34 349 Instelling van een gedeeltelijk verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding in het onderwijs, het openbaar vervoer, overheidsgebouwen en de zorg (Wet gedeeltelijk verbod gezichtsbedekkende kleding)

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT¹

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 15 juli 2015 en het nader rapport d.d. 27 november 2015, aangeboden aan de Koning door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 3 juni 2015, no. 2015000974, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende instelling van een gedeeltelijk verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding in het onderwijs, het openbaar vervoer, overheidsgebouwen en de zorg (Wet gedeeltelijk verbod gezichtsbedekkende kleding), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel introduceert een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding in het openbaar vervoer en in gebouwen en bijbehorende erven van onderwijsinstellingen, overheidsinstellingen en zorginstellingen. Het verbod geldt niet voor zover de kleding noodzakelijk is voor de bescherming van het lichaam, passend is in verband met het deelnemen aan een feestelijke of een culturele activiteit, en voor cliënten, patiënten of hun bezoekers in residentiële delen van zorginstellingen. Tevens kan het bevoegd gezag van niet-residentiële delen van zorginstellingen op het verbod een uitzondering maken voor cliënten of patiënten die daar permanent of voor onbepaalde tijd verblijven, of hun bezoekers. Overtreding van het verbod wordt bestraft met een geldboete van de eerste categorie (€ 405). Met het verbod op gezichtsbedekkende kleding wil de regering belemmeringen voor onderlinge communicatie wegnemen op plaatsen waar zonder een dergelijk verbod de kwaliteit van de dienstverlening of de veiligheid onvoldoende gewaarborgd kan worden.

Onder gezichtsbedekkende kleding vallen onder meer de islamitische gezichtsluiers, zoals de (door de Islam geïnspireerde) boerka en de niqab. Het voorstel is daartoe niet beperkt, maar deze kleding vormt er wel de directe aanleiding voor. Dit roept vragen op over de verenigbaarheid met de vrijheid van godsdienst. De (Afdeling advisering van de) Raad van State heeft vier keer eerder over dit onderwerp geadviseerd. De voorgelegde wetsvoorstellen strekten tot (1) een algemeen boerkaverbod, gegrond op de onverenigbaarheid van het betreffende kledingstuk met Westerse fundamentele rechtsstatelijke waarden, met doelstellingen van emancipatie en integratie en met overwegingen van veiligheid; (2) een algemeen verbod op gezichtsbedekkende kleding op grond van veiligheidsoverwegingen; (3) een specifiek verbod op gezichtsbedekkende kleding in het onderwijs, beargumenteerd vanuit het oogmerk van onderwijskwaliteit; en (4) een algemeen verbod op het dragen van gelaatsbedekkende kleding ter bescherming van de maatschappelijke orde.² Ten aanzien van elk van deze voorstellen kwam de (Afdeling advisering van de) Raad van State tot de conclusie dat de noodzaak ervan niet was aangetoond en zonder nadere onderbouwing niet verenigbaar was met de in artikel 9 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gewaarborgde vrijheid van godsdienst.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft over het thans voorgelegde voorstel opmerkingen die van dien aard zijn dat zij adviseert het voorstel niet aan de Tweede Kamer te zenden dan nadat daarmee rekening is gehouden. Zij wijst erop dat het niet waarschijnlijk is dat scholen, overheidsinstellingen, het vervoer of de zorg op enigszins relevante schaal met dit verschijnsel te maken krijgen. Voorts is aannemelijk dat genoemde sectoren over voldoende mogelijkheden beschikken om, indien nodig – als zij dat nog niet hebben gedaan – zelf een verbod in te stellen of individuele aanwijzingen te geven. Ten slotte zijn er geen aanwijzingen dat de sanctionering van deze huisregels, vervoersvoorwaarden, aanwijzingen niet afdoende geregeld zou zijn. Als het dragen van gezichtsbedekkende kleding in de praktijk in Nederland al een probleem zou kunnen worden genoemd, dan is het – behoudens nadere argumenten – naar het zich laat aanzien een probleem dat zonder wetgeving opgelost kan worden. Zonder een nadere argumentatie is er derhalve ook sprake van strijdigheid met artikel 9 EVRM.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 3 juni 2015, nr. 2015000974, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: Afdeling) haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 15 juli 2015, No. W04.15.0170/1 W04, bied ik U hierbij aan.

