Kamerstuk
| Datum publicatie | Organisatie | Vergaderjaar | Dossier- en ondernummer |
|---|---|---|---|
| Tweede Kamer der Staten-Generaal | 2006-2007 | 30928 nr. 3 |
Authentieke versie (PDF)
Informatie
Gerelateerd
Printen
Delen
30 928
Aanpassing van de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere
wetten aan de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen
jegens consumenten op de interne markt
nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING
Op 11 mei 2005 is tot stand gekomen richtlijn nr. 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEU L 149) (hierna: de richtlijn)1.
De richtlijn beoogt twee zaken. Ten eerste wil de richtlijn bijdragen aan de goede werking van de interne markt. Verschillen in de nationale wetgeving inzake oneerlijke handelspraktijken van de lidstaten van de Europese Unie brengen belemmeringen voor de interne markt en concurrentievervalsing mee. Met behulp van de richtlijn wordt de nationale wetgeving van de lidstaten geharmoniseerd, waardoor de verschillen in de nationale wetgeving en daarmee de belemmeringen voor de interne markt worden weggenomen. Ten tweede wil de richtlijn een hoog niveau van bescherming van consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken tot stand brengen. Oneerlijke handelspraktijken ondermijnen het vertrouwen van de consument en ontregelen de markt, omdat de consument daardoor geen goede keuzes kan maken. De richtlijn beoogt de oneerlijke handelspraktijken tegen te gaan.
De richtlijn heeft het karakter van totale harmonisatie. Hierdoor mogen de lidstaten de consument niet een hoger niveau van consumentenbescherming toekennen dan in de richtlijn is bepaald. Hierdoor zal de wetgeving van de lidstaten na implementatie van de richtlijn op het door de richtlijn gecoördineerde gebied, niet (meer) uiteenlopen.
2. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken
Het toepassingsgebied van de richtlijn is beperkt tot oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten voor, gedurende en na de totstandkoming van een commerciële transactie met betrekking tot een product. Oneerlijke handelspraktijken tussen ondernemingen vallen dus buiten het bereik van deze richtlijn. Ook het verbintenissenrecht, in het bijzonder het recht inzake de geldigheid of de opstelling en rechtsgevolgen van contracten en de voorschriften inzake gezondheids- en veiligheidsaspecten van producten vallen buiten het toepassingsgebied (artikel 3 van de richtlijn).
De richtlijn bevat in de artikelen 5 tot en met 9 de materiële regeling inzake de oneerlijke handelspraktijken. Deze regeling kan worden verdeeld in drie delen. Allereerst bevat de regeling een algemene norm aan de hand waarvan beoordeeld wordt of een handelspraktijk oneerlijk is. Dit is het geval indien een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding, waardoor het vermogen van de gemiddelde consument of indien hij zich richt op een specifieke groep of redelijkerwijs kan voorzien dat een bepaalde groep bijzonder gevoelig is voor de handelspraktijk of voor het onderliggende product, het gemiddelde lid van deze groep, om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar wordt beperkt, en de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (artikel 5, tweede lid, van de richtlijn).
Vervolgens wordt deze algemene norm voor oneerlijke handelspraktijken nader uitgewerkt in handelspraktijken die misleidend zijn (artikelen 6 en 7 van de richtlijn) en handelspraktijken die agressief zijn (artikelen 8 en 9 van de richtlijn). De richtlijn geeft van zowel de misleidende als agressieve handelspraktijken een definitie of norm. Niet alleen misleidende handelingen vallen onder de norm «misleidende handelspraktijk» maar ook misleidende omissies waaronder het niet geven van informatie aan de consument. In het bijzonder noemt de richtlijn in bijlage 2 de informatieverplichtingen die voortvloeien uit andere richtlijnen. Indien de vereiste informatie niet wordt gegeven, is er te allen tijde sprake van een oneerlijke handelspraktijk.
Tot slot bevat de richtlijn in bijlage 1 een lijst met eenendertig concrete gedragingen die onder alle omstandigheden misleidend of agressief zijn en daarom aan te merken zijn als oneerlijke handelspraktijken. Deze bijlage kan slechts op dezelfde wijze worden gewijzigd of aangevuld als de rest van de richtlijn.
Bij de beoordeling of een handelspraktijk oneerlijk is, dient eerst te worden bezien of de handelspraktijk in bijlage 1 met concrete gedragingen is opgenomen. Zo ja, dan is zij automatisch oneerlijk en verboden op grond van de richtlijn. Zo nee, dan moet bezien worden of de artikelen 6 tot en met 9 van de richtlijn (misleidende en agressieve handelspraktijken) van toepassing zijn en of de handelspraktijk op basis van deze artikelen aangemerkt moet worden als een misleidende of een agressieve handelspraktijk. Zijn de artikelen 6 tot en met 9 van de richtlijn wel van toepassing, maar volgt uit deze artikelen dat de handelspraktijk niet aangemerkt kan worden als een misleidende of een agressieve handelspraktijk, dan staat vast dat de handelspraktijk niet oneerlijk is. Zijn de artikelen 6 tot en met 9 van de richtlijn niet van toepassing, dan dient aan de hand van het in artikel 5 van de richtlijn opgenomen algemene verbod op oneerlijke handelspraktijken (strijd met professionele toewijding waardoor het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen aanmerkelijk wordt beperkt) beoordeeld te worden of de handelspraktijk oneerlijk is.
De richtlijn voorziet in een regeling van handhaving waarbij tevens de ruimte wordt geboden voor handhaving van de regeling inzake de oneerlijke handelspraktijken door middel van zelfregulering. Waar de markt het zelf kan oplossen verdient dit immers de voorkeur. In Nederland kan hierbij bijvoorbeeld gedacht worden aan handhaving door de Stichting Geschillencommissies Consumentenzaken, de Reclame Code Commissie of door branche organisaties die toezicht (laten) houden op de gedragscodes die zij zijn overeengekomen met de aangesloten handelaren. Zelfregulering is echter niet voldoende voor handhaving van het verbod op oneerlijke handelspraktijken. De richtlijn verplicht tot het nemen van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, opdat de naleving van de richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen. Hiertoe behoort ook het instellen van doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties.
De richtlijn vereist ten aanzien van de handhavingsinstrumenten een wettelijke regeling op grond waarvan personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van oneerlijke handelspraktijken:
a. in rechte kunnen optreden tegen oneerlijke handelspraktijken, en/of
b. deze praktijken kunnen voorleggen aan een gerechtelijke of administratieve instantie die bevoegd is zelf een uitspraak te doen of een gerechtelijke procedure in te leiden.
De gerechtelijke of de administratieve instantie dient hierbij de bevoegdheid te krijgen om de oneerlijke handelspraktijk te verbieden of te bevelen dat deze handelspraktijk wordt gestaakt. De lidstaten kunnen er voor kiezen om daarnaast aan de gerechtelijke of de administratieve instantie de bevoegdheid te verlenen om te bevelen dat de beslissing volledig of gedeeltelijk wordt bekendgemaakt en/of dat een rectificatie wordt gepubliceerd.
Verder is er voorzien in een regeling van verdeling van de bewijslast. Indien dit met inachtneming van en gelet op de rechtmatige belangen van de handelaar en van elke andere bij de procedure betrokken partij en de omstandigheden van de oneerlijke handelspraktijk in kwestie passend lijkt, dient de gerechtelijke of de administratieve instantie tijdens de civielrechtelijke of administratieve procedure te kunnen eisen dat de handelaar bewijzen aandraagt voor de juistheid van de feitelijke beweringen die hij in verband met de oneerlijke handelspraktijk heeft gedaan. Indien de gevraagde bewijzen niet worden aangedragen of onvoldoende worden geacht, heeft de gerechtelijke of de administratieve instantie de bevoegdheid om deze bewijzen als onjuist te beschouwen.
Tot slot wordt de richtlijn geplaatst op de bijlage met te handhaven richtlijnen van de Verordening nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 27 oktober 2004 betreffende de samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming (PbEU 2004, L 364). De uit deze verordening voortvloeiende vereisten van handhaving zijn dus ook van toepassing ten aanzien van de oneerlijke handelspraktijken. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om het aanwijzen van een bevoegde autoriteit. Voor de uitvoering van deze verordening wordt verwezen naar de Wet handhaving consumentenbescherming (Stb.2006, 591) en paragraaf 5.1.
De richtlijn heeft zoals in de inleiding is aangegeven het karakter van totale harmonisatie. In artikel 3 van de richtlijn is hierop echter een aantal uitzonderingen opgenomen. Ten aanzien van de volgende onderwerpen mogen lidstaten wel eisen opleggen die verder gaan dan de bepalingen van deze richtlijn:
a. de vestigingsvoorwaarden, de vergunningsregelingen, de deontologische gedragscodes of andere specifieke voorschriften voor gereglementeerde beroepen ter handhaving van hoge integriteitsnormen van de beroepsbeoefenaar;
b. financiële diensten; en
c. onroerend goed.
