30 000
Kerncentrale Borssele

nr. 20
EXTERN JURIDISCH ADVIES

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 10 maart 2006

I Inleiding en vraagstelling

1. U heeft ons advies gevraagd (zie bijlage 2, brief van de vaste commissie voor Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer aan het Presidium d.d. 1 februari 2006) over een aantal vragen in verband met het ontwerp-Convenant Kerncentrale Borssele (het «Convenant») van 9 januari 2006. Die vragen zijn:

i. Welke risico’s, daaronder met name ook begrepen risico’s van financiële aard, zijn voor de Rijksoverheid aan het sluiten van het Convenant verbonden?

ii. In hoeverre zijn de in het Convenant opgenomen verplichtingen van de ondernemingen die daarbij partij zijn afdwingbaar en wat zijn de juridische gevolgen van niet-nakoming door die ondernemingen of door de Rijksoverheid?

iii. Wat is de invloed van onvoorziene omstandigheden op de gelding en afdwingbaarheid van het Convenant?

2. Uw adjunct-griffier mevrouw Drs. L.E. van Halen en Drs S.J. Oostlander, Hoofd Onderzoeks- en verificatiebureau, hebben ons ten behoeve van dit advies een aantal stukken ter hand gesteld, waarvan de voornaamste zijn:

i. het Convenant;

ii. de brieven van de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 29 april 2005, 9 augustus 2005 en 10 januari 20061;

iii. de lijst van vragen van de Commissie Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer aan de Regering.

3. Bij het opstellen van dit advies hebben wij enige aandacht besteed aan het recent bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakte wetsvoorstel tot wijziging van de Kernenergiewet2, voor zover van belang voor de beantwoording van de in dit advies behandelde vragen. Wij hebben evenwel, conform uw verzoek, geen zelfstandig advies over dat wetsvoorstel gegeven. Uitgangspunt bij dit advies is dat het wetsvoorstel, in ieder geval voor zover het betrekking heeft op (het einde van) de bedrijfsduur van de KCB, op enig moment kracht van wet zal verkrijgen.

4. Bij het opstellen van dit advies zijn wij op uw instructie uitgegaan van de juistheid van het standpunt van de Staatssecretaris van VROM dat de juridische mogelijkheden tot een gedwongen sluiting van de KCB per ultimo 2013 beperkt zijn tot een sluiting bij wet, waarbij tegelijkertijd commerciële productie van kernenergie in zijn algemeenheid wordt verboden. De Staatssecretaris heeft daarbij aangegeven dat in dat geval een schadevergoeding van enkele honderden miljoenen tot ruim een miljard euro onontkoombaar is. Wij hebben het dus niet tot onze opdracht gerekend de juistheid van dit standpunt te toetsen.1

5. Dit advies is hierna als volgt opgebouwd:

I. Inleiding en vraagstelling

II. Conclusies

III. Juridische status van het Convenant

IV. Afdwingbaarheid

V. Gevolgen niet-nakoming

VI. Onvoorziene omstandigheden

  bijlage 1: overzicht van de kernverplichtingen uit het Convenant

II Conclusies

Risico’s

6. Aan het sluiten van het Convenant zijn voor de Rijksoverheid financiële risico’s verbonden, vooral in het geval de regering of de Staten-Generaal op enig moment toch initiatieven zou ontplooien om tot sluiting van de KCB vóór 31 december 2033 te komen. Het Convenant verleent in dat geval aan EPZ, Delta en Essent een recht op volledige schadevergoeding, gerelateerd aan de situatie dat de KCB tot 31 december 2033 open zou blijven.2 Wij kunnen de omvang van die potentiële schadevergoeding thans niet inschatten, maar uitgaande van de juistheid van de inschatting van de Staatssecretaris van de schadevergoeding in geval van sluiting per 2013, lijkt het reëel om rekening te houden met bedragen in de orde van honderden miljoenen (zie nr. 4 en nr. 42).

7. Artikel 3.1 zich zo laat lezen dat de ondernemingen geen aanspraak kunnen maken op enige schadeloosstelling op grond van het Convenant, indien de KCB eerder zou worden gesloten omdat EPZ niet langer voldoet aan de toepasselijke (veiligheids)eisen. Artikel 3.1 zou op dit punt echter duidelijker moeten worden geformuleerd zodat geschillen hierover zoveel mogelijk worden vermeden (zie nr. 51).

Afdwingbaarheid en niet-nakoming

8. In de mogelijkheden om de verplichtigen van het Convenant wederzijds af te dwingen, schuilt een zekere onevenwichtigheid ten nadele van de Rijksoverheid. De mogelijkheden voor Delta en Essent om voor schadevergoeding in aanmerking te komen in het geval de Rijksoverheid toch tot eerdere sluiting overgaat, zijn expliciet vastgelegd in het Convenant. In de situatie dat EPZ haar verplichtingen op het punt van de sluiting, ontmanteling en het nucleair veiligheidsbeleid niet nakomt, zijn er zowel civielrechtelijke als publiekrechtelijke mogelijkheden voor de Rijksoverheid om nakoming van deze verplichting af te dwingen. In het geval dat Delta en Essent hun verplichtingen betreffende investeringen in additionele innovatieve projecten en in het Fonds niet nakomen, is de situatie evenwel minder helder. Bij de additionele innovatieve investeringen is niet duidelijk of een vordering tot nakoming ook tot het beoogde resultaat leidt, omdat het hier uiteindelijk een inspanningsverplichting betreft. Bij het Fonds is niet duidelijk wie beoordeelt of zijn financieringsbehoefte verdere stortingen (boven de initiële EUR 10 mln.) door Delta en Essent noodzakelijk maakt (zie nrs. 31 tot en met 42).

9. Het Convenant regelt niet wat er moet gebeuren als Delta en Essent hun inspanningsverplichting ten aanzien van investeringen in additionele innovatieve projecten wél zijn nagekomen, maar onvoldoende additionele innovatieve projecten hebben gevonden. Artikel 12.3 dekt deze situatie niet (zie nr. 37).

10. Uit het Convenant is niet duidelijk of de overeengekomen CO2-emissiereducties inderdaad additioneel zijn en of zij daadwerkelijk een extra inspanning van de ondernemingen vergen (zie nr. 35).

11. Het vragen van nakoming bij de rechter van de verplichting van EPZ ten aanzien van het nucleair veiligheidsbeleid zal naar onze inschatting een langdurige en complexe aangelegenheid zijn, omdat de rechter voor vele technische vragen komt te staan die hij zonder ondersteuning van deskundigen niet zal kunnen beantwoorden. Wij raden aan de Staatssecretaris te vragen een nadere analyse te geven van de mogelijkheden en onmogelijkheden om de eisen betreffende het nucleair veiligheidsbeleid via de huidige Kernenergiewetvergunning te realiseren. Die analyse is ook nodig om het risico van een (partiële) nietigheid van het Convenant in verband met een mogelijk onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke weg te kunnen overzien (zie nr. 32).

