36 166 Wijziging van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie en de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2020/1057 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2020 tot vaststelling van specifieke regels met betrekking tot Richtlijn 96/71/EG en Richtlijn 2014/67/EU wat betreft de detachering van bestuurders in de wegvervoersector en tot wijziging van Richtlijn 2006/22/EG wat betreft de handhavingsvoorschriften en Verordening (EU) nr. 1024/2012 (PbEU 2020, L 249) en de implementatie van enige daarmee samenhangende onderdelen van de Handels- en samenwerkingsovereenkomst tussen de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie, enerzijds, en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, anderzijds (PbEU 2021, L 149) (Implementatiewet Richtlijn 2020/1057/EU inzake detachering in de wegvervoersector)

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT¹

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 20 april 2022 en het nader rapport d.d. 4 juli 2022, aangeboden aan de Koning door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 24 februari 2022, no.2022000455, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie en de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2020/1057 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2020 tot vaststelling van specifieke regels met betrekking tot Richtlijn 96/71/EG en Richtlijn 2014/67/EU wat betreft de detachering van bestuurders in de wegvervoersector en tot wijziging van Richtlijn 2006/22/EG wat betreft de handhavingsvoorschriften en Verordening (EU) nr. 1024/2012 (PbEU 2020, L 249) en de implementatie van enige daarmee samenhangende onderdelen van de Handels- en samenwerkingsovereenkomst tussen de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie, enerzijds, en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, anderzijds (PbEU 2021, L 149) (Implementatiewet Richtlijn 2020/1057/EU inzake detachering in de wegvervoersector), met memorie van toelichting.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 24 februari 2022, nr. 2022–2022000455, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.

Dit advies, gedateerd 20 april 2022, nr. W12.22.0025/III, bied ik U hierbij aan.

Het voorstel geeft de Afdeling advisering van de Raad van State aanleiding tot het maken van inhoudelijke opmerkingen. Op de opmerkingen van de Afdeling wordt hierna ingegaan. Het advies van de Afdeling is cursief afgedrukt.

Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van de Europese mobiliteitsrichtlijn, die regels stelt voor de detachering van bestuurders in het wegvervoer. Doel is een gelijke beloning voor gelijke arbeid in dezelfde lidstaat. De mobiliteitsrichtlijn is onderdeel van het Europese Mobiliteitspakket, dat beoogt de regelgeving voor het goederen- en personenvervoer te verbeteren en bij te dragen aan een veilige, efficiënte en sociaal verantwoordelijke wegvervoersector.²

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de werking van het nieuwe regime in de praktijk. Zij adviseert om in ieder geval duidelijkheid te scheppen over de gevolgen van het feit dat in de sector twee regimes zullen gelden en over de complicaties die dit meebrengt voor de uitvoering en de handhaving.

Zoals de Afdeling adviseert is het van belang dat er duidelijkheid is over het feit dat er twee regimes van toepassing zijn en de gevolgen daarvan. Dit is van belang voor het toezicht op de naleving van de bepalingen en de handhaving. Onder punt 2 wordt hier gedetailleerd op ingegaan. Daarnaast is heldere communicatie en voorlichting aan de belanghebbenden essentieel. Daar wordt onder punt 3 van dit nader rapport verder op ingegaan.

Daarnaast adviseert de Afdeling om in het belang van de wetgevingskwaliteit, structureel te waarborgen dat uitvoering en handhaving vroegtijdig worden betrokken bij de totstandkoming van nieuwe wetgeving, ook bij de voorbereiding in «Brussel». In het geval van de mobiliteitsrichtlijn kan niet worden volstaan met de formele omzetting in nationale wetgeving. Nadrukkelijk zal gemonitord moeten worden waar knelpunten zitten in de uitvoering en handhaving en moet voorzien worden in voorlichting voor de sector. Ondervonden knelpunten dienen ook aan de Europese Commissie (EC) te worden teruggekoppeld.

Met de Afdeling hecht de regering aan het structureel vroegtijdig betrekken van uitvoering en handhaving bij de onderhandelingen en de totstandkoming van Europese regelgeving. Daarom worden uitvoering en handhaving altijd vroegtijdig hierbij betrokken. Onder punt 3(a) wordt hier verder op ingegaan.

Tijdens het totstandkomingsproces en het implementatieproces heeft de regering meermalen knelpunten aan de EC teruggekoppeld en zal dit ook blijven doen.

In verband met deze opmerkingen is aanpassing van de toelichting en zo nodig het wetsvoorstel wenselijk.

1. Inhoud en achtergrond van het wetsvoorstel

Voor detachering van bestuurders (chauffeurs) in het wegvervoer geldt op dit moment het regime van de algemene detacheringsrichtlijn, die betrekking heeft op alle vormen van gedetacheerde arbeid binnen Europa.³ De detacheringsrichtlijn is ook van toepassing op het wegvervoer, zo heeft het Hof van Justitie van de EU bevestigd.⁴ Om de naleving van de detacheringsrichtlijn te waarborgen, is deze aangevuld met de handhavingsrichtlijn.⁵

De nu te implementeren mobiliteitsrichtlijn stelt specifieke regels aan de detachering van bestuurders in het wegvervoer en is aldus te beschouwen als een lex specialis van de detacheringsrichtlijn. Achtergrond van deze specifieke regeling is onder meer het zeer mobiele karakter van de wegvervoerssector, waarbij arbeid vaak maar korte tijd in een lidstaat wordt verricht.