De richtlijn is in zijn geheel niet van toepassing op de wetgeving inzake certificering en vermelding van het edelmetaalgehalte voor artikelen van edelmetaal. Verder blijft de mogelijkheid om beperkingen en verbodsbepalingen te handhaven om redenen van bescherming van de gezondheid en de veiligheid van de consumenten, bijvoorbeeld met betrekking tot alcohol, tabak of farmaceutische producten bestaan.
De richtlijn voorziet in een overgangsfase ten aanzien van de totale harmonisatie. De lidstaten kunnen gedurende een periode van zes jaar, te rekenen vanaf 12 juni 2007, op het bij deze richtlijn geharmoniseerde gebied nationale bepalingen blijven toepassen die strenger of prescriptiever zijn dan de bepalingen van deze richtlijn en die uitvoering geven aan richtlijnen die clausules voor minimale harmonisatie bevatten. Deze maatregelen moeten onontbeerlijk zijn om een toereikende bescherming van de consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken te waarborgen en evenredig zijn met dit doel. Deze bepalingen dienen bij de commissie genotificeerd te worden (artikel 3, vijfde en zesde lid, van de richtlijn).
Om te bepalen of er artikelen zijn die aangepast of genotificeerd moeten worden, is de volgende screening verricht. Ten eerste is onderzocht welke nationale bepalingen binnen het toepassingsgebied vallen van de richtlijn en welke van deze gevonden bepalingen een vergelijkbaar of hoger niveau van bescherming aan consumenten bieden. Dit is van belang omdat alleen die bepalingen die vallen onder de reikwijdte van de richtlijn en een hoger niveau van consumentenbescherming bieden, dienen te worden geschrapt, aangepast of genotificeerd. Vervolgens is gekeken welk doel de gevonden bepalingen in hoofdzaak dienen. Indien het beschermen van veiligheid of gezondheid of transparantie van de markt («competition») voorop staat, kunnen deze bepalingen gehandhaafd blijven. Ook is de herkomst van de regelgeving belangrijk omdat de bepalingen die binnen het geharmoniseerde gebied van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vallen maar tevens het gevolg zijn van een strikte implementatie of uitvoering van Europese regelgeving (de nationale regelgeving is één op één het gevolg van een richtlijn of verordening) niet behoeven te worden aangepast, ook niet als zij strenger of prescriptiever zijn dan de bepalingen uit de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. De bepalingen die na bovenstaande toets overblijven, moeten wel worden geschrapt, aangepast of genotificeerd waarbij een overgangstermijn geldt van zes jaar (artikel 3, vijfde lid, van de richtlijn).
De screening van de nationale consumentenwet- en regelgeving heeft geleid tot een aantal aanpassingen teneinde deze regelgeving in overeenstemming te brengen met de vereisten van de richtlijn. Het gaat om wijzigingen van de Colportagewet, Gaswet, Elektriciteitswet 1998 en de Wet op de vaste boekenprijs. Deze wijzigingen zijn opgenomen in de artikelen IV tot en met VII. Verder is geconstateerd dat het Besluit prijsaanduiding kappers 1980 bepalingen bevat die mogelijk strenger zijn dan de bepalingen uit de richtlijn. Dit besluit wordt echter binnenkort ingetrokken in het kader van maatregelen ter verlaging van de administratieve lasten voor het bedrijfsleven en behoeft dus niet te worden genotificeerd.
De materiële bepalingen met betrekking tot de oneerlijke handelspraktijken inclusief de bijlagen worden opgenomen in een nieuwe afdeling in Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (Artikel II, Onderdeel A). Deze nieuwe afdeling 3a Oneerlijke handelspraktijken wordt opgenomen in titel 3 (onrechtmatige daad) vóór de huidige afdeling 6.3.4 (Misleidende en vergelijkende reclame). De afdeling is slechts van toepassing op handelspraktijken van handelaren jegens consumenten.
Artikel 193b is het «kapstokartikel» van de nieuwe afdeling. In het eerste lid van dit artikel is bepaald dat een handelaar onrechtmatig handelt jegens een consument indien hij een oneerlijke handelspraktijk verricht. Wat een oneerlijke handelspraktijk is wordt in het tweede en derde lid van dit artikel uitgewerkt. Een handelspraktijk is ten eerste oneerlijk indien de handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding waardoor het vermogen van de gemiddelde consument of indien de handelaar zich richt op een specifieke groep, het vermogen van het gemiddelde lid van deze groep, om een geïnformeerd besluit te nemen aanmerkelijk wordt beperkt en de gemiddelde consument daardoor een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Daarnaast is een handelspraktijk oneerlijk indien er sprake is van een misleidende handelspraktijk waaronder mede wordt verstaan een misleidende omissie, of een agressieve handelspraktijk. Deze verschillende handelspraktijken worden uitgewerkt in de artikelen die daarna volgen.
Deze regeling sluit aan bij de systematiek zoals die nu onder meer geldt voor misleidende en vergelijkende reclame. Het gevolg van deze wijze van implementatie is dat een individuele consument een actie uit onrechtmatige daad kan starten en hierbij eventueel de schade kan vorderen die hij lijdt als gevolg van een overtreding van het verbod op oneerlijke handelspraktijken of rectificatie kan eisen van een onjuiste of door onvolledigheid misleidende publicatie van gegevens van feitelijke aard.
Voor de handhaving van het verbod op oneerlijke handelspraktijken wordt aangesloten bij de wet houdende regels omtrent instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van wetgeving inzake consumentenbescherming (Wet handhaving consumentenbescherming). Het desbetreffende wetsvoorstel is op 7 november 2006 door de Eerste Kamer aangenomen en op 5 december gepubliceerd in het Staatsblad (Stb. 2006, 591). De wijze van handhaving zal in het volgende hoofdstuk worden toegelicht.
5.1. De Wet handhaving consumentenbescherming
In de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) is uitvoering gegeven aan de verordening nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad van Ministers van op 27 oktober 2004 betreffende samenwerking met betrekking tot consumentenbescherming (PbEU 2004, L 364) (hierna: verordening). De verordening heeft als doel de consument te beschermen tegen intracommunautaire inbreuken met een collectief karakter op het Europese – in de lidstaten geïmplementeerde – consumentenrecht.
Ter uitvoering van dit doel schrijft de verordening in de eerste plaats voor dat de lidstaten zogenaamde bevoegde autoriteiten aanwijzen die op eigen gezag of door tussenkomst van een rechter over een aantal in de verordening voorgeschreven bevoegdheden dienen te beschikken, op basis waarvan zij kunnen optreden tegen intracommunautaire inbreuken op het consumentenrecht. Daarnaast dient een netwerk te worden ingericht, waarbinnen de bevoegde autoriteiten uit de verschillende lidstaten samenwerken bij het optreden tegen intracommunautaire inbreuken op het consumentenrecht.
Om aan de verplichtingen die voortvloeien uit de verordening, te kunnen voldoen is in de Whc een nieuwe toezichthouder – de Consumentenautoriteit – opgericht. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Whc, wijst de Minister van Economische Zaken een onder hem ressorterende ambtenaar aan als Consumentenautoriteit. Voor het functioneren van de Consumentenautoriteit geldt een volledige ministeriële verantwoordelijkheid. Voor een nadere toelichting hierop zie paragraaf 4.2 van de memorie van toelichting bij de Whc.
De Consumentenautoriteit is bevoegd op te treden tegen intracommunautaire inbreuken op de consumentenwetgeving, die is opgenomen in de onderdelen a en b van de bijlage bij de Whc, met uitzondering van de intracommunautaire inbreuken die plaatsvinden in de financiële sector. In aanvulling op de verordening is in de Whc voorts bepaald dat de Consumentenautoriteit op hetzelfde gebied ook tegen nationale inbreuken kan optreden.
In de Whc is naast de Consumentenautoriteit een aantal bestaande toezichthouders, waaronder de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM), aangewezen als «bevoegde autoriteiten» op het terrein van sectorspecifieke consumentenregels, zoals de consumentenregels betreffende financiële diensten of producten, en zijn enkele andere overheidsinstanties aangewezen die onder omstandigheden de bevoegdheid hebben om toezicht te houden op het (sectorspecifieke) consumentenrecht of om op te treden tegen inbreuken op het (sectorspecifieke) consumentenrecht.
Tot slot is in de Whc bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur instanties kunnen worden aangewezen die een rechtmatig belang hebben bij de beëindiging van of het verbieden van intracommunautaire inbreuken, en uit dien hoofde bepaalde taken uit de verordening kunnen vervullen. De bestaande toezichthouders en de aangewezen instanties krijgen – in tegenstelling tot de Consumentenautoriteit – op basis van de Whc uitsluitend de bevoegdheid om op te treden tegen intracommunautaire inbreuken op het consumentenrecht (met een uitzondering voor de AFM ten aanzien van inbreuken op de Colportagewet: onderdeel d van de bijlage bij de Whc). Op basis van hun (sectorspecifieke) regelgeving kunnen zij optreden tegen nationale inbreuken op het consumentenrecht.