Onvoorziene omstandigheden

12. Onvoorziene omstandigheden van groot gewicht zullen dikwijls resulteren in een voornemen tot vervroegde sluiting. Daarvoor bevat het Convenant de schadevergoedingsregeling (zie nr. 50).

13. Voor omstandigheden die niet resulteren in een voornemen tot vervroegde sluiting, bevat het Convenant een aparte regeling. Het moet dan gaan om «substantieel gewijzigde omstandigheden». Die regeling is zo geformuleerd, dat als sprake is van substantieel gewijzigde omstandigheden, er snel ruimte zal zijn voor heronderhandeling. Dat maakt het Convenant op dit punt relatief flexibel (zie nr. 49).

Faillissement EPZ is niet geregeld

14. Indien EPZ failliet zou gaan, wil de Rijksoverheid mogelijk tot sluiting van de KCB kunnen overgaan zonder tot enige schadevergoeding gehouden te zijn. In het Convenant is evenwel niets geregeld over wat er moet gebeuren als EPZ (of één van de andere ondernemingen) failliet gaat (zie nr. 52).

Overdracht belang in EPZ niet (goed) geregeld

15. Het is opvallend dat het Convenant niet bepaalt dat de Rijksoverheid goedkeuring moet geven indien Delta en Essent hun belang in EPZ, en daarmee materieel hun betrokkenheid bij het Convenant, aan een derde overdragen. Het Convenant bevat evenmin een bepaling die Delta en Essent verplicht om, als ze hun belang in EPZ aan een derde overdragen, ook hun rechten en verplichtingen uit de Convenant aan die derde over te dragen. Wij menen dat bij de Staatssecretaris zou moeten worden aangedrongen op een zodanige regeling, dat de Rijksoverheid in het voorkomende geval van Delta en Essent kan verlangen dat haar positie onder het Convenant voldoende is gewaarborgd (zie nr. 54).

III Juridische status van het Convenant

Overeenkomst met gemengd publiek- en privaatrechtelijk karakter1

16. Wij hebben de kernverplichtingen van het Convenant beschreven in de aan dit advies gehechte bijlage 1. Gelet op deze kernverplichtingen, constateren wij dat het Convenant deels een bevoegdhedenovereenkomst is, waarin de Staatssecretaris van VROM, de Minister van EZ en de Staatssecretaris van SZW (handelend als bestuursorgaan) afspraken met de ondernemingen maken over het al dan niet gebruiken van hen toekomende publiekrechtelijke bevoegdheden. Deels is het Convenant een overeenkomst met privaatrechtelijke inhoud, waarin de Staat (als rechtspersoon) en de ondernemingen jegens elkaar bepaalde rechten en verplichtingen van civielrechtelijke aard op zich nemen.

17. In artikel 11.1 is bepaald dat het Convenant is aan te merken als een overeenkomst naar burgerlijk recht voor zover het rechten en verplichtingen van civielrechtelijke aard bevat. De vraag is dan, óf het Convenant rechten en verplichtingen van civielrechtelijke aard bevat. Wij menen die vraag zonder meer bevestigend te kunnen beantwoorden. Voorbeelden: de toezegging van de Staat onder bepaalde omstandigheden schadevergoeding te betalen; de verplichting van Delta en Essent een financiële bijdrage aan het Fonds te voldoen.

18. Het «bevoegdhedenovereenkomst»-gedeelte betreft in dit geval (alleen) de afspraken omtrent het niet initiëren van internationale en nationale wet- en regelgeving. Toezeggingen van de overheid omtrent wetgeving in formele zin worden door de Hoge Raad geldig geacht.2

19. Aan het «bevoegdhedenovereenkomst»-gedeelte van het Convenant zijn de Staatssecretaris van VROM, de Minister van EZ en de Staatssecretaris van SZW als bestuursorgaan gebonden. Het handelen van de bestuursorganen in het kader van het Convenant wordt daarbij beheerst door de relevante publiekrechtelijke regels, en tevens door – soms analoog toe te passen – regels die voor overeenkomsten in het Burgerlijk Wetboek («BW») zijn opgenomen.3 Dit betekent dat de desbetreffende bestuursorganen in beginsel gehouden zijn bij de uitoefening van hun publiekrechtelijke bevoegdheden de verplichtingen uit het Convenant na te leven.4 Dit kan anders zijn in het geval van onvoorziene omstandigheden die nopen tot afwijking van hetgeen is overeengekomen.5

20. Discussie over (niet) nakoming door de desbetreffende bestuursorganen van hun verplichtingen uit hoofde van het Convenant zal veelal6 via de band van een voor beroep vatbaar besluit kunnen worden gevoerd voor de bestuursrechter die bevoegd is te oordelen ten aanzien van het desbetreffende besluit.

21. Aan het «overeenkomst naar burgerlijk recht»-gedeelte van het Convenant zijn de Staat en de ondernemingen gebonden. Het BW is op dit deel van het Convenant onverkort van toepassing, en daarmee via de schakelbepalingen (artikelen 3:14 BW en 3:1 lid 2 Algemene wet bestuursrecht) ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Nakoming van de respectieve verplichtingen kan worden gevraagd voor de burgerlijke rechter te Den Haag.

Samenhang met wetsvoorstel tot wijziging van de Kernenergiewet

22. Tegelijk met de toezending van het Convenant aan de Tweede Kamer is het eerder genoemde wetsvoorstel tot wijziging van de Kernenergiewet (het «wetsvoorstel») aanhangig gemaakt. In het wetsvoorstel wordt onder meer voorzien in de sluiting van de KCB uiterlijk op 31 december 2033. Bepaald is dat de vergunning voor het in bedrijf zijn van de KCB op grond van de Kernenergiewet («Kew-vergunning») vervalt per 31 december 2033 voor zover het betreft het vrijmaken van kernenergie1. Blijkens de memorie van toelichting strekt het opnemen van een uiterste sluitingsdatum er toe vast te leggen dat wordt afgezien van eerdere sluiting. Dit laat onverlet dat het bevoegd gezag (i.e. de Minister van VROM) in het kader van een handhavingsactie de KCB vóór die tijd zou kunnen sluiten, indien de kerncentrale niet langer aan de gestelde (veiligheids)eisen zou voldoen, aldus de memorie van toelichting.2 De vraag of de ondernemingen in dat geval aanspraak zouden kunnen maken op een schadevergoeding komt hierna aan de orde in nr. 50.

23. Opvallend is dat in het Convenant op geen enkele plaats wordt verwezen naar het wetsvoorstel.3 Naar ons oordeel verdient het aanbeveling in het Convenant wel een verwijzing naar het wetsvoorstel op te nemen. Daarmee ligt vast dat alle partijen zich realiseren dat nakoming van een deel van de verplichtingen uit het Convenant (waaronder de sluiting uiterlijk per 31 december 2033) tevens publiekrechtelijk zal worden verzekerd. Bovendien zal in een onverhoopt geschil tussen de Rijksoverheid en de ondernemingen over de nakoming van het Convenant een mogelijk beroep van (een van) de ondernemingen op nietigheid van het Convenant wegens «onaanvaardbare doorkruising» van de Kernenergiewet dan eenvoudiger kunnen worden weerlegd.