De mobiliteitsrichtlijn bepaalt dat nationaal vervoer dat tijdelijk wordt verricht door een buitenlandse vervoerder in een andere lidstaat dan zijn lidstaat van vestiging (zogeheten cabotage) wordt beschouwd als detachering. Ook internationaal vervoer buiten de lidstaat van vestiging van de detacherende onderneming (niet-bilateraal internationaal vervoer, ook wel cross-trade of derdelandenvervoer genoemd) valt in de regel onder de detacheringsregels. In dergelijke gevallen dient de bestuurder te worden beloond conform de arbeidsvoorwaarden (zoals het wettelijk minimum loon) van de lidstaat waar hij zijn werkzaamheden verricht, voor zover deze beter zijn dan in het land van vestiging. Bilateraal vervoer tussen het land van vestiging en een ander land en internationaal vervoer in doorvoer worden niet als detachering aangemerkt.

De mobiliteitsrichtlijn heeft alleen betrekking op zogeheten zuivere dienstverlening als bedoeld in de detacheringsrichtlijn.⁶ Daarmee vallen de twee andere vormen van detachering uit de detacheringsrichtlijn, uitzendarbeid en detachering binnen multinationale concerns⁷, buiten de reikwijdte van de mobiliteitsrichtlijn. Ook zelfstandigen («eigen rijders») vallen buiten het bereik van deze richtlijn.

2. Werking in de praktijk

Het wetsvoorstel zorgt voor meer duidelijkheid ten opzichte van de huidige situatie, bijvoorbeeld rond de vraag in welke transportsituaties sprake is van detachering. Op onderdelen is hierbij de jurisprudentie van het Hof gecodificeerd. Daarmee wordt meer duidelijkheid gecreëerd en kan oneerlijke concurrentie en sociale «dumping» beter worden tegengegaan.

Tegelijk zorgt het voorstel voor extra lasten en complicaties in de handhaving. Doordat diverse aspecten nog onbekend of onduidelijk zijn, was het voor de Nederlandse Arbeidsinspectie niet mogelijk een volledige handhavingstoets uit te voeren.⁸ Inmiddels heeft de EC nadere uitleg gegeven met vijftien scenario’s van transportsituaties aan de hand waarvan kan worden bepaald of sprake is van detachering.⁹

a. Twee regimes

Een complicerende factor is dat twee regimes van toepassing zullen zijn op detachering in het wegvervoer: de generieke detacheringsrichtlijn (waarbij sprake is van «gedetacheerde werknemers») en de specifieke mobiliteitsrichtlijn (waarbij sprake is van «gedetacheerde bestuurders»).

Voor transportondernemingen houdt dit in dat verschillende informatie- en administratievereisten gelden, afhankelijk van de vraag welk regime van toepassing is; dit kan per werknemer verschillen. Zo is de nieuwe module van het Informatiesysteem interne markt (IMI), waarin transportondernemingen voorgeschreven documenten moeten invoeren, alleen van toepassing op gedetacheerde bestuurders in de zin van de mobiliteitsrichtlijn. Voor bestuurders die op uitzendbasis werken of via intra-concern-detachering gelden andere voorschriften en is de IMI-module niet inzetbaar.

Voor handhavende instanties betekent het een extra inspanning aangezien eerst de gezagsrelatie moet worden vastgesteld en aan de hand daarvan welk regime van toepassing is. De vraag is bijvoorbeeld hoe kan worden vastgesteld dat iemand onterecht geen gebruik maakt van het IMI, waar dit wel verplicht was (zoals in het geval van schijnzelfstandigheid).

Deze complicaties, en de gevolgen daarvan voor de uitvoering en de handhaving, blijven in de toelichting onderbelicht. De Afdeling wijst in ieder geval op de volgende twee kwesties.

b. Bevoegdheden Arbeidsinspectie

De Nederlandse Arbeidsinspectie beschikt over ruime bevoegdheden ten behoeve van toezicht en handhaving.¹⁰ Uit de handhavingstoets van de Arbeidsinspectie blijkt dat deze dienst betwijfelt of zij haar aan de Algemene wet bestuursrecht ontleende bevoegdheden kan inzetten om de gezagsrelatie en de aard van het vervoer, en daarmee het toepasselijke regime vast te stellen. De regering meldt dat de gegevens die de Arbeidsinspectie via IMI kan opvragen limitatief zijn, maar niet nauw omschreven en dat de inspectie derhalve beoordelingsvrijheid heeft bij de inschatting welke gegevens noodzakelijk zijn.¹¹

De uitleg van de regering zou kunnen betekenen dat extra informatie en documentatie mag worden opgevraagd, anders dan de wettelijk voorgeschreven en limitatief opgesomde gegevens. De regering komt in de toelichting niet expliciet terug op de vraag of de Arbeidsinspectie ook onder het nieuwe regime ten volle over alle bevoegdheden beschikt die zij nu heeft.

De Afdeling merkt op dat de richtlijn niet expliciet is over de vraag of de limitatieve opsomming van gegevens en documenten in het IMI betekent dat daarmee ook de handhavingsbevoegdheden («controlemaatregelen») zijn ingeperkt. In dit verband is van belang dat, door implementatie van deze limitatief voorgeschreven gegevens, enkele onderdelen van de handhavingsrichtlijn niet meer van toepassing zijn.¹² Dit heeft tot gevolg dat ook de mogelijkheid vervalt om «aanvullende controlemaatregelen» in te stellen ten behoeve van een effectief toezicht op de naleving van de richtlijn.¹³ Nu deze mogelijkheid vervalt, lijkt de mobiliteitsrichtlijn de mogelijkheden te beperken voor nationale inspectiediensten om toezicht te houden op de naleving van de mobiliteitsrichtlijn. De vraag is hoe dit zich verhoudt met de meer extensieve uitleg van de regering. Voor een effectieve naleving en handhaving is duidelijkheid hieromtrent cruciaal.

Zoals de Afdeling aangeeft zullen er twee regimes van toepassing zijn op grensoverschrijdende detachering in het wegvervoer: dat van de generieke detacheringsrichtlijn (voor intra-concerndetacheringen en uitzendarbeid, waarbij sprake is van «gedetacheerde werknemers») en de specifieke mobiliteitsrichtlijn (voor zuivere dienstverlening, waarbij sprake is van «gedetacheerde bestuurders»).

