29 297
Wijziging van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 en van de Faillissementswet in verband met de uitvoering van richtlijn nr. 2001/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 19 maart 2001 betreffende de sanering en de liquidatie van verzekeringsondernemingen (PbEG L 110)

nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING

A. ALGEMEEN

1. Inleiding

Het wetsvoorstel strekt tot uitvoering van richtlijn nr. 2001/17/EG van 19 maart 2001 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende de sanering en de liquidatie van verzekeraars (PbEG L 110), hierna te noemen «de richtlijn» (bijlage 1).¹ De Commissie heeft haar voorstel bij de Raad ingediend op 235januari 1987 (PbEG C 71) en een gewijzigd voorstel ingediend op 18 september 1989 (PbEG C 253). Het Economisch en Sociaal Comité heeft zijn advies over het Richtlijn-voorstel uitgebracht op 23 september 1987 (PbEG C 319). Het Europees Parlement heeft zijn advies uitgebracht op 15 maart 1989 (Pb C 96) en bevestigd op 27 oktober 1999. De Raad heeft zijn gemeenschappelijke standpunt vastgesteld op 28 september 2000 (PbEG C 344) en het Europees Parlement heeft zijn besluit genomen op 15 februari 2001. De richtlijn is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 20 april 2001, L 110, bladzijde 28 en volgende.

Ingevolge artikel 31, eerste lid, van de richtlijn dient aanpassing van de nationale wetgeving uiterlijk op 20 april 2003 plaats te vinden.

Aan het wetsvoorstel is toegevoegd een transponeringstabel (bijlage 2).

De Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht (hierna: Staatscommissie IPR) heeft advies uitgebracht op 31 maart 2003.

2. Achtergrond van de richtlijn

Deze richtlijn vormt met betrekking tot verzekeraars het sluitstuk van zowel de bestaande verzekeringsrichtlijnen als van de EG-insolventieverordening.

De bestaande verzekeringsrichtlijnen

De eerste generatie verzekeringsrichtlijnen², als aangevuld bij de derde generatie verzekeringsrichtlijnen³, en de geconsolideerde levensverzekeringsrichtlijn¹. voorzien in het stelsel van de wederzijdse erkenning van één enkele vergunning en een «Europees paspoort», verleend door de toezichthoudende autoriteit van de lidstaat van herkomst. Hiermee kan een verzekeraar zijn activiteiten op het grondgebied van de gehele Europese Unie uitoefenen, zonder dat daartoe een vergunning wordt vereist door de toezichthoudende autoriteiten van de lidstaten van ontvangst. Een verzekeraar kan dit doen door middel van hetzij het vestigen van een bijkantoor in een andere lidstaat, hetzij het verrichten van diensten vanuit de statutaire zetel. De toezichthoudende autoriteiten van de lidstaat van herkomst oefenen het bedrijfseconomische toezicht uit op een aldaar gevestigde verzekeraar en op alle bijkantoren van die verzekeraar in de andere lidstaten. Dit wordt het «home country control»-beginsel genoemd. Met betrekking tot sanering bestonden er tot de inwerkingtreding van de richtlijn nog geen communautaire regels, waardoor het beginsel van «home country control» niet volledig tot zijn recht kon komen. Zo was het in beginsel mogelijk dat het nationale recht bepaalde dat een insolventieprocedure werd geopend met betrekking tot een bijkantoor, waarvan de gevolgen beperkt waren tot de lidstaat van dat bijkantoor.

De EG-insolventieverordening

De EG-insolventieverordening², die op 31 mei 2002 in werking is getreden, geeft regels met betrekking tot de erkenning van insolventieprocedures (onder welk begrip zowel liquidatieprocedures als saneringsprocedures vallen) en het toepasselijke recht in alle lidstaten met uitzondering van Denemarken. Van de werking van de EG-insolventieverordening zijn uitgezonderd insolventieprocedures betreffende kort gezegd, financiële ondernemingen. Deze leemte wordt opgevuld, voor wat betreft verzekeraars, door de richtlijn. Als de drie belangrijkste redenen waarom insolventieprocedures betreffende een verzekeraar van de EG-insolventieverordening zijn uitgesloten, kunnen de volgende worden genoemd. De eerste reden is dat onder de EG-insolventieverordening de mogelijkheid bestaat van territoriale procedures. Dit houdt in dat een insolventieprocedure kan worden geopend in een lidstaat waar de schuldenaar slechts een vestiging, niet een statutaire zetel heeft. De gevolgen van een territoriale procedure strekken zich slechts uit tot de goederen die zich bevinden op het grondgebied van de lidstaat waar de territoriale procedure is geopend. Die mogelijkheid is niet verenigbaar met het uitgangspunt in de verzekeringsrichtlijnen dat de toezichthoudende autoriteit in de lidstaat van herkomst bevoegd is bedrijfseconomisch toezicht uit te oefenen in de gehele Europese Unie. De tweede reden is gelegen in het feit dat onder de EG-insolventieverordening de rechter van de lidstaat waar de debiteur het centrum van zijn voornaamste belangen heeft, bevoegd is de hoofdprocedure te openen. In de verzekeringsrichtlijnen geldt als criterium niet het centrum van de voornaamste belangen van de verzekeraar, maar de statutaire zetel. Hierdoor is de rechter van de lidstaat waar de verzekeraar zijn voornaamste belangen heeft niet bevoegd de procedure te openen indien de verzekeraar zijn statutaire zetel in een andere lidstaat heeft. Ten derde bevat de richtlijn een regel van materieel recht met betrekking tot de rang die vorderingen uit verzekeringsovereenkomst innemen ten opzichte van andere vorderingen in geval van insolventie van een verzekeraar. Een dergelijke regel, die alleen voor insolventieprocedures ten aanzien van verzekeraars geldt, werd te specifiek geacht voor de EG-insolventieverordening.

Terzijde zij opgemerkt dat de eerste twee redenen ook gelden voor insolventieprocedures ten aanzien van kredietinstellingen. Met betrekking daartoe is eveneens een richtlijn tot stand gekomen die de sanering en liquidatie regelt³. Die zal bij afzonderlijke wet worden geïmplementeerd.

Met betrekking tot de EG-insolventieverordening zij nog het volgende opgemerkt. De tekst van de EG-insolventieverordening is vrijwel identiek aan een ontwerp-Verdrag betreffende insolventieprocedures, opgesteld door een door de Europese Raad ingestelde speciale ad-hoc-werkgroep¹. Voor inwerkingtreding van dit ontwerp-Verdrag was ondertekening en ratificatie door alle lidstaten vereist. Omdat het Verenigd Koninkrijk dit ontwerp-Verdrag als enige lidstaat niet binnen de daarvoor gestelde termijn had ondertekend, is dit ontwerp-Verdrag nooit in werking getreden. Op basis van het Verdrag van Amsterdam is een ontwerp-Verordening voorgesteld, waarin de regels van het ontwerp-Verdrag, op ondergeschikte punten na, letterlijk zijn overgenomen. De ad-hoc-werkgroep was begonnen met het concipiëren van een Toelichtend Rapport bij het ontwerp-Verdrag. Dit concept-rapport is wel in een ver gevorderd stadium geraakt, maar nooit voltooid. Het is nimmer goedgekeurd door de Europese Raad. Het is een ambtelijk stuk zonder officiële status. Het is niet gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen ². Toch kan het concept-rapport bij de interpretatie van de richtlijn van nut zijn, mits men rekening houdt met de officieuze status van het rapport.

Verhouding EG-insolventieverordening – richtlijn

Bij het opstellen van de richtlijn is uitgangspunt geweest alleen dan van de EG-insolventieverordening af te wijken indien de aard van het verzekeringsbedrijf daartoe aanleiding geeft. In de richtlijn is er niet voor gekozen rechtstreeks te verwijzen naar de EG-insolventieverordening. Een bepaling waarbij bepaalde artikelen van de EG-insolventieverordening van overeenkomstige toepassing worden verklaard, ontbreekt in de richtlijn. Integendeel: bij het opstellen van de richtlijn is het de opzet geweest bepaalde artikelen van de EG-insolventieverordening in de richtlijn in hun geheel over te nemen, in het bijzonder voor wat betreft de regels die het toepasselijke recht aanwijzen. De tekst van de richtlijn is evenwel niet altijd identiek aan die van de EG-insolventieverordening. In sommige gevallen lijkt dat een kwestie van vertaling te zijn. Als voorbeeld kan worden genoemd artikel 26 van de richtlijn. Dit artikel spreekt van «aanhangige rechtsgedingen», terwijl het daarmee corresponderende artikel 15 van de EG-insolventieverordening spreekt van «lopende rechtsvorderingen». In de Franse versie en de Engelse wordt in beide instrumenten wel dezelfde terminologie gehanteerd. In een aantal andere gevallen lijkt onbewust van de EG-insolventieverordening te zijn afgeweken. Zo wordt in de EG-insolventieverordening het tijdstip waarop de procedure is geopend gedefinieerd als «het tijdstip waarop de beslissing tot opening van een procedure rechtsgevolgen heeft, onafhankelijk van de vraag of de beslissing definitief is». In de richtlijn ontbreekt een dergelijke definitie, zonder dat ergens uit blijkt dat men bewust van de EG-insolventieverordening heeft willen afwijken. In weer andere gevallen is wel bewust van de EG-insolventieverordening afgeweken. In artikel 14 van de EG-insolventieverordening wordt het recht aangewezen dat bepaalt of een handeling waarmee de schuldenaar na de opening van de insolventieprocedure over bepaalde goederen beschikt, geldig is. In het derde gedachtestreepje wordt als één categorie van bedoelde goederen genoemd de effecten waarvan het bestaan inschrijving in een wettelijk voorgeschreven register veronderstelt. In het corresponderende artikel in de richtlijn, artikel 25, is deze categorie uitgebreid: effecten of andere waardepapieren waarvan het bestaan of de overdracht inschrijving in een wettelijk voorgeschreven register of op een wettelijk voorgeschreven rekening veronderstelt, of die zijn geplaatst in een door het recht van een lidstaat beheerst centraal bewaarnemingssysteem. In de EG-insolventieverordening wordt in artikel 14 ten aanzien van de daar bedoelde goederen slechts het recht aangewezen van de lidstaat onder het gezag waarvan het register wordt gehouden. In artikel 25 van de richtlijn wordt tevens het recht aangewezen van de lidstaat onder het gezag waarvan de rekening of het systeem wordt gehouden.

Tot slot zijn er gevallen waarin men twijfel zou kunnen hebben over de vraag of bewust van de EG-insolventieverordening is afgeweken. Zo bepaalt artikel 9 van de EG-insolventieverordening welk recht de gevolgen beheerst van de insolventieprocedure voor de rechten en verplichtingen van deelnemers aan een betalings- of effectenafwikkelingssysteem of aan een financiële markt. In de richtlijn wordt in het corresponderende artikel 23 niet gesproken over betalings- of effectenafwikkelingssystemen of een financiële markt, maar over een gereglementeerde markt.

De richtlijn bindt alle EU lidstaten, in tegenstelling tot de EG-insolventieverordening, die niet van toepassing is op verhoudingen tussen Denemarken enerzijds en de andere lidstaten anderzijds.

De richtlijn ziet slechts op insolventieprocedures met betrekking tot verzekeraars. Voor wat betreft Nederlands recht, valt daaronder de noodregeling, die zowel een liquidatieprocedure als een saneringsprocedure kan zijn. Daarnaast kan ten aanzien van een verzekeraar het faillissement worden uitgesproken: dat is het «gewone» faillissement aangevuld met bijzondere bepalingen, specifiek verband houdende met de aard van het verzekeringsbedrijf.

3. Doel en inhoud van de richtlijn

Het doel van eerdere generaties richtlijnen ligt in de goede werking van de interne markt en de bescherming van de schuldeisers, in het bijzonder de schuldeisers uit hoofde van verzekering. Daartoe hebben de toezichthouders de bevoegdheid maatregelen te nemen die de financiële positie van een verzekeraar beogen in stand te houden of te herstellen. Zoals in § 3 van de considerans van de richtlijn wordt opgemerkt, is het gewenst dat deze saneringsmaatregelen effect sorteren in de gehele Unie. Om dat te bereiken voorziet de richtlijn in coördinatieregels. Voorts is het van belang dat er op communautair niveau coördinatieregels voor liquidatieprocedures ten aanzien van verzekeraars zijn. Ook daar voorziet de richtlijn in.

De richtlijn bepaalt dat uitsluitend de bevoegde instanties in de lidstaat van herkomst bevoegd zijn te beslissen om ten aanzien van een verzekeraar een insolventieprocedure te openen (artt. 4, eerste lid en 8, eerste lid van de richtlijn). Een dergelijke insolventieprocedure wordt zonder formaliteiten in alle lidstaten van de Europese Unie erkend (artt. 4, derde lid en 8, tweede lid). In beginsel bepaalt het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend -het recht van de lidstaat van herkomst- de gevolgen van de insolventieprocedure in de gehele Europese Unie (artt. 4, tweede lid en 9, eerste lid). Daarop worden enkele uitzonderingen gemaakt, ten aanzien van arbeidsovereenkomsten (art. 19, onderdeel a), overeenkomsten die het recht geven op het genot of de verkrijging van een onroerende zaak (art. 19, onderdeel b), de rechten van de verzekeraar op een registergoed (art. 19, onderdeel c), gereglementeerde markten (art. 23), de actie die ook wel de «actio pauliana» wordt genoemd (art. 24), de rechtsgeldigheid van de handeling waarmee de verzekeraar na de opening van een insolventieprocedure beschikt over een registergoed of een waardepapier waarvan het bestaan of de overdracht inschrijving in een wettelijk voorgeschreven register of een wettelijk voorgeschreven rekening veronderstelt (art. 25) en aanhangige rechtsgedingen (art. 26). Daarnaast bestaan er bijzondere regels met betrekking tot de gevolgen van een insolventieprocedure voor goederenrechtelijke zekerheidsrechten (art. 20), eigendomsvoorbehoud (art. 21) en verrekening (art. 22). De bewindvoerder of curator heeft in de gehele Europese Unie de bevoegdheden die hij heeft op grond van het recht van de lidstaat van herkomst. De richtlijn bevat voorts enkele voorschriften van materieel recht met betrekking tot de openbaarmaking van de insolventieprocedure, kennisgeving aan de schuldeisers en de samenwerking tussen toezichthoudende autoriteiten en anderen. Tot slot bevat de richtlijn een bepaling omtrent de rang die vorderingen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst hebben ten opzichte van andere vorderingen.

4. Voordelen van de richtlijn

De richtlijn heeft als voordeel dat de maatregelen, gericht op het behoud of herstel van verzekeraars effectiever worden, doordat zij in de gehele Europese Unie gelden. Voor de schuldeiser uit hoofde van een verzekering heeft de richtlijn het voordeel dat de schuldeisers, in het bijzonder de schuldeisers die een speciale behandeling verdienen (verzekeringscrediteuren en werknemers), beter worden beschermd tegen de complicaties die voortvloeien uit het grensoverschrijdende karakter. Een tegen de verzekeraar geopende insolventieprocedure wordt automatisch in de gehele Europese Unie erkend, zodat ook activa die in een andere lidstaat zijn gelegen in de boedel vallen. Een gevolg daarvan is dat de schuldeiser uit hoofde van een verzekering mee deelt in de opbrengst van in een andere lidstaat gelegen activa. Aldus wordt voorkomen dat schuldeisers uit hoofde van een verzekering die hun woonplaats hebben in een lidstaat waar toevallig weinig activa zijn gelegen, slechter af zijn dan schuldeisers uit hoofde van een verzekering in een lidstaat waar de verzekeraar relatief veel activa heeft. Een ander gevolg is dat de verzekeraar niet nog snel activa kan overbrengen naar moeilijk vindbare plaatsen. Misbruik wordt tegengegaan. Voorkomen wordt dat in elke lidstaat waar zich activa bevinden een aparte insolventieprocedure moet worden geopend. De crediteur hoeft zijn vordering dientengevolge slechts in één procedure in te dienen. Bovendien is dit goedkoper, niet alleen omdat er maar één curator hoeft te worden benoemd, maar ook omdat complexe samenloop-problemen tussen verschillende procedures in de diverse lidstaten zich niet langer voordoen.

5. Omzetting van de richtlijn in Nederlands recht

Plaats van de nieuwe bepalingen in het bestaande toezichtsinstrumentarium

Op grond van de huidige Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna ook: Wtv 1993) beschikt de Pensioen- & Verzekeringskamer over een uitgebreid toezichtsinstrumentarium, variërend van het geven van een aanwijzing (art. 54, eerste lid, Wtv 1993) tot het intrekken van een vergunning (art. 148 Wtv 1993). Tot dit toezichtsinstrumentarium behoort ook het op 22 december 2001 in werking getreden opvanginstrument voor levensverzekeraars, waarbij een levensverzekeraar kan worden verplicht tot herverzekering of tot overdacht van de portefeuille (Stb. 2001, 73). Maatregelen die de Pensioen& Verzekeringskamer neemt in het kader van het toezicht, gelden als gevolg van het «home country control»-beginsel in de gehele Europese Unie. Omgekeerd gelden maatregelen genomen door een toezichthouder uit een andere lidstaat ten aanzien van een verzekeraar in die lidstaat ook in Nederland ten aanzien van zich hier bevindende bijkantoren. Het «home country control»-beginsel geldt nu echter nog niet ten aanzien van insolventieprocedures zoals de noodregeling en het faillissement. De richtlijn breidt dat beginsel uit tot dergelijke insolventieprocedures.

