29 924 Toezichtsverslagen AIVD en MIVD

Nr. 172 BRIEF VAN DE TOETSINGSCOMMISSIE INZET BEVOEGDHEDEN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 1 november 2018

Op 1 mei 2018 is de nieuwe Wet op de Inlichtingen en Veiligheidsdiensten 2017 (hierna Wiv 2017) volledig in werking getreden. Voor de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (hierna TIB) betekende dit de officiële start van haar toetsingswerkzaamheden. Samengevat komt de toetsing op het volgende neer: Als de AIVD of de MIVD (hierna de diensten) een bijzondere bevoegdheid wil inzetten, moet er een verzoek aan de betreffende Minister gericht worden. Als de Minister de toestemming verleent, toetst de TIB op basis van het schriftelijk verzoek of de toestemming rechtmatig is verleend1. Een bevoegdheid mag pas worden ingezet nadat de TIB heeft geoordeeld dat de toestemming door de Minister rechtmatig is verleend2. Indien de TIB tot het oordeel komt dat de toestemming niet rechtmatig is verleend, vervalt die van rechtswege en mag de bevoegdheid niet worden ingezet. Daarmee is sprake van een onafhankelijke bindende toets voorafgaand aan de uitvoering van bijzondere bevoegdheden door de diensten.

De invoering van de Wiv 2017 is gepaard gegaan met de nodige maatschappelijke discussie en een referendum. Er is ook discussie geweest over de komst van de TIB zelf. Was zij onafhankelijk genoeg? Hoe zou zij aan de benodigde informatie en expertise komen? Zou het geen stempelmachine worden? Maar ook: zou de toets van de TIB niet teveel vertragend werken op de operatie van de diensten en hoe zou de wisselwerking met de CTIVD verlopen?

De TIB acht het gezien de discussie die gepaard ging met de invoering van de Wiv 2017 van belang om nu al verslag uit te brengen over haar bevindingen en werkzaamheden in de periode vanaf de start van de TIB tot 1 oktober 2018. Deze voortgangsbrief behandelt de volgende onderwerpen:

  • 1. De opstartfase

  • 2. De eerste resultaten en bevindingen

  • 3. Voorlopige conclusies en vooruitblik.

1. De opstartfase

1.1 De benoeming van de leden en het secretariaat

Om te verzekeren dat de leden van de TIB beschikken over de vereiste inhoudelijke kwalificaties en onafhankelijk kunnen functioneren is sprake van een uitgebreide benoemingsprocedure waarbij eerst de rechtsprekende macht, vervolgens de wetgevende macht en tot slot de uitvoerende macht betrokken is3. Nadat de leden vervolgens een veiligheidsonderzoek van het hoogste niveau hadden doorstaan, konden de benoemingen plaatsvinden. Per 1 april 2018 zijn de leden van de TIB en medewerkers van het secretariaat benoemd. Vanaf deze datum is de TIB gestart met haar voorbereiding om de toetsing van de door de ministers van Binnenlandse Zaken (BZK) en Defensie goedgekeurde verzoeken tot inzet van bevoegdheden mogelijk te maken per 1 mei 2018.

1.2 Praktische voorbereiding

De TIB kan slechts werken in een gebouw dat voldoet aan de allerhoogste veiligheidseisen omdat met Zeer Geheime informatie moet kunnen worden gewerkt. Het Ministerie van Algemene Zaken voldoet daaraan. Dankzij de inzet van een groot aantal medewerkers van dit ministerie kon de TIB vanaf 1 april 2018 haar intrek nemen in haar eigen kantorengedeelte op het Binnenhof 19 in Den Haag. Werkplekken en ICT-voorzieningen waren daar ingericht. De TIB-ruimte is niet toegankelijk voor andere medewerkers van het ministerie.

1.3 Inhoudelijke voorbereiding

Inhoudelijk bestond de opstartperiode uit het doorlopen van een inwerkprogramma en het voorbereiden op de toetsing.