Ten aanzien van de eerste groep, de gedetacheerde werknemers in de wegvervoersector, blijven de huidige bevoegdheden op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU) onverkort gelden. Hetzelfde geldt voor zelfstandige bestuurders («eigen rijders»), aangezien deze doelgroepen buiten de reikwijdte van de Mobiliteitsrichtlijn vallen.

Met betrekking tot de tweede groep, de gedetacheerde bestuurders die onder de reikwijdte van de mobiliteitsrichtlijn vallen, geldt het volgende.

Gelet op de overwegingen 18 tot en met 23 van de considerans van de richtlijn, beoogt de richtlijn om de rechtsonzekerheid en hoge administratieve lasten voor ondernemingen terug te dringen die voortvloeien uit ongecoördineerde nationale maatregelen voor de toepassing en handhaving van de bepalingen inzake detachering in de wegvervoersector. Daarom moet het de lidstaten uitsluitend zijn toegestaan om wegvervoerondernemers te onderwerpen aan de administratieve voorschriften en controlemaatregelen van de Mobiliteitsrichtlijn. Het gaat daarbij om bepaalde documenten die in het voertuig aanwezig zijn voor inspectie tijdens wegcontroles, en andere documenten die door de ondernemers en de bevoegde autoriteiten ter beschikking moeten worden gesteld via de openbare IMI-interface. Deze controlevoorschriften gelden, op grond van artikel 1, elfde lid, van de Mobiliteitsrichtlijn, in afwijking van artikel 9, eerste en tweede lid, van Richtlijn 2014/67/EU (de Handhavingsrichtlijn). Het eerste en tweede lid van artikel 9 van de Handhavingsrichtlijn bevatten een niet-uitputtende opsomming van administratieve en controlemaatregelen. Alleen op dat punt geldt in de mobiliteitsrichtlijn een ander, uitputtend regime, om de administratieve lasten voor vervoerders te beperken. Ten aanzien van gedetacheerde bestuurders kan dus geen gebruik meer worden gemaakt van de bepalingen die in Nederlandse regelgeving zijn geïmplementeerd op grond van deze artikelleden uit de Handhavingsrichtlijn, te weten het bepaalde bij of krachtens de artikelen 7 (aanwijzen contactpersoon tijdens detachering), 8 (meldingsplicht) en 9 (beschikbaarheid documenten op de werkplek) van de WagwEU. Dat betekent dat het regime uit de Handhavingsrichtlijn voor wat de overige administratieve maatregelen van toepassing blijft.

Het voorgaande kan schematisch als volgt worden weergegeven:

	Zuivere dienstverrichting	Intra-concernuitlening	Uitzendarbeid
Cabotage	Gedetacheerde bestuurder	Gedetacheerde werknemer	Gedetacheerde werknemer
Niet-bilateraal vervoer (cross-trade)	Gedetacheerde bestuurder	Gedetacheerde werknemer	Gedetacheerde werknemer
Bilateraal vervoer	Geen detachering (mobiliteitsrichtlijn van toepassing)	Geen detachering (mobiliteitsrichtlijn niet van toepassing)	Geen detachering (mobiliteitsrichtlijn niet van toepassing)
Transitovervoer	Geen detachering (mobiliteitsrichtlijn van toepassing)	Geen detachering (mobiliteitsrichtlijn niet van toepassing)	Geen detachering (mobiliteitsrichtlijn niet van toepassing)

	Toepasselijke WagwEU-artikelen
Gedetacheerde bestuurder	1 t/m 6, 9a t/m 9f, 9h en verder
Gedetacheerde werknemer	1 t/m 9, 10 en verder
Geen detachering (Mobiliteitsrichtlijn van toepassing)	1 t/m 6, 9b, 9g, 10 en verder
Geen detachering (Mobiliteitsrichtlijn niet van toepassing)	1 t/m 6, 10 en verder

Voor het overige zijn de bevoegde autoriteiten verplicht om gebruik te maken van het kader voor wederzijdse bijstand tussen de lidstaten dat in de Handhavingsrichtlijn is vastgesteld, zo blijkt ook uit overweging 21 van de Mobiliteitsrichtlijn.¹⁴ Dat heeft dus in elk geval betrekking op de bepalingen omtrent wederzijdse bijstand en administratieve samenwerking; de artikelen 6 en 7 van de Handhavingsrichtlijn.

Ook van artikel 10 van de Handhavingsrichtlijn inzake inspecties wordt niet afgeweken. Dit is van belang voor de wegcontroles. Enerzijds blijkt uit de overwegingen 27 en 28 van de Mobiliteitsrichtlijn, dat beoogd wordt dat wegcontroles snel en efficiënt worden uitgevoerd en worden beperkt tot de aspecten die reeds efficiënt kunnen worden gecontroleerd met de tachograaf en de bijbehorende registratieapparatuur aan boord, en dat uitvoerige controles uitsluitend ter plaatse bij de onderneming worden verricht. Anderzijds schrijft artikel 10, eerste lid, van de Handhavingsrichtlijn voor dat de lidstaten moeten zorgen voor adequate en doeltreffende controles op hun grondgebied conform het nationaal recht en de nationale praktijk. De regering leidt hieruit af dat tijdens wegcontroles, naast het opvragen van de limitatief in de Mobiliteitsrichtlijn opgesomde documenten, ook op grond van artikel 5:16 Awb inlichtingen van de bestuurder kunnen worden gevorderd die redelijkerwijs voor de vervulling van de toezichtstaak nodig zijn, en zonder welke inlichtingen dus geen sprake zou zijn van een adequate en doeltreffende controle. Onder redelijkerwijs dient in dit verband dus in elk geval te worden verstaan, dat geen inlichtingen mogen worden gevorderd voor zover die informatie ook uit de documenten en registratieapparatuur in de cabine kan worden afgeleid. Te denken valt aan controlerende vragen over de beloning, de gezagsrelatie, de arbeidsomstandigheden of de rij- en rusttijden. Zonder het vaststellen van de gezagsrelatie bijvoorbeeld, is niet bekend of de Mobiliteitsrichtlijn op de bestuurder van toepassing is en zo ja, of een kopie van de detacheringsverklaring in de cabine beschikbaar dient te zijn, aan de hand waarvan nader onderzoek dient te worden verricht. Hier wordt verderop nader op ingegaan. Het vragen naar bijvoorbeeld de beloning kan noodzakelijk zijn om de antwoorden bij een eventueel later uitgebreid onderzoek te vergelijken met de gegevens verkregen van de dienstverrichter. Indien de limitatief opgesomde administratieve en controlevoorschriften in artikel 1, elfde lid, van de Mobiliteitsrichtlijn (in samenhang met de considerans), dus zo strikt zou worden geïnterpreteerd dat deze niet het vorderen van bepaalde essentiële inlichtingen zou omvatten, dan zou daarmee geen sprake meer kunnen zijn van adequate en doeltreffende wegcontroles, zoals voorgeschreven in artikel 10, eerste lid, van de Handhavingsrichtlijn.

