelling mogen worden aangeboden, voorzover dat net als onder de Wtb (art. 17c) de bedoeling is; zie ook artikel 2:23, tweede lid.

– In artikel 3:2.3, eerste lid, «is niet van toepassing» vervangen door «is niet van toepassing voorzover is voldaan aan artikel 3:2.20, niet van toepassing» en «en voor zover is voldaan aan artikel 3:2.3» laten vervallen.

– In artikel 3:2.3, derde lid, «artikel 3:2.17, 3:2.18 of 3:2.19 in Nederland mogen worden aangeboden» vervangen door: artikel 3:2.17 of de artikelen 3:2.18 en 3:2.19.

– In artikel 3:2.4, eerste en tweede lid, niet bepalen dat deze bepalingen «onverminderd» artikel 3:2.2 onderscheidenlijk het eerste lid en artikel 3:2.2 gelden, daar er geen reden is te veronderstellen dat deze bepalingen elkaar uitsluiten (Ar 85).

– In artikel 3:2.4, derde lid, onderdeel b, «beheerders van instellingen voor collectieve belegging met zetel in een andere lidstaat» vervangen door «beheerders met zetel in een andere lidstaat van instellingen voor collectieve belegging in effecten» en «de artikelen 3:2.17, 3:2.18 of 3:2.19» vervangen door: artikelen 3:2.17 of de artikelen 3:2.18 en 3:2.19.

– In artikel 3:2.4, derde lid, onderdelen b en c, na «rechten» invoegen: van deelneming.

– Artikel 3:2.8, eerste lid, onderdeel d, vervangen door «dat wordt voldaan aan de artikelen 3:4.16 en 3:4.17;», omdat er in de genoemde artikelen geen eisen aan de beheerder worden gesteld.

– In artikel 3:2.8, derde lid, niet naar diensten als bedoeld onder 1 en 6 van deel C van de bijlage bij de richtlijn beleggingsdiensten verwijzen, maar deze diensten, in verband met de kenbaarheid en mogelijke wijzigingen van de bijlage, materieel omschrijven.

– In artikel 3:2.9 «of als beheerder» vervangen door: onderscheidenlijk als beheerder.

– In artikel 3:2.10, eerste lid, niet verwijzen naar «de vergunning, bedoeld in de artikelen 3:2.21 of 3:2.22», daar in die artikelen alleen van mededelingen wordt gesproken, en daarbij «bedoeld in de artikelen 3:2.21 of 3:2.22» vervangen door «bedoeld in artikel 3:2.21 onderscheidenlijk artikel 3:2.22», alsmede «artikel 1:90, eerste lid» vervangen door: artikel 1:92a, eerste lid.

– In artikel 3:2.10, derde lid, «of 3:2.22» vervangen door: onderscheidenlijk artikel 3:2.22.

– In artikel 3:2.11 «instellingen» telkens vervangen door een in de Wft-systematiek passend begrip, bijvoorbeeld «financiële ondernemingen».

– In artikel 3:2.11, eerste lid, onderdeel a, na «een handelen», gezien het tweede lid, invoegen: of nalaten.

– In artikel 3:2.11, tweede lid, «de aangesloten instelling» vervangen door «een aangesloten instelling als bedoeld in het eerste en derde lid». Overwogen kan worden het tweede en het derde lid om te wisselen.

– In artikel 3:2.11, vierde lid, «de toezichthouder» vervangen door: de Autoriteit Financiële Markten.

– In artikel 3:2.12 «een in artikel 3:2.1, eerste of tweede lid, bedoeld verbod» vervangen door: artikel 3:2.1, eerste of tweede lid,.

– In artikel 3:2.13 «artikel 3:2.1, eerste lid,» vervangen door: artikel 3:2.1, eerste en tweede lid.

– In artikel 3:2.14 «dat artikel» vervangen door «artikel 3:2.7».

– In artikel 3:2.15, eerste en derde lid, «of 3:4.48» vervangen door: en 3:4.48.

– Artikel 3:2.15, tweede lid, laten vervallen.

– In de artikelen 3:2.17, eerste lid, en 3:2.18, eerste lid, duidelijk maken dat de zinsnede «indien tevens twee maanden zijn verstreken na het doen van de mededeling, bedoeld in artikel 3:2.19» voor beide daarvoor bedoelde mogelijkheden geldt.

– In de artikelen 3:2.17, tweede lid, onderdeel a, 3:2.18, tweede lid, onderdeel a, en artikel 3:2.19, vijfde lid, onderdeel a, «de voornemens niet in overeenstemming zijn» vervangen door: het voornemen, bedoeld in artikel 3:2.19, eerste lid, niet in overeenstemming is.

– In artikel 3:2.18, tweede lid, aanhef, na «laatstgenoemde» invoegen: twee maanden heeft.

– In artikel 3:2.19, eerste lid, «met zetel in een andere lidstaat» verplaatsen naar na «een beheerder».

– In artikel 3:2.19, tweede lid, onderdeel a, en vijfde lid, onderdeel b, «de richtlijn» vervangen door: de richtlijn beleggingsinstellingen.

– In artikel 3:2.19, vijfde lid, aanhef, «onverminderd het bepaalde in artikel 3:2.17 en 3:2.18» toelichten of zo nodig laten vervallen (Ar 85).

– In artikel 3:2.23 de dubbele punt en de onderdelen a en b vervangen door: bemiddelen in verzekeringen onderscheidenlijk herverzekeringsbemiddelen.

– In artikel 3:2.24, zesde lid, onderdeel b, «de in de aanhef bedoelde financiële diensten» vervangen door: de financiële diensten, bedoeld in het eerste lid, onderdelen a, b c en d,.