De TIB heeft van de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen-, en Veiligheidsdiensten (hierna CTIVD), de ministeries van BZK en Defensie, alsook de AIVD en de MIVD uitgebreide briefings ontvangen. Deze briefings hadden betrekking op onder meer het wettelijk kader, de werkwijze van de diensten en de verschillende lopende operaties. Tevens heeft de TIB vanuit het Ministerie van Defensie een toelichting ontvangen van de Commandant der Strijdkrachten over de noodzaak van inlichtingen bij het uitzenden van Nederlandse militairen. De TIB is al deze partijen dankbaar voor de verstrekte toelichtingen.

Daarnaast heeft de TIB zich voorbereid door het opstellen van interne kaders en heeft zij een Reglement van Orde4 opgesteld en gepubliceerd. Hierin is onder andere beschreven op welke wijze besluitvorming kan plaatsvinden en wanneer de TIB vergadert.

1.4 Toetsing per 1 mei 2018: juridische en technische toetsing

Op 1 mei 2018 is de Wiv 2017 in werking getreden. Deze datum markeert voor de TIB de overgang van de inwerkperiode naar het bindend toetsen van verzoeken om toestemming. De TIB heeft vanaf het starten van haar werkzaamheden haar besluiten zoveel mogelijk genomen in commissieverband. Door de combinatie van een lid met technische expertise en twee leden met een rechterlijke achtergrond komen zowel de technische als juridische aspecten aan de orde. De feitelijke toepassing van de juridisch geformuleerde bevoegdheden valt of staat vaak samen met de toepassing van techniek. Wat zijn bijvoorbeeld de specifieke technische risico’s van een hack? Wordt bij het hacken gebruik gemaakt van verkregen wachtwoorden of van malware? In welke mate zijn de eventuele risico’s die gepaard gaat met die technische keuze nog als proportioneel aan te merken? De TIB heeft ervaren dat het besluiten in commissieverband met zowel juridische als technische expertise een voorwaarde is voor een evenwichtige toets. Bij het secretariaat was aanvankelijk voornamelijk juridische expertise aanwezig. Nog in de voorbereidingsperiode is de TIB begonnen met het werven van een medewerker met ook technische expertise. Deze medewerker is op 1 september 2018 bij de TIB begonnen. Daarmee kunnen de juridische en technische aspecten ook nadrukkelijk worden meegenomen in de voorbereiding van de besluitvorming. Verder kan de medewerker met technische expertise als sparringpartner van het technisch lid fungeren.

Van het besluiten in commissieverband wordt alleen afgeweken indien leden verhinderd zijn, bijvoorbeeld door ziekte of verlof. De TIB geeft op deze wijze invulling aan het eerdere overgenomen advies van de Raad van State om de toets met meerdere leden uit te voeren, waaronder een lid met technische expertise. Wel heeft de TIB geconstateerd dat het niet reëel is om te verwachten dat haar leden 52 weken per jaar beschikbaar zijn. Tegelijk is het onwenselijk als het werk van de diensten vertraging oploopt door het uitblijven van een oordeel in afwachting van de aanwezigheid van de volledige commissie. Daarom heeft de TIB in haar reactie5 op het wijzigingsvoorstel van de Wiv 2017 gevraagd te voorzien in een plaatsvervangend lid, waardoor zowel de kwaliteit van de toets als benodigde snelheid geborgd kan worden.

1.5 Rechtseenheid

Vanaf de opstartfase is er intensief contact geweest tussen de CTIVD en de TIB. De voorzitter en leden van de CTIVD en haar secretariaat hebben de bij de CTIVD aanwezige kennis en kunde genereus gedeeld met de TIB. De TIB heeft hier dankbaar gebruik van gemaakt.

Tegelijk zijn de TIB en de CTIVD gezamenlijk aan de slag gegaan om te voorkomen dat na de inwerkingtreding van de Wiv 2017 met elkaar strijdige kaders op de diensten van toepassing zouden worden verklaard. Hiertoe hebben de CTIVD en de TIB meerdere malen rechtseenheidoverleg gevoerd. Wanneer de inhoud hiertoe aanleiding gaf werd bij dit overleg ook de Rechtbank Den Haag en de afdeling klachtbehandeling van de CTIVD betrokken. Dit rechtseenheidoverleg heeft onder andere geleid tot een gezamenlijk standpunt over de vraag wie bevoegd is het verzoek om toestemming ten aanzien van de inzet van bevoegdheden jegens advocaten of journalisten6 in het buitenland te toetsen. Dit gezamenlijke standpunt7 is kenbaar gemaakt aan de Tweede Kamer.