De Afdeling werpt voorts de vraag op hoe kan worden vastgesteld dat iemand onterecht geen gebruik maakt van het IMI, waar dit wel verplicht was, zoals in het geval van schijnzelfstandigheid.

Het gebruik van IMI voor het indienen van een detacheringsverklaring is verplicht als, kort gezegd, ten eerste sprake is van zuivere dienstverlening en ten tweede van ofwel cabotage, ofwel niet-bilateraal vervoer in Nederland.

Voor het kunnen bepalen of sprake is van zuivere dienstverlening enerzijds of intra-concerndetachering, uitzendarbeid of zelfstandigheid anderzijds, dient de gezagsrelatie te worden bepaald.¹⁵ Voor zover dit niet uit de verplicht in de cabine aanwezige documenten en registratieapparatuur kan worden afgeleid, dienen hierover de noodzakelijke inlichtingen te worden gevorderd. Het bepalen van het soort vervoersactiviteit (bilateraal vervoer, derdelandenvervoer, cabotage of transit) vindt plaats aan de hand van de verplicht aanwezige documenten, met name de vrachtbrieven en de tachograafgegevens, gelet op artikel 9g van het wetsvoorstel.

Op grond van artikel 1, elfde lid, van de Mobiliteitsrichtlijn mogen de lidstaten immers, om zich ervan te vergewissen dat een bestuurder niet moet worden beschouwd als gedetacheerd, als controlemaatregel alleen de verplichting opleggen dat de bestuurder op verzoek een papieren of elektronische versie moet kunnen tonen van het bewijs van het betrokken internationaal vervoer zoals een elektronische vrachtbrief, evenals de tachograafgegevens.

Benadrukt wordt dat de Mobiliteitsrichtlijn niet van toepassing is op intra-concerndetachering, uitzendarbeid en zelfstandige bestuurder in het wegvervoer. Op deze dienstverrichters en zelfstandigen blijft zoals vermeld dus artikel 9, eerste en tweede lid, van de Handhavingsrichtlijn van toepassing, zodat de in het eerste en tweede lid van artikel 9 WagwEU bedoelde gegevens en bescheiden in de cabine beschikbaar dienen te zijn.

Het voorgaande betekent dat in alle gevallen bepaalde documenten in de cabine aanwezig moeten zijn aan de hand waarvan kan worden gecontroleerd of terecht geen gebruik is gemaakt van het IMI – ofwel op grond van de artikelen 9f of 9g van het wetsvoorstel, ofwel op grond van artikel 9, eerste of tweede lid, WagwEU – en dat aanvullende inlichtingen dienen te kunnen worden gevorderd voor zover niet alle noodzakelijke informatie uit deze gegevens en bescheiden kan worden afgeleid.

Voorts merkt de Afdeling op dat de uitleg van de regering, over de gegevens die de Arbeidsinspectie via IMI kan opvragen, zou kunnen betekenen dat extra informatie en documentatie mag worden opgevraagd, anders dan de wettelijk voorgeschreven en limitatief opgesomde gegevens.

De regering wenst hierover het volgende te verduidelijken. In de richtlijn is limitatief opgesomd welk soort gegevens de Arbeidsinspectie mag opvragen. In die zin beperkt de richtlijn de bevoegdheden van de Arbeidsinspectie – meer soorten gegevens mogen er niet worden opgevraagd. Tegelijk laten de categorieën ruimte voor de lidstaten om de gegevens op te vragen die noodzakelijk zijn voor een adequate controle op de naleving van hun specifieke wetgeving, met name in het geval van «documentatie in verband met de beloning van de bestuurder met betrekking tot de detacheringsperiode». De regering leidt hieruit af dat de Arbeidsinspectie met betrekking tot de beloning bevoegd is om alle documentatie op te vragen die noodzakelijk is om te beoordelen of de toepasselijke regelgeving inzake beloning, met name de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml), is nageleefd. De regering meent juist dat als niet alle gegevens zouden worden opgevraagd die noodzakelijk zijn, er geen sprake zou zijn van een adequate en doeltreffende controle en dit op gespannen voet zou staan met artikel 10, eerste lid, van de Handhavingsrichtlijn dat, zoals hiervoor beschreven, zonder meer van toepassing is.