1. Motivering van het voorstel

Volgens de toelichting is de toelaatbaarheid van het dragen van gezichtsbedekkende kleding al een aantal jaren onderwerp van maatschappelijke discussie. Met het wetsvoorstel wordt beoogd een uniforme en eenduidige norm te stellen met betrekking tot de vraag welke vormen van gezichtsbedekkende kleding op welke plaatsen wel en niet in het belang van onderlinge communicatie acceptabel worden geacht. Volgens de regering is er onvoldoende grond voor een algemeen verbod, omdat men elkaar op straat kan passeren zonder dat men op contact met elkaar is aangewezen. Een algemeen verbod past evenmin in de Nederlandse maatschappelijke orde, waarin als uitgangspunt geldt dat ieder zich moet kleden zoals dat hem past, mits daarmee niet de vrijheid van anderen wordt beperkt. Volgens de toelichting is een specifiek wettelijk verbod wel gerechtvaardigd op plaatsen waar gezichtsbedekkende kleding ertoe leidt dat de kwaliteit van de dienstverlening en de veiligheid onvoldoende gewaarborgd kunnen worden. In de zorg, het openbaar vervoer en het onderwijs of in een overheidsgebouw moeten mensen elkaar kunnen herkennen en in het gezicht kunnen kijken. De regering is zich ervan bewust dat in veel gevallen gebruik kan worden gemaakt van de bevoegdheid van organisaties om binnen de eigen sfeer beperkende huisregels of functie-eisen te stellen. In lang niet alle gevallen wordt echter van deze bevoegdheid gebruik gemaakt, laat staan dat dat op een uniforme wijze gebeurt. Dit kan leiden tot onduidelijkheid en rechtsonzekerheid bij betrokkenen, aldus de toelichting. Ook om deze reden acht de regering een uniforme regeling bij wet noodzakelijk.

De Afdeling heeft eerder benadrukt dat zij het belang van open onderlinge communicatie tussen burgers, zowel visueel als verbaal, van groot belang acht voor de Nederlandse samenleving. Daarbij noemde zij specifiek het onderwijs. In zoverre onderschrijft de Afdeling de stelling in de toelichting dat het dragen van gezichtsbedekkende kleding onderling contact kan belemmeren, in bepaalde situaties of op bepaalde plaatsen niet functioneel is en daarom specifieke verboden denkbaar zijn. Zoals de regering opmerkt, is dit met name aan de orde in situaties waarin persoonlijk contact van belang is met het oog op de kwaliteit van de dienstverlening en daarom veel minder bij het dragen van gezichtsbedekkende kleding op straat. Voordat tot een wettelijke regeling wordt besloten dient evenwel te worden nagegaan hoe groot de problematiek werkelijk is en op welke terreinen zij aan de orde is. Indien er een probleem is, dient te worden ingegaan op de vraag of overheidsingrijpen gerechtvaardigd is, of dat kan volstaan worden met andere, eigen (instellings-)specifieke oplossingen. Dit is te meer aangewezen, omdat een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding in bepaalde gevallen een beperking van het recht op vrijheid van godsdienst vormt.

a. Omvang probleem

De Afdeling merkt op dat het uitgangspunt van het voorstel, dat het dragen van gezichtsbedekkende kleding een maatschappelijk probleem vormt, nadere analyse verdient. Het wetsvoorstel lijkt primair te zijn ingegeven door bezwaren, gericht tegen het dragen van islamitische gezichtsbedekkende kleding. Een aanwijzing daarvoor is dat de beschrijving van de aanleiding en voorgeschiedenis van het wetsvoorstel begint met een verwijzing naar «de eerste publieke discussies over de toelaatbaarheid van gezichtssluiers» in 2003. Over de aard en de omvang van deze problematiek, teruggebracht tot de gezichtssluier, bevat de toelichting geen concrete gegevens, ook niet in getalsmatige zin. Gesteld wordt dat de eerste publieke discussies over de toelaatbaarheid van gezichtssluiers in 2003 begonnen, dat de Commissie gelijke behandeling (thans: College voor de Rechten van de Mens) in dat jaar een school in het gelijk heeft gesteld die drie leerlingen om deze reden de toegang tot de school had ontzegd, en dat in deze periode ook een aantal universiteiten een verbod op gezichtssluiers heeft opgenomen in hun reglementen.