24. Zoals hierna zal blijken, speelt het leerstuk van de «onaanvaardbare doorkruising» bij de beoordeling van het Convenant op verschillende punten een rol. Het gaat bij dit leerstuk om de vraag of de Staatssecretaris van VROM wel gebruik mag maken van een privaatrechtelijk instrument (het Convenant) om de bedrijfsduur van de KCB te regelen, in de situatie dat er ook een publiekrechtelijke route (via de Kernenergiewetvergunning) bestaat om de bedrijfsduur te bepalen.

25. EPZ heeft een verweer met deze strekking gevoerd in de procedure die heeft geleid tot de uitspraken van de Rechtbank Den Bosch van 21 september 2001 en 25 september 2002.4 Die procedure betrof de«overeenkomst» uit 1994 tussen de Samenwerkende Elektriciteits-produktiebedrijven (SEP) en de Staat terzake van de sluiting van de KCB per 2004. De Rechtbank volgde dit verweer blijkens de tussenuitspraak niet, en oordeelde dat er geen sprake was van een onaanvaardbare doorkruising van de Kernenergiewet.5

26. Naar ons oordeel is de overeenkomst betreffende het sluitingstijdstip in het Convenant geen onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling6, omdat de Kernenergiewet op dit moment niet de mogelijkheid biedt de voor onbepaalde tijd aan EPZ voor de KCB verleende Kew-vergunning in tijd te beperken.7

IV Afdwingbaarheid

Resultaatsverplichting versus inspanningsverplichting

27. Partijen zijn verplicht de in het Convenant gemaakte afspraken na te komen en als zij dat niet doen, kan in beginsel bij de bevoegde rechter nakoming worden gevraagd.

28. Met het voorgaande is niet gezegd dat een gang naar de rechter in het voorkomende geval ook daadwerkelijk de beoogde doelstellingen van het Convenant dichterbij zal brengen. In dat kader is van belang dat het Convenant zowel resultaatsverplichtingenbevat, waarbij een partij instaat voor het te bereiken resultaat1, alsinspanningsverplichtingen, waarbij een partij zich slechts verbindt een bepaalde inspanning te leveren om een bepaald resultaat te bereiken.

29. Een essentieel verschil tussen een resultaatsverplichting en een inspanningsverplichting is dat nakoming van een resultaatsverplichting in beginsel afdwingbaar is ten aanzien van het bereikte resultaat, terwijl een inspanningsverbintenis slechts afdwingbaar is ten aanzien van de toegezegde inspanning. Het is goed denkbaar dat een partij de toegezegde inspanning levert (en zich dus houdt aan het Convenant), maar dat toch het beoogde resultaat niet wordt bereikt.

30. Wij hebben hieronder door middel van een schematische weergave getracht de hierboven beschreven kernverplichtingen in het Convenant in te delen al naar gelang de vraag of sprake is van een resultaatsverplichting of een inspanningsverplichting, en daarbij aangegeven welke juridische acties op grond van het Convenant mogelijk zijn. Daarbij hebben we volledigheidshalve tevens aangegeven welke publiekrechtelijke acties op grond van de Kernenergiewet (inclusief het wetsvoorstel) jegens EPZ mogelijk lijken te zijn. Op de actiemogelijkheden gaan we daarna separaat in.

Verplichtingen van EPZ

VerplichtingResultaatsverplichtingInspanningsVerplichtingActiemogelijkheid Staat
Buitengebruikstelling uiterlijk 31.12 2033X Nakoming / handhaving Kernenergiewet1
OntmantelingX Nakoming / handhaving Kernenergiewet2
Nucleair veiligheidsbeleidX Nakoming. Maar: indien ook mogelijkheden tot aanscherping Kew-vergunning, dan risico «onaanvaardbare doorkruising» en partiële nietigheid Convenant.

1 Zie hierna, onder nr. 31.

Verplichtingen van Delta en Essent

VerplichtingResultaatsverplichtingInspanningsVerplichtingActiemogelijkheid Staat
Additionele CO2 emissiereductieX Nakoming
Investering additionele innovatieve projecten XNakoming
Investering duurzame energiehuishouding (Fonds)X Nakoming

Verplichtingen van de Rijksoverheid

VerplichtingResultaatsverplichtingInspanningsverplic htingActiemogelijkheid ondernemingen
Afzien van nationale en internationale regelgeving ten aanzien van eerdere sluiting BorsseleX Schadevergoeding: i. geleden verlies en gederfde winst; ii. extra kosten vervroegde sluiting. Deze schadevergoe- dingsplicht geldt ook bij sluiting vóór 2033 t.g.v. initiatieven Staten-Generaal.
Uitvoeren van internationale regelgeving ten aanzien van eerdere sluiting Borssele1  Schadevergoeding: gederfde winst in verband met investeringen in additionele projecten
Additionele CO2-emissiereductie (0,93 miljoen ton per jaar)X Nakoming en/of schadevergoeding, maar niet geregeld in Convenant

1 Dit is eigenlijk geen verplichting van het Rijk op grond van het Convenant, maar een getroffen «voorziening» die de ondernemingen in voorkomend geval aanspraak geeft op vergoeding van de gederfde winst in verband met investeringen in additionele projecten.

V Gevolgen niet-nakoming

Niet nakoming verplichtingen door EPZ

31. De buitengebruikstelling en de ontmanteling kan bij de burgerlijke rechter worden afgedwongen door nakoming van deze verplichtingen van EPZ op grond van het Convenant te eisen. Nakoming van de verplichting tot buitengebruikstelling wordt bovendien publiekrechtelijk mogelijk door het wetsvoorstel zodra dat kracht van wet heeft. Tegen het in bedrijf zijn van de KCB na 31 december 2033 kan dan wegens handelen zonder Kew-vergunning met het reguliere bestuurlijke handhavingsinstrumentarium (bestuursdwang, dwangsom) op grond van de Kernenergiewet door het bevoegd gezag (Minister van VROM) worden opgetreden.1 Het leerstuk van de «onaanvaardbare doorkruising» van de publiekrechtelijke regeling duikt ook hier op. Bij de buitengebruikstelling en ontmanteling levert dit naar ons oordeel evenwel geen risico voor de Staat op, omdat ook in geval van een onaanvaardbare doorkruising (leidend tot (partiele) nietigheid van het Convenant) de publiekrechtelijke (handhavings)middelen naar verwachting toereikend zullen zijn om de verplichtingen van EPZ tot buitengebruikstelling en ontmanteling af te dwingen2.