In de Whc is een duaal handhavingsstelsel geïntroduceerd, waarbij het toezicht op de naleving van het consumentenrecht plaatsvindt langs de bestuursrechtelijke weg. Handhaving van dit recht daarentegen vindt, afhankelijk van de aard van de regel, plaats langs civielrechtelijke of bestuursrechtelijke weg. Ten behoeve van handhaving langs civielrechtelijke weg is een bijzondere verzoekschriftprocedure geïntroduceerd bij het gerechtshof ’s-Gravenhage. Zowel de Consumentenautoriteit als de AFM maar ook consumentenorganisaties kunnen van deze procedure gebruik maken. Deze bijzondere procedure is een aanvulling op de bestaande mogelijkheid om een collectieve actie in te stellen (artikel 3:305a).
In de bijlage bij de Whc is voorts nauwkeurig afgebakend welke wetgeving langs civielrechtelijke en welke wetgeving langs bestuursrechtelijke weg zal worden gehandhaafd. De consumentenregels die zijn opgenomen in het Burgerlijk Wetboek worden privaatrechtelijk gehandhaafd. Daarnaast is een aantal materiële consumentenbepalingen uit het Burgerlijk Wetboek overgenomen in de Whc. Deze bepalingen kunnen de Consumentenautoriteit en de AFM slechts bestuursrechtelijk handhaven. Bepalend voor de keuze om een consumentenregel uit het Burgerlijk Wetboek over te nemen in de Whc is dat het een norm betreft waarvan de overtreding eenvoudig is vast te stellen. De privaatrechtelijk te handhaven bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek bevatten veel open normen die in de concrete omstandigheden van het geval moeten worden ingevuld. De beoordeling en vaststelling van deze normen dient te worden overgelaten aan de civiele rechter. Hiertoe staat de Consumentenautoriteit en de AFM de bijzondere verzoekschriftprocedure van artikel 3:305d ter beschikking.
5.2. De handhaving van het verbod op oneerlijke handelspraktijken
Zoals in het slot van paragraaf 4 is aangegeven, is voor de handhaving van het verbod op oneerlijke handelspraktijken aangesloten bij de systematiek van de Whc die een heldere keuze heeft gemaakt ten aanzien van welke wetgeving langs civielrechtelijke en welke wetgeving langs bestuursrechtelijke weg zal worden gehandhaafd. Ook bij een overtreding van het verbod op oneerlijke handelspraktijken zal afhankelijk van de aard van de norm privaatrechtelijk of bestuursrechtelijk gehandhaafd kunnen worden.
Voor de publiekrechtelijke handhaving van het verbod worden de Consumentenautoriteit en de AFM, voor zover het een financiële dienst of activiteit betreft, aangewezen. Hiertoe wordt de Whc aangepast (Artikel III). Er zullen daarnaast geen andere bevoegde autoriteiten ten behoeve van een specifieke sector worden aangewezen. Een vergelijkbare afbakening zoals deze nu in de Whc is opgenomen door middel van het aanwijzen van een specifieke toezichthouder voor een te handhaven richtlijn (zie hoofdstuk 3 Whc), is bij deze richtlijn niet mogelijk. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is immers niet sectorspecifiek. Omdat het omschrijven van het gebied waarop iedere toezichthouder afzonderlijk bevoegd is hoogstwaarschijnlijk tot afbakeningsproblemen zal leiden, is voor het aanwijzen van twee bevoegde toezichthouders gekozen. Wel ligt het voor de hand dat de Consumentenautoriteit en de AFM in samenwerkingsprotocollen afspraken maken met andere bevoegde autoriteiten (zie artikel 5.1, tweede lid, van de Whc) over de wijze van samenwerking en het te voeren handhavingsbeleid.
Het uitgangspunt van de Whc, namelijk dat er pas publiekrechtelijk gehandhaafd zal worden als de markt zelf overtredingen niet op effectieve en efficiënte wijze kan oplossen, blijft ook na inwerkingtreding van deze wet van toepassing. Om die reden zullen de Consumentenautoriteit en de AFM ook als er sprake is van een collectieve inbreuk, niet altijd optreden. Voorts zal het voor de Consumentenautoriteit en de AFM noodzakelijk zijn om, gelet op het brede toezichtsterrein en de beperkte omvang van de organisaties, een prioriteringsbeleid te hanteren. De Consumentenautoriteit en de AFM zullen in het te ontwikkelen toezichts- en handhavingsbeleid kenbaar maken op basis van welke prioriteringscriteria zij zullen besluiten of zij al dan niet optreden tegen oneerlijke handelspraktijken. Het ligt in de rede dat daarbij rekening wordt gehouden met factoren als het betrokken consumentenbelang (hoeveel consumenten worden getroffen en wat is de «consumentenschade»), de zwaarte van de inbreuk, de signaalwerking die uitgaat van een handhavingsactie en de maatschappelijke relevantie. De Consumentenautoriteit en de AFM zullen het prioriteringsbeleid dat zij gaan voeren met elkaar afstemmen, zodat een verschil in behandeling van handelaren die werkzaam zijn in de financiële sector en handelaren die werkzaam zijn in andere sectoren wordt voorkomen.
Tot slot wordt opgemerkt dat een handelaar zowel bij bestuursrechtelijke handhaving als bij civielrechtelijke handhaving voldoende mogelijkheden heeft om zich te verweren tegen optreden door de Consumentenautoriteit of de AFM. Indien de Consumentenautoriteit of de AFM besluit om tegen een overtreding op te treden via het bestuursrecht en in dat kader een besluit neemt tot het opleggen van een last onder dwangsom of het opleggen van een bestuurlijke boete, kan de handelaar zich hiertegen verweren door eerst bezwaar aan te tekenen tegen het besluit bij de desbetreffende autoriteit en vervolgens beroep in te stellen tegen dit besluit bij de rechtbank Rotterdam (artikel 7.1 Whc). Ten slotte kan de handelaar – indien nodig – in beroep gaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Ook kan de handelaar een voorlopige voorziening vragen. Indien de Consumentenautoriteit of de AFM besluit om op te treden via het privaatrecht en een verzoek indient tot het opleggen van een bevel tot staken van de inbreuk en het openbaar maken van de beschikking en/of een rectificatie of een collectieve actie instelt, kan de handelaar in die procedure verweer voeren tegen het verzochte door de desbetreffende autoriteit.
De AFM is toezichthouder voor de financiële sector en is in die hoedanigheid primair belast met het toezicht op de naleving van sectorspecifieke regelgeving door ondernemingen die werkzaam zijn binnen de financiële sector. Genoemd kunnen worden de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd), Wet toezicht effectenverkeer 1995, Wet toezicht beleggingsinstellingen en de toekomstige Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Deze wetten beogen primair het goed functioneren van de financiële markten te waarborgen en het vertrouwen in het financiële stelsel te bevorderen en bevatten in dat verband mede regels die de consument beogen te beschermen voor, tijdens en na de aanschaf van financiële producten en diensten. De AFM zal na de inwerkingtreding van de Whc naast het toezicht op de naleving van de sectorspecifieke regelgeving, tevens toezicht gaan houden op regels ter bescherming van de consument die niet in bovengenoemde sectorspecifieke regelgeving maar in de Whc zijn opgenomen en uitsluitend ten behoeve van de financiële sector.
Na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel zal het verbod op de oneerlijke handelspraktijken worden toegevoegd aan de bepalingen waarop de AFM toezicht houdt.
De sectorspecifieke regelgeving kent reeds normen die vergelijkbaar zijn met het verbod op de oneerlijke handelspraktijken. Ook in de financiële wet- en regelgeving zijn normen opgenomen inzake vakbekwaamheid, deskundigheid en betrouwbaarheid van financiële dienstverleners. Bovendien bevat deze regelgeving de algemene eis dat de informatie die aan de consument wordt verstrekt, feitelijk juist, begrijpelijk en niet misleidend mag zijn. Over het algemeen sluiten deze normen in de sectorspecifieke regelgeving aan bij de normen inzake de oneerlijke handelspraktijken. Op andere punten gaat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken echter verder. De financiële wet- en regelgeving bevat bijvoorbeeld geen bepalingen betreffende handelspraktijken die onder alle omstandigheden misleidend of agressief zijn. Een ander verschil is dat de financiële toezichtwetten een aantal vrijstellingen kent op basis waarvan een aantal categorieën van financiële instellingen zijn vrijgesteld van de verplichting om te voldoen aan bepaalde in de financiële wetgeving opgenomen eisen (m.n. informatieverplichtingen). Afdeling 3.3a van Boek 6 van het BW en artikel 8.8 van de Whc waarin het verbod op de oneerlijke handelspraktijken wordt opgenomen, kent een dergelijke vrijstellingsregeling niet. De op basis van de financiële wetgeving vrijgestelde instellingen zullen zich dus wel moeten houden aan het verbod op de oneerlijke handelspraktijken. Indien deze instellingen dit nalaten en oneerlijke handelspraktijken verrichten die de collectieve belangen van consumenten (kunnen) schaden en als de markt niet in staat is om deze praktijken op effectieve en efficiënte wijze aan te pakken, zal de AFM op basis van de artikelen 3.3 en 3.4 van de Whc civielrechtelijk of bestuursrechtelijk tegen deze instellingen kunnen optreden. Dit is een bruikbare aanvulling op het toezicht door de AFM.