Voorts wordt vermeld dat het kabinet in 2008 van mening was dat er voldoende wettelijke mogelijkheden waren om veiligheidsrisico’s door het dragen van gezichtsbedekkende kleding in de openbare ruimte en in het openbaar vervoer op effectieve wijze tegemoet te treden, dat het rijksambtenaren (zonder dat daarvoor overigens een concrete aanleiding bestond) verboden werd dergelijke kleding te dragen en dat er in deze periode de vier – hiervoor reeds genoemde – wetsvoorstellen aan de Raad van State zijn voorgelegd die een algemeen of gedeeltelijk verbod behelzen, welke echter niet in wetgeving zijn uitgemond.

Naar het oordeel van de Afdeling zijn dit aanwijzingen dat het dragen van islamitische gezichtsbedekkende kleding weliswaar van tijd tot tijd voorwerp is van maatschappelijke en parlementaire discussie, maar geen groot maatschappelijk probleem betreft. Volgens een weinig recente, niet door onderzoek geverifieerde schatting, dragen in Nederland maximaal 200 tot 400 vrouwen dergelijke kleding. Het is in dit licht bezien niet waarschijnlijk dat scholen, overheidsinstellingen, het vervoer of de zorg op enigszins relevante schaal met dit verschijnsel te maken krijgen.

b. Alternatieven voor overheidsregulering

Wat betreft de vraag of overheidsingrijpen niettemin gerechtvaardigd is stelt de toelichting dat in veel gevallen gebruik kan worden gemaakt van de bevoegdheid van organisaties om binnen de eigen sfeer beperkende huisregels of functie-eisen te stellen, maar dat in lang niet alle gevallen van deze bevoegdheid gebruik wordt gemaakt. Daarmee wordt de suggestie gewekt dat een groot aantal organisaties niet is overgegaan tot het instellen van een verbod op gezichtsbedekkende kleding, ook al zou dat uit een oogpunt van het waarborgen van een goede dienstverlening of een veilige omgeving wel geboden zijn.

De Afdeling wijst erop dat de gezamenlijke onderwijskoepels in het verleden hebben gesteld dat zij een wettelijk verbod niet nodig vinden, omdat zij het doel – goed en veilig onderwijs – zelf kunnen realiseren. Dat een onbekend aantal scholen na 2003 geen verbod heeft ingesteld, vloeit zeer waarschijnlijk voort uit het feit dat het fenomeen zich bij hen tot op heden nog niet op relevante schaal heeft voorgedaan, en dat zij er terecht vanuit gaan dat zij met hun interne ordebevoegdheden – voor het incidentele geval door middel van een concrete aanwijzing – voldoende middelen hebben om op te treden mocht dit nodig zijn. De Afdeling voegt hier aan toe dat aan het onderwijs traditioneel een hoge mate van vrijheid wordt gelaten om zelf de nodige maatregelen te treffen, zodat een wettelijk afgedwongen verbod daarmee in strijd is. Tegen een wettelijk verbod pleit verder dat er geen aanwijzingen zijn dat er in Nederland onderwijsinstellingen zijn die voorstander zijn van gezichtsbedekkende kleding op school.

Met betrekking tot zorginstellingen heeft de toenmalige Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in 2008 toegezegd na te gaan of het destijds voorgenomen verbod op gezichtsbedekkende kleding ook zou dienen te gelden voor de zorg, dan wel volstaan zou kunnen worden met een sectorspecifieke publieke maatregel, een maatregel van onderop of een oproep aan bijvoorbeeld artsenorganisaties. Omdat de regering noch de Tweede Kamer hier nadien op teruggekomen is, lijkt de veronderstelling gerechtvaardigd dat men zich in de praktijk goed weet te redden.

Ten aanzien van overheidsinstellingen gaat de Afdeling er van uit dat zij competent zijn om huisregels te stellen, mocht zich binnen hun gezagsbereik die behoefte voordoen. De toelichting wijst er bovendien op dat het voor rijksambtenaren verboden is tijdens hun werkzaamheden gezichtsbedekkende kleding te dragen. Voorts heeft het kabinet in 2008 gesteld dat met betrekking tot het openbaar vervoer nadere wetgeving niet noodzakelijk is, omdat de algemene voorwaarden van vervoerbedrijven in samenhang met de bevoegdheden op grond van de Wet personenvervoer 2000 zouden volstaan.³

Uit het voorgaande leidt de Afdeling af dat de genoemde sectoren afdoende in staat zijn om regels te stellen en op adequate wijze van hun bevoegdheden gebruik (zullen) maken, indien zij dat het oog op de situatie aangewezen achten.