32. Ten aanzien van het nucleair veiligheidsbeleid valt op dat hier wel sprake is van een harde resultaatgerichte norm in het Convenant om te behoren tot de 25% veiligste watergekoelde en watergemodereerde vermogensreactoren van de Europese Unie, de Verenigde Staten en Canada (artikel 4.2), maar dat niet geregeld is wat de gevolgen zijn voor EPZ als niet (meer) wordt voldaan aan deze «benchmark». Op zichzelf ligt het voor de hand dat de Staat in dat geval bij de burgerlijke rechter nakoming van de in het Convenant gestelde eis ten aanzien van het nucleair veiligheidsbeleid kan vragen. Onze verwachting is dat dit een bijzonder tijdrovende en complexe procedure zal zijn, omdat allereerst een technische discussie zal ontstaan over de juistheid van het oordeel van de Commissie Benchmarking. De burgerlijke rechter is aan dat oordeel immers niet gebonden. Daarnaast zal moeten worden vastgesteld welke maatregelen EPZ moet nemen om alsnog aan de benchmark te voldoen (voor het geval komt vast te staan dat zij daar niet aan voldoet). Het is bepaald aannemelijk dat de burgerlijke rechter deze kwesties niet zal kunnen beoordelen zonder ondersteuning van deskundigen, die onderzoek zullen moeten doen en aan de rechter zullen rapporteren. Partijen zullen de gelegenheid moeten krijgen zich vervolgens over de conclusies van deskundigen uit te laten. Het is in dit licht alleszins aannemelijk dat één rechterlijke instantie ten minste tussen twee jaar en drie jaar nodig zal hebben alvorens tot een eindoordeel te komen. Wij laten de duur van hoger beroep en cassatie hier buiten beschouwing.

33. Het lijkt bovendien zeer wel denkbaar dat het voldoen aan deze «benchmark» ook via (een wijziging van) de Kew-vergunning (dus via de publiekrechtelijke weg) kan worden gerealiseerd. Daarmee komt het risico van een «onaanvaardbare doorkruising» opnieuw in beeld. Gevolg kan dan zijn een partiele nietigheid van het Convenant (nl. ten aanzien van de verplichting ex artikel 4.2), waardoor het vorderen van nakoming bij de burgerlijke rechter onmogelijk wordt. Het verdient naar ons oordeel aanbeveling de Staatssecretaris te verzoeken een analyse te geven van de mogelijkheden en onmogelijkheden het gewenste veiligheidsniveau (op grond van de benchmark) via de Kew-vergunning te regelen.

Niet nakoming verplichtingen door Delta en Essent

34. Ten aanzien van de opgelegde additionele CO2-emissiereductie zijn naar ons oordeel op zichzelf voldoende duidelijke resultaatsverplichtingen in het Convenant opgenomen, waarvan in beginsel nakoming bij de burgerlijke rechter zou kunnen worden afgedwongen. Dat een vermindering van de reductie wordt bepaald op basis van het uitgangspunt «business as usual» sluit aan bij de internationale projectgebonden Kyoto-mechanismen.

35. De verhouding met het CO2-emissiehandelsysteem wordt geregeld in artikel 7.4 van het Convenant. De bedoeling lijkt daarbij te zijn duidelijk te maken dat Delta en Essent in het kader van de vaststelling van het nationaal toewijzingsbesluit1 gewoon meedoen met de daar voor in het nationaal allocatieplan2 opgenomen rekenregels. Met andere woorden: aan hen komt in verband met de reductieverplichtingen uit het Convenant geen uitzonderingspositie toe (noch in positieve zin noch in negatieve zin) bij het verdelen van de CO2-koek in het nationaal toewijzingsbesluit. Daarmee is echter – voor zover wij kunnen overzien – nog niet verzekerd dat Delta en Essent daadwerkelijk een additionele CO2-emissiereductie zullen leveren en dat hier ook een daadwerkelijke extra investering mee gepaard gaat.

36. Ten aanzien van de additionele innovatieve projecten bepaalt artikel 8.1 dat Delta en Essent daarin ieder minimaal EUR 100 miljoen zullen investeren. Dat klinkt als een resultaatsverplichting. Daarop volgt evenwel: «Voor deze investeringen spannen zij zich in: a) projecten te verkennen [...] en voorlopige keuzes te maken; b) [...] projecten verder uit te werken en [...] vergunningen aan te vragen en c) [...] zich financieel definitief voor deze projecten te verbinden.» [cursivering toegevoegd door parlementair advocaat]

37. Door deze formulering lijkt toch eerder sprake van een inspanningsverplichting dan van een resultaatsverplichting. Onduidelijk is wat er moet gebeuren als Delta en Essent bedoelde inspanning hebben geleverd, maar onvoldoende additionele innovatieve projecten hebben gevonden. Aangezien het initiatief om additionele innovatieve projecten te vinden bij Delta en Essent ligt, is het de vraag of de Rijksoverheid de investeringen in additionele innovatieve projecten kan afdwingen. In dat kader is van belang dat artikel 12.3 deze situatie niet dekt. Dit artikel bevat alleen een voorziening voor het geval dat de investeringen op zich wel in totaal EUR 200 miljoen bedragen, maar niet leiden tot de verwachte CO2-reductie.

38. In het geval wel aan de investeringsplicht is voldaan, maar de ingediende additionele innovatieve projecten niet (volledig) leiden tot de afgesproken CO2-reductie, zullen op grond van artikel 12.3 na overleg met de Commissie A.I.P. nadere afspraken worden gemaakt. Die afspraken «geven invulling aan de alsdan nog openstaande verplichtingen en de wijze waarop deze worden uitgevoerd». Deze formulering is wellicht meer rekbaar dan nodig is. Waarom staat er niet: «zullen ertoe leiden dat de afgesproken CO2-reductie alsnog wordt bereikt, zonodig doordat Delta en Essent investeringen doen die uitstijgen boven het in artikel 8.1 bedoelde bedrag.»?

39. De verplichting tot oprichting van het Fonds op 31 december 2006, zoals geformuleerd in artikel 9.1, is een resultaatsverplichting. Hetzelfde geldt voor de verplichting van Delta en Essent tot het ieder doen van de initiële storting van EUR 5 miljoen. Hiervan kan eenvoudig nakoming bij de burgerlijke rechter worden gevraagd.

40. De verplichting van Delta en Essent om gedurende de periode tot en met 2033 ieder stortingen te verrichten van maximaal EUR 20 miljoen, is weliswaar ook een resultaatsverplichting, maar is afhankelijk gemaakt van de voorwaarde dat «de financieringsbehoefte van het Fonds daartoe strekt» (zie artikel 9.2d). Dat doet de vraag rijzen wie dat beoordeelt. Is dat uitsluitend het bestuur van het Fonds of kunnen Delta en Essent invloed op deze beoordeling uitoefenen?

41. In dat kader is van belang dat artikel 9.2a nadrukkelijk bepaalt dat het bestuur van het Fonds onafhankelijk is van, en geen relatie heeft met, EPZ, Delta en Essent. Het valt in dat licht op dat artikel 9 niet duidelijk maakt wat de rechtsvorm van het Fonds zal zijn. Mede1 met het oog op de beoogde onafhankelijkheid van het bestuur, lijkt het wenselijk dat het Fonds een rechtspersoon zal zijn (bijvoorbeeld een stichting).