Voor handhaving door de AFM van het verbod op de oneerlijke handelspraktijken zal de sectorspecifieke wetgeving voorrang hebben boven de algemene regeling inzake de oneerlijke handelspraktijken. Dit vloeit voort uit het bijzondere sectorspecifieke karakter van de financiële toezichtwetgeving waarvan zowel de doelstellingen als het toezicht een eigen karakter kennen. Indien de AFM derhalve zowel op basis van de sectorspecifieke wetgeving kan optreden als op basis van de Whc, zal zij gebruik maken van haar bevoegdheden op basis van de sectorspecifieke regelgeving. Indien geen sprake is van een overtreding van de sectorspecifieke wetgeving, zal worden bekeken of sprake is van een overtreding van het verbod op de oneerlijke handelspraktijken en zal zij op basis van de Whc langs de civielrechtelijke of de bestuursrechtelijke weg kunnen optreden. Gelet op het voorgaande zal de handhaving van de regeling inzake agressieve handelspraktijken door de AFM voornamelijk plaatsvinden op basis van de Whc, omdat een dergelijk verbod (met uitzondering van het verbod van coldcalling) niet is opgenomen in de financiële regelgeving. Overigens kunnen de Consumentenautoriteit en de AFM in een samenwerkingsprotocol afspraken maken over de uitleg van begrippen in de algemene regeling inzake oneerlijke handelspraktijken (artikel 5.1, vierde lid, Whc).
5.4. Hoogte bestuurlijke boete
In plaats van of in combinatie met een last onder dwangsom zijn de Consumentenautoriteit of de AFM bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen bij de handhaving van het verbod op oneerlijke handelspraktijken. Aan de maximumboete (€ 67 000,- per overtreding) zoals deze nu is opgenomen in artikel 2.15 van de Whc wijzigt dit wetsvoorstel niets. Een maximale geldboete van de vijfde categorie van artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht is ook voor een overtreding van het verbod op oneerlijke handelspraktijken passend. Deze categorie is bijvoorbeeld een categorie hoger dan de huidige geldboete in het strafrecht voor mishandeling (artikel 300 Sr) en gelijk aan de categorie geldboete van bedrog (artikel 326 Sr e.v.) of zware mishandeling (artikel 302 Sr).
6. Verhouding tot strafrecht en wilsgebreken
Er zit onmiskenbaar een overlap tussen het verbod op oneerlijke handelspraktijken en commune delicten uit het strafrecht zoals valsheid in geschrifte, bedrog door de verkoper en mishandeling. De Whc voorziet in een wisselwerking tussen Consumentenautoriteit en officier van justitie zoals die ook is opgenomen in de Vierde tranche van de Awb. Als een overtreding tevens een strafbaar feit oplevert, legt de Consumentenautoriteit deze voor aan het Openbaar Ministerie (artikel 2.19 Whc ). Voor een nadere toelichting hierop zie paragraaf 5.5 van de memorie van toelichting bij de Whc.
Eenzelfde overlap bestaat er met de wilsgebreken zoals deze zijn opgenomen in Boek 3. Indien een handelaar het verbod op oneerlijke handelspraktijken overtreedt en een consument als gevolg hiervan overgaat tot het sluiten van een overeenkomst die hij anders niet zou hebben gesloten, kan de consument – afhankelijk van de inhoud van de oneerlijke handelspraktijk – jegens de handelaar zich ook beroepen op één van de wilsgebreken; bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling en de overeenkomst vernietigen.
SIRA Consulting B.V. (hierna: SIRA) heeft in opdracht van de Minister van Justitie een onderzoek uitgevoerd naar de gevolgen van dit wetsvoorstel op de administratieve lasten voor bedrijven. SIRA heeft daarbij als uitgangspunt genomen het standaard kostenmodel dat gebaseerd is op de door de Minister van Economische Zaken ontwikkelde methode voor het meten van administratieve lasten. Voorts is voor de berekening van de administratieve lasten uitgegaan van de aanname van volledige naleving van de wet- en regelgeving. Ten behoeve van het onderzoek heeft SIRA interviews gehouden met VNO/NCW, de Consumentenbond, alsmede verschillende bedrijven en brancheorganisaties.
SIRA heeft naar aanleiding van het onderzoek geconcludeerd dat de informatieverplichtingen die zijn opgenomen in artikel 193e zullen leiden tot een toename van de administratieve lasten voor bedrijven. Deze toename van de administratieve lasten zal echter beperkt kunnen blijven tot € 10,1 miljoen per jaar, omdat het merendeel van de informatieverplichtingen reeds in specifieke wet- en regelgeving die direct of indirect betrekking heeft op consumentenbescherming is vastgelegd zoals de Warenwet, de Wet financiële dienstverlening, de Prijzenwet en de Colportagewet.
Het rapport van SIRA is voorgelegd aan het Adviescollege toetsing administratieve lasten (Actal). Actal heeft op 15 juni 2006 advies uitgebracht. In het advies is opgenomen dat Actal binnen het kader van dit wetsvoorstel geen mogelijkheden ziet voor alternatieven in de regelgeving of in de uitvoering waardoor de administratieve lasten verder zouden kunnen dalen en adviseert om die reden het wetsvoorstel in te dienen.
In september 2003 is door de Minister van Justitie mede namens de Staatssecretaris van Economische Zaken een adviesaanvraag ingediend bij de SER-Commissie voor Consumentenaangelegenheden (SER/CCA) betreffende het voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn voor oneerlijke handelspraktijken. De SER/CCA heeft in haar advies van 13 april 2004 aangegeven dat zij zich in beginsel kan vinden in de gedachte van de Europese Commissie om maatregelen voor te stellen tegen oneerlijke handelspraktijken en dat implementatie van de voorgestelde regeling mogelijk zou zijn in het Burgerlijk Wetboek. De SER/CCA onderschrijft de visie van de Europese Commissie dat een regeling inzake oneerlijke handelspraktijken kan bijdragen aan een betere werking van de interne markt, maar stelt daarbij wel als voorwaarde dat in een dergelijke regeling een hoog niveau van consumentenbescherming dient te worden gehandhaafd. De SER/CCA plaatst in dit kader de kanttekening dat onder meer de Richtlijn misleidende reclame de consument meer bescherming lijkt te bieden en dat dit op onderdelen ook voor andere richtlijnen zou kunnen gelden. De SER/CCA heeft daarom een oproep aan het kabinet gedaan om bij de onderhandelingen over het voorstel voor de richtlijn in Brussel de consequenties van totale harmonisatie goed te bezien (SER/CCA advies: Oneerlijke handelspraktijken op consumententerrein in de EU, SER-publicatie 04/06). Het advies van de SER/CCA is zoveel als mogelijk in de onderhandelingen over de richtlijn meegenomen.
Een voorontwerp van dit wetsvoorstel is besproken met VNO/NCW, de Consumentenbond, de Consumentenautoriteit, de AFM en verschillende deskundigen. Het voorontwerp is over het algemeen met instemming ontvangen. Met het ontvangen commentaar is bij het opstellen van dit voorstel rekening gehouden.