– De artikelen 3:2.24, zesde lid, onderdeel b, en 3:2.2, eerste lid, onderdelen a en b, op elkaar afstemmen, alsmede de zinsnede die begint met «voor zover» van beide bepalingen afstemmen op die van artikel 3:2.24, zesde lid, onderdeel a.

– In de artikelen 3:2.25, tweede lid, duidelijk maken dat de zinsnede «indien tevens twee maanden zijn verstreken na het doen van de mededeling, bedoeld in artikel 3:2.27, eerste lid» voor beide daarvóór bedoelde mogelijkheden geldt.

– In de artikelen 3:2.28, eerste lid, 3:2.29, eerste lid, en 3:2.30, eerste lid, «of 3:2.1, tweede lid» vervangen door «een beheerder met zetel in Nederland die een vergunning heeft als bedoeld in artikel 3:2.1, tweede lid,» en deze wijziging ook verwerken in de andere leden van die artikelen.

– In artikel 3:2.30, vierde lid, «Artikel 3:2.28, vierde lid» vervangen door: Artikel 3:2.28, derde lid.

– In artikel 3:3.2, derde lid, na «een persoon» invoegen: als bedoeld in het eerste of tweede lid.

– In artikel 3:3.3, eerste lid, onderdeel b, voor «bij strafbare feiten» invoegen: en haar werknemers

– In de artikelen 3:3.4, tweede lid en vijfde lid, onderdeel a, 3:3.8, onderdeel a, 3:3.18, tweede lid, onderdeel a, en 3:3.20, negende lid, tot uitdrukking brengen dat er niet altijd sprake hoeft te zijn van een verbonden bewaarder.

– In artikel 3:3.4, tweede lid, «beheerders van beleggingsinstellingen» vervangen door: beheerders.

– In artikel 3:3.5, vierde lid, «die ertoe strekken van» vervangen door: die ertoe strekken dat.

– Artikel 3:3.5, zesde lid, aanhef, laten luiden «Het derde lid, aanhef en onderdeel c, is van overeenkomstige toepassing op:» (Ar 85).

– In artikel 3:3.5, achtste lid, «indruist tegen» vervangen door: in strijd is met.

– In artikel 3:3.6, eerste lid, na «de bij of krachtens dit deel gestelde regels die» invoegen: met betrekking tot die werkzaamheden.

– In artikel 3:3.6, tweede lid, onderdeel a, «mogen» laten vervallen (Ar 53).

– In artikel 3:3.10, tweede lid, na «eerste lid» invoegen:, eerste volzin,.

– De delegatiebepalingen in de artikelen 3:3.10 en 3:3.12 zo veel mogelijk samenvoegen.

– In artikel 3:3.11, «de financiële onderneming die» vervangen door «de financiële onderneming voorzover die» en voor «de bemiddelaar» invoegen: onderscheidenlijk.

– In artikel 3:3.14, vijfde lid, duidelijker maken dat «op initiatief van de cliënt» en de bijzin die begint met «indien» voor alle genoemde instrumenten gelden, door deze instrumenten in aparte onderdelen op te sommen.

– In artikel 3:3.15, tweede lid, «die strekt tot wijziging van een reeds krachtens dat lid vastgestelde algemene maatregel van bestuur» laten vervallen (Ar 37).

– In artikel 3:3.18, eerste lid, «De artikelen 3:3.10 en 3:3.11 zijn» vervangen door: Artikel 3:3.10 is.

– In artikel 3:3.19, na «3:2.20, eerste lid» invoegen:, 3:2.31, eerste lid, 3:3.5, vijfde lid,.

– In artikel 3:3.20, eerste en tweede lid, voor «in de artikelen 361» invoegen: onderscheidenlijk.

– In de artikelen 3:3.20, tiende lid, en 3:3.22, zevende lid, «op grond van het Deel Prudentieel Toezicht» preciseren.

– Artikel 3:3.22, tweede en vierde lid, niet onverminderd het eerste onderscheidenlijk het eerste tot en met derde lid laten gelden (Ar 85).

– In artikel 3:3.22, derde lid, «onderscheidenlijk» vervangen door: en.

– In artikel 3:3.22, vijfde lid, «, bedoeld in het eerste of tweede lid,» laten vervallen.

– In artikel 3:3.23, derde lid, «dient hij daarvan voor het verstrijken van de vastgestelde termijn kennis te geven» vervangen door «geeft hij daarvan voor het verstrijken van de termijn, bedoeld in het eerste of tweede lid, kennis» (Ar 53) en «volgens de informatie met betrekking tot de uitoefening van eerste of tweede lid bedoelde recht die hem overeenkomstig artikel 3:3.10, eerste lid is verschaft» vervangen door:, overeenkomstig de instructies die hem hierover op grond van artikel 3:3.10, eerste lid, zijn verstrekt.

– In artikel 3:3.24, vierde en vijfde lid, «artikel 3:2.23» vervangen door: artikel 3:3.23.

– In artikel 3:3.24, vijfde lid, voor «van de financiële onderneming» invoegen: op grond van de overeenkomst op afstand.

– Paragraaf 3.4.1.2 onderverdelen in een subparagraaf over alle beleggingsinstellingen en een over icbe's.

– In artikel 3:4.1, eerste lid, «mogen» vervangen door «kunnen» (Ar 53).

– In artikel 3:4.4, eerste lid, voor «de beheerder» invoegen «onderscheidenlijk» en «de beleggingsinstelling» vervangen door: de beleggingsmaatschappij.

– In artikel 3:4.6, eerste lid, «mag slechts optreden» vervangen door «treedt slechts op» (Ar 53).

– In artikel 3:4.6, tweede lid, «beleggingsinstelling», gezien artikel 3:4.16, tweede lid, telkens vervangen door: beleggingsfonds.

– In artikel 3:4.7, derde lid, bepalen dat dit in afwijking van het eerste lid geldt en «onderdeel a of b» vervangen door: onderdelen a en b.