Niet nakoming verplichtingen door de Rijksoverheid

42. De verplichting van de Rijksoverheid om – kort gezegd – de KCB niet vóór 31 december 2033 te sluiten, is een resultaatsverplichting. Daarbij gaat het Convenant er stilzwijgend vanuit, dat de ondernemingen geen nakoming van deze verplichting kunnen vragen, maar dat zij in voorkomende gevallen gerechtigd zijn tot schadevergoeding (zie de artikelen 10.1 en 10.2). Het valt ons daarbij op dat niet alleen EPZ tot schadevergoeding is gerechtigd, maar ook haar aandeelhouders Delta en Essent. Men kan zich afvragen of Delta en Essent wel schade lijden als de schade van EPZ is vergoed.

Evaluatie gevolgen niet-nakoming

43. Wij hebben onze conclusies betreffende de gevolgen van niet-nakoming hierboven in de nrs. 8 tot en met 11 geformuleerd.

VI Onvoorziene omstandigheden

44. Artikel 6:258 lid 1 BW bepaalt dat de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst (naar burgerlijk recht) kan wijzigen of die overeenkomst geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.

45. Dat sprake is van «onvoorziene omstandigheden» impliceert niet noodzakelijkerwijs dat de feitelijke omstandigheden zijn gewijzigd, al zal dat vaak wel het geval zijn. Het gaat er niet zozeer om dat de omstandigheden feitelijk zijn gewijzigd of dat zij subjectief niet door partijen zijn voorzien, maar veeleer dat de omstandigheden in de overeenkomst niet zijn verdisconteerd1.

46. Het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden wordt door de Hoge Raad analoog toegepast ten aanzien van bevoeghedenovereenkomsten2. Daarbij wordt de vraag of er sprake is van onvoorziene omstandigheden geplaatst in het licht van de aard van de overeenkomst, de aard van de overheidstaak en – indien het gaat om een beroep op beleidswijziging – de maatschappelijke belangen die met een dergelijke beleidswijziging zijn gediend. Niet in de overeenkomst verdisconteerde veranderde inzichten die van voldoende gewicht zijn en die nopen tot een beleidswijziging kunnen onder omstandigheden leiden tot de conclusie dat de overheid niet meer gehouden is tot nakoming van de overeenkomst, en dat de wederpartij genoegen moet nemen met schadevergoeding3.

47. Artikel 6:258 dient terughoudend te worden toegepast. Dat blijkt uit de in nr. 44 cursief weergegeven bewoordingen, uit de wetsgeschiedenis en uit de jurisprudentie van de Hoge Raad4. De achtergrond van deze terughoudendheid is de opvatting van de wetgever dat partijen allereerst trouw moeten zijn aan wat zij zijn overeengekomen5.

48. Wanneer wij het voorgaande betrekken op het Convenant, dan is het stellig de vraag of het Convenant veel ruimte laat voor toepassing van dit leerstuk. Daarbij valt allereerst te bedenken dat artikel 12.5 een regeling bevat voor «substantieel gewijzigde omstandigheden», anders dan omstandigheden bedoeld in artikel 3 en artikel 10 (betreffende het openhouden respectievelijk de sluiting van de KCB). Het gaat dan om omstandigheden «die de prestaties van partijen beïnvloeden dan wel additionele kosten of investeringen door EPZ, Essent en Delta met zich meebrengen». In dat geval «zullen partijen in redelijkheid in overleg treden over de benodigde wijzigingen van dit convenant teneinde tot een voor alle partijen aanvaardbare oplossing te komen.»

49. Deze regeling is uitsluitend procedureel en zegt niets over de inhoud van de uiteindelijke oplossing. Het is ook de vraag of een meer concrete regeling in dit stadium mogelijk zou zijn. Het valt ons wel op dat de omstandigheden waaronder deze regeling kan worden ingeroepen ruim is omschreven («substantieel gewijzigde omstandigheden [...] die de prestaties van partijen beïnvloeden dan wel additionele kosten of investeringen door EPZ, Essent en Delta met zich meebrengen»). Er zal niet snel sprake zijn van substantieel gewijzigde omstandigheden, maar als die er zijn, dan zal er praktisch altijd ruimte zijn voor heronderhandeling, omdat snel zal zijn voldaan aan het vereiste dat de prestaties van partijen worden beïnvloed of dat deze wijziging additionele kosten of investeringen door EPZ, Essent en Delta met zich meebrengt. Een tot terughoudendheid nopende beperking vergelijkbaar met die in artikel 6:258 BW («welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten») ontbreekt in artikel 12.5. Dat maakt het Convenant op dit punt relatief flexibel.

50. Voor zover onvoorziene omstandigheden zullen resulteren in de wens van de Rijksoverheid om de KCB toch eerder dan ultimo 2033 te sluiten, valt te bedenken dat in artikel 3 en artikel 10 van het Convenant nadrukkelijk rekening is gehouden met de mogelijkheid dat vanwege nationale of internationale (politieke) ontwikkelingen toch tot eerdere sluiting van de KCB zal worden overgegaan. Het Convenant heeft de gevolgen daarvan geregeld. Dit is dus geen «onvoorziene omstandigheid» in de zin van artikel 6:258 BW en de ruimte voor rechterlijk ingrijpen in deze regelingen op basis van die bepaling is daarom uiterst beperkt.

51. In aansluiting hierop merken wij op dat artikel 3.1 zich zo laat lezen dat de ondernemingen geen aanspraak kunnen maken op enige schadeloosstelling op grond van het Convenant, indien de KCB eerder zou worden gesloten omdat EPZ niet langer voldoet aan de toepasselijke (veiligheids)eisen. Ook dit is dus geen onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW. Wij leiden dit af uit artikel 3.1, laatste volzin, maar dit zou duidelijker moeten worden bepaald zodat geschillen hierover zoveel mogelijk worden vermeden.

52. Een omstandigheid die in het Convenant niet is voorzien, is het faillissement van een van de ondernemingen en met name van EPZ. Wij zouden ons kunnen voorstellen dat dan een situatie ontstaat waarin de Rijksoverheid op vervroegde sluiting wil aansturen, zonder tot schadevergoeding als voorzien in het Convenant gehouden te zijn. De Rijksoverheid zou dan wellicht een beroep kunnen doen op artikel 6:258 BW, maar dit vereist een gang naar de rechter met een onzekere uitkomst. Wij vragen ons af of het niet wenselijk zou zijn die situatie in artikel 10 te regelen.

VII Overige opmerkingen

53. Het valt ons op dat er een verschil in formulering zit tussen artikel 10.1 en artikel 10.2. Naar de letter van artikel 10.1 (in verband met artikel 3.1) ontstaat het recht op schadevergoeding wanneer de Rijksoverheid internationale en nationale wet- en regelgeving entameert die de sluiting van de KCB vóór 31 december 2033 beoogt, terwijl het recht op schadevergoeding in artikel 10.2 ontstaat wanneer de KCB als gevolg van initiatieven van de Staten-Generaal vóór 31 december 2033 wordt gesloten. In het eerste geval is de daadwerkelijke sluiting dus geen voorwaarde voor het recht op schadevergoeding; in het tweede geval wel. Wij vragen ons af of dit verschil overeenkomstig de bedoeling van de opstellers van het Convenant is.