In zijn advies van 9 maart 2006 en zijn aanvullend advies van 14 juli 2006 heeft de Raad voor de rechtspraak aangegeven dat het wetsvoorstel geen aanleiding geeft om de financiële consequenties zoals aangegeven in zijn advies inzake de Wet handhaving consumentenbescherming bij te stellen. In dat advies van 25 juli 2005 heeft de Raad zijn claim van € 96 000,– uitvoerig onderbouwd. Deze claim van de Raad is gehonoreerd en is in de begroting van het Ministerie van Economische Zaken opgenomen.
| Artikel richtlijn | geïmplementeerd in |
|---|---|
| Artikel 1 | Behoeft geen implementatie |
| Artikel 2, onder a | Artikel II, onderdeel A: artikel 193a, eerste lid, onder a, van Boek 6 van het BW |
| Artikel 2, onder b | Artikel II, onderdeel A: artikel 193a, eerste lid, onder b, van Boek 6 van het BW |
| Artikel 2, onder c | Artikel II, onderdeel A: artikel 193a, eerste lid, onder c, van Boek 6 van het BW |
| Artikel 2, onder d | Artikel II, onderdeel A: artikel 193a, eerste lid, onder d, van Boek 6 van het BW |
| Artikel 2, onder e | Artikel II, onderdeel A: Artikel 193b, tweede lid, van Boek 6 van het BW |
| Artikel 2, onder f | Artikel II, onderdeel A: artikel 193a, eerste lid, onder i, van Boek 6 van het BW |
| Artikel 2, onder g | Artikel II, onderdeel A: artikel 193a, eerste lid, onder j, van Boek 6 van het BW |
| Artikel 2, onder h | Artikel II, onderdeel A: artikel 193a, eerste lid, onder f, van Boek 6 van het BW |
| Artikel 2, onder i | Artikel II, onderdeel A: artikel 193a, eerste lid, onder g, van Boek 6 van het BW |
| Artikel 2, onder j | Artikel II, onderdeel A: artikel 193a, eerste lid, onder h, van Boek 6 van het BW |
| Artikel 2, onder k | Artikel II, onderdeel A: artikel 193a, eerste lid, onder e, van Boek 6 van het BW |
| Artikel 2, onder l | Behoeft geen implementatie |
| Artikel 3, eerste lid tot en met negende lid | Behoeft geen implementatie |
| Artikel 3, tiende lid | Artikel 193a, derde lid, van Boek 6 van het BW |
| Artikel 4 | Behoeft geen implementatie |
| Artikel 5, eerste, tweede en vierde lid | Artikel II, onderdeel A: artikel 193b van Boek 6 van het BW |
| Artikel 5, derde lid | Artikel II, onderdeel A: artikel 193a, tweede lid, van Boek 6 van het BW |
| Artikel 5, vijfde lid | Artikelen II, onderdeel A, en III, onderdeel D: artikelen 193b, derde lid, 193g en 193i van Boek 6 van het BW en 8.8, eerste lid, van de Whc |
| Artikel 6 | Artikel II, onderdeel a: Artikel 193c van Boek 6 van het BW |
| Artikel 7, eerste tot en met derde lid | Artikel II, onderdeel A: artikel 193d van Boek 6 van het BW |
| Artikel 7, vierde lid | Artikel II, onderdeel A: artikel 193e van Boek 6 van het BW en artikel 8.8 van de Whc |
| Artikel 7, vijfde lid | Artikel II, onderdeel A: artikel 193f van Boek 6 van het BW en artikel 8.8 van de Whc |
| Artikel 8 | Artikel II, onderdeel A: artikel 193h, eerste lid, van Boek 6 van het BW |
| Artikel 9 | Artikel II, onderdeel A: artikel 193h, tweede lid, van Boek 6 van het BW |
| Artikel 10 | Behoeft geen implementatie |
| Artikel 11, eerste en tweede lid | Artikelen I en III, onderdelen A, B en D: artikelen 305d van Boek 3 van het BW en 2.4, 2.5, 2.9, 3.2, 3.3 en 3.4, vierde lid en de bijlage van de Whc |
| Artikel 11, derde lid | Behoeft geen implementatie |
| Artikel 12 | Artikel II, onderdeel A: artikel 193j van Boek 6 van het BW |
| Artikel 13 | Artikelen II, onderdeel A, en III, onderdeel C: artikelen 305d van Boek 3 van het BW en 2.5, 2.9, 3.3 en 3.4 van de Whc |
| Artikel 14, eerste lid | Artikel II, onderdeel B: artikel 194, eerste lid, van Boek 6 van het BW |
| Artikel 14, tweede tot en met vijfde lid | Behoeft geen implementatie |
| Artikel 15 tot en met 21 | Behoeft geen implementatie |
| Bijlage 1 | Artikelen II, onderdeel A: artikelen 193g en 193i van Boek 6 van het BW |
| Bijlage 2 | Artikel II, onderdeel A: artikel 193f van Boek 6 van het BW |
Artikel 3:305d (aanpassing bijzondere verzoekschriftprocedure)
Door aanpassing van de artikelen 2.5 en 3.3 van de Whc (artikel III, onderdelen A en B) en de aanpassing van artikel 305d krijgen de Consumentenautoriteit, de AFM en een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, die krachtens haar statuten tot taak heeft de bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, de mogelijkheid om ook bij een inbreuk of intracommunautaire inbreuk op een bepaling uit de nieuwe afdeling 3a (oneerlijke handelspraktijken) gebruik te maken van de bijzondere verzoekschriftprocedure van artikel 3:305d.
De omschrijving van welke stichting of vereniging bevoegd is om gebruik te maken van de bijzondere verzoekschriftprocedure is ontleend aan het eerste lid van artikel 3:305a (collectieve actie). Binnenlandse consumentenorganisaties voldoen in ieder geval aan deze omschrijving en het ligt voor de hand dat met name deze organisaties (bijvoorbeeld de Consumentenbond) van de verzoekschriftprocedure gebruik zal maken. Ook andere belangenorganisaties kunnen gebruik maken van de procedure mits zij opkomen voor de belangen van andere personen (dus niet een eigen belang) én het verzoek dat zij indienen in overeenstemming is met de doelstelling van de organisatie zoals deze in hun statuten is opgenomen. Uit de statuten dient derhalve te blijken welke belangen een organisatie beoogt te behartigen, en dat zij voor die belangen in rechte opkomt. Nu de bijzondere verzoekschriftprocedure slechts gebruikt kan worden voor een inbreuk of intracommunautaire inbreuk van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel a, sub a.1 en sub a.2, van de bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming, zal bovendien het te behartigen doel hierbij moeten aansluiten.
Ten tweede krijgen de Consumentenautoriteit, de AFM en de hierboven genoemde stichting of vereniging de mogelijkheid een verzoekschriftprocedure te starten tegen de houder van een gedragscode die het handelen in strijd met het verbod op de oneerlijke handelspraktijken bevordert. Hiermee wordt gebruik gemaakt van de mogelijkheid die de richtlijn hiertoe biedt in artikel 11, eerste lid, vijfde volzin onder b. De reden om gebruik te maken van deze mogelijkheid is dat het effectiever is om aanpassing van de gedragscode door de houder van de gedragscode te verzoeken dan iedere individuele handelaar die aangesloten is bij de gedragscode hierop aan te spreken. Een eventuele verstoring van de markt die de gedragscode veroorzaakt kan op deze wijze effectief worden bestreden.
Tot slot wordt het mogelijk gemaakt om in geval er sprake is van een overtreding van de artikelen 193c tot en met 193g (misleidende handelspraktijk) om rectificatie van informatie te verzoeken. Thans bestaat al op grond van artikel 3:305d de mogelijkheid om openbaarmaking van de beschikking te verzoeken. Dit is echter wellicht niet voldoende om de gevolgen van een misleidende handelspraktijk weg te nemen: door de beschikking is weliswaar vast komen te staan dat er onjuiste of misleidende informatie is verstrekt, maar het is niet altijd duidelijk waarom die informatie onjuist of misleidend is en wat nu wel de juiste informatie is. Daarom wordt het wenselijk geacht om in het derde lid van artikel 3:305d ook de mogelijkheid op te nemen rectificatie van de onjuiste of misleidende informatie te verzoeken.
Voor de duidelijkheid is de gehele bepaling opnieuw uitgeschreven.
In titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek wordt een nieuwe afdeling 6.3.3a opgenomen. In deze afdeling wordt de materiële regeling inzake de oneerlijke handelspraktijken neergelegd, waarmee uitvoering wordt gegeven aan de artikelen 5 tot en met 9, alsmede bijlagen I en II van de richtlijn.
Artikel 193a (definitiebepalingen)
In het eerste lid zijn definitiebepalingen opgenomen van begrippen die in de nieuwe afdeling voorkomen of hiervoor relevant zijn. Daarbij is zoveel mogelijk aangesloten bij de definitiebepalingen zoals deze in artikel 2 van de richtlijn zijn opgenomen. De definitiebepalingen zijn alleen van toepassing in de nieuwe afdeling 6.3.3a (oneerlijke handelspraktijken). De meeste definitiebepalingen spreken voor zich, daarom zal alleen nog worden ingegaan op de onderdelen c, f en g waarin de begrippen «product», «professionele» toewijding en «uitnodiging tot aankoop» worden gedefinieerd.
Onder het begrip «product» vallen zowel goederen (roerende en onroerende zaken en vermogensrechten, artikel 3:1 van het BW) als diensten. Om misverstanden te voorkomen is in de definitie uitdrukkelijk bepaald dat elektriciteit voor de toepassing van afdeling 6.3.3a als goed wordt aangemerkt. Een definitie van het begrip «product» is reeds opgenomen in artikel 6:187 BW, maar deze definitie is uitsluitend van toepassing op afdeling 6.3.3 (productenaansprakelijkheid) en heeft bovendien een andere reikwijdte omdat deze zich beperkt tot roerende zaken.
