30 928
Aanpassing van de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt

nr. 14
NADER GEWIJZIGD AMENDEMENT VAN HET LID VOS TER VERVANGING VAN DAT GEDRUKT ONDER NR. 13

Ontvangen 1 november 2007

De ondergetekende stelt het volgende amendement voor:

I

In artikel III vervallen de onderdelen B en D.

II

In artikel III wordt na onderdeel E een onderdeel ingevoegd, luidende:

Ea

Artikel 7.1 wordt als volgt gewijzigd:

1. Voor de tekst wordt de aanduiding «1.» geplaatst.

2. Er wordt een lid toegevoegd, luidende:

2. Tegen een uitspraak in hoger beroep van het College van Beroep voor het bedrijfsleven kan de procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden beroep in cassatie in het belang der wet instellen wegens schending of verkeerde toepassing van artikel 8.8.

III

Artikel III, onderdeel G, komt te luiden:

G

Na artikel 8.7 wordt een artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 8.8

Een handelaar neemt de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in acht.

IV

In artikel III, onderdeel J, vervallen de punten 1 en 2.

Toelichting

Dit amendement regelt dat de Consumentenautoriteit en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) tegen alle oneerlijke handelspraktijken bestuursrechtelijk kunnen optreden. Daarmee worden deze toezichthouders bevoegd om – zoals bij alle andere markttoezichthouders als de NMa, NZa, OPTA het geval is – ook tegen overtredingen van zogenaamde «open normen» op te treden. Open normen zijn normen die in de concrete omstandigheden van het geval moeten worden uitgelegd en toegepast. Naast open normen zijn er «gesloten normen» waarvan de overtreding eenvoudig is vast te stellen. In het voorliggende wetsvoorstel zijn de Consumentenautoriteit en de AFM slechts aangewezen voor de bestuursrechtelijke handhaving van dergelijke gesloten normen.

Er zijn drie argumenten voor dit amendement.

1. Bestuursrechtelijke handhaving is efficiënter dan het tweeledige bestel van zowel civielrechtelijke als bestuursrechtelijke handhaving. De Consumentenautoriteit en de Autoriteit Financiële Markten moeten immers een civielrechtelijk verzoekschrift motiveren, waarna het Gerechtshof in Den Haag het werk moet overdoen. Dat kost tijd en menskracht.

2. Met het amendement verdwijnt de discrepantie in het voorliggende wetsvoorstel tussen de handhaving van open en gesloten normen. Deze discrepantie is er in gelegen dat een malafide handelaar voor een overtreding van een gesloten OHP norm bestraft wordt met een door de Consumentenautoriteit of AFM op te leggen boete van maximaal 450 000 euro, terwijl de handelaar voor een overtreding van een open OHP norm in het geheel geen straf kan krijgen, zelfs als het om een zeer zware overtreding gaat.

3. Bij civielrechtelijke handhaving van een open norm via de verzoekschriftprocedure bij het Gerechthof Den Haag (art. 3:305d BW) kan volgens het voorliggende voorstel de toezichthouder slechts een bevel tot staking van de overtreding verzoeken aan de rechter. Er kan echter geen boete worden opgelegd. Ook is schadevergoeding vorderen niet mogelijk via deze verzoekschriftprocedure. Ook via een collectieve actie door een consumentenorganisatie (art. 3:305a BW) of een toezichthouder als de Consumentenautoriteit (art. 3:305b BW) is vordering van schadevergoeding niet mogelijk. Dat betekent dat punitieve sancties ontbreken voor het overtreden van dergelijke open normen, hoewel het gaat om oneerlijke handelspraktijken. Het voorliggende wetsvoorstel heeft daarmee onvoldoende afschrikwekkende werking om malafide handelaars te weerhouden van het overtreden van deze open normen en daarmee is de consument onvoldoende beschermd. Daar komt bij dat staking van een overtreding (logischerwijs) alleen verzocht kan worden bij lopende inbreuken. Een handelaar die zijn oneerlijke praktijken staakt, ontspringt dus de dans. Het amendement maakt het sanctioneren van dergelijke praktijken wel mogelijk door bestuursrechtelijke handhaving (bestuurlijke boete en last onder dwangsom) te introduceren – voor zowel lopende als reeds gestaakte inbreuken. In de mededingingspraktijk heeft deze bestuursrechtelijke praktijk zijn nut bewezen.

Uiteraard staat er voor de handelaar die geconfronteerd wordt met sancties altijd rechtsbescherming open in de vorm van beroep bij de rechter (rechtbank Rotterdam met als hoger beroepsinstantie het College van beroep voor het bedrijfsleven). Deze rechter zal zware eisen stellen aan de bewijslast die de Consumentenautoriteit of AFM naar voren brengen, hetgeen een zorgvuldige afweging van de belangen van zowel de handelaar als de consument waarborgt.

Omdat met dit amendement naast de (gewone) civiele rechter in individuele zaken ook de Rechtbank Rotterdam en het College van beroep voor het bedrijfsleven in de bestuursrechtelijke weg dezelfde begrippen uit het Burgerlijk Wetboek (artikelen 6:193a tot en met 6:193j BW van het wetsvoorstel) uit kunnen leggen, wordt tevens met het amendement bepaald dat «cassatie in het belang der wet» kan worden ingesteld tegen uitspraken in hoger beroep van het College van beroep voor het bedrijfsleven in de bestuursrechtelijke weg. Daarmee wordt uniformiteit van jurisprudentie en begripsuitleg in deze twee verschillende rechtskolommen verzekerd. Conform artikel 78 van de Wet op de rechterlijke organisatie, neemt de Hoge Raad alleen kennis van het beroep in cassatie tegen uitspraken van de administratieve rechter als hierin wettelijk is voorzien (wat met aanname van dit amendement is geregeld). Alleen de procureur-generaal bij de Hoge Raad kan «cassatie in het belang der wet» eisen. Cassatie in het belang der wet kan niet worden ingesteld indien voor partijen een gewoon rechtsmiddel openstaat en brengt geen nadeel toe aan de rechten door partijen verkregen. Dit vloeit automatisch voort uit artikel 78 van de Wet op de rechterlijke organisatie. De Hoge Raad kan zich dus bijvoorbeeld niet buigen over de hoogte van een opgelegde boete. De procureur-generaal zal cassatie in het belang der wet instellen, als de uitleg van dezelfde BW-begrippen uit elkaar dreigt te lopen door jurisprudentie van verschillende rechters in de twee rechtskolommen. Met dit amendement wordt bepaald, dat de Hoge Raad het laatste woord heeft bij de uitleg van het Burgerlijk Wetboek. De figuur van cassatie in het belang der recht bij de Hoge Raad tegen uitspraken van administratieve rechters is niet uniek en komt ook voor in het sociale zekerheidsrecht en de fiscaliteit, waarbij dezelfde begrippen zowel door de civiele als de administratieve rechter kunnen worden uitgelegd – zie de wetsgeschiedenis rond artikel 78 van de Wet op de rechterlijke organisatie (TK 27 181, nr. 3 – p. 61 en nr. 6 – p. 103/104).

Vos