54. Uit artikel 12.1 kan worden afgeleid dat de Rijksoverheid geen schriftelijke goedkeuring behoeft te geven indien Delta en Essent hun belang in EPZ, en daarmee materieel hun betrokkenheid bij het Convenant, aan een derde overdragen. Ook hebben wij geen bepaling aangetroffen die Delta en Essent verplicht om, als ze hun belang in EPZ aan een derde overdragen, ook hun rechten en verplichtingen uit het Convenant aan die derde over te dragen. Wij vragen ons af of dit wenselijk is.

55. Wij hebben ons afgevraagd wat de achtergrond is van artikel 5.5. Daar is bepaald dat indien EPZ op grond van een wettelijke verplichting gehouden is tot het stellen van financiële zekerheid voor de ontmantelingsvoorziening, de Rijksoverheid van EPZ zonder haar instemming geen zekerheid in de vorm van een borgtocht, bankgarantie, etc., zal verlangen. Welke andere vorm van zekerheid zal de Rijksoverheid dan wel van EPZ mogen verlangen? Het verdient aanbeveling dit te verduidelijken, mede in relatie tot de ook voor de KCB geldende verplichting financiële zekerheid te stellen op grond van het wetsvoorstel.

56. In artikel 9.2e staat dat bij de inrichting van het Fonds zal worden bepaald welke criteria zullen worden gehanteerd bij de beoordeling van projecten. Niet duidelijk is wie tot het bepalen van die criteria bevoegd is. Zijn dat de partijen bij het convenant, of is dat het bestuur van het Fonds?

57. In artikel 12.7 is bepaald dat Delta en Essent gedurende de periode tot en met 31 december 2014 tweejaarlijks een schriftelijk verslag aan de Rijksoverheid zullen toesturen waarin zij verslag doen van de uitvoering van hun verplichtingen op grond van de artikelen 7 tot en met 9. Het is ons niet duidelijk waarom na 31 december 2014 kennelijk geen verslag meer behoeft te worden toegestuurd. Sommige van de in de artikelen 7 tot en met 9 bedoelde verplichtingen lopen immers na 31 december 2014 door (zoals de voorwaardelijke verplichting tot financiering van het Fonds in artikel 9.2 sub d).

Wij zullen dit advies op 15 maart graag toelichten.

R. W. Polak,

Parlementair advocaat

N. H. van den Biggelaar,

advocaat

De Brauw Blackstone Westbroek N.V.

Bijlage 1 bij het advies van 10 maart 2006 van Mr R.W. Polak en Mr N.H. van den Biggelaar aan de leden van de Vaste Commissie voor Volkshuisversting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer

Kernverplichtingen in het Convenant

Partijen bij het Convenant

1. De partijen bij het Convenant zijn aan overheidszijde: de Staatssecretaris van VROM, de Minister van Economische Zaken en de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in hun hoedanigheid van bestuursorgaan, tevens handelend als vertegenwoordiger van de Staat der Nederlanden. Hieruit leiden wij af dat het de bedoeling is niet alleen de betrokken bestuursorganen bij de uitoefening van hun publiekrechtelijke bevoegdheden te binden, maar tevens de Staat der Nederlanden als rechtspersoon te binden.

  Wij merken overigens op dat duidelijker tot uitdrukking zou kunnen worden gebracht dat de Staat der Nederlanden partij is, door ook haar naam bij de partijvermelding aan het begin vet te drukken.

2. Aan de zijde van de Kerncentrale Borssele («KCB») zijn partij bij het Convenant: N.V. Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland («EPZ»), Essent Energie B.V. («Essent») en Delta Energy B.V. («Delta»; EPZ, Essent en Delta samen: de «ondernemingen»). EPZ is de exploitant van de KCB en dus de vergunninghouder in de zin van de Kernenergiewet. Delta en Essent houden ieder elk 50% van de aandelen in EPZ. Delta en Essent zijn tevens in gelijke delen afnemer van de gehele elektriciteitsproductie van de KCB.

Verplichtingen EPZ

3. EPZ heeft drie hoofdverplichtingen:

i. buitengebruikstelling per 31 december 2033;

ii. ontmanteling zo spoedig mogelijk na buitengebruikstelling;

iii. handhaven hoog veiligheidsniveau gedurende exploitatie.

4. EPZ zal de KCB uiterlijk per 31 december 2033 buiten bedrijf stellen, zonder dat de Rijksoverheid vanwege deze buitengebruikstelling tot enige schadevergoeding is gehouden (artikel 3.2). De uitdrukkelijke bedoeling van partijen is deze verplichting – kort gezegd – door te geven aan eventuele opvolgende verkrijgers van de KCB (door middel van een kwalitatieve verplichting, registratie of kettingbeding).

5. EPZ ontmantelt de KCB zo spoedig mogelijk na de buitengebruikstelling (artikel 5.1).

6. EPZ zorgt ervoor dat de KCB blijft behoren tot de 25% veiligste watergekoelde en watergemodereerde vermogensreactoren in de EU, de VS en Canada (artikel 4.2). Hiertoe wordt een Commissie van deskundigen benchmarking nucleaire veiligheid KCB («Commissie Benchmarking») opgericht (artikel 4.1).

Verplichtingen Delta en Essent

7. Delta en Essent hebben eveneens drie hoofdverplichtingen:

i. een additionele CO2-emissiereductiedoelstelling (ieder 0,235 miljoen ton CO2 per jaar);

ii. investering in additionele innovatieve projecten (ieder minimaal EUR 100 miljoen);

iii. investering in een fonds voor duurzaamheidsprojecten (ieder maximaal EUR 25 miljoen)

8. Delta en Essent zullen ieder 0,235 miljoen ton CO2-besparing per jaar realiseren. Dit is in het Convenant aangeduid als het Te Realiseren Tonnage (artikel 7.1).

9. Ter verwezenlijking van de CO2-emissiereductiedoelstelling zullen Delta en Essent ieder minimaal een bedrag ter hoogte van EUR 100 miljoen investeren in additionele innovatieve projecten (artikel 8.1). Daartoe is eeninspanningsverplichting opgenomen die ertoe leidt dat partijen zich in de periode 2012 tot en met 2014 financieel definitief voor deze projecten zouden moeten verbinden.

10. Er wordt een Commissie additionele innovatieve projecten («Commissie A.I.P.») ingesteld, die vaststelt of een project als additioneel innovatief wordt aangemerkt en de hoeveelheid vermeden emissie van broeikasgassen ten opzichte van de «business as usual»-situatie toekent (artikel 8.6a). Deze hoeveelheid wordt in mindering gebracht op het Te Realiseren Tonnage (artikel 7.3).

