33 171 Wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en enkele andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEU L 48/1)

Nr. 4 ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 22 december 2011 en het nader rapport d.d. 3 februari 2011, aangeboden aan de Koningin door de minister van Veiligheid en Justitie. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 29 november 2011, no.11.002860, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de minister van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEU L48/1), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van richtlijn 2011/7/EU¹ betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (de richtlijn) in Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De richtlijn vervangt richtlijn 2000/35/EG van 29 juni 2000 inzake betalingsachterstand bij handelstransacties.² Zij scherpt de vorige richtlijn in verschillende opzichten aan. In het bijzonder komen voor overheden striktere betalingstermijnen te gelden dan voor ondernemingen. De mogelijkheden om bij overeenkomst af te wijken van de (hoogte van de) wettelijke rente bij te late betaling worden voor overheden verder beperkt.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar maakt opmerkingen onder andere over de wijze van implementatie. Zij is van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van het voorstel wenselijk is.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 29 november 2011, nr. 11.002860, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 22 december 2011, nr. W03.11.0503/II, bied ik U hierbij aan.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering merk ik het volgende op.

1. Strikte en nauwkeurige implementatie

De Afdeling heeft in het bijzonder het voorgestelde artikel 6:119b BW vergeleken met artikel 4 van de richtlijn. Daarbij is de Afdeling het volgende opgevallen. De Afdeling neemt bij de vergelijking mede in aanmerking dat de toelichting stelt dat is gekozen voor een strikte implementatie van de richtlijn en dat afgezien is van aanvullend nationaal beleid.

a. Artikel 6:119b lid 4 BW stelt dat de termijn voor aanvaarding van een prestatie bij overeenkomsten tussen ondernemingen en overheidsinstanties, indien deze meer dan 30 dagen bedraagt, uitdrukkelijk opgenomen moet zijn in de overeenkomst en aanbestedingsdocumenten. Blijkens de toelichting is onvoldoende dat de termijn enkel is opgenomen in de overeenkomst of het aanbestedingsdocument. Artikel 4, vijfde lid, van de richtlijn spreekt in dit kader echter van overeenkomst of aanbestedingsdocumenten.

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel aan te passen.

b. Artikel 6:119b lid 5 BW vormt de implementatie van artikel 4, zesde lid, van de richtlijn. Voor overheidsinstanties als bedoeld in de richtlijn is de betalingstermijn 30 dagen, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen en de bijzondere aard of eigenschappen van het contract dit objectief rechtvaardigen. De termijn is nooit langer dan 60 dagen. In de tekst van artikel 6:119b lid 5 BW wordt «objectieve rechtvaardiging» mede ingevuld door de criteria voor onbillijke bedingen of praktijken uit artikel 7, eerste lid, van de richtlijn. De tekst van artikel 4, zesde lid, van de richtlijn verwijst evenwel niet naar deze criteria voor de invulling van objectieve rechtvaardiging.

De Afdeling adviseert dat in artikel 6:119b lid 5 BW dan ook niet te doen. De invulling van het begrip «objectieve rechtvaardiging» wordt daarmee aan de rechtspraktijk overgelaten.

c. Voor de beoordeling of een beding of praktijk kennelijk onbillijk is, moet op basis van de richtlijn onder andere in aanmerking worden genomen of het gaat om een aanmerkelijke afwijking van goede handelspraktijken.³ In het voorstel wordt dit criterium vertaald naar hetgeen in goede handelspraktijken gebruikelijk is.⁴ De vertaling in het wetsvoorstel van dit onderdeel sluit niet aan op de tekst van de richtlijn.

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel aan te passen.

1. Strikte en nauwkeurige implementatie

a. In artikel 6:119b lid 4 BW is de regeling van artikel 4, vijfde lid, van de richtlijn betreffende de termijn voor aanvaarding van een prestatie bij handelstransacties tussen ondernemingen en overheidsinstanties overgenomen. De richtlijn bepaalt dat indien contractspartijen een langere termijn dan 30 dagen voor aanvaarding van de prestatie willen overeenkomen dit uitdrukkelijk in de overeenkomst dient te worden opgenomen. Voor zover er sprake is van aanbestedingsdocumenten dient de overeengekomen termijn voor aanvaarding ook in deze documenten te worden vermeld. De Engelse tekst van de richtlijn, zijnde de taalversie van de tekst waarmee tijdens de onderhandelingen is gewerkt, vermeldt hierover: «...unless otherwise expressly agreed in the contract and any tender documents». Ook uit andere taalversies van de richtlijn blijkt dat aan beide vereisten moet zijn voldaan, voor zover er sprake is van aanbestedingsdocumenten. Zo is o.a. in de Duitse taalversie van de richtlijn hierover opgenomen: «...es sei denn im Vertrag und in etwaigen Vergabeunterlagen ist ausdrücklich etwas anderes vereinbart und vorausgesetzt». En in de Italiaanse taalversie staat: «...se non diversamente concordato espressamente nel contratto e nella documentazione di gara».