c. Belang van uniformiteit

Wat betreft het argument dat het ontbreken van huisregels en vervoersvoorwaarden of een gebrek aan uniformiteit daarvan, tot onduidelijkheid en rechtsonzekerheid bij betrokkenen kan leiden, merkt de Afdeling op dat deze materie sinds 1994 bestreken wordt door de Algemene wet gelijke behandeling. De Commissie gelijke behandeling heeft op basis van deze wet met haar oordeel 2003/40 een duidelijke en consistente koers uitgezet over de toelaatbaarheid van een verbod op gelaatsbedekkende kleding op scholen vanuit een oogpunt van communicatie; ook de regering wijst daar in paragraaf 2 van de toelichting op, en sluit zich daarbij aan. In latere oordelen en adviezen is deze opvatting herhaald en nog onlangs toegepast op gemeentelijke arbeidsvoorwaarden.⁴ Hoewel het College voor de Rechten van de Mens nog geen oordeel heeft gegeven over een verbod van gelaatsbedekkende kleding in de zorg – hetgeen een indicatie vormt dat een dergelijke casus zich tot op heden niet voordoet – is niet in te zien waarom zij hier niet dezelfde lijn zou volgen als ten aanzien van leerlingen en ambtenaren. In elk geval is het risico van onduidelijkheid en rechtsonzekerheid als gevolg van een mogelijk gebrek aan uniformiteit de afgelopen twaalf jaar, sinds het begin van de discussie in 2003, niet gebleken.

d. Sanctionering

Ten slotte betwijfelt de Afdeling of het voorgestelde verbod uit een oogpunt van sanctionering relevante toegevoegde waarde heeft. De toelichting wijst er terecht op dat het wetsvoorstel de bevoegdheid van instellingen tot het stellen van huisregels over gezichtsbedekkende kleding niet uitsluit. De school, instelling of vervoerder kan op verschillende manieren bekend maken dat het verboden is het gebouw of het vervoermiddel met bedekt gezicht binnen te treden en bepalen dat personen die zich daar niet aan houden, worden aangesproken om de gezichtsbedekkende kleding af te doen of het gebouw of vervoermiddel te verlaten. Zodanig optreden, dat de overtreder direct treft in zijn behoefte aan zorg, onderwijs of vervoer, is vermoedelijk doelmatiger dan de dreiging die uitgaat van het inschakelen van de politie, die vervolgens een boete kan opleggen. Wat dit laatste betreft wijst de Afdeling erop dat indien de betrokkene het gebouw of vervoermiddel niet wenst te verlaten, de politie ook nu al kan worden ingeschakeld wegens lokaalvredebreuk⁵ of overtreding van het Besluit personenvervoer 2000. In sanctionering is dus in de huidige situatie voldoende voorzien. Het daarnaast afzonderlijk strafbaar stellen van het dragen van gezichtsbedekkende kleding is derhalve overbodig.

e. Conclusie

Concluderend stelt de Afdeling vast dat de sectoren zelf in staat zijn regels te stellen en dat zij, naar mag worden aangenomen, op adequate wijze van hun bevoegdheden gebruik (zullen) maken en nakoming ervan (al dan niet met toepassing van de sterke arm) afdwingen. Anders gezegd, feitelijk en juridisch is een sectorspecifiek verbod op gelaatsbedekkende kleding waar dat functioneel is, al realiteit.⁶ Daarbij is niet gebleken dat het door de toelichting veronderstelde gebrek aan uniformiteit tot onduidelijkheid en rechtsonzekerheid heeft geleid. Het wetsvoorstel, dat er eveneens van uitgaat dat handhaving in de eerste plaats een taak is van de instellingen zelf, is derhalve niet nodig. Het ligt daarom voor de hand om de regulering ter zake aan het bevoegd gezag van de instellingen te laten, dat veel beter dan de wetgever in staat is om een op de concrete verhoudingen toegesneden regeling en besluitvorming te realiseren. In belangrijke mate is dit eigen aan het vraagstuk zelf. Samenleven gaat met verschillen gepaard. Om deze verschillen te overwinnen of te accepteren is onderlinge communicatie een eerste vereiste. Overleg of een maatregel van onderop past daarbij doorgaans beter dan een wettelijke regel. Alleen indien er bij de genoemde sectoren een lacune zou bestaan om noodzakelijke, op communicatie gerichte randvoorwaarden bij wege van maatregelen of regels te realiseren, zou kunnen worden overwogen om die door een wettelijke regeling te dichten. Dergelijke lacunes worden in de toelichting evenwel niet genoemd.