– In de artikelen 3:4.8, 3:4.9, eerste lid, 3:4.10, tweede lid, onderdeel b, 3:4.11, eerste lid, onderdelen d en e, en 3:4.20, eerste lid, tot uitdrukking brengen dat er niet altijd sprake hoeft te zijn van een verbonden bewaarder.

– In artikel 3:4.10, tweede lid, onderdeel a, voor «de beleggingsinstelling» invoegen: het aanbod van.

– Artikel 3:4.11, derde lid, verplaatsen naar artikel 3:4.10 en de tweede volzin laten vervallen.

– In artikel 3:4.14, voor «gevaar» invoegen «naar het oordeel van de Autoriteit Financiële Markten» en «of de beleggingsinstelling» vervangen door: onderscheidenlijk de beleggingsinstelling.

– In artikel 3:4.15, derde lid, onderdeel b, aanhef, gezien artikel 3:1.11, eerste lid, «dan wel de beheerder» laten vervallen.

– In artikel 3:4.15, derde lid, onderdeel b, onder 6°, «een aanwijzing of een aanzegging» vervangen door: een verbod.

– In artikel 3:4.16, derde lid, voor «heeft een bijkantoor in Nederland» invoegen:, indien hij zijn zetel niet in Nederland heeft,.

– In artikel 3:4.18, derde lid, voor «de nietige handeling» invoegen: de gevolgen van.

– In artikel 3:4.24, eerste lid, «de publieke taak» vervangen door «haar publieke taak», alsmede «met uitzondering van artikel 3:3.5, vierde lid,» laten vervallen of toelichten waarom de uitzondering niet geldt voor de volgende leden.

– Paragraaf 3.4.1.4 onderverdelen in een subparagraaf over rechtsbijstand en een over aansprakelijkheid motorvoertuigen.

– In artikel 3:4.26, eerste lid, onderdeel a, «onverminderd het bij of krachtens artikel 3:3.5, derde lid, bepaalde» laten vervallen (Ar 85).

– In artikel 3:4.33, vierde lid, «, onderscheidenlijk in de zin van» vervangen door: of.

– In artikel 3:4.34, eerste lid, aanhef, «Nederland in» vervangen door «naar Nederland» en «oefent» vervangen door «uitoefent».

– In artikel 3:4.35, eerste lid, aanhef, «Onverminderd de artikelen 3:3.10 en 3:3.13 informeert een bemiddelaar» vervangen door «Een bemiddelaar informeert» (Ar 85).

– Artikel 3:4.35, eerste lid, opsplitsen in twee leden (een met de onderdelen a, b en c en een met de onderdelen d, e en f) of de onderdelen a, b en c als subonderdelen in één onderdeel opnemen.

– In artikel 3:4.35, eerste lid, onderdelen a en c, «als bedoeld in het tweede lid» laten vervallen en het tweede lid vormgeven als een definitiebepaling van het begrip objectieve analyse.

– In artikel 3:4.35, eerste lid, onderdelen e en f, en de toelichting daarop rekening houden met de definitie van gekwalificeerde deelneming in artikel 1:1, eerste lid, onderdeel qq.

– In artikel 3:4.37, tweede lid, de beide indien-bepalingen samenvoegen.

– In de artikelen 3:4.44, eerste lid, en 3:4.56, eerste lid, «op grond van het Deel Prudentieel Toezicht» preciseren.

– In artikel 3:4.46, derde lid, «kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de hoogte» vervangen door «wordt de hoogte vastgesteld» of de toelichting aanpassen.

– Artikel 3:4.47: zie de kanttekeningen bij artikel 3:4.35.

– Afdeling 3.4.4: zie de kanttekeningen bij paragraaf 3:4.2.2.

– In artikel 3:4.57, derde lid, «het eerste, tweede en derde lid» vervangen door: het eerste en het tweede lid.

– In artikel 3:4.59, tweede lid, «Voor de toepassing van artikel 3:4.58 wordt onder de verzekeraar» vervangen door: Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder de verzekeraar, bedoeld in artikel 3:4.58,.

– Artikel 3:4.60: zie de kanttekeningen bij artikel 3:4.46.

– In artikel 3:4.63, eerste lid, onderdeel a, «artikel 3:2.19» vervangen door: artikel 3:2.16.

– In artikel 3:4.63, vierde lid, «onderdeel b of e» vervangen door «onderdeel b onderscheidenlijk e» en «artikel 1:86» vervangen door: artikel 1:93.

– In artikel 3:4.63, vijfde lid, «dan wel» vervangen door: onderscheidenlijk.

– In artikel 3:4.66, eerste en tweede lid, «3:3.2, 3:3.5 of 3:4.46» vervangen door: 3:3.2, 3:3.3, 3:3.5, 3:4.46 of 3:4.57.

– In artikel 3:4.74, tweede lid, onderdeel a, «artikel 1:91» vervangen door: artikel 1:93.

– In artikel 3:5.1, eerste lid, onderdeel a, verwijzen naar de definitie van effecten in artikel 3:1.1, onderdeel s.

– In artikel 3:5.1, eerste lid, onderdeel d, onder 2°, «artikel 3:5.8» vervangen door: artikel 3:5.7.

– In artikel 3:5.3, eerste lid, aanhef, «Het verbod, bedoeld in artikel 3:5.2, eerste lid» vervangen door: Artikel 3:5.2, eerste lid,.

– In artikel 3:5.3, eerste lid, de begrippen «decentrale overheid» en «regionale of locale overheden» laten aansluiten bij artikel 1, tweede lid, onderdeel b, van de prospectusrichtlijn.

– De kanttekening bij artikel 3:5.3, eerste lid, aanhef, is van overeenkomstige toepassing op de artikelen 3:5.4, eerste lid, 3:5.5, eerste en tweede lid, en 3:5.8, eerste lid.