Wijzigingen waartoe de richtlijn noopt

De richtlijn brengt voor Nederland de volgende wijzigingen met zich. Op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad geldt dat een in het buitenland uitgesproken insolventieprocedure niet mede omvat de in Nederland aanwezige baten (HR 2 juni 1967, NJ 1968, 16 en HR 31 mei 1996, NJ 1998, 108). Deze uitspraken betroffen een in een andere staat geopende liquidatieprocedure. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat de regel niet mede geldt voor in een andere staat geopende saneringsprocedure. In de verhouding met andere lidstaten van de Europese Unie is deze regel terzijde geschoven door de EG-insolventieverordening, in werking getreden op 31 mei 2002, maar deze EG-insolventieverordening is, zoals reeds opgemerkt, niet van toepassing op verzekeraars. Daardoor is bedoelde regel ten aanzien van verzekeraars blijven bestaan. De regel is op grond van de richtlijn niet langer toegestaan. Het wetsvoorstel voert een aantal regels in met betrekking tot de gevolgen in Nederland van een in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure ten aanzien van een verzekeraar.

Voorts geldt op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de werking van een Nederlandse insolventieprocedure in het buitenland dat het de Nederlandse curator niet verboden is te trachten zich in het buitenland bevindende activa in de boedel van het Nederlandse faillissement te betrekken (HR 15 april 1955, NJ 1955, 542). De richtlijn noopt niet tot wijziging van het Nederlandse recht. Daarbij spelen de volgende overwegingen. In de eerste plaats is na bovengenoemd arrest geldend Nederlands recht dat geen regel in het Nederlandse recht eraan in de weg staat dat de in een Nederlands faillissement benoemde curator bevoegdheden uitoefent in andere staten. Of de curator daar ook daadwerkelijk in slaagt, hangt af van het recht van de betrokken staat. Op grond van de richtlijn hebben andere lidstaten een Nederlandse insolventieprocedure te erkennen. De bevoegdheden die de Nederlandse curator daar uitoefent worden beheerst door het Nederlandse recht. In de tweede plaats zou, indien alleen wordt bepaald dat een in een Nederlands faillissement van een verzekeraar benoemde curator zijn bevoegdheden in andere lidstaten kan uitoefenen, onbedoeld de suggestie kunnen worden gewekt dat de bevoegdheden van een curator die is benoemd in het faillissement van een ander dan een verzekeraar niet verder reiken dan de Nederlandse grens. Tot slot: waar in de wet wordt bepaald welke vermogensbestanddelen worden betrokken in de procedure (art. 156, derde en negende lid Wtv en art. 20 Fw.), wordt geen onderscheid gemaakt op grond van de plaats waar de vermogensbestanddelen zich bevinden. Daaruit volgt dat op grond van de Nederlandse wet de bevoegdheden van de bewindvoerder en de curator zich mede uitstrekken tot de betrokken vermogensbestanddelen die zich buiten Nederland bevinden en dat zij het ook tot hun taak moeten rekenen hun bevoegdheden daar uit te oefenen.

Uit het primaire doel van de toezichtswetgeving – bescherming van de schuldeiser uit hoofde van een verzekering – vloeit voort dat de vordering van de schuldeiser uit hoofde van een verzekering hoog bevoorrecht dient te zijn. De richtlijn geeft op dit punt een regel die – in tegenstelling tot de meeste andere regels – van materiële aard is en schrijft voor dat de lidstaten op één van de twee door de richtlijn gegeven wijzen een voorrang toekennen aan de vordering van de schuldeiser uit hoofde van een verzekering. Op dit punt dient de Nederlandse wet te worden aangepast. Hierop wordt ingegaan in § 6.

Wijze van omzetting

Overwogen is om in het wetsvoorstel een bepaling op te nemen waarin bepaalde artikelen van de EG-insolventieverordening van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Voordeel daarvan zou zijn dat nauw wordt aangesloten bij de EG-insolventieverordening. Toch is daarvoor niet gekozen, om de volgende redenen. Als gevolg van de hierboven in § 2 genoemde discrepanties tussen de richtlijn en de Verordening, zouden sommige artikelen uit de EG-insolventieverordening wel van overeenkomstige toepassing kunnen worden verklaard en sommige andere artikelen niet. Dit zou tot gevolg hebben dat men voor het achterhalen van de integrale regeling betreffende het toepasselijke recht voor het ene onderwerp de EG-insolventieverordening zou moeten raadplegen, en voor het andere onderwerp de Nederlandse wet. Dat komt de overzichtelijkheid en transparantie van de regeling niet ten goede. Voorts biedt de gekozen wijze van implementatie van de richtlijn de mogelijkheid om termen uit de Verordening die niet parallel lopen met termen in de Nederlandse wet aan te passen aan de in de Nederlandse wet gangbare terminologie. Tot slot is als gevolg van de in de richtlijn gekozen techniek – het overschrijven van bepalingen van de Verordening in plaats van daarnaar te verwijzen – aan de lidstaten de mogelijkheid gelaten tot het geven van een eigen invulling. In het onderhavige wetsvoorstel is van die mogelijkheid gebruik gemaakt door bij de geest, maar niet altijd bij de letter van de Verordening aan te sluiten.

In het wetsvoorstel wordt de richtlijn geïmplementeerd door wijziging van de Wtv 1993 en de Faillissementswet (hierna ook: Fw.) De huidige bepalingen in de Wtv 1993 met betrekking tot het faillissement van een verzekeraar worden overgeheveld naar de Faillissementswet. In de Faillissementswet bestaat reeds een afdeling «Van het faillissement van een kredietinstelling». Het ligt in de rede dat de bepalingen betreffende het faillissement van een kredietinstelling die zijn opgenomen in de hierboven reeds genoemde richtlijn sanering en liquidatie van kredietinstellingen in die afdeling zullen worden geïmplementeerd. In het verlengde daarvan ligt dat ook het faillissement van een verzekeraar in de Faillissementswet wordt geregeld. Aldus wordt ten aanzien van verzekeraars de noodregeling in de Wtv 1993 geregeld en het faillissement in de Faillissementswet. Voor het faillissement van een verzekeraar gelden de algemene bepalingen in de Faillissementswet, tenzij daarvan wordt afgeweken in de bijzondere afdeling die aan verzekeraars is gewijd. De bepalingen betreffende surseance van betaling zijn niet van toepassing op verzekeraars. Mede in plaats daarvan kan ten aanzien van een verzekeraar de noodregeling worden toegepast. De noodregeling verschilt van de surseance onder andere doordat de noodregeling tevens liquidatie-elementen bevat. De procedure voorziet specifiek in de mogelijkheid van overdracht van de rechten en verplichtingen van de verzekeraar uit de verzekeringsovereenkomst, alsmede in de mogelijkheid dat die rechten en verplichtingen worden gewijzigd en dat de duur van de verzekeringsovereenkomsten wordt verkort. De noodregeling is geregeld in hoofdstuk IX van de Wtv 1993. In het wetsvoorstel blijft dat zo. De reden daarvoor is dat, anders dan de regeling van het faillissement waar kan worden volstaan met het toevoegen van bijzondere regels met betrekking tot verzekeraars, de noodregeling een wezenlijk andere procedure is dan de in de Faillissementswet geregelde procedures.

Zowel in de Wtv 1993 als in de Faillissementswet wordt een regeling ingevoegd met bepalingen van internationaal privaatrecht.

Erkenning

In de richtlijn wordt bepaald wordt dat een insolventieprocedure die door de bevoegde instantie in de lidstaat van herkomst wordt geopend in de andere lidstaten wordt erkend en gevolgen heeft. Voor Nederland heeft dat tot gevolg dat vermogensbestanddelen die zich hier bevinden in de boedel van de in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure vallen. De in die procedure benoemde bewindvoerder of curator heeft in Nederland de bevoegdheden die hij in zijn eigen staat heeft.

Toepasselijk recht

De richtlijn bevat regels die het toepasselijke recht aanwijzen. Deze regels zijn vrijwel identiek aan die in de EG-insolventieverordening. De in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure heeft gevolgen in Nederland die in beginsel worden beheerst door het recht van de lidstaat van herkomst (artt. 4, tweede lid en 9, eerste lid van de richtlijn). Op deze hoofdregel worden twee categorieën uitzonderingen gemaakt. De eerste categorie uitzonderingen wijst niet een ander recht aan dan het recht van de lidstaat van herkomst, maar houdt in dat, indien het toepasselijke recht bepaalt dat de opening van een insolventieprocedure een goederenrechtelijk recht, een eigendomsvoorbehoud of het recht op verrekening aantast, deze regel niet geldt (artt. 20 tot en met 22 van de richtlijn). Deze uitzonderingen zijn materieelrechtelijk van aard. De tweede categorie uitzonderingen is van internationaal-privaatrechtelijke aard (artt. 19 en 23 tot en met 26 van de richtlijn). Zij wijst een ander toepasselijk recht aan dan het recht van de lidstaat van herkomst, met betrekking tot bijvoorbeeld de gevolgen van een insolventieprocedure voor een arbeidsovereenkomst of een onroerende zaak.

In het wetsvoorstel zijn de conflictregels als meerzijdige conflictregels geformuleerd in de zin dat zij, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zowel Nederlands recht als het recht van een andere lidstaat kunnen aanwijzen. Zij zijn zo geformuleerd dat zij niet alleen gelden voor het geval van de Nederlandse noodregeling of het faillissement, maar ook bij insolventieprocedures naar het recht van andere lidstaten.

Overige richtlijnbepalingen

De richtlijn bevat bepalingen met betrekking tot bekendmaking, inkennisstelling en samenwerking. In het wetsvoorstel worden bepalingen gewijzigd of toegevoegd die op betrokkenen, zoals de curator of bewindvoerder, de Pensioen- & Verzekeringskamer en de griffier van de rechtbank, een verplichting opleggen met betrekking tot bekendmaking, inkennisstelling van de schuldeisers en samenwerking. Tot slot bevat de richtlijn een regeling met betrekking tot de rangorde van vorderingen op de verzekeraar. In het wetsvoorstel wordt de huidige rangorde van de vorderingen in een noodregeling en faillissement gewijzigd. Zie daarover de volgende paragraaf.

De richtlijn bevat enkele facultatieve bepalingen die niet worden geïmplementeerd. Die worden hieronder bij de toelichting per onderwerp besproken. Andere richtlijnbepalingen geven een voorschrift voor een situatie die zich in Nederland niet voordoet. Het betreft de artikelen 6, vierde lid, eerste en tweede zin, 7, eerste en tweede lid, en 28, eerste lid, tweede zin. Andere richtlijnbepalingen worden niet geïmplementeerd omdat dit in de gekozen omzettingstechniek niet nodig is. Het betreft de artikelen 1, 3, en 30, eerste lid, en tweede lid, eerste volzin.

Omzettingstermijn

De omzettingstermijn verstreek op 20 april 2003. Als gevolg van de complexiteit, veroorzaakt door een combinatie van toezichtrecht, insolventierecht en internationaal privaatrecht, heeft de voorbereiding van het wetsvoorstel, inclusief het overleg met betrokkenen, meer tijd in beslag genomen dan was voorzien.

Naar verwachting zijn de gevolgen van de overschrijding van de omzettingstermijn beperkt. Indien tijdens de overschrijding van de omzettingstermijn geen insolventieprocedure wordt geopend tegen een verzekeraar – in Nederland of in een andere lidstaat – zijn er geen gevolgen. Er zij op gewezen dat het buitengewoon weinig voorkomt dat een verzekeraar wordt onderworpen aan een insolventieprocedure. Indien voorafgaand aan de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel, nadat het tot wet is verheven, wel een verzekeraar zou worden onderworpen aan een insolventieprocedure, geldt het volgende. Indien het een insolventieprocedure tegen een verzekeraar in een andere lidstaat betreft, ligt het in de lijn der verwachting dat wordt vooruitgelopen op de inwerkingtreding van de in dit wetsvoorstel opgenomen regels betreffende internationale rechtsmacht, erkenning van in een andere lidstaat genomen rechterlijke beslissingen en toepasselijk recht. Hierbij zij gewezen op het zogeheten Balenpersarrest (HR 25 september 1992, NJ 1992, 750), waarin een anticiperende werking van een verdrag op het terrein van internationaal privaatrecht door de Hoge Raad werd aanvaard indien aan twee vereisten is voldaan. Het eerste vereiste is dat de nog niet in werking getreden regel niet wezenlijk verschilt van de regels die zich reeds hebben ontwikkeld. In dit verband wordt erop gewezen dat de regels betreffende toepasselijk recht en erkenning grotendeels dezelfde zijn als in de EG-insolventieverordening, en dat, voor wat betreft de regels betreffende internationale rechtsmacht het voor hoogst onwaarschijnlijk moet worden gehouden dat een insolventieprocedure tegen een verzekeraar in een andere lidstaat wordt geopend waar hij niet zijn statutaire zetel heeft. Het tweede door de Hoge Raad in gereleveerde arrest genoemde vereiste is dat het verdrag waarop men wenst te anticiperen, binnen afzienbare tijd voor Nederland in werking zal treden. In dit kader zij opgemerkt dat verwacht mag worden dat de in de richtlijn vervatte regels binnen afzienbare tijd in Nederland zullen zijn geïmplementeerd.

Voor wat betreft het uitgaande verkeer wijzen wij erop dat de overschrijding van de omzettingstermijn geen consequenties heeft voor de gevolgen in een andere lidstaat van een in Nederland geopende insolventieprocedure. Die gevolgen worden geregeld door de wet waarmee de richtlijn is omgezet in de desbetreffende lidstaat.

Voor wat betreft de gevolgen binnen Nederland wijzen wij op de rangregeling van vordering, ten aanzien van welke rangregeling wijziging wordt voorgesteld bij dit wetsvoorstel. Voor het geval niet ook op de nieuwe rangregeling zou worden vooruitgelopen, zij erop gewezen dat de verschillen tussen de huidige rangregeling en de bij dit wetsvoorstel voorgestelde rangregeling in de praktijk zeer gering zijn.

6. Voorrang verbonden aan vorderingen uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst

De huidige Wtv 1993 geeft een regeling van de rangorde voor vorderingen op een verzekeraar in geval van noodregeling en faillissement die afwijkt van de rangorde die geldt voor vorderingen op andere debiteuren, die is geregeld in onder andere Boek 3 BW. De regeling in het huidige artikel 171 Wtv 1993 komt op het volgende neer. Nadat de boedelschulden zijn voldaan, moeten enkele vorderingen uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst tezamen met enkele werknemersvorderingen in een bepaalde volgorde bij voorrang worden verhaald op de activa die dienen ter dekking van de technische voorzieningen. De richtlijn kent een afwijkende regeling en beperkt de vrijheid van de lidstaten om dit onderwerp te regelen door slechts twee keuzemogelijkheden te bieden: 1) uitsluitend verzekeringsvorderingen kunnen als eerste worden verhaald op de activa die dienen ter dekking van de technische voorzieningen en 2) verzekeringsvorderingen en enkele andere, specifiek genoemde vorderingen kunnen als eerste op alle activa worden verhaald.

Bij de implementatie is gekozen voor de tweede mogelijkheid die door de richtlijn wordt genoemd, om de volgende redenen. De huidige regeling is tot stand gekomen vanuit het idee dat naast de schuldeisers uit hoofde van een verzekering ook werknemers van de verzekeraar bescherming dienen te genieten. Die gedachte wijst in de richting van de tweede hierboven genoemde optie. Gedeeltelijke bescherming van werknemers van een verzekeraar is wenselijk om dezelfde redenen als in andere gevallen dan die waarin de werkgever een verzekeraar is: de afhankelijkheid van werknemers van hun loonvordering is groter dan die van andere crediteuren van hun vorderingen. Bovendien zou de continuïteit van de verzekeraar niet worden bevorderd indien onrust onder het personeel ontstaat doordat de werknemers er niet zeker van zijn dat hun loonvorderingen worden voldaan. In dit verband zij erop gewezen dat het recht op uitkering jegens het Instituut werknemersverzekeringen op grond van Hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet ontoereikend kan zijn om de werknemer volledig te beschermen tegen betalingsonmacht van de werkgever. Een tweede reden om te kiezen voor de tweede in de richtlijn genoemde mogelijkheid is dat deze in de praktijk het minst verschilt van de huidige situatie. Onder het huidige recht zullen bij een insolvente verzekeraar vrijwel alle activa zijn aangewezen tot dekking van de technische voorzieningen. De uitbreiding van de activa die dienen ter dekking van de technische voorzieningen naar alle activa is dus klein. Tot slot heeft de tweede mogelijkheid het bijkomend voordeel dat het een lastenverlichting voor de verzekeraar oplevert, omdat hij niet langer een register hoeft bij te houden waaruit blijkt welke activa speciaal zijn gereserveerd voor schuldeisers uit hoofde van een verzekering en werknemers.