In de Nederlandse vertaling van de richtlijn, waarna de Afdeling verwijst, wordt echter ten onrechte gesproken van een uitdrukkelijk anders overeenkomen in de overeenkomst òf eventuele aanbestedingsdocumenten. Gelet op de intentie van de richtlijn wordt in artikel 6:119b lid 4 BW van «en» en niet van «of» gesproken. Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling zal in Brussel aandacht worden gevraagd voor deze vertaalfout.

b. Het advies van de Afdeling om in artikel 6:119b lid 5 BW de invulling van de term «objectieve rechtvaardiging» aan de rechtspraktijk over te laten in plaats van deze mede te laten invullen door de criteria van onbillijke bedingen of praktijken als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de richtlijn is overgenomen. In dit kader zijn de voorgestelde tekst voor artikel 6:119b lid 5 en de artikelsgewijze toelichting aangepast.

c. Het voorstel van de Afdeling om het criterium in artikel 7, eerste lid, onder a van de richtlijn nauwkeuriger te implementeren, is overgenomen. Hiertoe zijn de voorgestelde bepalingen van artikel 119a lid 4 onder c en lid 5 onder c en artikel 119b lid 4 onder c aangepast.

2. Uitdrukkelijk overeenkomen van langere betalingstermijn

Ingevolge artikel 6:119a lid 5 BW is afwijking van de maximale betalingstermijn tussen ondernemingen alleen mogelijk voor zover dit «uitdrukkelijk overeengekomen» is. De toelichting stelt dat onvoldoende is dat een dergelijke termijn in de algemene voorwaarden van één van de partijen staat en dat deze voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard. In dat geval zal voornoemd beding niet geldig zijn en buiten toepassing moeten blijven, aldus de toelichting. De Afdeling geeft in overweging deze in de toelichting vermelde opvatting in de tekst van het artikel tot uitdrukking te brengen. Elders in het Burgerlijk Wetboek gebeurt dat ook wel door te stellen dat een beding «uitdrukkelijk en anders dan door een verwijzing naar in een ander geschrift voorkomende bedingen is overeengekomen».⁵

De Afdeling adviseert in het wetsvoorstel bij de bovengenoemde redactie aan te sluiten.

2. Uitdrukkelijk overeenkomen van langere betalingstermijn

Het advies van de Afdeling om in artikel 6:119a lid 5 BW te verduidelijken dat ondernemingen in hun onderlinge verhouding alleen dan kunnen afwijken van de maximale betalingstermijn indien dit uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen, gelijk artikel 3 lid 5 van de richtlijn voorschrijft, is overgenomen. In het vijfde lid zijn de woorden «uitdrukkelijk overeengekomen» vervangen door «uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen». Volledigheidshalve is eenzelfde wijziging doorgevoerd in artikel 6:119b lid 5 BW, waar het gaat om een contractuele afwijking van de betalingstermijn bij handelstransacties tussen ondernemingen en overheidsinstanties. De gewijzigde bewoordingen maken duidelijk dat een afwijking van de maximale betalingstermijn niet anders dan in de overeenkomst zelf kan worden opgenomen.

3. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Afdeling naar de bij het advies behorende bijlage.

3. Redactionele kanttekening

De redactionele kanttekeningen van de Afdeling zijn overgenomen met dien verstande dat in het belang van de kenbaarheid het bedrag van 40 euro voor invorderingskosten in de wet is gehandhaafd, ook al omdat het hier een dwingendrechtelijke bepaling betreft.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,

H.D. Tjeenk Willink

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no. W03.11.0503/II met redactionele kanttekeningen die de Afdeling in overweging geeft.

• In artikel I, onderdeel A, voorzien in een vernummering van de verwijzingen naar voorgaande leden in artikel 6:96 lid 5 en lid 6 BW (oud) en in de verwijzing naar dat artikel in de artikelen 241 en 242 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

• In het voorgestelde artikel 6:96 lid 4 BW «ten minste een bedrag van 40 euro» vervangen door: ten minste een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen bedrag.

• In artikel I, onderdeel B, aanhef, «vierde tot en met achtste lid tot het zesde tot en met tiende lid» vervangen door: vierde tot en met zesde lid tot het vijfde tot en met achtste lid.

• In het voorgestelde artikel 6:96 lid 5 BW «betaaltermijn» vervangen door: betalingstermijn.

• In artikel I, onderdeel D, «artikel 119a of artikel 119b» vervangen door: artikelen 119a en 119b.

• De inhoud van artikel II opnemen in de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek.

• In de transponeringstabel bij de toelichting de verwijzing naar het geschrapte artikel 3:92a BW vervangen door een verwijzing naar artikel 10:128 BW.

---

1 Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEU L48/1).

2 Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEG L200/35).

3 Artikel 7, eerste lid, onder a, richtlijn 2011/7/EU.

4 Voorgestelde artikelen 6:119a lid 4 en 6:119b lid 4 en lid 5 BW.

5 Artikelen 8:902 lid 2 en 8:1179 lid 2 BW.