– In de eerste zin van de artikelen 3:5.12, vierde lid, en 3:5.19, tweede lid, opnemen «in afwijking van artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht» en de zin «Artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing» laten vervallen.

– In artikel 3:5.13, eerste lid, «artikel 3:5.9 of artikel 3:5.11, derde lid» vervangen door: artikel 3:5.9, eerste of derde lid,.

– Gelet op artikel 3:1.1, onderdeel b, in artikel 3:5.14, eerste lid, «degene die effecten aanbiedt» vervangen door: de aanbieder.

– De beide leden van artikel 3:5.16, in hun samenhang bezien, zodanig redigeren dat er geen dubbele ontkenning nodig is en dat tevens artikel 3:5.5, eerste lid, onder de werking van dit artikel valt.

– Overeenkomstig de toelichting in artikel 3:5.17 tot uitdrukking laten komen dat het gaat om het aanbieden van effecten in Nederland.

– In artikel 3:6.1 tot uitdrukking brengen dat het gaat om het houden van een markt in Nederland.

– In artikel 3:6.7 «artikel 1:83» vervangen door: artikel 1:84.

– Gelet op het zesde lid, in artikel 3:6.8, vijfde lid, na «verkregen of» invoegen: zonder dat.

– In artikel 3:7.3, vijfde lid, na «ingevolge het derde lid,» en «ingevolge het vierde lid,» telkens invoegen: eerste volzin,.

– In artikel 3:7.11, tweede lid, «voorgelegd» vervangen door «overgelegd» (Ar 37).

– Gelet op de plicht om artikel 12, vierde lid, van de richtlijn transparantie te implementeren, artikel 3:7.12, negende lid, aanhef, niet redigeren als een discretionaire bevoegdheid.

– Gelet op artikel 3:7.6, eerste lid, in artikel 3:7.13, tweede lid, onderdeel b, «de aandelen» vervangen door: het kapitaal.

– Gelet op artikel 1:1, eerste lid, onderdeel uuu, in artikel 3:7.13, derde lid, onderdeel c, «bankenrichtlijn» vervangen door: richtlijn banken.

– Gelet op het feit dat hoofdstuk 3.7 ziet op transparantievereisten nadat effecten zijn toegelaten tot de handel, in artikel 3:7.14 verwijzen naar de definitie van lidstaat van ontvangst uit de richtlijn transparantie in plaats van naar die uit de prospectusrichtlijn.

– Artikel 3:7.18, eerste lid, gelet op de toelichting erop en op het derde lid, redigeren als een discretionaire bevoegdheid.

– In artikel 3:7.18, derde lid, «, onverminderd het eerste lid,» laten vervallen (Ar 85).

– Gelet op artikel 3:8.16, eerste lid, onderdeel a, in artikel 3:8.1, eerste lid, «In deze afdeling» vervangen door: In dit hoofdstuk.

– In artikel 3:8.3 «en 3:8.10, eerste lid,» vervangen door: en 3:8.11, eerste lid,.

– In artikel 3:8.4, tweede lid, onderdeel c, «in het vierde of vijfde lid» vervangen door: in artikel 3:8.1, eerste lid,.

– In artikel 3:8.4, vijfde lid, aanhef, «De verbod, bedoeld in het eerste en derde lid,» vervangen door: Het eerste en derde lid.

– De kanttekening bij artikel 3:8.4, vijfde lid, aanhef, is van overeenkomstige toepassing op de artikelen 3:8.5, tweede en vierde lid, en 3:8.6, tweede lid.

– In artikel 3:8.7, eerste lid, derde zin, «tenminste» laten vervallen.

– Artikel 3:8.7, eerste lid, laatste zin, opnemen in artikel 3:8.7, achtste lid.

– In artikel 3:8.9, tweede lid, na «De melding» invoegen: , bedoeld in het eerste lid,.

– In artikel 3:8.9, tweede lid, «de onderdelen a, b of c,» vervangen door: het eerste lid, onderdeel a, b of c,.

– In artikel 3:8.9, tweede lid, «in onderdeel d,» vervangen door: in het eerste lid, onderdeel d,.

– In artikel 3:8.10, tweede lid, «, onverminderd het eerste lid,» laten vervallen (Ar 85).

– In artikel 3:8.10, overeenkomstig artikel 3:7.18, eerste lid, opnemen dat de AFM kan verzoeken een onjuiste melding te herstellen.

– Aangezien «aanbod» in de definitie van «openbaar bod» in artikel 3:9.1, onderdeel a, afwijkt van de definitie van «aanbieden» in artikel 3:1.1, onderdeel a, dit begrip niet gebruiken, dan wel een afwijkingsbepaling van «aanbieden» in hoofdstuk 3.9 opnemen.

– In artikel 3:9.2, eerste lid, «toegelaten tot de notering» vervangen door: «toegelaten tot de handel».

Toelichting

– In de toelichting op afdeling 1.3.4 motiveren waarom de artikelen 1:50 tot en met 1:52 die niet voorkomen in de huidige toezichtwetten, uitgezonderd de Wtv 1993, wel worden voorgesteld voor de Wft.

– In paragraaf 3.1.2, in de opsomming, onder 2, «artikel 3:5.47» vervangen door «artikel 3:4.57», onder 4, «artikel 3:3.11» vervangen door «artikel 3:3.12» en, onder 5, «artikel 3:3.19» vervangen door: artikel 3:3.21.

– In paragraaf 3.7.3, onder «execution only-regime voor bemiddelen in financiële instrumenten», «artikel 3:1.14» vervangen door: artikel 3:3.14.

– In paragraaf 5.2.7 «thans: vierde lid» vervangen door: thans derde lid.