Gelet hierop adviseert de Afdeling dragend te motiveren waarom de instelling van een wettelijk sectorspecifiek verbod noodzakelijk is, en als dat niet mogelijk is van het voorstel af te zien.

1. Motivering van het voorstel

a. Omvang van het probleem

Het kabinet acht een wettelijk verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding noodzakelijk op plaatsen waar die kleding de onderlinge communicatie ernstig kan belemmeren, waardoor de kwaliteit van de dienstverlening en de veiligheid onvoldoende gewaarborgd kunnen worden. Deze noodzaak is onder andere ingegeven door de maatschappelijke en parlementaire discussie die al een aantal jaren gevoerd wordt over de toelaatbaarheid van het dragen van gezichtsbedekkende kleding, zoals uiteengezet is in de memorie van toelichting.

Met dit wetsvoorstel wordt beoogd deze discussie te beslechten door op uniforme en eenduidige wijze te duiden op welke plaatsen gezichtsbedekkende kleding wel en niet acceptabel worden geacht. Om onduidelijkheid en rechtsonzekerheid te voorkomen, heeft de overheid hierin de verantwoordelijkheid om regulerend op te treden. De behoefte aan regulering leidt het kabinet onder andere af uit het feit dat in de afgelopen jaren meermaals om oordelen van de Commissie gelijke behandeling en daarna het College voor de Rechten van de Mens over dit onderwerp gevraagd is. Daar het gaat om een algemene norm in de Nederlandse samenleving, doet de beperkte schaal waarop het verschijnsel voorkomt niet af aan deze verantwoordelijkheid van de overheid.

b. Alternatieven voor overheidsregulering

Het feit dat de betrokken sectoren momenteel al over mogelijkheden beschikken om zelf een verbod in te stellen of individuele aanwijzingen te geven, doet naar mening van het kabinet niet af aan de noodzaak van een verbod. In de praktijk blijkt niet alleen dat niet alle instellingen van deze bevoegdheden gebruik maken, maar ook dat dit niet op uniforme wijze gebeurt. Hier kunnen verschillende redenen voor zijn. Instellingen voelen zich mogelijk niet altijd gemachtigd, niet competent of in staat om huisregels in te stellen. Een reden hiervoor kan bijvoorbeeld zijn dat zij nu onvoldoende kennis hebben over de reikwijdte van een in te stellen verbod. Ook kan het zijn dat instellingen vanwege sociale druk geen maatregelen (durven te) treffen. Daarnaast zijn er instellingen die geen maatregelen willen treffen op dit vlak, waardoor er verschillen kunnen ontstaan tussen instellingen die wel en instellingen die geen huisregels kennen met betrekking tot het dragen van gezichtsbedekkende kleding. Hierdoor ontstaat onduidelijkheid en rechtsonzekerheid bij betrokkenen over wat wel en niet toelaatbaar is als het gaat om het dragen van gezichtsbedekkende kleding. Een wettelijk kader dat onverkort voor iedereen geldt zal deze onduidelijkheid en rechtsonzekerheid wegnemen en dient dan ook als aanvulling en ondersteuning van de bestaande bevoegdheden. De memorie van toelichting is overeenkomstig het voorgaande aangevuld.

c. Belang van uniformiteit

Het kabinet acht een uniforme en eenduidige regeling bij wet noodzakelijk, omdat de huidige mogelijkheden voor organisaties om huisregels en vervoersvoorwaarden te stellen bij gebrek aan uniformiteit tot onduidelijkheid en rechtsonzekerheid bij betrokkenen kunnen leiden.