Artikel 10 van de richtlijn schrijft voor dat de lidstaten één van de twee daargenoemde methoden van rangschikking van vorderingen invoeren. Wie alleen de tekst van artikel 10, eerste lid, aanhef, leest zou in de veronderstelling kunnen geraken dat de door een lidstaat te kiezen rangschikking dient te gelden in alle gevallen, ook die waarin er geen sprake is van insolventie. Inderdaad valt in artikel 10 van de richtlijn niet te lezen dat toepasselijkheid van de rangschikking beperkt is tot insolventieprocedures. De richtlijn lijkt wel een beperking tot insolventieprocedures te bedoelen. In de eerste plaats volgt die beperking uit de plaatsing van de bepaling: in titel III van de richtlijn, die regels geeft met betrekking tot liquidatieprocedures. In de tweede plaats zou men in het tweede lid van artikel 10 van de richtlijn een aanwijzing kunnen zien voor een beperking tot liquidatieprocedures. Daarin is bepaald dat lidstaten kunnen voorschrijven dat alle of een deel van de uitgaven in verband met de liquidatieprocedures voorrang krijgen boven vorderingen uit hoofde van verzekering. Voorts is de beperking af te leiden uit punt 13 van de considerans van de richtlijn. Daarin wordt overwogen dat het van het grootste belang is dat, kort gezegd, degenen met een vordering uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst, in de liquidatieprocedure bescherming genieten.

In de huidige Wtv 1993 is de rangschikking ook in de noodregeling toepasselijk. Deze regel wordt gehandhaafd. Men zou zich de vraag kunnen stellen of dat niet reeds uit de richtlijn voortvloeit. De richtlijn is immers getiteld «richtlijn betreffende de sanering en liquidatie van verzekeringsondernemingen». Zelfs indien in de richtlijn de rangregeling slechts toepasselijk zou zijn in liquidatieprocedures, dan nog verzet de richtlijn zich er niet tegen dat de rangregeling in de Wtv 1993 ook geldt in saneringsprocedures.

Er is geen aanleiding om de toepasselijkheid van de rangschikking van vorderingen uit te breiden tot situaties waarin de verzekeraar solvent is. In dat geval zullen er, mede als gevolg van het toezicht door de Pensioen& Verzekeringskamer, voldoende activa zijn om de schuldeisers die een bijzondere bescherming verdienen (verzekeringsuitkering-gerechtigden en werknemers) te voldoen. In die situatie volstaan de «reguliere» wettelijke redenen van voorrang, zoals die welke zijn opgenomen in titel 10 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 21 Invorderingswet 1990.

Artikel 11 van de richtlijn bepaalt dat de lidstaat van herkomst kan voorschrijven dat, indien een in die lidstaat ingesteld garantiestelsel wordt gesubrogeerd in vorderingen uit hoofde van verzekering, de rangregeling niet geldt voor vorderingen van dat stelsel. Deze bepaling is in de richtlijn opgenomen teneinde rekening te houden met die lidstaten waarvan de wet nu reeds bepaalt dat het garantiestelsel wel wordt gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser met een vordering uit hoofde van verzekering, maar waarbij de vordering tot verhaal van het garantiestelsel niet dezelfde rang heeft als de oorspronkelijke vordering van de schuldeiser met een vordering uit hoofde van verzekering. Van de door artikel 11 van de richtlijn geboden mogelijkheid is geen gebruik gemaakt omdat in de Nederlandse wet een dergelijke regel niet voorkomt.

In Nederland kan slechts het Waarborgfonds Motorverkeer als een garantiestelsel worden beschouwd. Op grond van artikel 27, eerste lid, laatste volzin van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen, heeft het Waarborgfonds Motorverkeer tegenover de verzekeraar de rechten van de benadeelde. De richtlijn geeft geen aanleiding deze bepaling te wijzigen.

Bij de richtlijn hoort een bijlage, betreffende een register, waarvan artikel 10, derde lid, van de richtlijn bepaalt dat bedoeld register moet worden aangehouden door verzekeraars in een lidstaat die opteert voor de oplossing waarbij schuldeisers met een vordering uit hoofde van verzekering in hun verhaal een absolute voorrang hebben op de activa ter dekking van de technische voorzieningen. Wij hebben niet voor deze oplossing gekozen, zodat artikel 10, derde lid, van de richtlijn niet behoeft te worden geïmplementeerd.

7. Noodregeling als saneringsprocedure en als liquidatieprocedure

Onder het huidige recht (art. 156, derde lid, Wtv 1993) strekt de door de rechtbank gegeven machtiging tot zowel liquidatie als sanering, of, in de woorden van de wet, tot zowel vereffening van het geheel of een gedeelte van de portefeuille, als overdracht van alle of een deel van zijn (dat wil zeggen: van de verzekeraar) rechten en verplichtingen uit of krachtens overeenkomsten van verzekering. Het is evenwel gewenst dat de mogelijkheid bestaat dat de machtiging strekt tot alleen sanering. Voor het geval waarin een dergelijke machtiging is gegeven, en er alsnog aanleiding blijkt te bestaan voor liquidatie, moet de mogelijkheid bestaan dat een machtiging tot sanering wordt uitgebreid met een machtiging tot liquidatie. De redenen voor een diversificatie van de machtigingen zijn drieërlei. In de eerste plaats is het gewenst dat de Pensioen- & Verzekeringskamer meer controle heeft over het saneringsproces, zodat dit nog zorgvuldiger dan thans kan worden uitgevoerd. In de tweede plaats wordt voorkomen dat te snel tot liquidatie wordt overgegaan. Tot slot wordt nauwer aangesloten bij het bestaande recht inzake insolventie van andere schuldenaren dan verzekeraars. Indien in een «gewone» situatie eerst wordt gepoogd de onderneming te saneren door middel van een surseance van betaling en vervolgens blijkt dat de staat van de boedel zodanig is dat surseance niet langer wenselijk is, kan de surseance worden ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring (artikel 242 Fw.). Voor het omzetten van een saneringsprocedure in een liquidatieprocedure is een rechterlijke uitspraak vereist. Voor wat betreft de overgang van de saneringsfase naar de liquidatiefase binnen de noodregeling wordt als gevolg van het onderhavige voorstel eveneens een rechterlijke uitspraak vereist.

8. Geheimhoudingsverplichtingen

Artikel 29 van de richtlijn geeft een regel met betrekking tot geheimhouding. Artikel 183 van de Wtv 1993 is zo geformuleerd, dat al is voldaan aan artikel 19 van de richtlijn. Wel noopt het onderscheiden van de noodregeling in een saneringsdeel en een liquidatiedeel tot aanpassingen van de Wtk 1993. Het systeem van artikel 16 van de zogeheten geconsolideerde levensverzekeringsrichtlijn en artikel 16 van de derde richtlijn schadeverzekering is als volgt. In beginsel geldt een geheimhoudingsverplichting. In een liquidatieprocedure mogen evenwel gegevens die geen betrekking hebben op derden die zijn betrokken bij pogingen om de onderneming te redden, openbaar worden gemaakt (art. 16, eerste lid van beide richtlijnen). Deze uitzondering geldt niet voor saneringsprocedures: deze gegevens mogen dus niet openbaar worden gemaakt. In een saneringsprocedure mogen deze gegevens wel worden uitgewisseld tussen de Pensioen- & Verzekeringskamer, bewindvoerder en rechter-commissaris. Gegevens die wel betrekking hebben op derden die zijn betrokken bij pogingen om de onderneming te redden, mogen niet openbaar worden gemaakt, maar kunnen wel worden uitgewisseld tussen de «instanties» die zijn bij betrokken bij de «liquidatie en het faillissement van verzekeringsondernemingen en andere soortgelijke procedures» (art. 16, vijfde lid, aanhef en tweede gedachtestreepje van beide richtlijnen). Onder «andere soortgelijke procedures» moet in dit verband worden verstaan: saneringsprocedures. Een en ander leidt ertoe, dat gegevens die geen betrekking hebben op derden die zijn betrokken bij pogingen de verzekeraar te redden, mogen worden opgenomen in verslagen in het faillissement. Voor zover de noodregeling een liquidatieprocedure is, geldt daarvoor hetzelfde. Met andere woorden: deze gegevens mogen worden opgenomen in de verslagen in twee situaties. Ten eerste is dat de situatie waarin een machtiging tot vereffening is verleend. Ten tweede is dat de situatie waarin activa van de verzekeraar te gelde zijn gemaakt, indien een machtiging is verleend tot zowel overdracht als vereffening. In gevallen waarin de noodregeling als een saneringsprocedure heeft te gelden, mogen de gegevens, ongeacht of deze betrekking hebben op derden die betrokken zijn bij pogingen om de verzekeraar te redden, niet openbaar worden gemaakt, maar wel worden uitgewisseld tussen Pensioen- & Verzekeringskamer, bewindvoerder en rechter-commissaris. Dat is het geval wanneer een machtiging tot overdracht is verleend of, indien een machtiging tot zowel overdracht als vereffening is verleend, er nog geen activa te gelde zijn gemaakt.

9. Uitgebrachte adviezen

Adviezen zijn uitgebracht door de Pensioen- & Verzekeringskamer, het Verbond van Verzekeraars, de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht en de Raad voor de rechtspraak. Hieronder wordt ingegaan op de voornaamste punten uit deze adviezen.

De Pensioen- & Verzekeringskamer heeft er in haar advies opgewezen dat de noodregeling niet alleen als saneringsprocedure maar ook als liquidatieprocedure kan worden beschouwd. Mede naar aanleiding van die opmerking is in het wetsvoorstel een onderscheid voorgesteld met betrekking tot de machtigingen die in de noodregeling aan de bewindvoerder kunnen worden verleend. Dit onderscheid betreft drie soorten machtigingen: de machtiging tot sanering, de machtiging tot liquidatie en de machtiging tot zowel sanering als liquidatie. Een en ander is hierboven in § 7 toegelicht. Deze driedeling komt als zodanig niet voor in het advies van de Pensioen- & Verzekeringskamer, maar is naar aanleiding van haar advies wel informeel met haar besproken. Een en ander heeft ons aanleiding gegeven de regeling met betrekking tot de intrekking van de vergunning te wijzigen, hetgeen eveneens informeel met de Pensioen- & Verzekeringskamer is besproken. Voorts heeft de Pensioen- & Verzekeringskamer geadviseerd dat verzekeraars zonder vergunning kunnen worden onderworpen aan de noodregeling en onder de specifieke bepalingen in de Faillissementswet vallen. Dit advies is opgevolgd. In dit verband kan worden gewezen op een uitspraak van de Hoge Raad van 26 augustus 2003 (RvdW 2003, 136), waarin de Hoge Raad heeft beslist dat de Pensioen- & Verzekeringskamer ook van een verzekeraar die nooit een vergunning heeft gehad, het faillissement kan aanvragen.

Het Verbond van Verzekeraars vraagt zich in zijn advies af of, in geval van een insolventieprocedure tegen een verzekeraar in een andere lidstaat waarvan de gevolgen worden beheerst door het recht van die lidstaat, degene die een vordering aan de verzekeraar voldoet na de opening van het faillissement maar voor de publicatie daarvan, voldoende is beschermd. De richtlijn bevat daaromtrent geen regel. Of degene die een vordering in bedoelde omstandigheden voldoet wordt beschermd, is een vraag die moet worden beantwoord aan de hand van het recht van die andere lidstaat. De richtlijn verplicht wel tot publicatie in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen en tot inschrijving in een register in Nederland. Aldus is de insolventieprocedure ook in Nederland kenbaar. Voorts adviseerde het Verbond van Verzekeraars niet de termen «polishouders» en «uitkeringsgerechtigden» te gebruiken, maar aan te sluiten bij de in de richtlijn voorkomende term «vordering uit hoofde van verzekering». Dit advies is opgevolgd. Het Verbond acht het vervolgens ongewenst dat de Pensioen- & Verzekeringskamer bedenkingen kan aanvoeren tegen de aard en de waardering van de waarden die de technische voorzieningen moeten dekken. Deze, in het wetsvoorstel in artikel 67, eerste lid, Wtv 1992, opgenomen bepaling komt overeen met de nu reeds in artikel 68, vijfde lid, Wtv 1992 opgenomen bepaling. De richtlijn geeft geen aanleiding deze regel te wijzigen. Tot slot noemen wij als onderdeel van het advies van het Verbond de vraag of de noodregeling niet mede op herverzekeraars van toepassing moet kunnen worden verklaard. Wij merken hierover het volgende op. Directe verzekeraars die tevens optreden als herverzekeraar vallen wel onder de Wtv 1993, en derhalve is in voorkomend geval de noodregeling ten aanzien van hen van toepassing. Professionele herverzekeraars, die het verzekeringsbedrijf uitsluitend als herverzekeraar uitoefenen, vallen buiten de werkingssfeer van de Wtv 1993. Zij vallen derhalve niet onder het door de Pensioen- & Verzekeringskamer uitgeoefende toezicht. Voorts wijzen wij erop dat de reikwijdte van de richtlijn is beperkt tot directe verzekeraars. Er bestaat dan ook op dit moment geen aanleiding om de reikwijdte van de noodregeling uit te breiden tot herverzekeraars.

De Staatscommissie voor het international privaatrecht heeft geen bezwaar tegen de wijze van omzetting van de richtlijn, waarbij ervoor is gekozen de richtlijnbepalingen over te nemen in de Nederlandse wet in plaats van de EG-insolventieverordening zo veel mogelijk van overeenkomstige toepassing te verklaren. De EG-insolventieverordening is weliswaar rechtstreeks van toepassing, maar verzekeraars vallen buiten het toepassingsgebied. Mede naar aanleiding van het advies van de Staatscommissie is in het wetsvoorstel aandacht geschonken aan de verzekeraars die niet aan de vergunningplicht hebben voldaan. De Staatscommissie adviseert de in de EG-insolventieverordening voorkomende definitie van «lidstaat waar een goed zich bevindt» in het wetsvoorstel over te nemen. Dit zou naar ons oordeel evenwel neerkomen op een in de wet op te nemen interpretatie door de Nederlandse wetgever van een in de richtlijn voorkomend begrip, welke interpretatie is voorbehouden aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Wel merken wij hier op dat het ons aannemelijk lijkt dat het in de richtlijn voorkomende maar daar niet gedefinieerd zijnde begrip dezelfde inhoud heeft als in de EG-insolventieverordening. Voorts constateert de Staatscommissie dat in de aan haar voorgelegde versie van het wetsvoorstel een enkele maal niet de formulering van de richtlijn is gevolgd. Zij noemt daar in het bijzonder de toevoeging in artikel 171k Wtv 1993 van het woord«uitsluitend» en zij adviseert dit woord, conform de richtlijn, achterwege te laten. Dit advies is opgevolgd. Tot slot wordt hier als punt uit het advies van de Staatscommissie genoemd het advies om op te nemen dat in andere lidstaten genomen andere beslissingen dan de beslissing tot opening van de insolventieprocedure hier te lande ten uitvoer worden gelegd overeenkomstig de EG-Executieverordening, gelijk ook in de EG-insolventieverordening is bepaald. De richtlijn noopt daar echter niet toe.

De Raad voor de rechtspraak heeft een positief advies gegeven.

10. Financiële gevolgen

Kosten van de uitvoering van de wet

De wet vereist geen speciale uitvoeringsmaatregelen.

Administratieve lasten en andere financiële gevolgen

Het onderhavige wetsvoorstel behelst de invoering van bepalingen die uitvoering geven aan dwingende voorschriften van de richtlijn. De richtlijn geeft regels voor de bevoegdheid tot het openen van insolventieprocedures betreffende verzekeraars, de erkenning van die procedures en het toepasselijke recht. Daarnaast bevat de richtlijn materiële regels met betrekking tot de rangorde van vorderingen.Voorop moet worden gesteld dat een insolventieprocedure betreffende een verzekeraar hoogst zelden voorkomt en dat reeds om die reden de financiële gevolgen van dit wetsvoorstel voor het bedrijfsleven miniem zijn. Als gevolg van de richtlijn nemen de administratieve lasten niet toe. Een concept van het wetsvoorstel is gezonden aan het Adviescollege toetsing administratieve lasten, dat geen aanleiding heeft gezien tot het maken van opmerkingen.