11. Delta en Essent zullen voorts uiterlijk 31 december 2006 een fonds oprichten en instandhouden voor de financiering van innovatieve projecten die een bijdrage leveren aan het streven naar een meer duurzame energiehuishouding (het «Fonds»). Delta en Essent zullen ieder een initiële storting van EUR 5 miljoen aan het Fonds verrichten. Afhankelijk van de financieringsbehoefte van het Fonds, zullen Delta en Essent in de periode tot en met 2033 ieder additioneel en in gelijke mate stortingen aan het Fonds verrichten tot een maximum bedrag van EUR 20 miljoen. Een en ander is geregeld in artikel 9.

12. Delta en Essent zullen tot en met 31 december 2014 tweejaarlijks een schriftelijk verslag aan de Rijksoverheid toesturen terzake van de uitvoering van hun verplichtingen op grond van de artikelen 7 tot en met 9.

Verplichtingen van de Rijksoverheid

13. De Rijksoverheid heeft twee hoofdverplichtingen:

i. afzien van het entameren van internationale- of nationale wetgeving die sluiting KCB vóór 31 december 2033 beoogt

ii. realiseren van een additionele CO2-emissiereductie van 0,93 miljoen ton per jaar.

14. De Rijksoverheid zal gedurende de looptijd van het Convenant afzien van het entameren van internationale en nationale wet- en regelgeving die de sluiting van de KCB vóór 31 december 2033 beoogt (artikel 3.1).

15. Indien de Rijksoverheid toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van deze verplichting, is de Rijksoverheid gehouden om de daardoor in redelijkheid te bepalen door EPZ, Delta en Essent geleden verliezen en gederfde winsten tot en met 31 december 2033 te vergoeden, inclusief extra kosten in verband met de vervroegde sluiting (artikel 10.1). Dit geldt ook indien de KCB vóór 31 december 2033 wordt gesloten als gevolg van initiatieven van de Staten-Generaal (artikel 10.2).

16. Indien de KCB vóór 31 december 2033 wordt gesloten als gevolg van uitvoering van internationale regelgeving bestaat (slechts) de verplichting de daardoor in redelijkheid te bepalen door EPZ, Delta en Essent gederfde winsten tot en met 31 december 2033 te vergoeden verband houdend met de investeringen in additionele innovatieve projecten. Voorwaarde daarbij is dat de schadevergoeding verenigbaar is met het Gemeenschapsrecht.

17. De Rijksoverheid zal een additionele CO2-emissiereductie realiseren van 0,93 miljoen ton per jaar. Blijkens de brief van de Staatssecretaris aan de Tweede Kamer van 10 januari 2006 worden hiertoe middelen uit het Fonds Economische Structuurversterking («FES-middelen») benut. Kennelijk is in de begroting voor 2006 en volgende jaren uit additionele FES-middelen een bedrag van in totaal EUR 250 miljoen beschikbaar gesteld. Er wordt nog gewerkt aan voorstellen om de gereserveerde EUR 250 miljoen aan FES-middelen via regelingen aan private voorstellen te kunnen koppelen1.

Verplichtingen van alle partijen

18. Partijen zullen gezamenlijk de hiervoor genoemde Commissie Benchmarking (artikel 4.1) en de Commissie A.I.P. instellen (artikel 8.5).

19. De Rijksoverheid en EPZ zullen zich inspannen op uiterlijk 31 december 2006 maatregelen te treffen om de gelding van de verplichtingen uit het Convenant voor eventuele opvolgende verkrijgers van de KCB te verzekeren door middel van een kwalitatieve verplichting, registratie of kettingbeding (artikel 3.3).

20. De rechten en verplichtingen onder het Convenant kunnen niet aan een derde worden overgedragen zonder de schriftelijke goedkeuring van de andere partijen, behalve in het geval dat Essent of Delta hun belang in EPZ aan een derde overdragen (artikel 12.1).

Bijlage 2

Aan het Presidium

Den Haag, 1 februari 2006

Namens de commissie voor Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer verzoek ik u in te stemmen met het inschakelen van de Parlementair advocaat voor een juridische beoordeling van het ontwerp-convenant Kerncentrale Borssele. Dit convenant «Extra impulsen voor de transitie naar een duurzame energiehuishouding in samenhang met het langer openhouden van de kerncentrale in Borssele» is op 10 januari 2006 ter bespreking naar de Kamer gestuurd (30 000, nr.18). De vaste commissie heeft behoefte aan externe juridische advisering omdat het convenant complexe privaatrechtelijk wetgeving betreft. De commissie kan onvoldoende inschatten welke juridische risico’s zijn verbonden aan het convenant en wil zich een oordeel kunnen vormen over de juridische haalbaarheid van de geformuleerde doelstellingen. De specifieke juridische benodigde kennis hiervoor is binnen de Kamer niet voorhanden.

De Parlementair advocaat zal worden verzocht de risico’s in het convenant te omschrijven en te beoordelen. Daarbij is aandacht wenselijk voor de risico’s die mogelijk financiële consequenties voor het Rijk kunnen hebben. Tevens wordt de Parlementair advocaat verzocht in te gaan op de afdwingbaarheid van de afspraken uit het convenant en gevraagd de mogelijke gevolgen van niet-nakoming van het convenant door een van de betrokken partijen zo veel mogelijk in kaart te brengen.

De Parlementair advocaat, Mr. Rob Polak is verbonden aan het kantoor De Brauw Blackstone Westbroek. Dit kantoor heeft geen directe relatie met de convenantpartners en vertegenwoordigt als één van de weinige gerenommeerde kantoren niet reeds een grote partij in de energiebranche. Aangezien het kantoor indirect wel een relatie heeft met één van de convenantpartijen, is het onderwerp van mogelijke tegenstrijdige belangen aan de orde geweest in een extra procedurevergadering van de commissie VROM op donderdag 26 januari 2006. De leden zijn in deze vergadering akkoord gegaan met inschakelen van de Parlementair advocaat. De Parlementair advocaat en de vaste commissie zijn van mening dat er geen sprake is van tegenstrijdige belangen aan de zijde van de Parlementair advocaat.

De planning is dat de juridische beoordeling op 8 maart 2006 gereed dient te zijn. Op 15 maart 2006 organiseert de commissie voor Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer een rondetafelgesprek over het onderwerp, gevolgd door het debat met de regering op 22 maart 2006.

De totale kosten voor het verrichten van de juridische beoordeling worden geraamd op € 15 900, exclusief kantooropslag en BTW. De financiële ruimte hiervoor is beschikbaar binnen het onderzoeksbudget. Het hoofd OVB en het hoofd FEZ hebben positief geadviseerd over het voornemen van de vaste commissie. U wordt verzocht in te stemmen met de inschakeling van de parlementair advocaat.

De griffier van de vaste commissie voor Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer,

Van der Leeden


XNoot
1

Kamerstukken II, 2004–2005, 30 000, nrs. 5 en 15, en 2005–2006, 30 000, nr. 18.

XNoot
2

Kamerstukken II, 2005–2006, 30 429, nrs. 1–4, wetsvoorstel tot wijziging van de Kernenergiewet (beperking geldingsduur vergunningen, beïnvloeden keuze van opwerking, financiële zekerheidsstelling en vereenvoudiging van het bevoegd gezag).

XNoot
1

Dat zou op basis van de informatie waarover wij thans de beschikking hebben ook niet goed mogelijk zijn.