Daarnaast hebben de CTIVD en de TIB rechtseenheidoverleg gevoerd over de geautomatiseerde data-analyse. Op basis hiervan hebben de TIB en de CTIVD voorwaarden gesteld waaraan een verzoek om toestemming dat is gericht op het verrichten van geautomatiseerde data-analyse op gegevens die zijn verkregen met onderzoeksopdrachtgerichte interceptie moet voldoen. Over dit onderwerp zijn bij het verschijnen van deze voortgangsbrief nog gesprekken gaande tussen de TIB en de CTIVD en de diensten en ministeries.

1.6 Informatie

De TIB acht het van belang om zo volledig mogelijk geïnformeerd te worden. Dit geldt op de eerste plaats met betrekking tot de concrete verzoeken die ter toetsing worden voorgelegd. Het is aan de AIVD of de MIVD om in een verzoek (de basis waarop de Minister de toestemming verleent) een volledig beeld te schetsen van noodzaak, proportionaliteit, subsidiariteit en gerichtheid van de aangevraagde bevoegdheid. De TIB toetst al deze elementen. Niet altijd acht de TIB zich volledig geïnformeerd. De TIB heeft geen zelfstandige toegang tot de systemen van de diensten. Wel heeft de TIB de mogelijkheid om de ministers om inlichtingen te vragen, In de praktijk worden vragen meestal aan de diensten gesteld. In de afgelopen periode heeft de TIB hier in ongeveer 10% van de verzoeken gebruik van gemaakt.

Meer in het algemeen acht de TIB het noodzakelijk om kennis te hebben van de actuele technische en operationele mogelijkheden van de diensten. Een subsidiariteitsafweging bijvoorbeeld kan alleen gemaakt worden als ook de eventuele alternatieve mogelijkheden bekend zijn. De TIB heeft daarom ook na de inwerkperiode nog diverse aanvullende presentaties ontvangen. Sommigen waren algemeen van aard, anderen naar aanleiding van een concreet verzoek dat vragen opriep bij de TIB.

Naast het bijwonen van diverse presentaties heeft de TIB in de afgelopen periode een werkbezoek gebracht aan het satellietinterceptiestation in Burum. Dit was voor de TIB een zinvol bezoek waardoor inzicht is verkregen in de praktijk van de inzet van dit technische interceptiemiddel.

De TIB hecht eraan om breed geïnformeerd te worden. Niet alleen door de diensten, maar ook door andere partijen. Daarom heeft de TIB een gesprek gevoerd met een bedrijf over kabelinterceptie. De TIB zal ook in de toekomst meerdere gesprekken met partijen uit het veld voeren.

1.7 Wijzigingsvoorstel Wiv 2017

De Minister van BZK heeft de TIB gevraagd te reageren op het concept wijzigingsvoorstel van de Wiv 2017. De TIB heeft in haar reactie8 stilgestaan bij vier punten, waaronder het criterium «zo gericht

mogelijk» en het gebrek aan waarborgen indien sprake is van een bredere verwerving dan strikt noodzakelijk is zoals bij hacks waarbij bulkdata vergaard wordt. Met de Wiv 2017 zijn de waarborgen ten aanzien van gegevens die worden verworven door middel van satelliet- of kabelinterceptie versterkt. Er moet immers opnieuw toestemming worden gevraagd indien een dienst kennis wil nemen van de inhoud van deze gegevens, of indien deze gegevens onderdeel moeten worden van een geautomatiseerde data-analyse. Bij sommige hackoperaties is het voorzienbaar dat grote hoeveelheden gegevens worden vergaard, waarvan het overgrote deel gegevens betreft van personen die geen onderwerp van onderzoek zijn van de diensten. Deze hacks lijken daarin meer op onderzoeksopdrachtgerichte hacks, dan op het gericht hacken van een specifieke derde. De diensten behoeven dan niet opnieuw toestemming te vragen indien zij de verkregen gegevens verder willen verwerken. De TIB benoemt in haar reactie dat zij voor dit verschil in waarborgen tussen onderzoeksopdrachtgerichte interceptie op de satelliet of kabel, of onderzoeksopdrachtgerichte hacks geen grond ziet.