Met betrekking tot financiële gevolgen die niet administratief van aard zijn kan het volgende worden opgemerkt. Voor de verzekeraar met financiële problemen hebben de coördinatieregels in de richtlijn tot gevolg dat saneringsprocedures als de noodregeling en faillissement meer effect in de gehele Europese Unie sorteren dan thans. Maatregelen met het oog op de instandhouding van de verzekeraar of portefeuille-overdracht hebben meer kans van slagen. Dat is niet alleen gunstig voor de verzekeraar zelf, maar ook voor de schuldeisers.

Voor het geheel van schuldeisers heeft de richtlijn per saldo een kostenbesparend effect. Doordat een insolventieprocedure in de gehele Europese Unie gevolgen heeft, hoeft niet langer in elke lidstaat waar de verzekeraar activa heeft een procedure te worden geopend. Er hoeft dus niet langer in elke lidstaat een curator te worden benoemd, er hoeven niet langer voor meer dan één procedure faillissementskosten te worden betaald en er zijn geen kostenveroorzakende coördinatie-problemen meer tussen verschillende curatoren. De implementatie van de richtlijn heeft tot gevolg dat procedures, geopend in het buitenland, hier worden erkend. Procedures, geopend in Nederland, worden als gevolg van de implementatie in andere lidstaten in die lidstaten erkend. Onder het huidige recht is het mogelijk dat een lidstaat een in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure niet erkent. Indien daardoor de beschikkingsonbevoegdheid van de verzekeraar niet geldt buiten de lidstaat waar de procedure is geopend, kan dat tot gevolg hebben dat hij nog vermogensbestanddelen kan overbrengen naar een voor de curator moeilijk vindbare plaats. Een dergelijke handelswijze kan weliswaar onder omstandigheden worden geredresseerd met een actio Pauliana of vergelijkbaar rechtsmiddel, maar het verdient de voorkeur dat een dergelijke handelswijze als het ware preventief niet langer is toegestaan als zijnde in strijd met de beschikkingsonbevoegdheid, zoals onder de richtlijn. Voor schuldeisers die een vordering hebben op een vestiging in Nederland van een verzekeraar met zetel in een andere lidstaat, geldt het volgende. Het wetsvoorstel heeft tot gevolg dat zij hun vordering moeten indienen in de procedure die is geopend in de lidstaat waar de verzekeraar zijn zetel heeft; een territoriale procedure tegen de vestiging in Nederland is immers niet langer mogelijk. De mogelijkheid van indiening van de vordering in een andere lidstaat bestaat ook nu al, maar de schuldeiser kan er nu nog voor kiezen daarnaast zijn vordering in de Nederlandse territoriale procedure in te dienen. Nu de mogelijkheid tot het openen van een territoriale procedure komt te vervallen, kan de schuldeiser er niet langer voor kiezen zijn vordering in een dergelijke procedure in te dienen. Het indienen van een vordering in de in een andere lidstaat geopende procedure zal weinig méér kosten dan het indienen van een vordering in een in Nederland geopende procedure. Voorts: in de huidige situatie is de hoogte van de uitkering in een territoriale Nederlandse procedure afhankelijk van de omvang van de activa die de verzekeraar in Nederland heeft. De omvang daarvan kan willekeurig groot of klein zijn. Nu territoriale procedures niet langer mogelijk zijn, is het voor de verdeling van de activa onder de schuldeisers niet meer van belang in welke lidstaat de activa de grootste omvang hebben. Als gevolg van het wetsvoorstel delen de schuldeisers met een vordering op de Nederlandse vestiging mee tezamen met alle andere schuldeisers in de opbrengst van de gehele boedel. Het is niet langer mogelijk beslag te leggen op in Nederland gelegen activa van een verzekeraar die in een andere lidstaat aan een insolventieprocedure is onderworpen. Ook daardoor wordt de opbrengst van de activa gelijkmatiger onder de schuldeisers verdeeld.

Het recht van verhaal van schuldeisers met een vordering uit hoofde van verzekering en – kort gezegd – werknemers op de activa ter dekking van de technische voorzieningen wordt gewijzigd in een recht van verhaal op het gehele vermogen van de verzekeraar. Het gevolg hiervan is dat deze schuldeisers een groter gedeelte van de opbrengst van de activa zullen ontvangen dan onder het huidige recht, en dat de schuldeisers met een vordering waaraan geen bijzonder verhaalsrecht is verbonden een kleiner gedeelte van de activa zullen ontvangen. Het verschil zal echter niet groot zijn, omdat in een financieel problematische situatie er weinig activa zullen zijn die niet dienen tot dekking van de technische voorzieningen. De uitbreiding van het verhaalsrecht is om die reden in de praktijk beperkt.

Ingevoerd wordt de verplichting van de griffier om de Pensioen- & Verzekeringskamer onverwijld kennis te geven van een uitgesproken noodregeling en een faillissement. De Pensioen- & Verzekeringskamer moet vervolgens de toezichthouders in de andere lidstaten op de hoogte stellen. De kosten ter voldoening aan beide verplichtingen zijn verwaarloosbaar. De verplichting tot publicatie in de Staatscourant wordt uitgebreid tot publicatie in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen. De huidige Wtv 1993 verplicht eveneens tot publicatie in door de rechter-commissaris aan te wijzen dagbladen. Verwacht mag worden dat er in de toekomst meer reden zal zijn om ook buitenlandse dagbladen aan te wijzen; de redactie van de huidige wet hoeft daarvoor niet te worden gewijzigd. De extra kosten die een en ander met zich meebrengt spelen geen rol van betekenis.

B. ARTIKELSGEWIJS

ARTIKEL I WET TOEZICHT VERZEKERINGSBEDRIJF 1993

Artikel 1 wordt aangevuld met definities uit de richtlijn, die nodig zijn om de grensoverschrijdende aspecten van insolventieprocedures te regelen.

onderdeel k

Dit onderdeel definieert het begrip «lidstaat van herkomst». In artikel 2, onderdeel d, van de richtlijn wordt de lidstaat van herkomst gedefinieerd als de lidstaat waar aan de verzekeraar een vergunning is verleend. In het voorgestelde onderdeel wordt deze definitie uitgebreid tot de lidstaat waar de verzekeraar zijn zetel heeft. De wijziging komt neer op een uitbreiding met de verzekeraar waaraan geen vergunning is verleend. De iure mag een onderneming het verzekeringsbedrijf niet uitoefenen zonder vergunning maar de facto kan zoiets helaas toch in uitzonderlijke gevallen voorkomen. Indien een dergelijke verzekeraar wordt onderworpen aan een insolventieprocedure, valt hij buiten de EG-insolventieverordening omdat elke verzekeraar – met of zonder vergunning – van de werkingssfeer daarvan wordt uitgesloten. Hij valt ook niet onder de richtlijn, omdat daar alleen verzekeraars met vergunning onder vallen. Het is evenwel denkbaar dat naar het recht van een lidstaat ook een verzekeraar zonder vergunning aan een insolventieprocedure kan worden onderworpen. Naar Nederlands recht is zulks mogelijk op grond van artikel 156 Wtv 1993.

Het resultaat zou zijn dat, indien een dergelijke verzekeraar in het buitenland aan een insolventieprocedure wordt onderworpen, in Nederland het commune internationale privaatrecht van toepassing is. Een gevolg hiervan is dat de in Nederland gelegen activa niet worden omvat door de buitenlandse insolventieprocedure. Dat is ongewenst. Om die reden wordt de werkingssfeer van de richtlijn uitgebreid tot de verzekeraar zonder vergunning.

Onder de definitie van «lidstaat van herkomst» valt ook Nederland, zodat de conflictenregel in artikel171b zowel Nederlands recht als het recht van een andere lidstaat kan aanwijzen. Alleen een lidstaat waar een verzekeraar zijn zetel heeft kan een lidstaat van herkomst zijn.

Voor de goede orde zij opgemerkt dat uit artikel 28, eerste lid, Wtv 1993 voortvloeit dat verzekeraars de rechtsvorm van een naamloze vennootschap of onderlinge waarborgmaatschappij dienen te hebben. Om die reden is in artikel 1, eerste lid, onderdeel k, aangesloten bij de zetel van de verzekeraar, en niet tevens bij diens woonplaats.

Een lidstaat die een vergunning heeft verleend aan het bijkantoor van een verzekeraar met statutaire zetel buiten de Europese Unie, valt buiten de definitie.

onderdeel aa

De definitie van «bevoegde instanties» is ontleend aan artikel 2, onderdeel g, van de richtlijn.

onderdeel bb

Het begrip «saneringmaatregelen» wordt gedefinieerd in artikel 2, onderdeel c, van de richtlijn. Onder «saneringsmaatregelen» vallen zowel de noodregeling, bedoeld in de Wtv 1993, indien uitsluitend een machtiging tot overdracht is gegeven, als maatregelen, geregeld in het nationale recht van andere lidstaten, zoals het opschorten van betalingen, het opschorten van conservatoire maatregelen en, voor zover zij daar niet reeds onder vallen, beslagen, het opschorten van tenuitvoerleggingen en het verlagen van vorderingen op de schuldenaar. Met de term «aantasten» is mede tot uitdrukking gebracht dat opvangregelingen, zoals die in artikel 147a en volgende, niet onder het begrip «saneringsmaatregelen» vallen.

onderdeel cc

De inhoud van de term «bewindvoerder» wordt uitgebreid met de equivalent die voorkomt in andere lidstaten.

onderdeel dd

De definitie van «vordering uit hoofde van verzekering» is zo veel mogelijk overgenomen uit artikel 2, onderdeel k, van de richtlijn. Hieronder vallen de vorderingen van degenen die gerechtigd zijn tot uitkering van een verzekeraar, zoals polishouders, begunstigden en benadeelden als bedoeld in artikel 1 van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen. Onder de definitie valt eveneens – in de woorden van artikel 2, onderdeel k, van de richtlijn – het voor een schuldeiser gereserveerde bedrag, «zo lang nog niet alle elementen van de schuld bekend zijn». Niet als element van de definitie is opgenomen dat de vordering een vordering moet zijn tot betaling van een geldsom. De richtlijn bevat wel het element «bedrag». Aldus wordt de definitie uitgebreid tot vorderingen in prestaties in natura, zoals rechtsbijstand. De richtlijn laat een dergelijke uitbreiding toe. Evenmin als element van de definitie is opgenomen de vordering tot teruggave van premies die een verzekeraar heeft ontvangen in de niet beantwoorde verwachting dat een verzekeringsovereenkomst zou worden gesloten, dan wel heeft ontvangen op grond van een verzekeringsovereenkomst die vervolgens is ontbonden of vernietigd. De enige bepaling waarvoor dit element relevant is, is artikel 171. Daar wordt dit element in het vierde lid genoemd. Hetzelfde geldt voor de vordering ter zake van een geldsom die is gereserveerd zo lang de verbintenis tot betaling nog nader moet worden bepaald.

De huidige tekst van artikel 67 vervalt. In de opzet waarbij de op grond van artikel 171 bevoorrechte schuldeisers hun vordering met voorrang kunnen verhalen op de gehele boedel, is het niet langer nodig dat de activa die dienen tot dekking van de technische voorzieningen als zodanig worden geregistreerd. De functie van de administratie is dat onder het huidige recht door deze administratie van de waarden die tegenover de technische voorzieningen staan, het afgescheiden vermogen wordt bepaald waarop de in artikel 171 genoemde schuldeisers zich kunnen verhalen. In de nieuwe opzet is er geen afgescheiden vermogen meer zodat de noodzaak tot administratie vervalt.

Voor de huidige bepaling van artikel 67 komt een nieuwe bepaling in de plaats. De nieuwe tekst van artikel 67 wordt voorgesteld in verband met het volgende. In artikel 171 wordt de bevoorrechting van vorderingen uit hoofde van overeenkomsten van verzekering en enkele werknemersvorderingen op de activa ter dekking van de technische voorzieningen gewijzigd in een bevoorrechting van dezelfde vorderingen op alle activa, overeenkomstig artikel 10, eerste lid, onderdeel b van de richtlijn. Lidstaten die voor deze optie kiezen, dienen op grond van artikel 12 van de richtlijn voor te schrijven dat de bevoorrechte vorderingen worden gedekt door activa overeenkomstig de derde richtlijnen schadeverzekeraars en levensverzekeraars (respectievelijk 92/49/EEG en 92/96/EEG). Het nieuwe artikel 67 dient ter uitvoering van die bepaling. De in artikel 171 genoemde niet-verzekeringsvorderingen zijn van dien aard dat ze op de jaarrekening als schuld (in de zin van artikel 375 Boek 2 Burgerlijk Wetboek) staan vermeld en niet als voorziening (in de zin van artikel 374 Boek 2 Burgerlijk Wetboek). Om die reden wordt in het voorgestelde artikel gesproken van «waarden ter dekking van verplichtingen». De dekkingsverplichting geldt zowel wanneer de vorderingen als schuld in de jaarrekening worden opgenomen als wanneer voor hen een voorziening in de jaarrekening wordt getroffen.

In artikel 94 wordt na het zesde lid een lid toegevoegd dat artikel 67 van overeenkomstige toepassing verklaart voor verzekeraars met zetel buiten de Unie. Dat vloeit voort uit de keuze het regime dat van toepassing is op verzekeraars met zetel in Nederland ook op verzekeraars met zetel buiten de Unie toe te passen.

Artikel 95 vervalt om dezelfde redenen waarom de tekst van het huidige artikel 67 vervalt. Het voorgestelde regime voor verzekeraars met zetel in Nederland gaat ook voor bijkantoren van verzekeraars met zetel buiten de Unie gelden.

De wijziging van artikel 148 houdt deels verband met het de wijzigingen van artikel 156. Zie daaromtrent het slot van de toelichting op artikel 156.

Opschrift van Hoofdstuk IX en Afdeling 1

Uit het opschrift van het huidige Hoofdstuk IX wordt de verwijzing naar het faillissement geschrapt; de regeling betreffende het faillissement wordt immers overgeheveld naar de Faillissementswet. Toegevoegd is de verwijzing naar in andere lidstaten vastgestelde saneringsmaatregelen. Hoofdstuk IX komt te bestaan uit twee afdelingen. De eerste afdeling krijgt als opschrift «Verzekeraars met zetel in Nederland en bijkantoren in Nederland van verzekeraars met zetel buiten een lidstaat». De tweede afdeling krijgt als opschrift «Bepalingen van internationaal recht met betrekking tot saneringsmaatregelen».

De inhoud van artikel 155 wordt overgeheveld naar de artikelen 213d, 214 en 284 van de Faillissementswet, met inachtneming van hetgeen hieronder wordt opgemerkt bij artikel 155 met betrekking tot de intrekking van de vergunning.

De wijzigingen van artikel 156 zijn van dien aard dat het de voorkeur heeft het nieuwe artikel integraal in het wetsvoorstel op te nemen. Een deel van de wijzigingen houdt verband met de richtlijnbepalingen die voorschrijven dat slechts de rechter van de lid-staat van herkomst bevoegd is de insolventieprocedure te openen. Een ander deel van de wijzigingen houdt verband met de omstandigheid dat de richtlijn aanleiding heeft om binnen de noodregeling de saneringselementen en de liquidatie-elementen van elkaar te onderscheiden, en te bepalen dat een machtiging ook tot louter sanering kan strekken, tot louter liquidatie, of tot beide. Voor de overzichtelijkheid van het artikel is het wenselijk geoordeeld de bestaande volgorde van de leden te wijzigen.

Ten aanzien van een bijkantoor van een verzekeraar die in een andere lidstaat een vergunning heeft verkregen, is het niet langer mogelijk dat de rechtbank de noodregeling uitspreekt, of dat de Pensioen- & Verzekeringskamer daarom verzoekt. Om die reden vervalt het laatste gedeelte van onderdeel a van het eerste lid, In het eerste lid is toegevoegd «de verzekeraar die nimmer in het bezit is geweest van een door de Pensioen- & Verzekeringskamer verleende vergunning», zodat ook de verzekeraar die ten onrechte geen vergunning heeft aan de noodregeling kan worden onderworpen.

Het tweede lid is gewijzigd in dier voege, dat de benoeming van een rechter-commissaris in een noodregeling verplicht is gesteld. Dit was al praktijk: in de weinige noodregelingen die zijn uitgesproken is steeds een rechter-commissaris benoemd.

Door de wijziging van het derde lid wordt de mogelijkheid geïntroduceerd dat een machtiging strekt tot louter sanering, tot louter liquidatie, of tot beide. Omdat de machtiging wordt gegeven tegelijkertijd met het uitspreken van de noodregeling, is deze mogelijkheid opgenomen in het derde lid, direct na de leden die betrekking hebben op het uitspreken van de noodregeling.

Na het derde lid worden eerst regels gegeven met betrekking tot de beschikking waarbij de noodregeling wordt uitgesproken, en vervolgens regels met betrekking tot de machtiging.

Het nieuwe vierde lid bevat de bepaling die nu nog is opgenomen in het zesde lid. De tekst is niet gewijzigd.