Zo heeft de Arbeidsinspectie twijfels geuit over de bevoegdheid om direct bij de werkgever de gegevens op te vragen bedoeld in artikel 18b, tweede lid, Wml bij zuivere dienstverlening in het internationaal wegtransport. Aangezien deze gegevens noodzakelijk zijn om vast te stellen of de Wml is nageleefd, moet er volgens de regering van uit worden gegaan dat onder «documentatie in verband met de beloning van de bestuurder met betrekking tot de detacheringsperiode» in elk geval moet worden begrepen de in artikel 18b, tweede lid, Wml bedoelde gegevens en bescheiden. Het betreft onder meer, op grond van onderdeel a, een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken. In die opgave moet niet alleen het loonbedrag worden vermeld, maar ook de bedragen waaruit dit is samengesteld en de bedragen die op het loonbedrag zijn ingehouden, met de expliciete verplichting om de laatste twee gegevens te specificeren. Wellicht ten overvloede wordt vermeld dat de Arbeidsinspectie bevoegd is om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van de toezichtstaak noodzakelijk is (artikel 5:17, in samenhang met artikel 5:13, Awb).

De regering is van opvatting dat de voornoemde grondslagen voldoende handvatten bieden om, tijdens wegcontroles en uitvoerig administratief onderzoek achteraf, effectieve en adequate controle uit te oefenen op de naleving van de toepasselijke regelgeving, waaronder in voorkomend geval de Wml.

De memorie van toelichting is op deze punten aangevuld.

c. Begin en einde detachering

Uit de richtsnoeren van de EC waarin vijftien scenario’s zijn uitgewerkt, blijkt dat een detachering kan beginnen en eindigen op twee momenten:¹⁶

• bij passage van een landsgrens, of

• vanaf het moment van laden/lossen.

Het passeren van een grens moet de bestuurder handmatig registreren in de tachograaf. Het moment (of de locatie) van laden en lossen is alleen te registreren onder «andere werkzaamheden». Onder deze noemer moet een bestuurder ook andere activiteiten registreren zoals schoonmaken, technisch onderhoud en afwikkeling van administratieve formaliteiten bij de politie, de douane en andere instanties.¹⁷

Op het moment dat de tweede generatie «slimme» tachograaf (SMT2) wordt ingevoerd in nieuw geregistreerde voertuigen (op zijn vroegst per 21 augustus 2023) en later bij bestaande voertuigen, zal het laden en lossen expliciet en automatisch worden geregistreerd.¹⁸

De Afdeling merkt op dat gegevens die cruciaal zijn om te bepalen of sprake is van detachering niet ondubbelzinnig worden vastgelegd. Dit was onder het huidige regime al complex maar wordt met de nieuwe situatie waarin twee regimes gelden nog complexer. Dit geldt in ieder geval de eerst komende jaren en roept aldus vragen op over de controleerbaarheid en handhaafbaarheid.

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande de toelichting aan te vullen en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.

Zoals de Afdeling opmerkt, blijkt uit de richtsnoeren van de EC dat een detachering kan beginnen en eindigen bij passage van een landsgrens of vanaf het moment van laden of lossen. Bestuurders zijn reeds verplicht om het moment van grensoverschrijding handmatig te registeren in de tachograaf overeenkomstig artikel 34, zevende lid, van Verordening (EU) nr. 165/2014.¹⁹ Op dit moment kunnen laad- en losmomenten echter tijdelijk slechts onder een algemene noemer worden geregistreerd in de tachograaf, niet expliciet. Dat kan pas vanaf de invoering van de slimme tachograaf 2.0, die op zijn vroegst in augustus 2023 wordt ingevoerd.

Tot de invoering van de slimme tachograaf 2.0 zal het laad- en losmoment daarom moeten worden vastgesteld aan de hand van het bewijs van vervoer (vrachtbrieven, eCMR), dat informatie bevat over laden en lossen. Deze informatie kan worden vergeleken met de tachograafgegevens. Indien noodzakelijk kunnen voorts andere documenten worden opgevraagd bij de vervoersonderneming op grond van artikel 9f, zoals de documentatie in verband met de beloning van de bestuurder en de bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de bestuurder heeft gewerkt. Voorts kunnen inlichtingen worden gevorderd van de bestuurder of dienstverrichter. Slechts in het eventuele geval dat het moment van laden en lossen niet kan worden vastgesteld aan de hand van de documenten en inlichtingen die kunnen worden opgevraagd tijdens een wegcontrole en nadien via IMI, dient tijdelijk te worden afgegaan op het moment van grensoverschrijding.

De memorie van toelichting is op dit punt aangevuld.

3. Betrokkenheid uitvoering en handhaving

a. Voorbereiding richtlijn

In de voorbereiding van dit wetsvoorstel heeft de Nederlandse Arbeidsinspectie een uitgebreide en kritische reactie opgesteld.²⁰ Elementen daaruit kwamen ook terug in het vorige punt over de handhaafbaarheid. De aard en omvang van deze reactie doen vragen rijzen over de betrokkenheid van de inspectie bij de totstandkoming van de richtlijn respectievelijk de implementatiewet.

Enerzijds kan het een complexe aangelegenheid zijn om bij de totstandkoming van de richtlijn al te doordenken wat daarvan – na implementatie – de precieze gevolgen voor de handhaving zijn. Anderzijds is inmiddels breed het inzicht doorgedrongen dat kennis en ervaring uit de praktijk cruciaal zijn voor een zorgvuldige voorbereiding van beleid en wetgeving. In dit verband zijn er tal van adviezen verschenen om uitvoering en handhaving vroegtijdig te betrekken bij de totstandkoming van wetgeving, ook als de oorsprong in Brussel ligt.²¹ De regering heeft, ook recent, het belang van goed uitvoerbare en handhaafbare wetgeving benadrukt.²²

Zoals eerder aangegeven zijn uitvoering en handhaving vanaf het moment dat een nieuw voorstel door de EC is gepubliceerd betrokken. Allereerst zijn zij betrokken bij de totstandkoming van het kabinetsstandpunt middels een BNC-fiche. Daarna zijn zij betrokken bij de onderhandelingen over een Commissievoorstel. Dit is ook gebeurd in het kader van de totstandkoming van de Mobiliteitsrichtlijn. Bij richtlijnen zoals onderhavige, is van belang dat organisaties niet alleen vroegtijdig maar ook breed betrokken zijn, zodat standpunten kunnen worden afgestemd. Daarbij merkt de regering ook op dat totstandkoming van Europese regelgeving een onderhandelingsproces is en het resultaat een compromis, waarbij tot en met de allerlaatste fase nog wijzigingen kunnen worden overeengekomen. Niet altijd zijn die wijzigingen conform het Nederlandse standpunt, en evenmin is daarbij altijd onmiddellijk duidelijk wat alle gevolgen zijn voor de uitvoering en de handhaving.