Onderdeel f (Professionele toewijding)
In de definitie van «professionele toewijding» zijn twee elementen opgenomen. Het eerste element is «de bijzondere vakkundigheid» en het tweede «de zorgvuldigheid». Indien een handelaar ten aanzien van beide elementen op een normaal niveau (of hoger) functioneert, is hij professioneel toegewijd. Dit zal per geval moeten worden vastgesteld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. De «normaliteit» van het niveau van de voor de handelaar geldende professionele standaard kan worden beoordeeld aan de hand van verschillende feiten en omstandigheden. Welk het niveau van de professionele standaard is of zou moeten zijn, kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de handelsgebruiken in een bepaalde sector, een gedragscode of een afgelegde eed of belofte. Indien in een bepaalde sector of bedrijfstak in een gedragscode regels zijn vastgelegd inzake «de normale marktpraktijk», kan deze gedragscode als referentie worden gebruikt bij het bepalen of een bepaalde handelspraktijk in strijd is met de professionele toewijding. Consumenten en handelaren, ook zij die niet bij de gedragscode zijn aangesloten, worden dan immers geacht te weten welke de geldende normen zijn. De rechter kan in zijn beoordeling meenemen of een code tweezijdig tot stand is gekomen.1 Het gegeven dat de handelaar is toegelaten tot een beroep of over een voor het beroep vereist diploma beschikt, is op zichzelf in beginsel onvoldoende om professionele toewijding aan te nemen.
Onderdeel g (Uitnodiging tot aankoop)
Van een uitnodiging tot aankoop is sprake indien er een concreet product met prijs wordt genoemd (eventueel «prijs vanaf») die de consument in staat stelt een aankoop te doen. Advertenties om de naamsbekendheid van een product te vergroten, vallen om die reden dus niet onder de definitie. Voor een nadere toelichting en de context waarin dit begrip van belang is, wordt verwezen naar de toelichting bij de artikelen 193d en 193e (misleidende omissies).
In het tweede lid van artikel 6:193a is verduidelijkt dat in afdeling 6.3.3a onder het begrip «gemiddelde consument» mede wordt verstaan het gemiddelde lid van een specifieke groep waarop de handelaar zich richt of waarvan de handelaar redelijkerwijs kan voorzien dat die groep bijzonder gevoelig is voor de handelspraktijk of voor het onderliggende product. In de toelichting op artikel 193b wordt nader ingegaan op het belang van dit begrip.
Het derde lid van artikel 193a is bevat een bepaling inzake de reikwijdte van afdeling 6.3.3a. Hierin is – overeenkomstig artikel 3, tiende lid, van de richtlijn – bepaald dat afdeling 6.3.3a niet van toepassing is op de certificering van goederen van edelmetaal en de vermelding van het edelmetaalgehalte voor deze goederen. Hiervoor geldt het regime van de Waarborgwet.
Artikel 193b (oneerlijke handelspraktijken)
In dit artikel zijn alle gevallen opgenomen waarin er sprake is (of kan zijn) van een oneerlijke handelspraktijk. Dit artikel is daarom te beschouwen als het «overkoepelend» artikel van de nieuwe afdeling 6.3.3a.
Het eerste lid brengt tot uitdrukking dat een handelaar onrechtmatig handelt indien er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Een oneerlijke handelspraktijk is daarmee een species van de onrechtmatige daad. In het tweede lid is de algemene norm voor de oneerlijke handelspraktijken opgenomen. Het derde lid bevat ter nadere uitwerking van die algemene norm een opsomming van handelspraktijken die in het bijzonder als oneerlijk dienen te worden beschouwd.
In de algemene norm zijn met name de volgende begrippen belangrijk: «de professionele toewijding», «de gemiddelde consument» en «een besluit over een overeenkomst». In de definitiebepaling van artikel 193a, onder f, is beschreven wat wordt verstaan onder het begrip «professionele toewijding». Uitdrukkelijk is in dit artikel het begrip de gemiddelde consument gebruikt en is de terminologie van de richtlijn derhalve overgenomen. Deze term is echter (nog) niet eenduidig en de invulling ervan verschilt afhankelijk van de context waarin het begrip wordt vermeld. Op basis van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen kan wel worden gezegd dat het gaat om de fictieve doorsneeconsument, dat wil zeggen de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument waarbij tevens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren (Arrest van 16 juli 1998, zaak C-210/96). Het gebruik van het begrip gemiddelde consument voorkomt dat de handelaar rekening moet houden met iedere consument ongeacht zijn vaardigheden of capaciteiten waaronder bijvoorbeeld de «naïeve» consument.
Indien de handelspraktijk zich richt op een specifieke groep zoals bijvoorbeeld kinderen, oudere mensen of gehandicapten, is het gemiddelde lid van deze groep bepalend. Het gemiddelde lid van een specifieke groep is ook leidend wanneer de handelaar moet begrijpen dat bepaalde consumenten bijzonder gevoelig zijn voor de handelspraktijk of de producten die hij aanbiedt, zoals bijvoorbeeld tieners bij het aanbieden van ringtones. Hierbij dient te worden aangetekend dat het voor de handelaar wel redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn dat het economisch gedrag (het vermogen om een geïnformeerd besluit te nemen) van deze herkenbare groep verstoord wordt. Slechts in dat geval dient de handelspraktijk vanuit dat gezichtspunt te worden beoordeeld (zie ook artikel 5, derde lid, van de Richtlijn en artikel 193a lid 2).
De keuze voor de omschrijving besluit over een overeenkomst vloeit voort uit de brede definitie die de richtlijn hanteert met betrekking tot een «besluit over een transactie»: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat (zie ook artikel 193a lid 1 onder e). Om te kunnen spreken van een oneerlijke handelspraktijk behoeft de consument derhalve nog niet te zijn overgaan tot het sluiten van een overeenkomst. Het voornemen om bijvoorbeeld iets te kopen of om hier juist vanaf te zien, is reeds voldoende. De vereisten genoemd in het tweede lid zijn cumulatief.
In het derde lid zijn de handelspraktijken opgenomen die in het bijzonder als oneerlijk worden beschouwd. Dit zijn misleidende handelspraktijken waaronder mede worden begrepen misleidende omissies (artikel 193c tot en met 193g), of agressieve handelspraktijken (artikel 193h en 193i). Voor de toelichting wordt verwezen naar de toelichting bij deze artikelen.
Artikel 193c (misleidende handelingen)
Dit artikel geeft aan wanneer er sprake is van een misleidende handelspraktijk. In de wettekst is zoveel als mogelijk aangesloten bij de tekst van artikel 6 van de richtlijn. Ook de voorbeelden die de richtlijn geeft, zijn in de wettekst opgenomen. In de praktijk zullen zich vermoedelijk meer situaties voordoen dan de gegeven voorbeelden die te kwalificeren zijn als een misleidende handeling. Of dit zo is, zal in ieder concreet geval vastgesteld moeten worden. Hieronder worden de gegeven voorbeelden uit de richtlijn nader toegelicht.
In het eerste lid gaat het om handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve informatie verstrekt (niet gebaseerd op de waarheid) of informatie verstrekt die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op de een of andere manier de consument bedriegt. Deze informatie heeft betrekking op de onder a tot en met g genoemde elementen. Een van deze elementen betreft de belangrijkste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, de van gebruik te verwachten resultaten, en de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles (onderdeel b). Een ander element is de informatie betreffende de hoedanigheid, kenmerken en rechten van de handelaar of zijn tussenpersoon, zoals bijvoorbeeld zijn identiteit, vermogen, kwalificaties, status, erkenning, affiliatie, connecties, industriële, commerciële of intellectuele eigendomsrechten of zijn prijzen, bekroningen en onderscheidingen (onderdeel f). Tot slot wordt nog opgemerkt dat onder g als element wordt genoemd de rechten van de consument of de risico’s die hij eventueel loopt. Hieronder valt in ieder geval het recht op garantie van de consument (zie met name artikel 7:6a BW) bij de aankoop van producten.