Het nieuwe vijfde lid bevat de bepaling die nu nog is opgenomen in het achtste lid, en bepaalt dat de noodregeling niet wordt uitgesproken dan nadat de Pensioen- & Verzekeringskamer is gehoord, althans behoorlijk is opgeroepen. Toegevoegd is een verwijzing naar het eerste lid, teneinde te doen uitkomen dat het nieuwe vijfde lid slechts betrekking heeft op de beschikking waarbij de noodregeling is uitgesproken. Voor de beschikking waarbij de machtiging tot overdracht wordt uitgebreid met een machtiging tot vereffening is in het zevende en achtste lid een regeling getroffen.

Het nieuwe zesde lid regelt het geval waarin een machtiging tot enkel sanering is gegeven, en waarin de bewindvoerders of de rechter-commissaris wensen dat de machtiging wordt uitgebreid tot een machtiging tot zowel sanering als liquidatie. De rechtbank kan tot een dergelijke uitbreiding beslissen indien zulks in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers bij de afwikkeling van het bedrijf van de verzekeraar. Dezelfde grond wordt ook nu genoemd in het eerste lid, met betrekking tot het uitspreken van de noodregeling. Met de bepaling dat de machtiging kan worden uitgebreid zowel op voordracht van de rechter-commissaris als op verzoek van de bewindvoerders, wordt aangesloten bij artikel 242, eerste en vierde lid van de Faillissementswet. Daarin wordt de intrekking van de surseance onder gelijktijdige faillietverklaring geregeld. Een dergelijke omzetting van een saneringsprocedure in een liquidatieprocedure vertoont verwantschap met het uitbreiden van de machtiging tot sanering met een machtiging tot liquidatie.

In het zevende lid en achtste lid wordt een regeling gegeven voor het uitbreiden van de machtiging tot sanering met een machtiging tot liquidatie. Het zevende lid bepaalt dat de rechtbank op een voordracht of verzoek tot uitbreiding van de machtiging niet beslist dan nadat de Pensioen- & Verzekeringskamer in de gelegenheid is gesteld haar mening daaromtrent kenbaar te maken. De rechtbank neemt met de meeste spoed een beslissing.

In het nieuwe negende lid wordt geregeld met betrekking tot een verzekeraar met zetel buiten een lid-staat hetgeen in het huidige vierde lid is geregeld met betrekking tot een verzekeraar met zetel buiten Nederland.

Het nieuwe tiende lid vervangt het huidige vijfde lid. Het huidige vijfde lid bepaalt dat de Pensioen- & Verzekeringskamer een afschrift van haar verzoekschrift zendt aan de verzekeraar en van de inhoud daarvan kennis geeft aan andere toezichthoudende autoriteiten. Vervallen is onderdeel b van het huidige vijfde lid, dat ziet op de situatie waarin een verzoek wordt gedaan met betrekking tot een bijkantoor in Nederland van een verzekeraar met zetel in een andere lid-staat. De Pensioen- & Verzekeringskamer is niet langer bevoegd de noodregeling aan te vragen betreffende een bijkantoor in Nederland van een verzekeraar met zetel in een andere lid-staat. In de aanhef van het nieuwe tiende lid staat «verzoekschriften», in meervoud. Daarmee is beoogd ook het verzoek om uitbreiding van de machtiging tot overdracht met de machtiging tot vereffening onder de reikwijdte van het tiende lid te laten vallen. Indien de rechter-commissaris een voordracht doet tot uitbreiding van de machtiging, komen de verplichtingen tot het zenden van een afschrift en het kennis geven van de inhoud daarvan te rusten op de griffier.

Het nieuwe elfde lid vervangt het huidige zevende lid en is daaraan identiek.

Het nieuwe twaalfde lid vervangt het huidige negende lid. De reikwijdte van de bepaling is uitgebreid met de beschikking tot uitbreiding van de machtiging. Voorts wordt de verplichting tot publicatie uitgebreid met een verplichting tot publicatie in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, waarin tevens wordt vermeld dat, behoudens uitzonderingen, Nederlands recht van toepassing is. Met de toevoeging van laatstbedoelde verplichtingen wordt artikel 6, eerste en tweede lid van de richtlijn geïmplementeerd.

Voor de goede orde zij erop gewezen dat in artikel 164, vierde lid Wtv 1993 artikel 240 Fw. van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. In laatstgenoemd artikel wordt bepaald dat, kort gezegd, degene die heeft voldaan aan de schuldenaar nadat de surseance van betaling is verleend doch voor de bekendmaking daarvan, tegenover de boedel bevrijdend heeft betaald zolang zijn bekendheid met de surseance niet wordt bewezen. Aldus bevrijdt de publicatie in de Staatscourant degene die na de beschikking maar voor de publicatie aan de verzekeraar heeft betaald.

Wij wijzen op het hierboven reeds genoemde wetsvoorstel 27 244, als gevolg waarvan de verplichting tot publicatie in dagbladen vervalt voor faillissementen en surseances van andere schuldeisers dan verzekeraars. Gedachte achter dat onderdeel van genoemd wetsvoorstel is dat publicatie in dagbladen naast de publicatie in de Staatscourant overbodig is geworden door de opneming van faillissementen en surseances in een centraal register. Ten aanzien van de noodregeling en faillissement van verzekeraars wordt de verplichting tot publicatie in dagbladen gehandhaafd. Reden daarvoor is dat in geval van faillissement en noodregeling van een verzekeraar de schuldeisers uit hoofde van een verzekering een grote groep non-professionele schuldeisers vormen, die minder vertrouwd is met het bestaan van het centrale faillissementsregister dan zakelijke schuldeisers van andere schuldenaren.

Met het dertiende en veertiende lid wordt artikel 5 van de richtlijn geïmplementeerd. De griffier geeft van de beschikkingen onverwijld kennis aan de Pensioen- & Verzekeringskamer, die op haar beurt de toezichthoudende autoriteiten van alle andere lid-staten informeert, ook van die lid-staten waar de verzekeraar geen vestiging heeft. Tevens informeert de Pensioen- & Verzekeringskamer omtrent de mogelijke gevolgen in het desbetreffende geval.

Het vijftiende lid vervangt het huidige tiende lid. In het huidige tiende lid is bepaald dat de beschikking waarbij de noodregeling is uitgesproken uitvoerbaar bij voorraad is en terugwerkt tot aan het begin van de dag waarop zij is uitgesproken. In het vijftiende lid wordt daaraan toegevoegd dat ook de beschikking waarbij de machtiging tot overdracht wordt uitgebreid met een machtiging tot vereffening uitvoerbaar bij voorraad is. De terugwerkende kracht in het huidige vijfde lid is vooral van belang in verband met het tijdstip waarop de verzekeraar zijn beschikkingsbevoegdheid verliest; vergelijk artikel 23 Faillissementswet. Om die reden hoeft aan de beschikking waarbij de machtiging wordt uitgebreid geen terugwerkende kracht te worden verleend.

Het zestiende en zeventiende lid zijn opgenomen in voorstel van wet tot uitvoering van richtlijn nr. 2002/74/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten (Kamersetukken II, 2002/03, 28 874, nrs.1–2). Afgezien van de verwijzing naar de nummers van leden, is de tekst niet gewijzigd.

Het achttiende lid vervangt het huidige twaalfde lid. Hierin wordt bepaald dat de duur van de machtiging op ten hoogste anderhalf jaar wordt gesteld. Nu in het nieuwe regime het mogelijk is dat eerst een machtiging tot overdracht wordt gegeven, welke machtiging vervolgens wordt uitgebreid met een machtiging tot vereffening, dient te worden bepaald wat de duur is van de nieuwe machtiging en wanneer deze ingaat. Gekozen is voor de oplossing waarbij de duur van de nieuwe machtiging tot zowel overdracht als vereffening wordt gesteld op de resterende duur van de machtiging tot overdracht. Een voorbeeld moge een en ander verduidelijken. Op 2 januari 2004 wordt een machtiging tot overdracht gegeven. De duur van deze machtiging wordt gesteld op anderhalf jaar, dus tot 2 juli 2005. Op 28 april 2004 wordt deze machtiging uitgebreid tot een machtiging tot zowel overdracht als vereffening. De termijn waarvoor de machtiging tot zowel overdracht als vereffening wordt gegeven, verstrijkt op 2 juli 2005.

Het negentiende lid vervangt het huidige dertiende lid.

De wijzigingen van artikel 148 houden deels verband met de wijzigingen van artikel 156. Artikel 13, eerste lid, van de richtlijn bepaalt dat, indien ten aanzien van een verzekeringsonderneming wordt beslist een liquidatieprocedure te openen, de vergunning wordt ingetrokken, voor zover zij niet reeds vóór de opening van de liquidatieprocedure is ingetrokken. De noodregeling heeft elementen van zowel liquidatie als sanering. De invoering van het vijftiende tot en met negentiende lid van artikel 156 houdt hiermee verband: overdracht van een portefeuille kan als saneringsmaatregel worden beschouwd, en gehele of gedeeltelijke vereffening als liquidatie.

De richtlijn schrijft niet voor dat in de gevallen waarin de noodregeling als saneringsmaatregel moet worden beschouwd, de vergunning moet worden ingetrokken. Intrekking is in die gevallen ook niet gewenst. Het kan zich voordoen dat een financier wordt gevonden waardoor voortzetting van het bedrijf van de verzekeraar mogelijk wordt gemaakt. Indien de vergunninghouder blijft bestaan, is intrekking van de vergunning niet gewenst. Voor die gevallen waarin de noodregeling als een liquidatieprocedure moet worden beschouwd, schrijft artikel 13, eerste lid, van de richtlijn voor dat de vergunning moet worden ingetrokken voor zover zij niet reeds vóór de opening van de liquidatieprocedure is ingetrokken.

Onder het huidige recht (art. 155 eerste lid, Wtv 1993) kan de noodregeling eerst dan worden uitgesproken indien de Pensioen- & Verzekeringskamer de vergunning al heeft ingetrokken, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen de noodregeling als saneringsprocedure en de noodregeling als liquidatieprocedure. Dit is onder de richtlijn niet langer toegestaan.

Artikel 148 wordt zodanig aangepast, dat de Pensioen- en Verzekeringskamer de vergunning intrekt op het moment dat in de noodregeling sprake is van «liquidatie». Zoals hierboven is opgemerkt, wordt artikel 156 zodanig aangepast, dat er drie soorten machtiging kunnen worden gegeven:

a. een machtiging die slechts strekt tot sanering;

b. een machtiging die slechts strekt tot liquidatie; en

c. een machtiging die strekt tot beide.

ad a: Indien de machtiging slechts tot sanering strekt, hoeft de vergunning niet te worden ingetrokken.

ad b: Steeds indien de machtiging slechts tot liquidatie strekt, moet de vergunning worden ingetrokken. Dit is bepaald in artikel 148, tweede lid.

ad c. De vergunning moet worden ingetrokken indien een liquidatiemaatregel wordt getroffen, voor zover de verzekeraar op dat moment nog een vergunning heeft. Dit is bepaald in artikel 148, derde lid, eerste volzin. In de richtlijn wordt geen definitie gegeven van «liquidatiemaatregel», wel van «liquidatieprocedure» (art. 2, onderdeel d). Deze definitie bevat in hoofdzaak drie elementen: 1) de procedure is collectief; 2) er is een optreden van een rechterlijke of administratieve instantie en 3) de procedure behelst a. het te gelde maken van de activa van een verzekeringsonderneming en b. het op toepasselijke wijze verdelen van de opbrengst onder de schuldeisers, aandeelhouders of leden. De eerste twee elementen doen zich ook voor bij een noodregeling als saneringsprocedure. Het te gelde maken van de activa is het kenmerkende element, reden waarom dit element is opgenomen in artikel 148. Het moment waarop de activa onder de schuldeisers worden verdeeld, hoeft niet te worden genoemd in artikel 148. De verdeling van de activa komt logischerwijze pas aan de orde na het te gelde maken van de activa, zodat de vergunning dan al moet zijn ingetrokken. Wel is opgenomen dat de activa te gelde moeten worden gemaakt met het oogmerk deze te verdelen onder de schuldeisers. Het verkopen door de bewindvoerder van activa in het kader van de voortzetting van de normale bedrijfsvoering, leidt niet tot de verplichting van de Pensioen- & Verzekeringskamer om de vergunning in te trekken.

In het geval waarin de vergunning nog niet is ingetrokken, dient de Pensioen- & Verzekeringskamer te weten op welk moment de verplichting de vergunning in te trekken, op haar rust de. Om die reden is in de tweede volzin van artikel 148, derde lid, bepaald dat de bewindvoerder de Pensioen- & Verzekeringskamer in kennis stelt van het voor de eerste keer te gelde maken van de activa. De bewindvoerder doet dat zo mogelijk voorafgaand aan het voor de eerste keer te gelde maken van de activa, of anders onverwijld daarna. De intrekking van de vergunning is geen voorwaarde voor het te gelde maken van de activa.

Artikel 13, tweede lid, van de richtlijn bepaalt, voor het geval waarin de vergunning is ingetrokken, dat de lidstaat van herkomst kan bepalen dat bepaalde activiteiten met de instemming en onder toezicht van de toezichthoudende autoriteiten van deze lidstaat worden verricht. Deze bepaling behoeft geen implementatie. Het huidige artikel 152, tweede zin, Wtv 1993, bepaalt reeds dat de verzekeraar die verplicht is zijn bedrijf af te wikkelen nadat zijn vergunning is ingetrokken, onderworpen blijft aan de bepalingen van die wet.

De artikelen 156a tot en met 156c geven regels omtrent de inkennisstelling van de schuldeisers. In het geval waarin een machtiging tot liquidatie dan wel tot sanering en liquidatie is gegeven, moet de noodregeling als een liquidatieprocedure worden beschouwd. Om die reden moeten de artikelen 15, 17 en 18 van de richtlijn ook voor de noodregeling worden geïmplementeerd. Niet uitdrukkelijk hoeft te worden bepaald dat de schuldeisers in kennis worden gesteld van de beëindiging van de noodregeling. Dat volgt uit artikel 156c, onderdeel a, dat bepaalt dat de bewindvoerders de schuldeisers van het verloop van de noodregeling in kennis stellen. Nieuw is dat alle schuldeisers hun vordering kunnen indienen ingeval een machtiging vereffening omvat. Dit is bepaald in artikel 156a, derde lid, waarmee artikel 16, eerste lid van de richtlijn wordt geïmplementeerd. Voor de erkenning van de vordering is indiening niet nodig. Ook de vorderingen die niet zijn ingediend worden in de noodregeling betrokken. De schuldeisers hebben tevens het recht om schriftelijke opmerkingen betreffende hun vorderingen in te dienen bij de bewindvoerders.

In artikel 156d wordt bepaald dat de rechter-commissaris toezicht houdt op de overdracht onderscheidenlijk de vereffening als bedoeld in artikel 156, derde lid. Nu in artikel 156, tweede lid, wordt bepaald dat een rechter-commissaris wordt benoemd in de noodregeling, is het dienstig een bepaling als artikel 64 Faillissementswet voor de noodregeling op te nemen.

De leden 1 en 2 van artikel 157 hebben betrekking op het faillissement, en worden om die reden overgeheveld naar de artikelen 213e en 213f, eerste lid, van de Faillissementswet. De richtlijn verplicht er niet toe dat ook de beëindiging van de noodregeling wordt gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen. Toch ligt dat in de rede. In een nationale context bepaalt de Faillissementswet dat de beëindiging van het faillissement, van de surséance en van de schuldsaneringsregeling wordt gepubliceerd (artt. 161, respectievelijk 277 en 340 Fw.). De huidige Wtv 1993 bepaalt dat de beëindiging van de noodregeling wordt gepubliceerd in de Staatscourant. Als gevolg van de wijziging van het eerste lid (nieuw) moet de beëindiging van de noodregeling ook in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen worden gepubliceerd.

Artikel 159 vervalt omdat de Nederlandse rechter niet langer bevoegd is een machtiging te geven indien de verzekeraar zijn zetel heeft in een andere lidstaat.

Artikel 160 vervalt. Het huidige artikel regelt welke waarden aan de technische voorzieningen mogen worden toegevoegd vanaf de dag van de uitspraak waarbij de rechtbank de in artikel 156, tweede lid, bedoelde machtiging verleent. Nu als gevolg van het onderhavige wetsvoorstel het niet langer nodig is activa te registreren die dienen tot dekking van bevoorrechte vorderingen, is het artikel overbodig geworden.

Het huidige artikel 162 bepaalt onder andere dat de bewindvoerders ten aanzien van een instelling op onderlinge grondslag met zetel buiten Nederland naheffingen kunnen opleggen en innen. Dat wordt gewijzigd in: een instelling op onderlinge grondslag met zetel buiten een lidstaat. Ten aanzien van een instelling met zetel in een andere lidstaat dan Nederland kunnen immers slechts de bewindvoerders uit de lidstaat van herkomst bevoegdheden hebben.