Tijdens het totstandkomings- en implementatieproces heeft de regering meermalen knelpunten aan de EC teruggekoppeld en zal dit ook blijven doen.

b. Geen internetconsultatie

Omwille van een voortvarende behandeling van het wetsvoorstel, heeft de regering afgezien van internetconsultatie.²³ De Afdeling merkt op dat de richtlijn verschillende lidstaatopties bevat die gevolgen hebben voor de naleving, uitvoering en handhaving. Gelet op de complexe materie met een impact op de sector is het van belang dat betrokken partijen in de gelegenheid worden gesteld om hun gedachten over dit voorstel kenbaar te maken.²⁴ Direct geraakte personen, bedrijven en instellingen kunnen ook een waardevol inzicht bieden of er (daadwerkelijk) sprake is van praktisch uitvoerbare en lastenluwe implementatie.²⁵ De implementatietermijn biedt in de regel voldoende gelegenheid om in een zorgvuldig wetgevingsproces daarmee rekening te houden.²⁶ Dat deze termijn nu is overschreden, is overigens juist (mede) veroorzaakt door de extra tijd die benodigd was voor de uitvoerings- en handhavingstoets.

Het is staand kabinetsbeleid om in principe alle wetgeving in internetconsultatie te brengen, behalve bij technische wijzigingen en de implementatie van EU-regelgeving. Daarnaast is de implementatietermijn van deze richtlijn aanzienlijk korter dan gebruikelijk. Hoewel een implementatietermijn voldoende gelegenheid kan geven voor een vrijwillige internetconsultatieprocedure, bedroeg de implementatietermijn voor deze mobiliteitsrichtlijn slechts 18 maanden in plaats van de gebruikelijke implementatietermijn van 24 maanden. Hoewel de regering met de Afdeling meent dat het raadplegen van betrokkenen via internetconsultatie bij complexere implementatie waardevolle inzichten kan opleveren over de uitvoerbaarheid en de met het wetsvoorstel gepaard gaande lasten, heeft de regering ook vanwege de korte implementatietermijn in dit geval van internetconsultatie afgezien. Ten tijde van het nemen van die beslissing was het omzetten van de richtlijn binnen de implementatietermijn nog haalbaar, uitgaande van een soepel verder verloop. Dat de termijn uiteindelijk niet is gehaald, is mede veroorzaakt door de complexiteit van het voorstel. Daardoor was veel extra tijd nodig voor het maken van afspraken met en tussen toezichthouders over het toezicht en handhaving van het wetsvoorstel.

Evenwel heeft de regering zoveel mogelijk andere kanalen benut om een compleet beeld van direct geraakte partijen te verkrijgen over de gevolgen van het wetsvoorstel. Zo zijn, naast de gebruikelijke uitvoeringstoetsen door de Arbeidsinspectie en de Inspectie Leefomgeving en Transport, ook sociale partners in de wegvervoersector meermaals geraadpleegd. Dit heeft geleid tot enkele aanpassingen van het wetsvoorstel.

c. Monitoring na omzetting richtlijn

De genoemde onduidelijkheden en complicaties (zie punt 2) brengen mee dat niet kan worden volstaan met het verwerken van de richtlijn in de nationale wetgeving. Op diverse wijzen zal de overheid de wegvervoersector moeten bijstaan in het duidelijk krijgen van de regels en hoe deze op een zo eenvoudig mogelijk wijze te hanteren. Dit vraagt om een communicatiestrategie na formele implementatie.

Daarnaast is het cruciaal dat geluiden uit de sector – van zowel bestuurders en vervoersbedrijven als van toezichthouders – actief worden «opgehaald» en serieus worden genomen. Dit vergt een nauwe monitoring over hoe het gaat met de sector onder het nieuwe regime. Daarbij kan niet worden volstaan met een afwachtende houding ten aanzien van de door de EC te entameren evaluatie in 2025. Nederland zal hier zelf actief in moeten zijn om de goede naleving en handhaving zo veel mogelijk te bevorderen en knelpunten ook tussentijds aan de EC voor te leggen. In dit kader kan gebruik worden gemaakt van de door de regering aangekondigde «invoeringstoets», een instrument om de effectiviteit van een wet een jaar na inwerkingtreding te toetsen.²⁷

Terecht wijst de Afdeling op het belang van een goede communicatiestrategie in de aanloop naar, en na inwerkingtreding van het wetsvoorstel. Dit wetsvoorstel legt verplichtingen op aan vervoersondernemingen uit andere lidstaten en hun bestuurders, die hun werkzaamheden meestal kortdurend in verschillende lidstaten uitvoeren. De EC heeft al bijgedragen aan het verduidelijken van de nieuwe regels door de publicatie van scenario’s en vragen en antwoorden. Daarnaast heeft de EC trainingen verzorgd aan vertegenwoordigers van vervoersondernemingen ten aanzien van het invoeren van detacheringsverklaringen in het nieuwe Europese portaal voor detacheringsverklaringen in het wegvervoer (de IMI-module). Ook de Europese Arbeidsautoriteit (ELA) zal een deel van de communicatie over de nieuwe regels verzorgen met een informatiecampagne en door het ondersteunen van overheden en sociale partners met voorlichtingsmateriaal. De ELA is van plan om eind 2022 een Europese Actieweek te starten. Nederland neemt uiteraard deel. Hierdoor komt er uniforme en consistente informatie tot stand die werkgevers en werknemers, zoveel mogelijk in de eigen taal, informeert over hun rechten en plichten.