– In de artikelsgewijze toelichting op onderdeel B, na de eerste maal «definitie» invoegen: van verrichten van diensten.

– Onderdeel B, derde lid, toelichten.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:33 in de laatste zin invoegen: artikel 27e Wtb.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:33 de verwijzing naar de artikelen 33 van de eerste richtlijn schadeverzekeraars en 62 van de richtlijn levensverzekeraars laten vervallen, aangezien deze bepalingen betrekking hebben op de samenwerking tussen de lidstaten en de Commissie en niet op samenwerking tussen de lidstaten onderling.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:34 aangeven dat het implementatie betreft.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:35 «artikel 1:48» vervangen door: artikel 1:49.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:38, «46, derde lid» vervangen door: 46, tweede en derde lid.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:41, «22, tweede alinea» vervangen door: 22, eerste lid, tweede alinea.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:43 laten vervallen: voorgenomen.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:44 «artikel 3:5.18» vervangen door: artikel 3:5.14.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1:52 vóór «richtlijn schadeverzekeraars» invoegen: eerste.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikelen 1:57 en 1:71 «derde lid van de artikelen 1:57 en 1:71» vervangen door: vierde lid van artikel 1:57 en het voorgestelde vijfde lid van artikel 1:71.

– In de artikelsgewijze toelichting op de onderdelen I en J, op een na laatste alinea, «derde lid» vervangen door: vierde lid.

– In de toelichting op artikel 1:78 aangeven waarom er, in tegenstelling tot de huidige toezichtwetten, geen bepalingen zijn opgenomen over de cautie, de samenloop met strafvordering, de «pettenscheiding» bij de toezichthouder en de verjaring.

– In de toelichting op artikel 1:78 in de voetnoot bij de uitspraak van de rechtbank Rotterdam «Uitspraak van 17 april 2003, AB 2003, 333» vervangen door: Uitspraak van 14 april 2003 (LJN: AF7603, 02/962 BC).

– In de toelichting op artikel 1:80 aangeven waarom, in tegenstelling tot de huidige toezichtwetten, de artikelen 1:80, 1:81 en 1:81a ook van toepassing zijn op artikel 1:79.

– In de toelichting op artikel 1:81a aangeven waarom, in tegenstelling tot de huidige toezichtwetten, de werking van de beschikking niet wordt opgeschort tot het verstrijken van de beroepstermijn dan wel de uitspraak in beroep. Tevens aangeven dat de publicatie als zodanig geen beschikking/rechtshandeling is, maar een feitelijke handeling, waartegen een actie uit onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter openstaat.

– In de toelichting op artikel 1:82a, «artikel 3:4.33» vervangen door: artikel 3:2.15, tweede lid.

– In de toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel c, de verwijzing naar de richtlijn beleggingdiensten vervangen door een verwijzing naar artikel 4, eerste lid, onderdeel v, van de richtlijn markten in financiële instrumenten.

– In de toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel k, «beleggingsonderneming uit de Wte 1995» vervangen door: effecteninstelling uit de Wte 1995.

– In de toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel y, «3:3.1, vierde lid» vervangen door: 3:3.1, derde lid.

– Een toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel cc, opnemen.

– In de toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel kk, «artikelen 3:1.3» vervangen door: artikelen 3:1.6.

– In de toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel ll, «artikel 3:1.10» vervangen door: artikel 3:3.10.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.2, eerste alinea, «artikel 1, eerste lid» vervangen door: artikel 1.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.3, tweede alinea, «onze Minister» vervangen door: de Minister van Financiën.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.9 «eerste lid» vervangen door: tweede lid.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.14 voor «verkrijgen» telkens invoegen: vragen of.

– In der artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.21, «vierde lid» telkens vervangen door: vijfde lid.

– In de toelichting op artikel 3:2.8, eerste lid, in verband met onderdeel d, ook naar artikel 5, eerste lid, aanhef, van de Wtb verwijzen.

– In de toelichting op artikel 3:2.11, aandacht besteden aan de wijzigingen in het eerste lid, onderdeel a, en het tweede lid ten opzichte van artikel 15 van de Wfd.

– In de toelichting op artikel 3:2.13 «(artikel 1:82, derde lid)» vervangen door: (artikel 1:84, eerste lid, onderdeel e, jo. artikel 1:82, derde lid).

– In de toelichting op artikel 3:2.14 aangeven waarom de vrijstellingsmogelijkheid wordt uitgebreid met de «Wte 1995» en de «Wtb».

– In de toelichting op artikel 3:2.16 «artikel 1:26» vervangen door: artikel 1:30.

– Toelichten hoe artikel 3:2.19, vijfde lid, zich verhoudt tot het tweede lid van de artikelen 3:2.17 en 3:2.18 en zo nodig dit lid of die leden laten vervallen.

– In de toelichting op artikel 3:2.23 «artikel 1:192d» vervangen door: artikel 1:92d.

– Toelichten hoe artikel 3:2.27, (derde en) vierde lid, zich verhoudt tot het derde lid van de artikelen 3:2.25 en 3:2.26 en zo nodig dit lid of die leden laten vervallen.

– In de toelichting op artikel 3:3.2 aandacht besteden aan het feit dat in geval van een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon de benoemings- en ontslagbevoegdheden niet bij personen berusten, maar bij de algemene vergadering van aandeelhouders of de raad van commissarissen.

– In de toelichting op artikel 3:3.15 «artikel 29 van het wetsvoorstel Wfd» vervangen door: artikel 38 van het wetsvoorstel Wfd.

– In de toelichting op artikel 3:4.36 «In het derde lid» vervangen door: In het vierde lid.

– Artikel 3:4.41, derde lid, toelichten.

– In de toelichting op artikel 3:4.54 «Uit het tweede lid» vervangen door: Uit het derde lid.