Artikel 163a wordt uitgebreid met verplichtingen tot kennisgeving en openbaarmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen. Dat noopt tot invoering van artikel 163b.

In artikel 165 worden in het eerste, tweede en vijfde lid, wijzigingen aangebracht in de verwijzingen naar andere artikelen. De wijziging van het vierde lid, eerste zin is een aanpassing aan andere bepalingen, zoals de artikelen 156, twaalfde lid, en 163a, vierde lid, van de Wtv 1993 en artikel 213h, eerste lid, van de Faillissementswet. Met de wijziging van het vierde lid, tweede zin, wordt aangesloten bij de definitie in artikel 2, onderdeel k, in de richtlijn van «schuldvordering uit hoofde van verzekering».

Het huidige artikel 169, tweede lid, bepaalt dat ten aanzien van een verzekeraar met zetel buiten Nederland, bij de beoordeling van het eigen vermogen van de verzekeraar uitsluitend de activa en passiva in aanmerking worden genomen die worden gerekend tot het vanuit zijn bijkantoren in Nederland uitgeoefende verzekeringsbedrijf. De bepaling wordt zodanig gewijzigd dat het slechts betrekking heeft op een verzekeraar met zetel buiten de Unie. Voorts wordt het derde lid, eerste zin, overgeheveld naar artikel 213b van de Faillissementswet. De tweede en de derde zin worden overgeheveld naar artikel 213f, eerste lid, van de Faillissementswet. Het vierde lid wordt eveneens overgeheveld naar de Faillissementswet: naar artikel 213c. Het vijfde lid, eerste zin, heeft betrekking op de noodregeling en wordt daarom gehandhaafd in de Wtv 1993. Het vijfde lid, tweede zin, inclusief de onderdelen a tot en met e, hebben betrekking op het faillissement en worden daarom overgeheveld naar de Faillissementswet, artikel 213l.

Artikel 169a wordt samengevoegd met de tekst van het huidige artikel 169, vijfde lid, tot één bepaling, welke bepaling wordt overgeheveld naar artikel 213j van de Faillissementswet. Ten opzichte van artikel 169 heeft alleen de verwijzing naar artikel 138, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, met betrekking tot de bestuurdersaansprakelijkheid, zelfstandige betekenis. Deze verwijzing wordt opgenomen in artikel 213j van de Faillissementswet.

Artikel 171 bevat twee nieuwe rangregelingen van vorderingen, de ene voor de schuldeisers van een schadeverzekeraar, de andere voor de schuldeisers van een levensverzekeraar. De redenen hiervoor zijn uiteen gezet in het algemene gedeelte.

De nieuwe rangregelingen gelden ook voor de noodregeling ten aanzien van een verzekeraar met zetel buiten de Europese Unie en met een bijkantoor in Nederland. Dit volgt uit de woorden «in geval van toepassing van de noodregeling op grond van dit hoofdstuk». De richtlijn verplicht niet tot toepassing van de rangregeling in een noodregeling van een verzekeraar met zetel buiten de Europese Unie en met een bijkantoor in Nederland. Deze regelt immers slechts de intracommunautaire verhoudingen. De redenen die voor de nieuwe rangregeling gelden evenwel in gelijke mate voor vorderingen die voortvloeien uit verzekeringen die zijn aangeboden door een verzekeraar met zetel buiten de Europese Unie met bijkantoor in Nederland.

De woorden «de vorderingen van gerechtigden» zijn vervangen door «vorderingen uit hoofde van verzekering». Weliswaar is in de Wtv 1993 de gebruikelijke terminologie «verzekeringnemers, verzekerden of gerechtigden tot uitkering», maar de woorden «vorderingen uit hoofde van verzekering» sluiten nauwer aan bij de richtlijn. Hieronder vallen de vorderingen van degene die gerechtigd zijn tot uitkering van een verzekeraar, zoals polishouders, begunstigden en benadeelden als bedoeld in artikel 1 van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen.

Er is een nieuw zesde lid opgenomen in verband met artikel 16, tweede lid van de richtlijn. Dat artikel bepaalt dat de vorderingen van alle schuldeisers met gewone verblijfplaats, woonplaats of statutaire zetel in andere lidstaten dan de lidstaat van herkomst dezelfde behandeling krijgen en dezelfde rangindeling als soortgelijke vorderingen die schuldeisers met gewone verblijfplaats, woonplaats of statutaire zetel in de lidstaat van herkomst kunnen indienen. Met uitzondering van de regel dat deze vorderingen dezelfde rangindeling krijgen, is dit reeds geldend recht. Schuldeisers uit andere lidstaten kunnen hun vordering in een Nederlandse procedure indienen en nemen daarin deel op gelijke wijze als schuldeisers uit Nederland. Met betrekking tot de rangindeling zij het volgende opgemerkt.

De regel dat vorderingen van schuldeisers uit andere lidstaten dezelfde rangindeling krijgen als vorderingen van schuldeisers uit Nederland, geldt zowel voor de vorderingen, genoemd in het tweede en derde lid, als voor andere vorderingen. Met betrekking tot de in het tweede en derde lid genoemde vorderingen geldt dat ook nu al geen onderscheid wordt gemaakt tussen schuldeisers uit Nederland en schuldeisers uit andere lidstaten. Wel is het tweede lid, onderdelen a, e, en f, thans beperkt tot vorderingen «ontstaan uit of krachtens de vanuit een vestiging in Nederland gesloten overeenkomsten», en is het derde lid, onderdeel d, beperkt tot overeenkomsten «gesloten vanuit een vestiging in Nederland». De zinsneden «de vanuit een vestiging in Nederland gesloten» en «gesloten uit een vestiging in Nederland» vervallen. Ook vorderingen die ontstaan uit of krachtens overeenkomsten die buiten Nederland zijn gesloten, moeten bij voorrang kunnen worden verhaald op het vermogen.

De regel met betrekking tot de rangindeling werkt ook ten aanzien van andere vorderingen dan de in het tweede en derde lid genoemde vorderingen. In dit verband verdient aandacht dat in de richtlijn uitdrukkelijk wordt verwezen naar overheidsinstanties. Uit artikel 16, tweede lid, van de richtlijn volgt dat de vorderingen van overheidsinstanties uit andere lidstaten dan de lidstaat van herkomst dezelfde rang krijgen als de overheidsinstanties van de lidstaten van herkomst. Die regel wijkt af van de regel die is opgenomen in artikel 10 van de richtlijn nr. 76/308/EEG¹. Als gevolg van artikel 1, zesde lid van richtlijn nr. 2001/44/EG², bepaalt dit artikel thans dat de in te vorderen schuldvorderingen van een andere lidstaat waarvoor de lidstaat van invordering bijstand verleent, niet noodzakelijkerwijs de preferentiële behandeling krijgt die geldt voor soortgelijke schuldvorderingen die ontstaan in de lidstaat waar de voor bijstand aangezochte autoriteit is gevestigd. Tot aan de inwerkingtreding van richtlijn 2001/44/EG bepaalde artikel 10 van de richtlijn nr. 76/308/EEG dat de in te vorderen schuldvorderingen geen enkel voorrecht genoten in de lidstaat van de aangezochte autoriteit. Deze bepaling is geïmplementeerd in artikel 23 van de Wet wederzijdse bijstand bij de invordering van enkele EEG-heffingen, de omzetbelasting en de accijnzen (hierna: Wwb), waarin is bepaald dat de op verzoek van de verzoekende autoriteit in te vorderen schuldvordering geen voorrecht geniet. In wetsvoorstel 28 468¹, waarmee de richtlijn nr. 2001/44/EG wordt geïmplementeerd, wordt artikel 23 Wwb niet gewijzigd. Het bepaalde in artikel 23 Wwb is als gevolg van de richtlijn sanering en liquidatie van verzekeraars niet langer toegestaan in het geval waarin een belastingautoriteit uit een andere lidstaat een vordering indient in een noodregeling of faillissement van een verzekeraar. De regel dat de vorderingen van schuldeisers uit een andere lidstaat dezelfde rangindeling krijgen als de schuldeisers uit de lidstaat van herkomst, geldt ook voor andere schuldeisers dan overheidsinstanties. Een en ander is opgenomen door in het nieuwe zesde lid te bepalen dat de door de wet erkende redenen van voorrang zowel gelden voor vorderingen van schuldeisers met gewone verblijfplaats, woonplaats of statutaire zetel in Nederland als voor soortgelijke vorderingen van schuldeisers met gewone verblijfplaats, woonplaats of statutaire zetel in een andere lidstaat dan Nederland. Indien men alleen op deze bepaling afgaat, zou men kunnen menen dat de regel dat de vordering van een buitenlandse schuldeiser hier dezelfde rang krijgt als een soortgelijke vordering van een schuldeiser uit Nederland, ook geldt voor bijvoorbeeld een belastingautoriteit van een staat die geen lidstaat is van de Unie. In dat verband zij gewezen op artikel 156, negende lid, waarin is bepaald dat ten aanzien van een verzekeraar met zetel buiten de Unie de machtiging betrekking heeft op het vanuit zijn bijkantoren in Nederland uitgeoefende verzekeringsbedrijf. Niet snel valt te verwachten dat de machtiging een vordering van een belastingautoriteit van buiten de Unie zal omvatten.

Overigens mag worden verwacht dat de situatie waarop de bepaling ziet, zich zelden zal voordoen. Zoals reeds eerder opgemerkt zullen er zeer weinig tot geen activa resteren nadat de in artikel 171 genoemde vorderingen uit hoofde van verzekering en vorderingen van werknemers zijn verhaald op het vermogen van de verzekeraar.

Het huidige vijfde lid vervalt. Dit lid bepaalt dat op de activa ter dekking van de technische voorzieningen geen andere vorderingen kunnen worden verhaald dan die welke worden genoemd in artikel 171. Deze regel past niet in de nieuwe opzet.

Het huidige zesde lid vervalt eveneens. Dit lid bepaalt dat, indien de op grond van de Wtv 1993 bevoorrechte vorderingen niet volledig kunnen worden verhaald op de activa die dienen ter dekking van de technische voorzieningen, de restantvorderingen naar evenredigheid kunnen worden verhaald op de overige activa, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. Daarvoor in de plaats is gekomen de bepaling dat vorderingen die niet zijn genoemd in het tweede en derde lid eerst dan worden voldaan indien ingevolge dit artikel bevoorrechte vorderingen zijn voldaan. Die overige vorderingen worden verhaald op het resterende vermogen in de volgorde die geldt in het «gewone» geval, dat wil zeggen het geval waarin de debiteur niet een verzekeraar is. Hier geldt het beginsel van de pondspondsgewijze verdeling, behoudens door de wet erkende redenen van voorrang. Die voorrang is geregeld in het Burgerlijk Wetboek, artikel 21 Invorderingswet 1990 en andere wetten.

Ook het huidige zevende lid vervalt. Doel was te bewerkstelligen dat in Nederland de pensioen- en loonvorderingen en de verzekeringsvorderingen jegens bijkantoren in andere lidstaten van een verzekeraar met zetel in Nederland op dezelfde wijze worden nagekomen als de vorderingen op de vestigingen in Nederland. Als gevolg van de richtlijn worden vorderingen op bijkantoren op dezelfde wijze behandeld als vorderingen op de vestigingen in Nederland. Op grond van artikel 171b worden immers alle vorderingen in beginsel beheerst door Nederlands recht. Het is dus niet nodig dit nog eens te bepalen.

Artikel 171a. Op grond van artikel 4, eerste lid, van de richtlijn zijn alleen de bevoegde instanties van de lidstaat van herkomst bevoegd te beslissen ten aanzien van een verzekeraar een saneringsmaatregel «ten uitvoer te leggen». Op grond van artikel 4, derde lid, van de richtlijn hebben saneringsmaatregelen «zonder verdere formaliteiten rechtswerking» in de gehele Europese Unie. In artikel 171a is een en ander geïmplementeerd door te bepalen dat de beslissing tot vaststelling van een saneringsmaatregel die is genomen in de lidstaat van herkomst van rechtswege wordt erkend. Met de gekozen bewoordingen wordt beter aangesloten bij de in het Nederlandse spraakgebruik gangbare terminologie.

De beslissing heeft rechtsgevolgen binnen Nederland zodra de beslissing gevolgen heeft in de lidstaat van herkomst. Mogelijke tijdstippen waarop de beslissing gevolgen krijgt zijn bijvoorbeeld het tijdstip van ondertekening, uitspreken, inschrijven in een register of bekendmaken aan de verzekeraar, of 00.00 uur van de dag van vaststelling. Daarmee wordt aangesloten bij artikel 2, onderdeel f, van de EG-insolventieverordening. De regel geldt ook indien naar het recht van de lidstaat van herkomst de beslissing gevolgen heeft voordat deze definitief is geworden.

Artikel 171b bevat de hoofdregel met betrekking tot het toepasselijke recht: het recht van de lidstaat van herkomst beheerst de beslissing tot het vaststellen van een saneringsmaatregel, de saneringsmaatregel zelf en de rechtsgevolgen van de saneringsmaatregel, tenzij anders is bepaald. Hiermee wordt artikel 4, tweede lid, van de Richtlijn geïmplementeerd. De richtlijn spreekt over de «tenuitvoerlegging» van de saneringsmaatregel. Betwijfeld kan worden of dit de juiste Nederlandse terminologie is. Indien een schuldeiser zich moet laten welgevallen dat de verzekeraar niet tot betaling van zijn schulden kan worden genoodzaakt, is dat geen «tenuitvoerlegging». Om die reden is artikel 171b anders geformuleerd. Aansluiting is gezocht bij artikel 9 van de richtlijn.

In de richtlijn is in de bepaling met betrekking tot de saneringsmaatregelen (art. 4) geen enuntiatieve lijst opgenomen van onderwerpen die worden geregeld door het recht van de lidstaat van herkomst, in tegenstelling tot de bepaling met betrekking tot faillissement (art. 9). Toch kunnen de voorbeelden, genoemd in artikel 9 van de richtlijn ook gelden voor saneringsmaatregelen. De in artikel 9 van de richtlijn genoemde voorbeelden zijn dezelfde als de voorbeelden, genoemd in artikel 4, tweede lid, van de EG-insolventieverordening. De verschillen in formulering in de Nederlandse versie op dit punt tussen de richtlijn en de EG-insolventieverordening worden veroorzaakt door vertaalkwesties. Omdat de lijst in artikel 9, tweede lid, slechts voorbeelden bevat, zijn deze niet in het wetsvoorstel doch in deze memorie van toelichting opgenomen. Het betreft de volgende voorbeelden, waarbij de bewoordingen van de EG-insolventieverordening zo nauw mogelijk zijn gevolgd.

a. welk deel van het vermogen van de verzekeraar tot de boedel behoort en wat de rechten zijn ten aanzien van na de opening van de insolventieprocedure verkregen goederen;

b. welke de respectieve bevoegdheden van de verzekeraar en de bewindvoerder zijn;

c. onder welke voorwaarden een verrekening kan worden tegengeworpen;

d. de gevolgen van de insolventieprocedure voor lopende overeenkomsten waarbij de verzekeraar partij is;

e. de gevolgen van de insolventieprocedure voor individuele vervolgingen met uitzondering van lopende rechtsvorderingen;

f. welke vorderingen te verhalen zijn op het vermogen van de verzekeraar en wat de gevolgen zijn ten aanzien van vorderingen die zijn ontstaan na de opening van de insolventieprocedure;

g. de regels betreffende indiening, verificatie en toelating van vorderingen;

h. de regels betreffende de verdeling van de opbrengst van de te gelde gemaakte goederen, de rangindeling van de vorderingen, en de rechten van schuldeisers die krachtens een zakelijk recht of ingevolge verrekening gedeeltelijk zijn voldaan;

i. de voorwaarden voor en de gevolgen van de beëindiging van de insolventieprocedure, met name door een gerechtelijk akkoord;

j. de rechten van de schuldeisers nadat de insolventieprocedure beëindigd is;

k. voor wiens rekening de kosten en de uitgaven in het kader van de insolventieprocedure zijn;

l. de regels betreffende nietigheid en vernietigbaarheid of niet-tegenwerpbaarheid van de voor het geheel van schuldeisers nadelige rechtshandelingen.