Daarnaast zal de overheid de wegvervoersector blijven bijstaan in het duidelijk krijgen van de nieuwe regels. Daartoe zal in ieder geval de website www.postedworkers.nl worden aangepast. De sociale partners worden betrokken bij de communicatie zodat stakeholders goed worden bereikt. Tevens zet de regering communicatie op in verschillende landen van herkomst, bijvoorbeeld in Polen. Dit gebeurt op eigentijdse wijze, bijvoorbeeld via sociale media, zodat informatie ook daadwerkelijk de doelgroep bereikt. Er heeft reeds eerder dit jaar een webinar plaatsgevonden voor vervoersondernemingen over het gehele Mobiliteitspakket I, waaronder de Mobiliteitsrichtlijn, gefaciliteerd door TLN. Voorts zal de overheid ook de ELA blijven voorzien van actuele informatie, zodat ook daar de informatie over de implementatie van de nieuwe regels up-to-date blijft. Met de sociale partners zal worden overlegd over hoe de overheid de praktijk verder nog kan bijstaan in het hanteren van de nieuwe regels.

Wat betreft de monitoring en evaluatie van het wetsvoorstel, zal dit ten eerste geschieden via de regelmatige contacten met sociale partners en andere stakeholders. Daarnaast is er op reguliere basis en ad hoc contact met de toezichthoudende instanties. Zoals de Afdeling aangeeft evalueert de EC dit voorstel in 2025. In aanvulling daarop adviseert de Afdeling een invoeringstoets om te bezien hoe de regeling uitpakt voor de mensen en bedrijven voor wie de regeling is bedoeld, in casu de vervoersondernemingen uit de andere lidstaten en hun bestuurders.

De regering neemt deze aanbeveling over. Een invoeringstoets wordt uitgevoerd op het vroegst mogelijke moment waarop iets nuttigs gezegd kan worden over de werking van regelgeving. Het wetsvoorstel treedt naar verwachting eind 2022 of begin 2023 grotendeels in werking. Een deel van de bepalingen, met betrekking tot de tachograaf 2.0, treedt op zijn vroegst in augustus 2023 in werking. Daarom kan een invoeringstoets op zijn vroegst in 2024 plaatsvinden. Het streven is om de bevindingen uit deze invoeringstoets aan de EC mee te geven in het kader van haar evaluatie in 2025.

Het wetsvoorstel is op dit punt aangepast.

d. Conclusie

Vanuit het belang van een tijdige en zorgvuldige totstandkoming en implementatie van wetgeving adviseert de Afdeling om structureel te waarborgen dat uitvoering en handhaving vroegtijdig «aan tafel zitten» bij de voorbereiding van nieuwe wetgeving, ook als het gaat om EU-wetgeving. Voor zover een EU-rechtshandeling veel lidstaatopties bevat of een grote impact heeft voor naleving en handhaving is het daarnaast belangrijk de betrokkenen bij een voorstel tijdig te raadplegen.

De Afdeling benadrukt tot slot dat louter formele omzetting van de richtlijn in dit geval niet volstaat. Zij adviseert in de toelichting nader in te gaan op de vraag hoe de sector wordt voorbereid op de nieuwe wet en op welke wijze na implementatie de werking in de praktijk zal worden gemonitord.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De regering onderschrijft het belang van een tijdige en zorgvuldige totstandkoming en implementatie van EU-regelgeving. In de reacties bij de punten 3a, 3b en 3c is uitgebreid ingegaan op het tijdig en voldoende betrekken van de uitvoering hierbij, het voorbereiden van de sector op de gevolgen van het voorstel en de monitoring van de werking ervan in de praktijk. De toelichting is op dit punt aangevuld.

Overige wijzigingen

Van de gelegenheid is gebruikgemaakt om drie aanvullende wijzigingen aan te brengen.

Ten eerste is in het voorgestelde artikel 9b, tweede lid, onder a en subonderdeel 5°, WagwEU de verwijzing naar artikel 2.2 van de Wet wegvervoer goederen verwijderd. Op grond van artikel 1, zesde lid, van de richtlijn wordt een bestuurder immers niet geacht gedetacheerd te zijn wanneer hij het begin- of eindtraject doet van gecombineerd vervoer, en dit traject op zich bestaat uit bilaterale vervoersactiviteiten. De bestuurder wordt in die omstandigheden dus in geen geval als gedetacheerd aangemerkt; ook niet indien de cabotageregels op dit begin- of eindtraject van toepassing zijn verklaard, krachtens artikel 2.2 van de Wet wegvervoer goederen.

Ten tweede is meer consistentie aangebracht in de aanduiding van de NLA enerzijds en het verbindingsbureau anderzijds, door te verwijzen naar «de door Onze Minister aangewezen ambtenaren» onderscheidenlijk «Onze Minister». Dit heeft geleid tot een aanpassing in het voorgestelde artikel 9f, tweede lid, WagwEU.

Ten derde zijn er enkele technische aanpassingen doorgevoerd in het voorgestelde artikel 9g WagwEU. Verduidelijkt is dat dit artikel alleen van toepassing is op, kortheidshalve, zuivere dienstverrichting waarbij de transportactiviteiten bestaan uit bilateraal vervoer of transitovervoer. De bepaling zag ten onrechte ook op werknemers (anders dan gedetacheerde bestuurders) die gedetacheerd waren in het kader van intra-concern of uitzendarbeid, en op zelfstandigen. Deze doelgroepen vallen echter buiten de reikwijdte van de richtlijn; op hen blijft artikel 9 WagwEU van toepassing.