2. De eerste resultaten en bevindingen

In de volgende paragrafen had de TIB in absolute aantallen vermeld hoeveel verzoeken zij heeft getoetst en wat daarvan de resultaten waren. Door de ministers van BZK en Defensie is besloten dat deze aantallen staatsgeheime informatie betreffen en niet publiek mogen worden gemaakt. Derhalve is een aantal passages zwart gemaakt door middel van een zestal karakters. Aan de Commissie Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten zal een volledig ongelakte versie gestuurd worden.

2.1 Eisen ten aanzien van een verzoek om toestemming

Al vrij snel na haar start heeft de TIB een aantal punten onder de aandacht van de Minister van BZK gebracht die voor verbetering in aanmerking kwamen. Dit betrof onder andere de wijze waarop de proportionaliteitstoets werd weergegeven in de verzoeken, de wijze van het beschrijven van de technische risico’s bij hacken en indien van toepassing, de afwegingen ten aanzien van de derde(n) bij het hacken. Over deze onderwerpen heeft de TIB ook rechtstreeks overleg gevoerd met de AIVD. Naar aanleiding hiervan zijn door de AIVD stappen gezet en in de loop van de tijd verbeteringen doorgevoerd. Tegelijkertijd blijven er aandachtspunten ten aanzien van de beschrijving van de technische risico’s bij het hacken en de nauwkeurigheid en volledigheid van de in de verzoeken verstrekte informatie.

De Wiv 2017 voorziet in een spoedprocedure. In die gevallen dat acute omstandigheden een voorafgaande toets door de TIB niet toelaten kunnen de diensten een bijzondere bevoegdheid inzetten direct nadat een Minister, al dan niet mondeling, toestemming heeft verleend. Het verzoek wordt vervolgens onmiddellijk schriftelijk ter toetsing voorgelegd aan de TIB. Die toetst dan achteraf of de toestemming rechtmatig is verleend en of de spoedprocedure terecht is ingeroepen. De wetgever heeft hiermee invulling gegeven aan het uitgangspunt dat de toets van de TIB moet plaatsvinden voorafgaand aan het maken van een inbreuk op de privacy van burgers. De TIB heeft invulling aan dit uitgangspunt gegeven door de lijn te hanteren dat alleen operationele spoed een reden kan zijn tot het rechtmatig inzetten van de spoedprocedure. Als bijvoorbeeld al enkele weken informatie over een target bekend is, maar niet verder is verwerkt waardoor een verzoek onnodig laat wordt ingediend om bijvoorbeeld zijn telefoon te tappen, mag dat niet alsnog met spoed buiten de TIB om.

Tot 1 oktober 2018 heeft de TIB XXX spoedaanvragen ontvangen (3,4% van de verzoeken). Op XXX gevallen na zijn deze allemaal als rechtmatig beoordeeld, wat betreft de verzochte bevoegdheid en wat betreft het inroepen van de spoedprocedure. In die XXX gevallen was de inzet van de bevoegdheid wel als rechtmatig beoordeeld, maar het inroepen van de spoedprocedure niet. In XXX van die XXX gevallen heeft de TIB daaraan het oordeel verbonden dat de verkregen gegevens tot het moment van oordelen door de TIB vernietigd moesten worden.

2.2 Aantallen

In dit onderdeel wordt inzicht verschaft in het aantal «verzoeken tot toestemming» dat de TIB heeft ontvangen en beoordeeld. Hierbij passen enige kanttekeningen. De cijfers bevatten alleen de verzoeken die aan de TIB zijn voorgelegd en geven dus geen compleet beeld van het aantal (bijzondere) bevoegdheden dat door de diensten is ingezet. Een aantal bevoegdheden hoeft niet voor beoordeling voorgelegd te worden aan de TIB. Dit betreft bijvoorbeeld de inzet van een agent of het observeren van een target in de publieke ruimte. Indien een bijzondere bevoegdheid gericht is op een advocaat of een journalist moet een verzoek tot toestemming worden voorgelegd aan de Rechtbank Den Haag en niet aan de TIB.