– Artikel 3:4.62, tweede volzin, toelichten.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:5.4 «tweede lid van artikel 3:5.2» vervangen door: eerste lid van artikel 3:5.2.

– Gelet op artikel 3:5.5, eerste lid, onderdelen c en e, in de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:5.5, vierde alinea, «economische tegenwaarde» vervangen door: tegenwaarde.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:5.5 de zevende alinea, laatste zin, laten aansluiten bij artikel 3:5.2, tweede lid, onderdeel a.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:5.6 na «onderdeel e,» invoegen: van de prospectusrichtlijn.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:5.6 «artikel 2, onderdeel h» vervangen door: artikel 2, onderdeel f.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:5.9 «(artikel 3:5.1, tweede lid)» vervangen door: (artikel 3:5.1, eerste lid).

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:5.9 aangeven dat de grens van € 1 000 is gebaseerd op artikel 2, eerste lid, onderdeel m, onder ii, van de prospectusrichtlijn.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:5.11 «artikel 3:5.10» vervangen door: artikel 3:5.9.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:6.1 verschil maken tussen de eisen voor personen die het dagelijks beleid dan wel het beleid bepalen, overeenkomstig de onderdelen c en d van het tweede lid.

– In de toelichting op hoofdstuk 3.7 verwijzingen naar de richtlijn transparantie opnemen, zoals deze op 31 december 2004 in het Publicatieblad van de Europese Unie is gepubliceerd.

– Aangezien de wettekst spreekt van «de periode», in de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:7.3 na «aansluitend bij het kalenderkwartaal» telkens invoegen: , de periode.

– Gelet op de delegatiebepaling, in de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:7.6, «in artikel 3:8.9, vijfde lid» vervangen door: op grond van artikel 3:8.9, vijfde lid,.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:7.15 «onderscheidenlijk» vervangen door: en.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:8.6, vijfde alinea, «Wte 1995» vervangen door Wft.

– In de artikelsgewijze toelichting de richtlijn marktmisbruik niet ook als richtlijn 2003/6 aangeven en de overige richtlijnen («richtlijn 2003/124 en 2003/125) overeenkomstig Ar 89 weergeven.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:8.7 telkens «eerste lid, onder b en c» vervangen door: eerste lid.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:8.8 «vierde lid» vervangen door: eerste lid.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:8.13 «effecteninstellingen» vervangen door: beleggingsondernemingen.

– In de artikelsgewijze toelichting op artikel 3:8.16 aangeven dat de regeling van de AFM louter technische voorschriften zal bevatten.

Transponeringstabellen

– De transponeringstabel van de prospectusrichtlijn aanvullen met verwijzingen naar de artikelen 3:5.9 tot en met 3:5.11.

– De transponeringstabel van de richtlijn transparantie aanpassen aan de versie die op 31 december 2004 is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie.

– De transponeringstabel van de richtlijn marktmisbruik aanpassen aan de nummering van hoofdstuk 3.8.

---

1 De oorspronkelijke tekst van de vierde nota van wijziging zoals voorgelegd aan de Raad van State is ter inzage gelegd bij het centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

2 Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 2.

3 Zie bijvoorbeeld het voorstel tot wijziging van de Wet toezicht beleggingsinstellingen met het oog op de modernisering van de wet en implementatie van richtlijn nr. 2001/107/EG en richtlijn 2001/108/EG van 21 januari 2002, Kamerstukken I 2004/05, nr. A, en het wetsvoorstel Marktmisbruik, Kamerstukken II 2004/05, 29 827, nr. 2.

1 Nota naar aanleiding van het nader verslag, Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 9, blz. 1. In deze nota wordt tevens aangegeven dat het overgangsrecht zal worden geregeld in een afzonderlijke invoeringswet, terwijl het deel Toezicht Infrastructuur bij wijzigingswet zal worden toegevoegd aan de Wft.

2 Adviezen van 26 april 2004, Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 4, respectievelijk 26 oktober 2004, Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 11.

3 Zie blz. 3 en 4 van de toelichting bij het algemeen deel, Kamerstukken II, 2003/04, 29 708, nr. 3, alsmede de in voetnoot 3 genoemde nota, blz. 4–7.

4 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 9, blz. 6.

1 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 9, blz. 5.

2 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 9, blz. 5.

3 Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad inhoudende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad (PbEU L 145).

1 Zoals deze luidt na de recente wijziging; zie Kamerstukken I 2004/05, 28 998, A.

2 Kamerstuknummer I 2004/05, 29 507, A.

1 Brief van 8 juni 2001 van de Minister van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

2 Zie onder meer artikel 6:194 BW (misleidende reclame) en de artikelen 6:233 en 6:234 BW (algemene contractsvoorwaarden).

1 Zie onder andere de artikelen 6:2 en 6:248 BW (gedrag naar redelijkheid en billijkheid) en artikel 7:401 BW (gedrag als goed opdrachtnemer).

2 Zie onder meer artikel 3:11 BW (goede trouw; onderzoekplicht), artikel 3:13 BW (geen misbruik bevoegdheid), artikel 3:32 BW (afbakening handelingsbekwaamheid), artikel 3:35 BW (vertrouwensbeginsel bij (on)deskundigheid van consument), de artikelen 6:2 en 6:248 BW (gedrag naar redelijkheid en billijkheid), artikel 7:402 BW (relatie opdrachtnemer-opdrachtgever) en artikel 7:427 BW (limitering bij twee opdrachtgevers).

3 Zie onder andere de artikelen 2:10 en 3:15a BW (administratie-kwaliteit) en artikel 6:32 BW (bevrijdende betaling).

1 Zie de voetnoten 1 tot en met 15 bij het voorstel.

2 Zie ook Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 14, blz. 5.

3 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 9, blz. 10.

4 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr.  13, blz. 3.