Ik verzoek U het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, C.E.G. van Gennip

---

1 De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

2 Zie in dit verband ook het op 13 april 2022 vastgestelde advies nr. W17.22.0023/IV van de Afdeling advisering inzake Wijziging van de Wet wegvervoer goederen, de Wet personenvervoer 2000 en de Wet op de economische delicten ter uitvoering van Verordening (EU) 2020/1055 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2020 houdende wijziging van Verordeningen (EG) nr. 1071/2009, (EG) nr. 1072/2009 en (EU) 1024/2012 teneinde ze aan te passen aan ontwikkelingen in de wegvervoersector (PbEU 2020, L 249). Dit advies is nog niet openbaar.

3 Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, PbEG 1997, L 18.

4 HvJEU 1 december 2020, C-815/18, ECLI:EU:C:2020:976 (FNV / Van den Bosch Transporten BV).

5 Richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1024/2012 betreffende de administratieve samenwerking via het Informatiesysteem interne markt.

6 Richtlijn 96/71/EG, artikel 1, derde lid, onder a.

7 Richtlijn 96/71/EG, artikel 1, derde lid, onder b en c.

8 Toelichting, paragraaf 5 «Uitvoering en handhaving», onderdeel a.

9 EC (ongedateerd), Algemene criteria die bepalen of een bestuurder al dan niet is gedetacheerd volgens Richtlijn (EU) 2020/1057. Deze richtsnoeren zijn niet bindend en zien alleen op vervoer van goederen over de weg; voor personenvervoer worden aparte richtsnoeren opgesteld.

10 Deze bevoegdheden vloeien voort uit de Algemene wet bestuursrecht, artikelen 5:12 tot en met 5:20 en uit de Wet minimum loon, artikel 18b, tweede lid.

11 Toelichting, paragraaf 3, onderdeel d. Zie ook toelichting, paragraaf 5, onderdeel a.

12 Artikel 1, elfde lid, Mobiliteitsrichtlijn: «In afwijking van artikel 9, leden 1 en 2, van Richtlijn 2014/67/EU [handhavingsrichtlijn], mogen de lidstaten uitsluitend de volgende administratieve voorschriften en controlemaatregelen opleggen ten aanzien van de detachering van bestuurders: […]». De regering beschouwt artikel 1 elfde lid als een lidstaatoptie.

13 Artikel 9, tweede lid, Handhavingsrichtlijn.

14 De uitsluiting van artikel 9, eerste en tweede lid, van de Handhavingsrichtlijn in artikel 1, elfde lid, van de Mobiliteitsrichtlijn, brengt immers de insluiting van het regime uit de Handhavingsrichtlijn voor wat de overige administratieve maatregelen betreft met zich mee.

15 Gelet op artikel 1, tweede lid, van de Mobiliteitsrichtlijn zijn de regels van die richtlijn alleen van toepassing op bestuurders die werken voor in een lidstaat gevestigde ondernemingen die de in artikel 1, lid 3, onder a), van Richtlijn 96/71/EG bedoelde transnationale maatregelen nemen. Dat is het geval, voor zover detacherende ondernemingen een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een lidstaat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze lidstaat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat. Het element «onder leiding van de detacherende onderneming» is bijvoorbeeld onderscheidend voor deze vorm van detachering.

16 EC, Algemene criteria die bepalen of een bestuurder al dan niet is gedetacheerd volgens Richtlijn (EU) 2020/1057.

17 Verordening (EU) Nr. 165/2014 artikel 34, vijfde lid, onder b, onder ii, jo. Richtlijn 2002/15/EG, artikel 3, onder a.

18 Bij bestaande voertuigen met een analoge of digitale tachograaf moet deze uiterlijk op 31 december 2024 vervangen worden door de SMT2. Bij voertuigen met een eerste generatie slimme tachograaf (SMT1) moeten deze uiterlijk per 19 augustus 2025 vervangen worden door een SMT2. Voor lichtere voertuigen geldt een termijn tot uiterlijk 1 juli 2026.

19 Verordening (EU) nr. 165/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 4 februari 2014 betreffende tachografen in het wegvervoer, tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 3821/85 van de Raad betreffende het controleapparaat in het wegvervoer en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 561/2006 van het Europees Parlement en de Raad tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer (PbEU L 60/1).

20 Handhavingstoets wetsvoorstel Mobiliteitsrichtlijn, 14 oktober 2021.

21 Zie onder meer: Internationaal Onderzoek en Beleidsevaluatie (IOB) (2021) «Tactisch en praktisch. Naar een toekomstbestendige coördinatie van het Nederlandse Europabeleid»; ABDTOPConsult (2020) «Werk aan Uitvoering. Fase 2: Handelingsperspectieven en samenvatting analyse», en het rapport van de Tijdelijke Commissie Uitvoeringsorganisaties, Kamerstukken II 2020/21, 35 387, nr. 2.

22 Kamerstukken II 2020/21, 35 570 VI, nr. 115. Zie ook Kamerstukken II 2020/21, 35 510, nr. 4, paragraaf 3 «Leren van de praktijk: signalen serieus nemen». Zie voorts o.a. de Aanwijzingen voor de regelgeving, aanwijzing 2.7 «Handhaafbaarheid».

23 Toelichting, paragraaf 7 onder c.

24 De sociale partners zijn geraadpleegd; uit de toelichting blijkt niet dat (vertegenwoordigende) partijen uit de vervoersector zijn geraadpleegd. Zie de toelichting, paragraaf 7 onder b.

25 Zie Aanwijzing 9.5 «Lastenluwe implementatie» van de Aanwijzingen voor de Regelgeving. Zie bijvoorbeeld dit bericht van brancheorganisatie Transport en Logistiek Nederland: https://www.tln.nl/nieuws/transportondernemers-vragen-europa-meer-tijd-voor-voorbereiding-op-complexe-regels/

26 In casu 18 maanden, zie artikel 9, eerste lid van de mobiliteitsrichtlijn.

27 Kamerstukken II 2020/21, 35 570 VI, nr. 115.