De TIB registreert de verzoeken en niet het aantal daarin gevraagde bevoegdheden. De verzoeken van de MIVD bevatten per aanvraag soms zowel meerdere soorten bevoegdheden als meerdere kenmerken per bevoegdheid met betrekking tot hetzelfde target. Een kenmerk is bijvoorbeeld een telefoonnummer, waarvoor een tap wordt aangevraagd. Indien een target of targetorganisatie meerdere telefoonnummers in gebruik heeft, kunnen deze kenmerken opgenomen worden in één verzoek, In dat geval registreert de TIB één verzoek. De verzoeken van de AIVD betreffen doorgaans maximaal één soort bevoegdheid per target of targetorganisatie en kunnen ook meerdere kenmerken bevatten. Omdat de verleende toestemming voor de meeste bevoegdheden maximaal 3 maanden geldig is worden ook verlengingsverzoeken ingediend. De TIB neemt deze verzoeken ook in haar telling op.

Zowel de TIB als de diensten en de ministeries hebben een aantal maanden nodig gehad om te wennen aan en ervaring op te doen met de nieuwe regels en procedures. Tot de inwerkingtreding van de Wiv 2017 was er geen bindende voorafgaande toetsing van de verzoeken door een onafhankelijke commissie. Bij de voorbereiding op de inwerkingtreding van de Wiv 2017 konden de diensten daarnaast nog niet in detail inschatten hoe de TIB invulling zou geven aan haar taak. Zoals onder 2.1 genoemd, zijn en worden verbeteringen doorgevoerd. Bij het uitbrengen van het volledige jaarverslag van de TIB voor 1 mei 2019 kan worden geconcludeerd in hoeverre die verbeteringen gevolgen hebben gehad voor het aantal weigeringen. Thans is het naar het oordeel van de TIB nog te vroeg om aan de cijfers vergaande conclusies te verbinden.

De TIB heeft in de periode van 1 mei 2018 tot 1 oktober 2018 XXX verzoeken van de AIVD en XXX verzoeken van de MIVD ontvangen. De TIB heeft in XXX gevallen een verzoek van de AIVD (5.5%) en in XXX gevallen een verzoek van de MIVD (4.1%) als onrechtmatig beoordeeld. De oorzaak voor de beoordeling van verzoeken als onrechtmatig ziet op verschillenden onderdelen. Dit kan bijvoorbeeld zijn omdat de verzoeken niet voldoen aan de wettelijke vereisten van noodzakelijkheid, proportionaliteit, subsidiariteit of gerichtheid. Ook andere gronden kunnen leiden tot onrechtmatigheid, bijvoorbeeld het ontbreken van informatie die door de wetgever als een minimale vereiste is gesteld. In een aantal gevallen is een nieuw verzoek ingediend naar aanleiding van een onrechtmatigheidsoordeel van de TIB. Meestal bevatte een dergelijk nieuw verzoek aanvullende informatie of een betere onderbouwing. Dit heeft echter niet in alle gevallen geleid tot een ander oordeel van de TIB.

De TIB kon in ongeveer 10% (XXX keer) van de verzoeken van de AIVD in primo niet overgaan tot inhoudelijke besluitvorming wegens het ontbreken van relevante informatie en/of onduidelijkheid over de in het verzoek aanwezige informatie. De TIB heeft in deze gevallen nadere vragen gesteld. Mede naar aanleiding van de gegeven antwoorden, is de TIB in een deel van die gevallen alsnog overgegaan tot het rechtmatig beoordelen van de door de Minister verleende toestemming. De antwoorden van deze vragen worden digitaal verkregen zodat vastligt op basis van welke stukken de TIB haar oordeel heeft gebaseerd. Het is XXX keer voorgekomen dat naar aanleiding van vragen door de TIB een verzoek is ingetrokken (0.5% van de verzoeken).