Met artikel 171c wordt artikel 20, eerste tot en met derde lid, van de richtlijn geïmplementeerd. Artikel 171c geeft een van artikel 171b afwijkende regel en bepaalt dat de beslissing tot vaststelling van een sanering goederenrechtelijke rechten niet aantast. De term «goederenrechtelijk» is overgenomen uit artikel 212f van de Faillissementswet. Artikel 171c noopt louter tot eerbiediging van bestaande goederenrechtelijke rechten. Het artikel bevat geen verwijzingsregel. Welk recht ook van toepassing is op goederenrechtelijke rechten, indien het toepasselijke recht een regel bevat op grond waarvan het goederenrechtelijke recht als gevolg van de beslissing tot vaststelling van een sanering niet kan worden uitgeoefend, mist deze regel toepassing. Voor de vraag welk recht van toepassing is op goederenrechtelijke rechten zij verwezen naar het commune internationaal privaatrecht. In dit verband kan de aandacht worden gevestigd op het advies van de Staatscommissie IPR, Internationaal goederenrecht (een uitgave van het Ministerie van Justitie, 1999). De Staatscommissie IPR stelt voor dat het goederenrechtelijk regime met betrekking tot een zaak wordt beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich bevindt. Indien de zaak wordt verplaatst naar een andere staat blijft het goederenrechtelijke recht bestaan en verkrijgt het een door het recht van die andere staat beheerste inhoud. Zie HR 7 januari 2000, RvdW 2000, 16, voor een soortgelijke regel met betrekking tot retentierecht.

Voorwaarde voor toepassing van het eerste lid is dat het goed waarop het goederenrechtelijke recht rust, zich in een andere lidstaat dan de lidstaat van herkomst bevindt. De achtergrond daarvan is dat in dat geval de kans dat de zekerheidsgerechtigde wordt geconfronteerd met een rechtsstelsel waarvan hij de toepassing niet had voorzien groter is dan in het geval waarin het goed zich nog bevindt in de lidstaat van herkomst. De richtlijn bepaalt niet op welk tijdstip het goed zich in een andere lidstaat moet bevinden opdat aan deze voorwaarde is voldaan. Het ligt in de rede dat dat is het tijdstip waarop de beslissing tot vaststelling van de saneringsmaatregel rechtsgevolgen heeft. Deze precisering komt voor in artt. 5 jo. 2, onderdeel f van de EG-insolventieverordening, waarvan de richtlijn op dit punt niet beoogt af te wijken.

De woorden «zowel bepaalde goederen als gehelen, met een wisselende samenstelling van onbepaalde goederen» zijn overgenomen uit de richtlijn, waarin zij zijn opgenomen om rekening te houden met de rechtsfiguur naar Engels recht van «floating charges».

In de richtlijn is bepaald welke rechten in ieder geval worden beschouwd als goederenrechtelijke rechten, teneinde buiten twijfel te stellen welke rechtsfiguren in de verschillende rechtsstelsels van de lidstaten onder bedoeld begrip vallen. Deze bepaling is overgenomen in het tweede lid en het derde lid van artikel 171c. Voor de goede orde zij opgemerkt dat het gevolg van het voorgestelde artikel met betrekking tot cessie tot zekerheid of eigendomszekerheid niet is dat dergelijke rechtsfiguren worden ingevoerd in het Nederlandse recht, maar dat deze rechtsfiguren moeten worden erkend indien zij voorkomen naar het recht van een andere lidstaat dan Nederland.

Het vierde lid bepaalt hoe een registergoed, een zaak en een schuldvordering moeten worden gelokaliseerd. Deze bepaling is overgenomen uit artikel 2, onderdeel g, van de EG-insolventieverordening. Voor de lokalisatie van een schuldvordering is het aanknopingspunt de statutaire zetel van de derde-schuldenaar en niet, zoals in de EG-insolventieverordening, het centrum van diens voornaamste belangen. Het aanknopingspunt van de statutaire zetel komt overeen met het in de andere verzekeringsrichtlijnen gebruikte criterium om te bepalen welke autoriteiten en rechter bevoegd zijn. Het vierde lid vloeit niet voort uit de richtlijn.

Met artikel 171d wordt artikel 21, eerste en tweede lid, van de richtlijn geïmplementeerd. Artikel 171d geeft een van artikel 171b afwijkende regel met betrekking tot eigendomsvoorbehoud. Het eerste lid bevat een bepaling die vergelijkbaar is met artikel 171c, eerste lid. Degene die een goed heeft verkocht aan een verzekeraar en daarbij een eigendomsvoorbehoud heeft bedongen, kan dat recht uitoefenen, ook als het toepasselijke recht de regel zou bevatten dat de vaststelling van een saneringsmaatregel uitoefening van dat recht verhindert. Voor de vraag welk recht van toepassing is op eigendomsvoorbehoud, wordt de aandacht gevestigd op artikel 92a van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, zoals ingevoerd bij wet van 7 november 2002 (Stb. 545), ter implementatie van de richtlijn 2000/33/EG betreffende bestrijding van betalingsachterstand Dat artikel houdt in dat de goederenrechtelijke gevolgen van het eigendomsvoorbehoud in beginsel worden beheerst door het recht van de staat waar de zaak zich op het tijdstip van levering bevindt. De bepaling zal te zijner tijd worden overgeheveld naar de nog tot stand te brengen Wet conflicten goederenrecht.

Het tweede lid bevat een regel van materieel recht voor het geval juist de verzekeraar een eigendomsvoorbehoud heeft bedongen. De gevolgen van de verkoop blijven werken. De koper zet zijn betalingen voort en verkrijgt de eigendom zodra aan de opschortende voorwaarde van voldoening van de prestatie is voldaan.

Voorwaarde voor toepassing van de in beide leden neergelegde regels is dat het goed zich bevindt in een andere lidstaat dan de lidstaat van herkomst, om dezelfde reden als in artikel 171c.

Met artikel 171e wordt artikel 22, eerste lid van de richtlijn geïmplementeerd. Artikel 171e geeft een van artikel 171b afwijkende regel. De bedoeling is dat eerst aan de hand van het recht van de lidstaat van herkomst wordt bepaald of verrekening is toegestaan en onder welke voorwaarden verrekening van de vordering van de schuldenaar met een vordering van de schuldeiser kan plaatsvinden. Indien verrekening door het recht van de lidstaat van herkomst wordt toegestaan, kan verrekening volgens dat recht plaatsvinden. Indien het recht van de lidstaat van herkomst verrekening niet zou toestaan, komt artikel 171e voor toepassing in aanmerking.

Met artikel 171f worden de artikelen 20, vierde lid, 21, derde lid, en 22, tweede lid, van de richtlijn geïmplementeerd. Artikel 171f geeft een nadere precisering van de artikelen 171c tot en met 171e met betrekking tot wat ook wel de actio Pauliana wordt genoemd: de vordering waarmee de curator bepaalde rechtshandelingen die zijn verricht vóór de saneringsmaatregel en die nadelig zijn voor het geheel van schuldeisers, kan aantasten. Weliswaar bepaalt artikel 171c dat de beslissing tot vaststelling van een saneringsmaatregel een goederenrechtelijk zekerheidsrecht onverlet laat, maar dat neemt niet weg dat een «paulianeuze» vestiging van een dergelijk recht moet kunnen worden vernietigd, of vernietigbaar dan wel niet voor tegenwerping vatbaar moet kunnen zijn. Indien een vestiging van een goederenechtelijk recht ten gunste van een bepaalde schuldeiser of derde nadelig is voor het geheel van schuldeisers en naar het recht van de lidstaat van herkomst op die grond nietig, vernietigbaar of niet voor tegenwerping vatbaar is, heeft de desbetreffende bepaling uit het recht van de lidstaat van herkomst voorrang. Gewezen zij evenwel op de uitzondering op deze regel in artikel 171m. Een en ander geldt mutatis mutandis ook met betrekking tot het eigendomsvoorbehoud en de verrekening.

Met artikel 171g wordt artikel 19, onderdeel a, van de richtlijn geïmplementeerd. Artikel 171g bepaalt dat de gevolgen van de saneringsmaatregel voor arbeidsovereenkomsten en arbeidsbetrekkingen uitsluitend worden beheerst door het recht van de lidstaat dat op de arbeidsovereenkomst of -betrekking van toepassing is. Onderwerpen die karakteristiek zijn voor het arbeidsrecht worden beheerst door het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst, onderwerpen die worden gekwalificeerd als onderwerpen van insolventierecht door het recht van de lidstaat van herkomst. Zo worden de door de bewindvoerder in acht te nemen termijn bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en de omvang van de vordering van de werknemer bepaald door het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst, en gelden de opzegtermijnen zoals die naar dat recht in een insolventieprocedure gelden (zie ook het Rapport Virgós/Schmit, § 125). De wijze van indiening van de vordering en de rang van de loonvordering worden daarentegen weer bepaald door het recht van de lidstaat van herkomst.

Met het woord «uitsluitend» wordt bedoeld dat de verwijzing naar het andere rechtstelsel dan het recht van de lidstaat van herkomst mede omvat het arbeidsrecht dat van toepassing is in situaties van insolventie (zie ook het Rapport Virgós/Schmit. § 130, tweede alinea). Indien het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld voorziet in bijzondere opzegtermijnen ingeval van faillissement, zullen die bijzondere opzegtermijnen in acht moeten worden genomen.

Met artikel 171h wordt artikel 19, onderdeel b, van de richtlijn geïmplementeerd. Artikel 171h bepaalt dat de gevolgen van de saneringsmaatregel voor overeenkomsten die het recht geven op het genot van een onroerende zaak uitsluitend worden beheerst door het recht van de lidstaat waar de onroerende zaak is gelegen. Ook hier wordt met het woord «uitsluitend» beoogd tot uitdrukking te brengen dat de verwijzing naar het andere rechtstelsel dan het recht van de lidstaat van herkomst mede omvat het insolventierecht. Daarmee wordt bedoeld dat, indien het recht waarnaar wordt verwezen bijzondere bepalingen bevat met betrekking tot de gevolgen van een insolventieprocedure voor overeenkomsten betreffende een onroerende zaak, mede naar die bijzondere bepalingen wordt verwezen. Onder het voorgestelde artikel vallen niet alleen huur- en lease-overeenkomsten, maar ook koopovereenkomsten.

Met artikel 171i wordt artikel 19, onderdeel c, van de richtlijn geïmplementeerd. Dat artikel bepaalt dat de gevolgen van de saneringsmaatregel voor rechten van de verzekeraar op een registergoed worden beheerst door het recht van het land onder het gezag waarvan het register wordt gehouden. Het recht van het registratie-land bepaalt welke door het recht van de lidstaat van herkomst voorgeschreven gevolgen doorwerken in de geregistreerde rechten.

Met artikel 171j wordt artikel 23 van de richtlijn geïmplementeerd. Artikel 171j bepaalt dat de gevolgen van de saneringsmaatregel voor een gereglementeerde markt uitsluitend worden beheerst door het recht dat op die markt van toepassing is. Voor het begrip «gereglementeerde markt» is verwezen naar de richtlijn betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (richtlijn 93/22/EEG).

Met artikel 171k wordt artikel 25 van de richtlijn geïmplementeerd. Artikel 171k wijst het recht aan dat bepaalt of een door een verzekeraar na vaststelling van de saneringsmaatregel, dus in strijd met de beschikkingsonbevoegdheid verrichte rechtshandeling geldig dan wel ongeldig is. In geval de verzekeraar heeft beschikt over een registergoed of effecten wordt de geldigheid van die rechtshandeling beheerst door het recht van de lidstaat waar de onroerende zaak zich bevindt of onder het gezag waarvan het register wordt gehouden.

Het artikel strekt tot bescherming van derden die op de registratie afgaan. In de considerans (nr. 24) van de richtlijn wordt in overeenstemming daarmee vermeld dat enkele, in de tekst van de richtlijn nader omschreven uitzonderingen worden gemaakt op de algemene rechtsregel dat de insolventieprocedures worden beheerst door het recht van de lidstaat van herkomst «ter bescherming van het gewettigd vertrouwen en van de rechtszekerheid van bepaalde handelingen in andere lidstaten dan de lidstaten van herkomst».

Met artikel 171l wordt artikel 26 van de richtlijn geïmplementeerd. Artikel 171l wijst het recht aan dat bepaalt wat de gevolgen zijn van de saneringsmaatregel met betrekking tot lopende rechtsvorderingen betreffende een goed dat in de boedel valt. Het toepasselijke recht is het recht van de lidstaat waar de rechtsvordering aanhangig is. Dit is een logische regel. Een saneringsmaatregel kan tot gevolg hebben dat een rechtsvordering wordt geschorst of dat een procesrechtelijke wijziging optreedt om de bewindvoerder in staat te stellen zich uit te laten over de vraag of hij de rechtsvordering wil overnemen. Het ligt voor de hand dat het recht van de lidstaat waar deze rechtsvordering aanhangig is, deze gevolgen bepaalt. Anders zou het recht van de lidstaat van herkomst een gevolg teweeg kunnen brengen (bijvoorbeeld verwijzing naar een rechter-commissaris) die in de lidstaat waar de rechtsvordering aanhangig is niet zou kunnen worden uitgevoerd (bijvoorbeeld omdat dat recht niet voorziet in een rechter-commissaris).

Met artikel 171m wordt artikel 24 van de richtlijn geïmplementeerd. Artikel 171m wijst het recht aan dat van toepassing is op de vordering waarmee de bewindvoerder bepaalde rechtshandelingen die zijn verricht vóór de saneringsmaatregel en die nadelig zijn voor het geheel van schuldeisers, kan aantasten: de actio pauliana. Het systeem is dat eerst wordt beoordeeld of de rechtshandeling kan worden aangetast op grond van het recht van de lidstaat van herkomst. Dat volgt uit artikel 171b. Indien de rechtshandeling niet kan worden aangetast op grond van het recht van de lidstaat van herkomst, komt artikel 171m niet aan de orde. Indien de rechtshandeling wel op grond van het recht van de lidstaat van herkomst kan worden aangetast, kan degene die voordeel heeft gehad bij de rechtshandeling aantasting van de rechtshandeling voorkomen door zich te beroepen op het recht dat de rechtshandeling beheerst en te bewijzen dat op grond van dat recht de rechtshandeling niet kan worden aangetast. Met andere woorden, indien op grond van hetzij het recht van de lidstaat van herkomst, hetzij het recht dat de rechtshandeling beheerst de rechtshandeling niet kan worden aangetast, blijft de rechtshandeling in stand. In dit verband zij opgemerkt dat voor de noodregeling geen speciale actio pauliana bestaat (zoals wel het geval is in faillissement: artt. 42 tot en met 45 Fw.). De actio pauliana, geregeld in de artikelen 45 tot en met 48 van Boek 3 BW staat de schuldeisers ook in de noodregeling ten dienste.

Met artikel 171n wordt artikel 27, tweede lid, van de richtlijn geïmplementeerd. Artikel 171n regelt de bevoegdheid in Nederland van een bewindvoerder uit een andere lidstaat van herkomst. Uit artikel 171b, dat bepaalt dat het recht van de lidstaat van herkomst alle gevolgen van de saneringsmaatregel bepaalt, volgt dat het recht van de lidstaat van herkomst ook de bevoegdheden van de bewindvoerder bepaalt. Strikt genomen is het eerste lid dan ook niet nodig. Het verdient evenwel de voorkeur deze belangrijke regel uitdrukkelijk in de wet op te nemen. De wijze waarop die bevoegdheden worden uitgevoerd op Nederlands grondgebied wordt evenwel bepaald door Nederlands recht. Zulks is bepaald in de tweede zin van het eerste lid. Bepaalt het recht van de lidstaat van herkomst bijvoorbeeld dat de bewindvoerder de bevoegdheid heeft tot de boedel behorende onroerende zaken te vervreemden, dan wordt deze bevoegdheid erkend. Het Nederlandse recht bepaalt de wijze waarop de bewindvoerder dat moet doen. Op deze regel worden twee uitzonderingen gemaakt: indien de bewindvoerder op grond van het recht van de lidstaat van herkomst de bevoegdheid zou hebben om dwangmiddelen aan te wenden of om uitspraak te doen in geschillen, kan hij deze bevoegdheden niet in Nederland uitoefenen.

Artikel 171o, eerste lid, bepaalt dat iemand uit een andere lidstaat die de lidstaat van herkomst is met een eensluidend en gewaarmerkt afschrift van het aanwijzingsbesluit kan aantonen dat hij de bewindvoerder is. Hiermee wordt artikel 27 van de richtlijn geïmplementeerd. Met het woord «volstaat» is tot uitdrukking gebracht dat geen extra eisen mogen worden gesteld aan het bewijs. Zulks is conform de strekking van artikel 27, eerste lid, van de richtlijn. Een legalisatie of andere soortgelijke formaliteit mag dus niet worden geëist. De richtlijn bepaalt niet door wie het afschrift moet zijn gewaarmerkt. In het Rapport Virgós/Schmit (§ 168) is opgemerkt dat het afschrift moet zijn gewaarmerkt door een door de lidstaat van herkomst gemachtigd persoon.

Het tweede lid bepaalt dat de bewindvoerder op verlangen een vertaling van het afschrift toont. In de richtlijn is niet bepaald wie een dergelijk afschrift kan verlangen. Bij de implementatie is er voor gekozen te bepalen dat degene tegenover wie de bewindvoerder zijn bevoegdheden wenst uit te oefenen zulks kan verlangen.