5 Richtlijn nr.  2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad (PbEU L 145).

6 Voorstel voor richtlijnen van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie tot herschikking van richtlijn nr.  2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 maart 2000 betreffende toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen en richtlijn 936/EG van de Raad van 15 maart 1993 inzake de kapitaaltoereikendheid van beleggingsondernemingen en kredietinstellingen (COM/2004/486).

1 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 11, paragraaf 4.2.

2 Eén loket binnen een functioneel model kan eigenlijk worden beschouwd als een «contradictio in terminis», aldus H. V. Oppelaar, Voorstel van wet op het financieel toezicht. Beschouwingen over de regulering van financiële markten. Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 2004, blz. 98.

1 Richtlijn 93/22EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (PbEG L 141).

2 Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 maart 2000 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (PbEG L 126).

1 De Raad kan de bepalingen over de ontheffing in hun geheel toetsen als deel 2 definitief is komen vast te staan en verwezen wordt naar de artikelen, zoals die zullen luiden wanneer deel 3 van de Wft wordt ingediend bij de Tweede Kamer (zie ook de opmerking over wetgevingsproces, onder 1.4).

1 Voor een goed begrip van de lichte ontheffingverlening zij verwezen naar de derde alinea van de toelichting op onderdeel 5.1.

1 Volgens de toelichting op artikel 1:30 heeft een zienswijze – zowel feitelijk als bestuursrechtelijk – een ander karakter dan een advies: een advies impliceert de inbreng van specifieke deskundigheid met betrekking tot bepaalde onderwerpen, omdat deze ontbreekt bij de toezichthouder die het advies vraagt; een zienswijze wordt verlangd in gevallen waarin de toezichthouder die een bepaald besluit wil nemen, zelf ook voldoende deskundig is, maar waarin het meewegen van het oordeel van de andere toezichthouder (gegeven vanuit diens specifieke taak en verantwoordelijkheid) van belang wordt geacht. De Raad acht deze benadering niet dwingend.

1 Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG (PbEU L 345).

2 Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) (PbEG L 375).

1 Richtlijn nr. 93/22/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (PbEG L 141).

2 Richtlijn nr. 85/611/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) (PbEG L 375).

3 Richtlijn nr. 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 20 maart 2000 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (PbEG L 126).

4 Richtlijn nr. 2002/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 5 november 2002 betreffende levensverzekering (PbEG L 345).

5 Eerste richtlijn nr. 73/239/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juli 1973 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en de uitoefening daarvan (PbEG L 228).

6 Richtlijn nr. 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (PbEU L 96).

7 Richtlijn nr. 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG (PbEU L 345).

1 Het belangrijkste verschil is dat de beoordelingsvrijheid niet alleen de vraag betreft of er een onjuiste indruk over het feit bestaat of kan ontstaan, maar ook over andere daarmee samenhangende relevante omstandigheden.

2 Zie bijvoorbeeld de consultatieversie van deze nota van wijziging en de memories van toelichting bij de Wet actualisering en harmonisatie financiële toezichtwetten (Kamerstukken II 2001/02, 28 373, nr. 3, blz. 4) en het wetsvoorstel Wfd (Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 3, blz. 104). Zie voor een overeenkomstig standpunt: mr. D.R. Doorenbos, Schandpaal en onschuldpresumptie, NJB, jaargang 78, nr. 42, 21 november 2003, blz. 2193.

3 Zie de definitie van «punitieve sanctie» in artikel 5.0.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het wetsvoorstel Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 2, blz. 9).

1 Kamerstukken II 2001/02, 28 122, nr. 2.

2 Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 4, blz. 6 (onder 4.1.b) en blz. 7 (onder 4.1.a).

1 Alle ontheffingsmogelijkheden in het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen met uitzondering van artikel 2:28, vierde lid, zijn lichte ontheffingen. Alle ontheffingsmogelijkheden in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen, met uitzondering van artikel 4:3, vierde lid, zijn lichte ontheffingen. In het Deel Gedragstoezicht financiële markten is in de artikelen 5:18, derde lid, en 5:68, derde lid, een mogelijkheid tot lichte ontheffing opgenomen. Bij het merendeel van deze bepalingen gaat het ontheffingsmogelijkheden van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur gestelde regels en niet van normen gesteld bij de wet.

1 Richtlijn 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2004 betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG (PbEU L 390).

2 Kamerstukken II 2004/05, 28 985, nr. 2.

3 Kamerstukken II 2004/05, 29 827, nr. 2.

4 Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik) (PbEU L 96).

5 Richtlijnen 2003/124, 2003/125 en 2004/72.

6 Toelichting, paragraaf 3.7.2, tweede alinea.

7 Kamerstukken II 2004/05, 30 013, nr. 2.

1 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 11, punten 2.2 en 2.3.

2 Kamerstukken II 2004/05, 28 985.

3 Kamerstukken II 2004/05, 29 827.

1 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 11, punt 3.

1 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 11, punt 4a.

2 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10.

1 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 11, punt 4b.

2 Zie bijvoorbeeld richtlijn 2001/24/EG in de toelichting op artikel 1:33, de richtlijn inzake elektronische handel in de toelichting op artikel 3:1.3 en de richtlijnen 2004/124/EG en 2004/125/EG in de toelichting op hoofdstuk 3.8.

3 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 11, punt 4c.

1 Zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, blz. 14.

1 Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:2.13.

1 Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.8, eerste alinea.

2 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 11, punt 6.3.a.

3 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, blz. 171.

4 Een aandeel in een BV dat niet-verhandelbaar is in de zin van de Wft en dat verkregen wordt tegen inbreng in natura, valt op grond van de voorgestelde definitie niet onder de definitie van beleggingsobject, tenzij onder «tegen betaling» ook valt inbreng in natura. Indien bij de verkrijging (wellicht is bedoeld bij de aanbieding) van niet-verhandelbare waardebewijzen geen rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld, is er blijkens artikel 3:1.1, onderdeel j, onder 2°, geen sprake van een beleggingsobject.