Met betrekking tot de gevallen waarin de gegeven toestemming door de Minister van Defensie als onrechtmatig is beoordeeld, geven de cijfers een wat vertekend beeld. De XXX gevallen zijn onder te verdelen in één onderwerp dat betrekking heeft op een verzoek om toestemming dat in de beginperiode is ingediend en waarin niet afdoende was gemotiveerd waarom de inzet van lichtere middelen niet mogelijk was. De overige XXX verzoeken hebben betrekking op een bijzondere bevoegdheid die juridisch en technisch complex is. In het algemeen ziet de TIB bij de MIVD volledige op de casus toegesneden en transparante verzoeken. Door middel van refertes wordt inzichtelijk gemaakt welke bevoegdheden (anders dan die waar de TIB aan te pas komt) nog meer worden ingezet op het target of de targetorganisatie.

De TIB beraadslaagt op woensdag en vrijdag. Zij krijgt in principe de aanvragen aangeleverd op dinsdag uiterlijk om 09.00 uur. Op diezelfde dag worden de verzoeken voorbewerkt. Op woensdag en vrijdag lezen de leden alle aanvragen en kan besluitvorming plaatsvinden. Het grootste deel van de verzoeken wordt op woensdag beoordeeld. Het restant wordt beoordeeld op vrijdag. Op vrijdag worden ook de verzoeken beoordeeld waarover vragen zijn gesteld, mits de antwoorden dan zijn ontvangen. Op deze wijze worden verreweg de meeste verzoeken uiterlijk op de vrijdag na ontvangst beoordeeld. Alleen in enkele complexe zaken en bij onrechtmatigheidsoordelen waarbij de schriftelijke motivering enige tijd vergt, lukt het niet om uiterlijk de vrijdag na ontvangst van de verzoeken de beslissing te versturen.

3. Voorlopige conclusie en vooruitblik

De TIB heeft de voorliggende periode ervaren als een periode waarin veel uiteenlopende zaken moesten worden opgepakt en ingericht. Na een korte inwerkperiode is gestart met de beoordeling van verzoeken om toestemming. Dankzij de in de wet verankerde benoemingsprocedure waarmee onafhankelijkheid wordt gewaarborgd en door de aanstelling van de gemengde deskundigheid op zowel technisch, als juridisch gebied is de TIB in staat om een zinvolle toets uit te voeren en onafhankelijk en deskundig te oordelen.

De TIB heeft het grootste deel van de verzoeken als rechtmatig beoordeeld. Tegelijk constateert de TIB dat in een aantal gevallen de door de Minister verleende toestemming als onrechtmatig is beoordeeld. Dit heeft aanleiding gegeven tot overleg om tot verbeteringen te komen. Hoewel in de afgelopen periode verbeteringen zijn doorgevoerd in de wijze van opstellen van verzoeken om toestemming houdt de TIB nog een aantal aandachtspunten. Deze aandachtspunten blijven ook de komende periode onderwerp van overleg en toetsing.

De TIB zal daarnaast haar inhoudelijke kennis en expertise verder uitbouwen door contact op te nemen met kennisinstellingen, bedrijven en NGO’s. Dit contact zal erop gericht zijn om zowel de kennis te vergroten als er bewust zorg voor te dragen dat de TIB qua kennis en veiligheidsbeeld niet alleen gevoed wordt door de diensten, maar ook door andere partijen.

Deze voortgangsbrief betreft de weergave van de eerste ervaringen van de TIB. Voor 1 mei 2019 zal de TIB een eerste volledig jaarverslag uitbrengen en aan u aanbieden. Uiteraard is de TIB bereid de nu voorliggende bevindingen nader toe te lichten indien uw Kamer daar behoefte aan heeft.

De voorzitter Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden, M. Moussault

X Noot
1

Zie ook de beschrijving van de taakstelling van en toetsing door de TIB in de artikel 32 en 36 van de Wiv 2017.

X Noot
2

Een uitzondering hierop vormt de spoedprocedure zoals beschreven in artikel 37 van de Wiv 2017.

X Noot
3

Zie voor een toelichting op deze procedure de website van de TIB. www.tib-ivd.nl/samenstelling/procedure benoeming.

X Noot
5

Reactie op Wijzigingsvoorstel Wiv 2017. Zie website TIB; www.tib-ivd.nl/documenten/brieven/2018/08/23/reactie-wijzigingsvoorstel-wiv-2017

X Noot
6

Wanneer deze inzet kan leiden tot verwerving van gegevens inzake de bron van de journalist.

Naar boven