In het tweede lid zijn twee gedragingen genoemd die ieder afzonderlijk ook als een misleidende handeling worden beschouwd. De eerste gedraging betreft de marketing van producten en de tweede het niet nakomen van de verplichtingen die voortvloeien uit gedragscodes. Ten aanzien van de marketing van producten kan worden opgemerkt dat vergelijkende reclame (artikel 6:194a BW) weliswaar onder dit artikel (tweede lid, onder a) valt, maar dit artikel uitdrukkelijk een andere – beperktere – reikwijdte heeft. De reikwijdte van afdeling 6.3.3a en dus ook van dit artikel is beperkt tot de verhouding tussen ondernemers en consumenten. Het artikel is derhalve niet van toepassing op handelspraktijken tussen bedrijven onderling, zoals dit het geval is bij vergelijkende reclame (zie artikel 6:194a BW). Er kan derhalve op basis van artikel 193c, tweede lid, onder a, slechts van een misleidende handeling sprake zijn indien de gemiddelde consument door de vergelijkende reclame een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
In bepaalde gevallen kunnen de verplichtingen die zijn opgenomen in een gedragscode maar niet worden nagekomen door de handelaar, worden gekwalificeerd als een misleidende handeling. Dit is echter alleen het geval indien de verplichting concreet (dus niet: «dit bedrijf zet zich in voor het milieu») en kenbaar is (de gedragscode is bijvoorbeeld gepubliceerd of ligt ter inzage) en de handelaar bovendien heeft aangegeven dat hij aan de gedragscode is gebonden. Om gebonden te zijn aan de gedragscode is het niet noodzakelijk dat de handelaar de gedragscode heeft ondertekend. Indien hij op zijn website bijvoorbeeld expliciet verwijst naar de gedragscode kan dit onder omstandigheden ook voldoende zijn.
Artikel 193d en 193e (misleidende omissies)
De richtlijn bevat positieve verplichtingen tot het verschaffen van informatie die zijn overgenomen in de artikelen 193d en 193e. Het verstrekken van informatie is immers belangrijk voor de consument om een geïnformeerd besluit te nemen over een bepaalde aankoop.
In het eerste lid van artikel 193d is bepaald dat onder een misleidende handelspraktijk mede wordt verstaan een misleidende omissie. In het tweede lid van artikel 193d wordt aangegeven wanneer er sprake is van een misleidende omissie. Kort gezegd is er sprake van een misleidende omissie indien de handelaar essentiële informatie nietgeeft. In het derde en vierde lid wordt de algemene norm aangevuld. In deze leden is bepaald dat, hoewel de informatie wel gegeven wordt, er toch sprake kan zijn van een misleidende omissie, indien de vereiste informatie niet begrijpelijk of op dubbelzinnige wijze wordt verstrekt. Artikel 193e bevat een aantal concrete informatieverplichtingen voor de handelaar die van toepassing zijn bij een uitnodiging tot aankoop.
In het tweede en derde lid van artikel 193d is het begrip essentiële informatie opgenomen. De richtlijn bevat geen definitie van essentiële informatie maar uit artikel 193e kan worden afgeleid om welke informatie het gaat. Hierbij moeten wel nuanceringen worden geplaatst. Ten eerste gaat het in artikel 193d, in tegenstelling tot artikel 193e, niet om een uitnodiging tot aankoop. Hiervan is pas sprake indien er een concreet product met prijs wordt genoemd (eventueel «prijs vanaf») die de consument in staat stelt een aankoop te doen. Advertenties om de naamsbekendheid van een product te vergroten, vallen hier dus niet onder en dus behoeft alle informatie genoemd in artikel 193e in dat geval niet te worden gegeven. Daarnaast bevat het vierde lid een belangrijke nuancering, namelijk de feitelijke context en het communicatiemedium. Het is duidelijk dat een handelaar in bijvoorbeeld een sms-boodschap niet alle vereiste informatie kan geven. In die gevallen zal de handelaar bijvoorbeeld via zijn website wel de noodzakelijke informatie beschikbaar moeten stellen. De verschillende factoren tezamen bepalen of een handelaar de essentiële informatie heeft gegeven en of er sprake is van een misleidende omissie.
Artikel 193e geeft een aantal concrete informatieverplichtingen. Deze informatie behoeft echter niet te allen tijde gegeven te worden. Hierbij is een aantal factoren relevant. Ten eerste moet het gaan, zoals hierboven reeds is aangegeven, om een uitnodiging tot aankoop. Hiervan is pas sprake indien er, kort gezegd, een concreet product met prijs wordt genoemd (eventueel «prijs vanaf») die de consument in staat stelt een aankoop te doen (zie voor de definitie artikel 193a, eerste lid, onder g). Ook bevatten de informatieverplichtingen onder a, c, d en e clausules die de informatieverplichting niet absoluut maken. Onder a wordt bijvoorbeeld aangegeven dat de informatie alleen behoeft te worden verstrekt voor zover dit passend is gezien het medium en de informatie onder d behoeft alleen te worden verstrekt indien deze afwijkt van de vereisten van professionele toewijding.
Artikel 193f (misleidende omissies, informatieverplichting communautaire wetgeving)
In dit artikel zijn de informatieverplichtingen opgenomen die voortvloeien uit de in bijlage II van de richtlijn opgenomen richtlijnen. Deze informatie wordt als essentieel beschouwd in reclame of andere commerciële communicatie door de handelaar. Indien deze informatie ontbreekt, is er sprake van een misleidende omissie. Het is uitdrukkelijk geen limitatieve lijst en ook informatieverplichtingen die voortvloeien uit andere communautaire wetgeving kunnen onder deze bepaling worden gebracht mits het reclame of andere commerciële communicatie betreft en aan de overige voorwaarden gesteld in artikel 193d is voldaan. Hierbij wordt met name gewezen op het bepaalde in het vierde lid van artikel 193d: bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen.
De informatieverplichtingen die voortvloeien uit Bijlage II van de richtlijn zijn niet allemaal in wetten in formele zin geïmplementeerd maar ook bijvoorbeeld in algemene maatregelen van bestuur. Om die reden is in dit artikel bepaald dat het gaat om informatie die bij of krachtens de artikelen zijn genoemd.
Artikel 193h (agressieve gedragingen)
In het eerste lid van dit artikel wordt aangegeven wanneer een handelspraktijk als agressief te beschouwen is. Het tweede lid geeft aan welke vijf elementen van belang zijn bij het bepalen of een bepaalde handelspraktijk agressief is.
Met betrekking tot het in het tweede lid, onder c, bepaalde (misbruik van tegenslagen of omstandigheden) het volgende. Slechts indien er sprake is van «uitbuiten» door de handelaar is er sprake van een agressieve handelspraktijk . Zo zal bijvoorbeeld het aanbieden van het regelen van een uitvaart slechts in uitzonderingssituaties, hoewel de handelaar duidelijk «gebruik» maakt van de omstandigheid dat een dierbare is overleden, onder de reikwijdte van dit artikel vallen.
Onder d zijn niet opgenomen de voorbeelden die de richtlijn geeft, omdat dit slechts twee voorbeelden zijn. Dat neemt niet weg dat deze voorbeelden in ieder geval onder d te scharen zijn: bezwarende of disproportionele niet-contractuele belemmeringen die door de handelaar zijn opgelegd ten aanzien van een consument die gebruik wenst te maken van het recht om het contract met de handelaar te beëindigen of het recht om over te stappen op een ander product of een andere handelaar.
Artikel 193g en 193i (zwarte lijst misleidende en agressieve handels-praktijken)
In deze twee artikelen is de zogenaamde zwarte lijst van bijlage I van de richtlijn opgenomen. Deze lijst bevat concrete gedragingen die onder alle omstandigheden onrechtmatig zijn. In artikel 193g gaat het om misleidende gedragingen en in artikel 193i om agressieve gedragingen. De zwarte lijst is niet in een algemene maatregel van bestuur opgenomen omdat de lijst integraal onderdeel uitmaakt van de richtlijn en de kenbaarheid wordt vergroot indien de lijst in de wet wordt opgenomen. Bovendien kan de zwarte lijst slechts door wijziging van de richtlijn gewijzigd worden. Het zal dus niet regelmatig voorkomen dat de lijst aangevuld moet worden. Vanwege de totale harmonisatie die de richtlijn nastreeft, is het ook niet mogelijk om deze lijst op nationaal niveau aan te vullen (zie artikel 3, vijfde lid, van de richtlijn).
Artikel 193j (omkering bewijslast)
Dit artikel voorziet in een omkering van de bewijslast voor de handelaar ter zake van de door hem verstrekte informatie indien een civiele procedure tegen de handelaar wordt aangespannen. De handelaar dient de materiële juistheid en volledigheid van die informatie die hij heeft verstrekt te bewijzen. De omkering van de bewijslast is bijvoorbeeld van toepassing indien de Consumentenautoriteit of AFM een verzoek tot staking van de overtreding op grond van artikel 3:305d indient of indien een individuele consument een actie uit onrechtmatige daad instelt of een consumentenorganisatie een collectieve actie start. Inhoudelijk komt het artikel overeen met artikel 195 betreffende de bewijslastverdeling in procedures inzake misleidende en vergelijkende reclame.
Wijziging artikel 194 (beperking afdeling misleidende en vergelijkende reclame tot bedrijven onderling)
Dit artikel beperkt de reikwijdte van Afdeling 4 (misleidende en vergelijkende reclame) tot handelspraktijken tussen bedrijven onderling. De vraag of de consument is misleid door reclame zal na inwerkingtreding van deze wet moeten worden beoordeeld op basis van de nieuwe afdeling 3a (oneerlijke handelspraktijken).