De Afdeling verwijst naar de Algemene wet gelijke behandeling en naar oordeel 2003/40 van de Commissie gelijke behandeling (thans opgegaan in het College voor de Rechten van de Mens) en daarop volgende oordelen en adviezen, waarin het de toelaatbaarheid van een verbod op gelaatsbedekkende kleding bespreekt. Het kabinet ziet met de Afdeling dat met deze oordelen en adviezen een op zichzelf duidelijke en consistente koers uitgezet is. Het kan zich echter niet vinden in de conclusie van de Afdeling dat hiermee het probleem van een gebrek aan uniformiteit weggenomen is. Het feit blijft dat op het moment bij de ene instelling gezichtsbedekkende kleding wél is toegestaan en bij de andere vergelijkbare instelling niet. Dit kan leiden tot onduidelijkheid en rechtsonzekerheid bij zowel degenen die op deze plaatsen gezichtsbedekkende kleding wensen te dragen, als bij hun medeburgers die zich daar met hen begeven, als bij de medewerkers van de betrokken instellingen.

d. Sanctionering

Bij een eenduidige norm, hoort naar het oordeel van het kabinet ook duidelijkheid te zijn in de wijze waarop overtreding daarvan wordt gesanctioneerd. Voor strafrechtelijke sanctionering is gekozen om de handhaving van het verbod in één hand te leggen, namelijk van OM en politie. Hierdoor kan de sanctionering rechtsgelijk en voorspelbaar worden uitgevoerd. Daarnaast dient strafrechtelijke sanctionering als ondersteuning voor de verschillende instellingen die met het verbod te maken hebben of krijgen.

Met de Afdeling is het kabinet van mening dat betrokken instellingen op verschillende manieren kunnen omgaan met het verbod het gebouw of het vervoermiddel met bedekt gezicht binnen te treden. Zoals in de memorie van toelichting is uiteengezet, zou het inschakelen van de politie pas aan de orde kunnen zijn, indien de overtreder van het verbod niet aan een verzoek van de instelling voldoet om de gezichtsbedekkende kleding af te doen of de ruimte waar het verbod geldt te verlaten. De Afdeling constateert terecht dat in het geval dat een persoon met gezichtsbedekkende kleding een gebouw of vervoermiddel niet op verzoek verlaat, de politie reeds kan worden ingeschakeld wegens lokaalvredebreuk of overtreding van het Besluit personenvervoer 2000. Het gaat hier echter om het stellen van een eenduidige norm over het dragen van gezichtsbedekkende kleding, waarvoor een daarop afgestemde sanctionering passend is. Daarbij is, zoals omschreven in de memorie van toelichting, omwille van de proportionaliteit gekozen voor het stellen van een sanctie van de laagste categorie (thans maximaal 405 Euro boete).

2. Vrijheid van godsdienst

In de toelichting wordt er op gewezen dat het verbod beperkingen kan opleveren voor het gebruik van kledingstukken waarvan het dragen door sommigen als een religieuze plicht wordt ervaren. Bij het beperken van de vrijheid van godsdienst is de staat in het bijzonder gehouden aan de grenzen die het tweede lid van artikel 9 EVRM stelt. Op grond daarvan kan een beperking slechts worden gesteld indien deze: is vastgelegd in een regel die toegankelijk en voorzienbaar is; een legitiem doel dient zoals genoemd in artikel 9, tweede lid, EVRM en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Bij dit laatste gaat het er om of de beperking tegemoetkomt aan een dringende maatschappelijke behoefte en in een redelijke verhouding staat tot het nagestreefde doel (proportionaliteitsvereiste).

Uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de mens (EHRM) volgt dat bij de beantwoording van de vraag of van een maatschappelijke noodzaak sprake is een belangenafweging moet plaatsvinden, waarbij aan de staten een door het Hof te respecteren beoordelingsvrijheid («margin of appreciation») toekomt. Deze door het EHRM in zaken als de onderhavige in acht te nemen ruime «margin of appreciation» heeft evenwel enkel betrekking op de toetsing door de internationale rechter – het EHRM – van handelingen en maatregelen van de verdragsstaten, en doet niet af aan de verplichting van de Nederlandse autoriteiten om zelf(standig) de dringende maatschappelijke behoefte aan een dergelijke beperking aan de hand van de concrete situatie in de eigen staat en maatschappij aan te tonen en zorgvuldig te motiveren.

De Afdeling wijst in dit verband op het ook in de toelichting aangehaald recente arrest van het EHRM, waarin de legitimiteit van het Franse verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding acceptabel geacht werd op grond van de rechten en vrijheden van anderen, welke volgens de Franse autoriteiten gediend zou zijn met een dergelijk verbod, dat de open communicatie in de samenleving zou dienen. Daarbij liet het Hof de Franse staat een ruime beoordelingsmarge. De beantwoording van de vraag inzake de toelaatbaarheid van een verbod is immers primair afhankelijk van de in het betreffende land gehuldigde maatschappijvisie, aldus het Hof.⁷ In zoverre is deze uitspraak, die de Franse maatschappijvisie en het gemeenschapsleven in Frankrijk als uitgangspunt voor de beoordeling neemt, slechts van beperkte betekenis voor het voorgestelde Nederlandse verbod. Dat geldt te meer, nu het Nederlandse verbod op gezichtsbedekkende kleding niet ziet op de open communicatie in het algemeen, maar het verbod specifiek verbindt aan de eis van een kwalitatief verantwoorde dienstverlening en een veilige omgeving.