XNoot
2

Het zal duidelijk zijn dat wij als advocaten niet competent zijn om de veiligheidsrisico’s verbonden aan het openhouden van de KCB te beoordelen.

XNoot
1

Er bestaat een zeer omvangrijke hoeveelheid literatuur en rechtspraak over de aard en de rechtsgevolgen van overeenkomsten waarbij de overheid partij is. Volstaan wordt met een verwijzing naar de volgende werken, waarin de diverse opvattingen uitvoerig aan bod komen: Van Wijk/Konijnenbelt&Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, twaalfde druk (2005), p. 243–256 en p. 401–409; De Haan/Drupsteen/Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat 2, vierde druk (1998), p. 111 e.v.; Scheltema & Scheltema, Gemeenschappelijk recht, wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht (2003), p. 168 e.v.

XNoot
2

Zie HR 19 februari 1993, NJ 1995, 704 (Aruba / Lopez). Zie Scheltema & Scheltema, a.w., p. 172, noot 24.

XNoot
3

Van Wijk/Konijnenbelt&Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, twaalfde druk (2005), p. 245 en – bijvoorbeeld – A.A. van Rossum, Contracten met de overheid (Kluwer), A. VII.2.

XNoot
4

Naar huidige rechtsopvatting wordt algemeen aanvaard dat een bestuursorgaan contracteert over de wijze waarop het van een of meer bestuursbevoegdheden gebruik maakt. Zie o.m. Van Wijk/Konijnenbelt&Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, twaalfde druk (2005), p. 247 en de daar genoemde rechtspraak.

XNoot
5

Zie bijvoorbeeld de Landsmeer-arresten van de Hoge Raad (HR 4 januari 1963, NJ 1964, 202–204), later onder meer gevolgd door HR 23 juni 1989, NJ 1991, 673 (GCN / Nieuwegein) en HR 10 september 1993, NJ 1996, 6 (Den Dulk / Curacao). Zie ook de St. Bavo-uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State (ARRS 23 oktober 1979, AB 1980, 198).

XNoot
6

In sommige gevallen zal ook nakoming kunnen worden gevraagd bij de burgerlijke rechter, namelijk indien geen sprake is van een voor beroep vatbaar besluit, en de eisende partij stelt in een «burgerlijk recht» te zijn getroffen dan wel een «schuldvordering» (verbintenis tot nakoming) te hebben. Zie Van Wijk/Konijnenbelt&Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, twaalfde druk (2005), p. 250 en de daar genoemde rechtspraak (onder meer HR 23 juni 1989, NJ 1991, 673, m.nt. Scheltema (GCN / Nieuwegein II) waarin nakoming van een vermogensrechtelijke afspraak in een zuivere publiekrechtelijke overeenkomst (een gemeenschappelijke regeling) aan de orde was.

XNoot
1

Artikel I, onderdeel C van het wetsvoorstel (nieuw artikel 15a Kernenergiewet).

XNoot
2

Kamerstukken II, 2005–2006, 30 429, nr. 3, p. 8.

XNoot
3

In de considerans van het Convenant (overweging 6) wordt wel opgemerkt dat de Staatssecretaris van VROM de sluiting van de KCB heeft overwogen, maar daarvan uiteindelijk heeft afgezien. Deze overweging schept verwarring in het licht van de in het wetsvoorstel voorziene sluiting van de KCB door middel van het vervallen verklaren van (een deel van) de Kew-vergunning van de KCB per 31 december 2033. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt overigens wél gewezen op de samenhang met het Convenant.

XNoot
4

www.rechtspraak.nl, LJN: AD3659 en LJN: AE7905.

XNoot
5

Rechtbank Den Bosch 21 september 2001, r.ov. 4.1.

XNoot
6

Wij merken op dat hierover wel verschil van inzicht kan bestaan. Zo is het denkbaar dat het ontbreken van een publiekrechtelijke regeling juist impliceert dat een beperking in de tijd in het geheel (noch publiekrechtelijk, noch privaatrechtelijk) mag worden overeengekomen. Wij achten dat in dit geval niet aannemelijk, maar hebben hier geen nader onderzoek naar verricht.

XNoot
7

Verwezen zij onder meer naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 april 2003 (200 206 367/1, www.raadvanstate.nl, MenR Kort 2003, nr. 116K) betreffende de afwijzing van het verzoek van Greenpeace tot beperking in de tijd van de vergunning voor de KCB. De Afdeling oordeelde dat een heroverweging (van de voor onbepaalde duur vergunde activiteiten) alleen dan kan plaatsvinden «indien uit nieuwe objectieve gegevens blijkt dat de economische, sociale en andere voordelen van de handeling niet meer opwegen tegen de gezondheidsschade die hierdoor kan worden toegebracht». Zie voorts de brief van de Staatssecretaris van 29 april 2005 (30 000, nr. 5, p. 2) en de daarbij gevoegde «Notitie bedrijfsduur kerncentrale Borssele», p. 9.

XNoot
1

Bij resultaatsverplichtingen kan een zekere flexibiliteit worden ingebouwd (bijvoorbeeld: een resultaatsverplichting kan gericht zijn op een doel dat een bepaalde bandbreedte bevat).

XNoot
1

Ook strafrechtelijke sancties zijn dan mogelijk.

XNoot
2

Als het wetsvoorstel ten aanzien van de buitengebruikstelling en ontmanteling geen kracht van wet zou krijgen, dan wordt relevant waarom dat is gebeurd. Het lijkt ons niet zinvol daarop vooruit te lopen en te speculeren over de gevolgen.

XNoot
1

Zie artikel 16.29 Wet milieubeheer.

XNoot
2

Vast te stellen op grond van artikel 16.23 Wet milieubeheer.

XNoot
1

Dit is ook wenselijk omdat daarmee het vermogen van het Fonds daadwerkelijk wordt afgescheiden van dat van Delta en Essent.

XNoot
1

Zie Asser-Hartkamp 4-II, nrs. 333 and 334

XNoot
2

Zie de Landsmeer-arresten van 4 januari 1963, NJ 1964, 202–204, en – bijvoorbeeld – HR 10 september 1993, NJ 1996, 6 (Den Dulk / Curacao). Ten aanzien van een gemeenschappelijke regeling: HR 23 juni 1989, NJ 1989, 673 (GCN/Nieuwegein II). Zie ook ARRS 10 december 1993, AB 1995, 192. In algemene zin geldt dat bij toetsing door de bestuursrechter een overeenkomst die niet (meer) kan worden nageleefd, slechts een factor is die meeweegt bij de vraag of het uiteindelijke besluit juist is. Zie Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, a.w., p. 254.

XNoot
3

HR 10 september 1993, NJ 1996, 6 (Den Dulk/ Curacao). Zie ook Asser-Hartkamp II, nr. 339

XNoot
4

Zie HR 19 november 1993, NJ 1994, 156 en HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493

XNoot
5

Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 969

XNoot
1

Zie de brief aan de Tweede Kamer van 10 januari 2006, p. 7.

Naar boven