5 Zo is niet op voorhand duidelijk of een aandeel in een BV kwalificeert als «waardebewijs».

6 Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.1, onder k, tweede tekstblok.

1 Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel s, vierde tekstblok, tweede alinea.

2 Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel aa.

1 Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel hh.

2 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 11, punt 6.2.b, derde alinea.

1 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, blz. 183.

2 Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel nn, laatste alinea.

3 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, blz. 229.

4 «De mogelijkheid bestaat immers dat degene die de gelden van het publiek heeft verkregen die gelden snel daarna heeft doorgesluisd naar een andere (rechts)persoon, waardoor er bij de eerstgenoemde niets meer te halen valt. Wanneer de toezichthouder de overtreding van de verbodsbepaling ongedaan wil maken, is het uiteraard van belang dat maatregelen ook kunnen worden getroffen tegen degene die de gelden ter beschikking heeft» (Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, blz. 228, laatste alinea).

1 Zie het advies van de Raad over het wetsvoorstel marktmisbruik, Kamerstukken II 2004/05, 29 827, nr. 4, het advies van de Raad over de implementatie van de Open Network Provision-richtlijnen in de Telecommunicatiewet, Kamerstukken II 2002/03, 28 770, het advies over het EG-implementatiewetsvoorstel Awgb, Kamerstukken II 2002/03, 28 770, A, en het advies over het wetsvoorstel uitvoering richtlijn auteursrecht en naburige rechten in de informatiemaatschappij, Kamerstukken II 2001/02, 28 482, B.

2 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, blz. 166.

3 Kamerstukken II 2004/05, 29 507, nr. 26.

1 Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.15, vierde alinea.

2 Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:1.1, onderdeel v, eerste alinea.

3 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, blz. 229.

1 Deze zinsnede ontbreekt in artikel 3:2.1, derde lid.

2 Vermoedelijk wordt beoogd dit te regelen met de zinsnede «Onverminderd het tweede lid».

3 In de toelichting op artikel 3:2.25 staat bijvoorbeeld; «De beheerder die een vergunning als bedoeld in artikel 3:2.1, tweede lid, en indien het een beleggingsmaatschappij betreft, tevens een vergunning als bedoeld in artikel 3:2.1, derde lid, heeft, ....» Dit kan eveneens worden afgeleid uit de artikelen 3:2.28 en 3:2.29.

4 Zie ook de artikelen 3:2.25, eerste lid, en 3:2.26, eerste lid, waarin naar artikel 3:2.1, tweede of derde lid, wordt verwezen, terwijl in de artikelen 3:2.28, eerste lid, aanhef, en 3:2.29, eerste lid, aanhef, alleen sprake is van artikel 3:2.1, tweede lid.

1 Richtlijn nr. 2001/107/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 januari 2002 tot wijziging van Richtlijn 85/611/EEG van de Raad tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) met het oog op de reglementering van beheermaatschappijen en vereenvoudigde prospectussen (PbEG L 41).

2 Kamerstukken I 2004/05, 28 998, A, artikel 4, tweede lid.

3 Kamerstukken II 2002/03, 28 998, nr. 3, blz. 11 en 16.

4 Op icbe-beheerders die rechten van deelneming willen aanbieden door het verrichten van diensten is artikel 46 wel van toepassing, wat ook expliciet wordt bepaald in artikel 6ter, derde lid, van de richtlijn.

5 Anders dan bij het verrichten van diensten is voor het vestigen van een bijkantoor de instemming van de toezichthouder van de lidstaat van herkomst vereist en verstrekt deze de toezichthouder van de lidstaat van ontvangst de nodige gegevens over de icbe-beheerder.

1 Kamerstukken I 2004/05, 28 988, A.

1 CESR's guidelines for supervisors regarding the tansitional provisions of the amending UCITS Directives (2001/107/EC and 2001/108/EC (CESR/04–434b). Zie www.cesr-eu.org.

1 Richtlijn nr. 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling (PbEG L 9).

1 Zie Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 14, blz. 42.

1 Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 3, blz. 22.

2 No. W06.04.0404/IV.

1 Zie bijvoorbeeld artikel 5, tweede lid, of artikel 15, eerste lid, van de prospectusrichtlijn.

2 Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:5.1, zevende en achtste tekstblok.

1 Kamerstukken II 2004/05, 30 013, nr. 2.

2 De AFM is geen voorstander van het toezicht op producten die sterk afwijken van de reguliere financiële producten. Zij meent dat het toezicht, gelet op de diversiteit van dergelijke producten, niet effectief kan zijn en dat dit ten onrechte vertrouwen wekt bij de consument (commentaar op deel 3, 18 juni 2004).

1 Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:6.1, tweede alinea.

2 Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, blz. 10.

1 Kamerstukken II 2004/05, 28 985, nr. 7.

1 Richtlijn nr. 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 15 december 2004 betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG (PbEU L 390).

1 Richtlijn nr. 2001/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 28 mei 2001 betreffende de toelating van effecten tot de officiële notering aan een effectenbeurs en de informatie die over deze effecten moet worden gepubliceerd (PbEG L 184).

1 Kamerstukken II 1988/89, 21 038, nr. 3, blz. 18/19.

1 Artikelsgewijze toelichting op artikel 3:8.16, eerste alinea.

2 Kamerstukken II 2004/05, 29 827, nr. 4, punt 5.

1 Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft (PbEU L 339).

1 Kamerstukken II 2004/05, 29 507, nr. 27.

1 Richtlijn nr. 2003/125/EG van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie wat de juiste voorstelling van beleggingsaanbevelingen en de bekendmaking van belangenconflicten betreft (PbEU L 339).

2 No. W06.05 0330/IV.