Zoals de Afdeling hiervoor in punt 1 heeft uiteengezet, acht zij het zonder nadere motivering niet aannemelijk dat een wettelijk verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding in de genoemde sectoren noodzakelijk is, nu de instellingen daarin een eigen bevoegdheid en verantwoordelijkheid hebben die op de specifieke situatie gerichte regulering met het oog op adequate dienstverlening en veiligheid mogelijk maakt, en er geen concrete aanwijzingen zijn dat zij daarin tekortschieten of over onvoldoende bevoegdheden beschikken. Daarbij wijst de Afdeling erop dat er in het kader van de afweging of sprake is van verenigbaarheid met artikel 9 EVRM een wezenlijk verschil is tussen de situatie waarin instellingen met het oog op de kwaliteit van hun dienstverlening en handhaving van de interne orde gezichtsbedekkende kleding weren op grond van een daarop toegespitste afweging en de situatie waarin de formele wetgever een abstract verbod oplegt.

Gelet hierop adviseert de Afdeling dragend te motiveren dat er een dringende maatschappelijke noodzaak is tot het vaststellen van een wettelijk verbod op gezichtsbedekkende kleding, zoals voorgesteld, welke de beperking van artikel 9 EVRM rechtvaardigt, en als dat niet mogelijk is van het voorstel af te zien.

2. Vrijheid van godsdienst

De Afdeling wijst op het noodzakelijkheidsvereiste uit artikel 9, tweede lid van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) bij de beperking van de vrijheid van godsdienst.

Allereerst is het belangrijk om te onderstrepen dat bij verschillende vormen van gezichtsbedekkende kleding, zoals bivakmutsen en integraalhelmen, de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging niet in het geding is. Het is evenwel wel denkbaar dat de draagster van een boerka of niqab zich beroept op haar vrijheid van godsdienst.

In de ook in de memorie van toelichting aangehaalde zaak S.A.S. v. Frankrijk ⁸, refereert het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het Hof) aan het gebrek aan «European consensus» op dit onderwerp en geeft het Frankrijk daarbij een ruime beoordelingsmarge («margin of appreciation»). Het kabinet deelt de conclusie van de Afdeling dat juist door deze ruime beoordelingsmarge Nederland een eigen afweging dient te maken van de noodzakelijkheid van het verbod en niet automatisch kan leunen op de door het Hof beoordeelde toelaatbaarheid van het verbod in Frankrijk. De criteria die het Hof hanteert om te komen tot zijn oordeel in de Franse zaak – bijvoorbeeld de standaarden die het gebruikt om vast te stellen of er sprake is van een legitiem doel, van noodzaak en van proportionaliteit – kunnen uiteraard wel betrokken worden bij de te maken afweging of een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding ook in Nederland gerechtvaardigd is. Het kabinet is, rekening houdend met deze criteria, van oordeel dat met dit wetsvoorstel in een dringende Nederlandse behoefte voorzien wordt. De afweging die daarbij gemaakt is, heeft er dan ook toe geleid dat het verbod in Nederland niet algemeen is, maar beperkt wordt tot onderwijsinstellingen, het openbaar vervoer, overheidsinstellingen en zorginstellingen.

Zoals reeds beschreven, strekt dit wetsvoorstel tot een uniforme en duidelijke normstelling ten aanzien van de toelaatbaarheid van het dragen van gezichtsbedekkende kleding. Het strafrechtelijke handhavingsmechanisme zorgt hierbij voor rechtsgelijkheid en voorspelbaarheid, alsmede een adequate rechtsbescherming. De inbreuk die daarmee in voorkomende gevallen eventueel zou worden gemaakt op de vrijheid van degene die zich op de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging beroept, weegt op tegen de zeer geringe beperking van deze vrijheid. Het dragen van gezichtsbedekkende kleding wordt immers alleen ongewenst verklaard op een beperkt aantal plaatsen. De mate waarin dit betrokkenen treft, is daarmee slechts beperkt tot een specifiek aspect van de kleding en tot een afgewogen en beperkt onderdeel van de openbare ruimte. Voorts staat de hoogte van het gestelde strafmaximum in redelijke verhouding tot de aard van de gesanctioneerde gedraging. De beperking dient derhalve in dit geval het legitieme doel van de openbare orde en kan worden beschouwd als noodzakelijk in een democratische samenleving, waarbij wordt voldaan aan eis van proportionaliteit.