Door de wijziging van artikel 2.5 van de Whc krijgt de Consumentenautoriteit ten eerste ook de mogelijkheid om een verzoekschrift in te dienen ten aanzien van een overtreding van de bepalingen van de afdeling 6.3.3a die zich lenen voor privaatrechtelijke handhaving. De desbetreffende bepalingen zijn toegevoegd aan onderdeel a van de bijlage bij de Whc (zie voor een nadere toelichting artikel III, onderdeel J). De Consumentenautoriteit heeft de bevoegdheid om zowel voor intracommunautaire als nationale inbreuken op te treden.
Ten tweede krijgt de Consumentenautoriteit de bevoegdheid om een verzoekschriftprocedure in te dienen tegen de houder van een gedragscode die het handelen in strijd met het verbod op de oneerlijke handelspraktijken bevordert. Voor de toelichting op deze wijzigingsbepaling wordt verwezen naar de toelichting op artikel I (3:305d).
Dit artikel wijzigt artikel 3.3. van de Whc waardoor de AFM ook de bevoegdheid krijgt om een verzoekschrift in te dienen ten aanzien van een overtreding van de bepalingen van de afdeling 6.3.3a die zich lenen voor privaatrechtelijke handhaving. De desbetreffende bepalingen zijn toegevoegd aan onderdeel a (sub a.2) van de bijlage bij de Whc (zie voor een nadere toelichting artikel III, onderdeel J). Daarnaast krijgt de AFM ook de bevoegdheid om gebruik te maken van de bijzondere verzoekschriftprocedure van artikel 3:305d tegen de houder van een gedragscode die het handelen in strijd met het verbod op de oneerlijke handelspraktijken bevordert. Voor de toelichting op deze wijzigingsbepaling wordt verwezen naar de toelichting op artikel I (3:305d).
Evenals andere bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek, zijn de bepalingen van de nieuwe afdeling 6.3.3a oneerlijke handelspraktijken die zich lenen voor bestuursrechtelijke handhaving, overgenomen in de Whc (artikel 8.8). Deze normen zijn concreet en nauwkeurig omschreven en lenen zich derhalve voor bestuursrechtelijke handhaving. Dit betekent dat de Consumentenautoriteit en de Stichting Autoriteit Financiële Markten bij overtreding van deze bepalingen in het wetsvoorstel bestuursrechtelijk kunnen handhaven en onder meer een last onder dwangsom en/of een bestuurlijke boete kunnen opleggen. De overige te handhaven bepalingen bevatten veel open normen die naar de concrete omstandigheden van het geval moeten worden ingevuld. De beoordeling en vaststelling van meer open normen dient te worden overgelaten aan de civiele rechter. Hiertoe staat de Consumentenautoriteit en de AFM de bijzondere verzoekschriftprocedure van artikel 3:305d ter beschikking.
Artikel 8.8 van de Whc is opgenomen in de onderdelen b en d van de bijlage bij de Whc, zodat de Consumentenautoriteit en de AFM langs bestuursrechtelijke weg kunnen optreden tegen overtredingen van dit artikel.
Dit artikel wijzigt de bijlage bij de Whc door aanvulling van de verschillende onderdelen met de relevante artikelen. Het gaat om aanvullingen van de onderdelen a, b en d. Onderdeel a wordt onderverdeeld in twee subdelen (sub a.1 en sub a.2). Dit is noodzakelijk om de bevoegdheden van de AFM te regelen. De AFM krijgt namelijk ten aanzien van het verbod op oneerlijke handelspraktijken de bevoegdheid om zowel nationale als intracommunautaire overtredingen te handhaven. Dit in tegenstelling tot de overige richtlijnen zoals deze zijn opgenomen in sub a.1 (nieuw) van de Whc.
In de Whc is ervoor gekozen om de AFM alleen bevoegd te maken voor intracommunautaire inbreuken op het consumentenrecht (met uitzondering van de inbreuken op de Colportagewet: onderdeel d van de bijlage bij de Whc), omdat de financiële toezichtwetgeving voldoende ruimte biedt om op nationaal niveau op te treden. Dit is voor de oneerlijke handelspraktijken anders. De financiële weten regelgeving bevat bijvoorbeeld geen bepalingen betreffende agressieve handelspraktijken (met uitzondering van het verbod op coldcalling) en ook geen «zwarte lijst» van handelspraktijken die onder alle omstandigheden misleidend of agressief zijn. Een ander verschil is dat de financiële toezichtwetten een aantal vrijstellingen kennen waardoor categorieën van financiële instellingen niet aan de gestelde eisen uit financiële toezichtwetgeving behoeven te voldoen terwijl de bepalingen betreffende de oneerlijke handelspraktijken een dergelijke vrijstelling niet kennen. Om deze reden is aan de AFM de bevoegdheid gegeven om ten aanzien van de oneerlijke handelspraktijken ook tegen nationale inbreuken op te treden. Zie hiervoor tevens de wijziging van artikel 3.3 (artikel III, onderdeel D).
Deze onderdelen verbeteren enkele wettechnische onvolkomenheden in de Wet handhaving consumentenbescherming.
Nu in afdeling 3.3a van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek wordt voorzien in regels ten aanzien van misleidende informatie kan artikel 8, onderdeel b, van de Colportagewet, waarin een verbod op het doen van misleidende mededelingen is opgenomen, vervallen. De delegatiebepaling die het mogelijk maakt bij algemene maatregel van bestuur handelingen van een colporteur als onbehoorlijk aan te merken (artikel 8, onderdeel d, van de Colportagewet), kan eveneens worden geschrapt. De handelingen die onder deze bepaling vielen, zijn aan te merken als oneerlijke handelspraktijken en vallen dus onder afdeling 3.3a.
Bij de wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer is een aantal bepalingen in deze wetten opgenomen met het oog op de bescherming van kleinverbruikers van elektriciteit en gas tegen oneerlijke handelspraktijken. Deze bepalingen waren ontleend aan het ontwerp van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Kleinverbruikers van energie hoefden hierdoor niet op de implementatie van die richtlijn te wachten. Deze bepalingen worden gehandhaafd door de NMa/DTe die de mogelijkheid heeft om bij overtreding onder meer bestuurlijke boetes op te leggen. Zij kunnen nu vervallen. Afdeling 3.3a van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bevat immers ter implementatie van de richtlijn regels inzake oneerlijke handelspraktijken.
De voorgestelde wijziging heeft als gevolg dat het toezicht op de naleving van de bepalingen inzake oneerlijke handelspraktijken bij de Consumentenautoriteit in plaats van bij de NMa komt te liggen. De handhaving van het verbod op oneerlijke handelspraktijken door de Consumentenautoriteit zal afhankelijk van de aard van de norm langs bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke weg plaatsvinden (zie Algemeen deel van de toelichting, 5.2). De Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet kennen anders dan het Burgerlijk Wetboek, geen regelgeving die specifiek is gericht op consumenten. De bepalingen in die wetten richten zich op kleinverbruikers, dit zijn consumenten en een aantal kleine bedrijven. De grens tussen klein- en grootverbruikers wordt bepaald door het energieverbruik (gas) of doorlaatwaarde (elektriciteit). Dit wetsvoorstel is, in aansluiting op de richtlijn, beperkt tot regels met betrekking tot consumenten. Dit betekent dat de specifieke bepalingen inzake oneerlijke handelspraktijken niet meer zullen gelden voor afnemers die geen consument zijn en die nu onder artikel 52b, eerste, zesde en zevende lid van de Gaswet of artikel 95m, eerste, zesde en zevende lid van de Elektriciteitswet 1998 vallen. Het ligt niet voor de hand om alleen aan kleine bedrijven voorzover zij zaken doen met energieleveranciers, in aanvulling op de richtlijn, deze bescherming te bieden. MKB-Nederland heeft te kennen gegeven dat het schrappen van deze bepalingen niet bezwaarlijk is.
De overige bepalingen van artikel 52b Gaswet en artikel 95m Elektriciteitswet 1998 die strekken ter bescherming van kleinverbruikers blijven gehandhaafd. Zij vloeien voort uit richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (PbEG L 176), respectievelijk richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas (PbEG L 176).
Deze wijzigingen brengen de Wet op de vaste boekenprijs in overeenstemming met de richtlijn. Het desbetreffende lid kan vervallen omdat een vergelijkbare regeling is opgenomen in de artikelen van de nieuwe afdeling 3a van Boek 6. In het bijzonder kan artikel 6:193c worden genoemd.
XNoot
1Dit wetsvoorstel strekt tot implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken die uiterlijk op 12 juni 2007 in ons recht dient te zijn omgezet. In paragraaf 10 is de transponeringstabel opgenomen waaruit per richtlijnartikel blijkt of implementatie noodzakelijk is en zo ja op welke wijze dit is gedaan.
Directe link
Kopieer de link naar uw clipboard
zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-30928-3.html