Tot slot zijn in de memorie van toelichting enkele redactionele verbeteringen aangebracht en is in hoofdstuk 4 verduidelijkt dat het verbod met betrekking tot het openbaar vervoer ziet op de voertuigen in het openbaar vervoer.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,

J.P.H. Donner

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, R.H.A. Plasterk

---

1 De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

2 Achtereenvolgens:

• het initiatiefwetsvoorstel van de leden Wilders en Fritsma tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met een verbod op het dragen van boerka’s of nikaabs in de openbare ruimte (boerkaverbod), Kamerstukken II 2006/07, 31 108). Het advies van de Raad van 21 september 2007 is openbaar gemaakt, zie Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4.

• het initiatiefwetsvoorstel van het lid Kamp tot wijziging van de Wet op de identificatieplicht en het Wetboek van Strafrecht in verband met een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding in het openbaar en in voor het publiek openstaande gebouwen, Kamerstukken II 2007/08, 31 331) en het nog niet openbaar gemaakte advies van de Raad van 6 mei 2008, zaak W03.08 0028/II.

• het regeringswetsvoorstel inzake gelaatsbedekkende kleding in het onderwijs en het nog niet openbaar gemaakte advies van de Raad van 2 december 2009, zaak W05.09 0501/I.

• het regeringswetsvoorstel instelling van een algemeen verbod op het dragen van gelaatsbedekkende kleding, Kamerstukken II 2011/12, 33 165. Het advies van de Afdeling is op 6 februari 2012 openbaar gemaakt, zie Kamerstukken II 2011/12, 33 165, nr. 4.

3 Artikel 72 van de Wet personenvervoer 2000 jo. artikel 52, eerste lid, onder a, van het Besluit personenvervoer 2000 bepaalt daarnaast dat vervoerders kunnen optreden verstoring van orde, rust, veiligheid of een goede bedrijfsgang, d.w.z. gedragingen waardoor de bediening en het gebruik van voorzieningen of van een vervoermiddel dan wel de taakuitoefening van het personeel van de vervoerder worden verhinderd of belemmerd.

4 Oordeel 2015–50 (gemeente Tilburg). Zie voorts advies 2012/01 inzake kledingvoorschriften in gedragscode van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND). Neutraliteit, gezag en zichtbare geloofsuitingen bij de IND: een kwestie van maatwerk.

5 Artikel 139 Wetboek van Strafrecht.

6 Zie ook Handelingen Tweede Kamer 2014/15, nr. 87-2: vragen van het lid Schouw aan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties over de uitlating van de Minister dat er nauwelijks boetes zullen worden uitgedeeld naar aanleiding van het boerkaverbod. Volgens de Minister «zal de praktijk zo zijn dat bijvoorbeeld op een school het schoolhoofd tegen mensen zal zeggen: u weet dat de huisregel is dat je niet het gelaat mag bedekken. Als mensen vervolgens vragen hoe het schoolhoofd daarbij komt en waarop hij dat baseert, kan hij zeggen dat dit in de wet staat. Wanneer iemand zich niet daardoor laat beïnvloeden, maar men de wet echt wil handhaven, is de uiterste mogelijkheid dat de politie erbij komt. Ik verwacht dat dit niet veel zal voorkomen. Die verwachting baseer ik ook op gesprekken die ik samen met collega Asscher heb gevoerd met verschillende personen, onder wie een schoolhoofd van een moslimschool. Hij zei dat het op zijn school al de praktijk en een huisregel is dat er geen gelaatsbedekkende kleding mag worden gedragen op school. Eigenlijk alle mensen houden zich daaraan.»

7 EHRM (Grote Kamer), 1 juli 2014, S.A.S. tegen Frankrijk, zaak nr. 433835/11, §§ 141–158; zie met name §§ 153–155.

8 EHRM, S.A.S. v. Frankrijk, no. 43835/11, 1 juli 2014.