Artikel 171p geeft uitvoering aan artikel 28 van de richtlijn. De beslissing tot vaststelling van een saneringsmaatregel dient te kunnen worden ingeschreven in openbare registers zodat derden zich op de hoogte kunnen stellen van het feit dat elders in de Europese Unie een saneringsmaatregel is vastgesteld. Artikel 171p bepaalt dat inschrijving centraal plaatsvindt in het faillissementsregister van de rechtbank 's-Gravenhage. Zodra het Centraal Insolventieregister operationeel zal zijn, zullen de gegevens bovendien in dat register worden verwerkt.

De tekst van het huidige artikel 172 vervalt. Daarvoor in de plaats komt een bepaling met een geheel andere strekking. Op grond van het huidige artikel 172, eerste lid, worden in een noodregeling ten aanzien van een verzekeraar in een andere lidstaat de boedelschulden omgeslagen over de in Nederland aanwezige waarden die dienen tot dekking van de technische voorzieningen voor de vanuit de bijkantoren in Nederland aangegane verplichtingen of van een bepaalde bate van de boedel. Een verzekeraar met zetel in een andere lidstaat kan niet langer aan de noodregeling worden onderworpen, en er bestaan niet langer technische voorzieningen speciaal voor de vanuit de bijkantoren in Nederland aangegane verplichtingen. Evenmin is nog langer van belang of een bijkantoor dan wel het hoofdkantoor een verplichting is aangegaan. Om die reden vervalt deze bepaling.

Het huidige tweede lid verklaart de bijzondere rangregeling in artikel 171 van overeenkomstige toepassing voor het verhaal op in Nederland aanwezige waarden die dienen tot dekking van de technische voorzieningen voor de vanuit de bijkantoren in Nederland aangegane verplichtingen. Om dezelfde redenen als genoemd ten aanzien van het eerste lid is ook deze bepaling niet langer nodig. Het tweede lid vervalt eveneens.

Met het nieuwe artikel 172 wordt artikel 30, tweede lid, van de richtlijn geïmplementeerd. De eerste zin van genoemde bepaling behoeft geen implementatie. De tweede en derde zin van artikel 30, tweede lid, van de richtlijn bepalen dat de bevoegde instanties en de toezichthoudende autoriteiten van de lidstaten waar een verzekeraar met zetel buiten de Gemeenschap bijkantoren heeft, trachten hun optreden te coördineren. Hetzelfde geldt voor bewindvoerders. De Nederlandse wet kan buitenlandse rechters en toezichthouders niet verplichten te trachten met de Nederlandse rechter en de Pensioen- & Verzekeringskamer samen te werken. Om die reden is de bepaling zo geformuleerd dat zij slechts op de Nederlandse rechter en de Pensioen- & Verzekeringskamer van toepassing is. Als gevolg van de implementatie door andere lidstaten wordt op de rechter en de toezichthouder in die lidstaten de verplichting gelegd te trachten hun optreden te coördineren met onder andere de Nederlandse rechter en de Pensioen- & Verzekeringskamer.

Artikel 173 vervalt. De nieuwe rangregeling geldt ingevolge artikel 171 ook voor vorderingen die voortvloeien uit verzekeringen die zijn aangeboden vanuit een bijkantoor in Nederland van een verzekeraar met zetel buiten de Europese Unie.

Het huidige artikel 183a bevat regels omtrent de geheimhouding in geval van faillissement van gegevens die ingevolge de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 zijn verkregen. Het huidige artikel noemt abusievelijk slechts het faillissement en niet de noodregeling. Nu de systematiek aldus is dat de noodregeling in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf wordt geregeld en het faillissement in de Faillissementswet, is artikel 183a zodanig aangepast dat het betrekking heeft op de verstrekking van gegevens aan de rechter-commissaris in de noodregeling. Het nieuwe artikel 183a heeft slechts betrekking op de geheimhouding in de noodregeling die als saneringsprocedure moet worden beschouwd van gegevens die betrekking hebben op derden die betrokken zijn bij pogingen de verzekeraar te redden. Een noodregeling wordt als saneringsprocedure beschouwd indien hetzij slechts een machtiging tot overdracht is verleend, hetzij een machtiging tot zowel overdracht als tot vereffening is verleend en er nog geen activa te gelde zijn gemaakt met het oogmerk de opbrenst te verdelen onder de schuldeisers, aandeelhouders of leden. Indien de noodregeling als saneringsprocedure wordt beschouwd, is de uitzondering op de geheimhoudingsplicht beperkt in de zin dat de Pensioen& Verzekeringskamer slechts aan de rechter-commissaris gegevens kan verstrekken. Dat geldt zowel voor gegevens die betrekking hebben op derden die betrokken zijn bij pogingen de verzekeraar te redden als andere gegevens.

Artikel 183b heeft betrekking op de geheimhouding in de noodregeling die als een liquidatieprocedure moet worden beschouwd van gegevens die geen betrekking hebben op derden die zijn betrokken bij pogingen de verzekeraar te redden. Deze gegevens kunnen worden opgenomen in verslagen als bedoeld in artikel 170. Gegevens die wel betrekking hebben op derden die zijn betrokken bij pogingen de verzekeraar te redden kunnen niet worden opgenomen in verslagen als bedoeld in artikel 170.

Artikel 183c heeft betrekking op de geheimhouding in de noodregeling van gegevens die wel betrekking hebben op derden die zijn betrokken bij pogingen de verzekeraar te redden, ongeacht of de noodregeling wordt beschouwd als saneringsprocedure dan wel als liquidatieprocedure. In deze situatie is artikel 182 van overeenkomstige toepassing. Deze gegevens kunnen worden verstrekt aan de rechter-commissaris.

FAILLISSEMENTSWET

In artikel 213 worden definities gegeven. Onderdeel a is overgenomen uit artikel 156, eerste lid, Wtv 1993, zoals gewijzigd bij de wet van 14 november 2002 (Stb. 2003, 55). De overige definities zijn overgenomen uit artikel 1 van de Wtv 1993.Zie hierover ook de artikelsgewijze toelichting op artikel 1 Wtv 1993. Opgemerkt zij dat in de Faillissementswet nu zowel in artikel 212a, onderdeel i, als in artikel 213, onderdeel b, een definitie van het begrip «bijkantoor» is opgenomen. Deze definities verschillen van elkaar. Dat wordt veroorzaakt doordat in artikel 212a de definitie uit de Wet toezicht kredietwezen 1992 is overgenomen en in artikel 213 de definitie uit de Wtv 1993. Net als bij de definitie van «vordering uit hoofde van verzekering» in de Wtv 1993, vallen ook hier daaronder de vorderingen van degene die gerechtigd zijn tot uitkering van een verzekeraar, zoals polishouders, begunstigden en benadeelden als bedoeld in artikel 1 van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen.

In artikel 213a wordt bepaald dat artikel 2, tweede tot en met vijfde lid, niet van toepassing is op een verzekeraar die in een andere lidstaat dan Nederland een vergunning heeft verkregen. Dat betekent dat een bijkantoor of, in de woorden van artikel 2, een «kantoor» in Nederland van een verzekeraar die in een andere lidstaat, niet langer in Nederland in staat van faillissement kan worden verklaard. Een andersluidende regel zou in strijd zijn met het beginsel dat alleen de autoriteiten van de lidstaat van herkomst de verzekeraar aan een liquidatieprocedure kunnen onderwerpen. Verzekeraars die hun zetel in een andere lidstaat hebben maar daar geen vergunning hebben verkregen kunnen wel in Nederland in staat van faillissement worden verklaard, mits zij een bijkantoor in Nederland hebben. Dit type verzekeraar valt buiten de werkingssfeer van de richtlijn. In het wetsvoorstel wordt de richtlijn toegepast op verzekeraars in een andere lidstaat die daar geen vergunning hebben verkregen. Voorts is een gevolg van de buitentoepassingverklaring van artikel 2, tweede tot en met vijfde lid, dat het niet langer mogelijk is een verzekeraar die een vergunning heeft verkregen in een andere lidstaat en die zich «buiten het Rijk in Europa» begeeft, failliet te verklaren in zijn laatste woonplaats in Nederland.

Teneinde twijfel uit te sluiten wordt uitdrukkelijk bepaald dat een verzekeraar die in een andere lidstaat een vergunning heeft verkregen, niet in Nederland in staat van faillissement kan worden verklaard.

De tekst van het huidige 169, derde lid, eerste zin, van de Wtv 1993 wordt overgeheveld naar artikel 213b.

In artikel 213c wordt de bepaling van het huidige artikel 169, vierde lid, Wtv 1993, opgenomen. De huidige tekst van dat artikel verwijst naar artikel 156, vierde lid, Wtv 1993. Artikel 213c houdt rekening met de wijziging die bij het onderhavige wetsvoorstel wordt aangebracht in artikel 156, vierde lid, Wtv 1993.

Artikel 213d regelt de faillietverklaring van een verzekeraar, een materie die nu nog wordt geregeld in artikel 155 Wtv 1993. Voordat de rechtbank beslist op de vordering of het verzoek tot faillietverklaring van een verzekeraar, moet de Pensioen- & Verzekeringskamer in de gelegenheid zijn gesteld gehoord te worden. In tegenstelling tot het huidige recht wordt niet langer de eis gesteld dat alle vergunningen moeten zijn ingetrokken alvorens de rechtbank op de vordering of het verzoek tot faillietverklaring beslist. Op grond van artikel 13 van de richtlijn wordt de vergunning ingetrokken wanneer wordt beslist een liquidatieprocedure te openen voor zover de vergunning niet al was ingetrokken. De eis dat de vergunning eerst wordt ingetrokken, wordt niet gesteld in de richtlijn. De regel geldt ook voor een bijkantoor in Nederland van een verzekeraar met zetel buiten de Europese Unie. Ofschoon het schrappen van de eis niet wordt voorgeschreven met betrekking tot een dergelijk bijkantoor, vervalt de eis ook voor deze categorie bijkantoren.

De in het huidige artikel 155, derde lid Wtv 1993 voorkomende bepaling dat op een verzekeraar niet van toepassing zijn de regels met betrekking tot surséance van betaling, noch die met betrekking tot de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, zijn overgebracht naar de regeling betreffende de surséance respectievelijk de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen.

Artikel 213e bevat de tekst van het huidige artikel 157, eerste lid, Wtv 1993.

De tekst van het huidige artikel 157, tweede lid en 169, derde lid, tweede zin, Wtv 1993 wordt overgeheveld naar artikel 213f,eerste lid. In het tweede lid van artikel 213f is de derde zin van het huidige artikel 169, derde lid opgenomen. Als gevolg van het tweede lid is het faillissement van een verzekeraar ook mogelijk op eigen aangifte dan wel na een verzoek door een schuldeiser tot faillietverklaring. In dat geval geldt niet dat de faillietverklaring wordt uitgesproken ongeacht of de verzekeraar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De verwijzing in het huidige artikel 169 Wtv 1993 naar artikel 284 van de Faillissementswet is niet meer juist sinds het oorspronkelijke artikel 284 bij de invoering van de Wet schuldsanering natuurlijke personen is vernummerd tot artikel 362 van de Faillissementswet. In artikel 213f is de juiste verwijzing opgenomen.

De artikelen 213g tot en met 213k bevatten regels met betrekking tot de inkennisstelling van de Pensioen- & Verzekeringskamer en de toezichthouders in de andere lidstaten, de openbaarmaking en het op de hoogte stellen van de schuldeisers, welke regels voortvloeien uit de artikelen 8, derde lid, 14, 15 en 17 van de richtlijn. Met betrekking tot artikel 213i zij opgemerkt, dat artikel 15, eerste lid, van de richtlijn ertoe verplicht slechts de bekende schuldeisers in andere lidstaten dan de lidstaat van de opening van de liquidatieprocedure in kennis te stellen. Artikel 15, eerste lid, verplicht er niet toe schuldeisers in de lidstaat van opening zelf te informeren. Er is evenwel aanleiding ook schuldeisers in de lidstaat van opening van de liquidatieprocedure in kennis te stellen. Daarmee is aangesloten bij artikel 109 van de Faillissementswet, dat voor een «regulier» faillissement bepaalt dat alle bekende schuldeisers in kennis moeten worden gesteld, zonder onderscheid waar deze hun gewone verblijfplaats, woonplaats of statutaire zetel hebben. Het zou onlogisch zijn de lokale schuldeisers in een faillissement van een verzekeraar een andere behandeling te geven dan de lokale schuldeisers in een faillissement van een ander dan een verzekeraar.

In artikel 213l worden de huidige artikelen 169, vijfde lid, en 169a van de Wtv 1993 samengevoegd. In het eerste lid, onderdeel a, is bepaald dat de daar bedoelde termijnen worden berekend vanaf het tijdstip waarop de noodregeling is uitgesproken: dat is overgenomen uit artikel 169a Wtv 1993. Uit artikel 169 is niet overgenomen dat de termijnen worden berekend vanaf het tijdstip waarop de beschikking houdende machtiging uitvoerbaar is geworden omdat dit tijdstip in de praktijk hetzelfde tijdstip is als het tijdstip waarop de noodregeling wordt uitgesproken. In het eerste lid is een onderdeel f opgenomen. Dit onderdeel is ingevoerd bij de wet van 14 november 2002 (Stb. 2003, 55).

Voor de toelichting op artikel 213m kan worden verwezen naar de toelichting op artikel 171 Wtv 1993.

Voor een toelichting op de artikelen 213m tot en met 213zkan worden verwezen naar de toelichting op de artikelen 171b tot en met 171n Wtv 1993.

Voor een toelichting op de artikelen 213aa en213bb kan worden verwezen naar de toelichting op de artikelen 171n en 171o Wtv 1993.

Zie voor de toelichting op artikel 213cc de toelichting op artikel 171p Wtv 1993.

Voor een toelichting op artikel 213dd kan worden verwezen naar de toelichting op artikel 172 Wtv 1993.

Voor een toelichting op artikel 213ee kan worden verwezen naar de toelichting op artikel 183a Wtv 1993.

Teneinde verwarring te voorkomen is bepaald dat de opschriften van Titel II en de eerste afdeling worden geplaatst onmiddellijk boven artikel 214.

In artikel 214 worden de huidige artikelen 213 en 214 ineen geschoven. Inhoudelijke wijzigingen zijn niet beoogd. Aldus kunnen de artikelen waarin regels worden gegeven met betrekking tot het faillissement van een verzekeraar worden genummerd 213 en volgende. Dat verdient de voorkeur boven de invoeging van de regeling na artikel 212f met een nummering van 212g en volgende. Binnenkort zal een wetsvoorstel worden ingediend ter implementatie van de reeds genoemde richtlijn 2001/24/EG, betreffende de sanering en liquidatie van kredietinstellingen. Ook deze regeling zou een plaats moeten krijgen na artikel 212f. Door nu de regeling betreffende de verzekeraars te nummeren 213 en volgende, wordt voorkomen dat artikelaanduidingen als 212aaa, 212bbb et cetera zouden ontstaan na de invoeging van de regeling betreffende de kredietinstellingen.

De tekst van het huidige artikel 155, derde lid, Wtv 1993 is overgebracht naar artikel 284, vijfde lid, Fw. Voor een toelichting op die bepaling zij verwezen naar kamerstukken II 23 429, nr. 3, artikel XLIV.

De Minister van Financiën,

G. Zalm

De Minister van Justitie,

J. P. H. Donner

BIJLAGE 2

Transponeringstabel

In onderstaande tabel is weergegeven waar, indien nodig, de bepalingen uit de richtlijn zijn geïmplementeerd in de Wtv 1993 en de Faillissementswet.

Voorts is weergegeven welke artikelen uit de Insolventieverordening zijn overgenomen in de richtlijn. Indien de artikelen in de richtlijn en de Insolventieverordening niet identiek zijn, is het artikelnummer in de rubriek «Artikelen verordening» tussen haakjes geplaatst.

Artikelen richtlijn	Artikelen Insolventieverordening	Artikelen wetsvoorstel
1	–	behoeft geen implementatie
2, onderdeel a	–	Wtv 1993^1: reeds geldend recht (156, eerste lid, tweede zin); 213, onderdeel a, Fw
2, onderdeel b	–	Wtv 1993: reeds geldend recht (1, onderdeel n); 213, onderdeel g, Fw
2, onderdeel c	–	1, onderdeel bb, Wtv 1993
2, onderdeel d	(2, onderdeel c)	213, onderdeel h, Fw
2, onderdeel e	–	1, onderdeel k, Wtv 1993; 213, onderdeel j, Fw
2, onderdeel f	–	behoeft geen implementatie
2, onderdeel g	–	1, onderdeel bb, Wtv 1993; 213, onderdeel k, Fw
2, onderdeel h	–	Wtv 1993: reeds geldend recht (1, eerste lid, onderdeel v); 213, onderdeel l, Fw
2, onderdeel i	–	1, onderdeel cc, Wtv 1993;
2, onderdeel j	–	213, onderdeel m, Fw
2, onderdeel k	–	1, onderdeel dd, Wtv 1993; 213, onderdeel k, Fw
3	–	behoeft geen implementatie
4, eerste lid, eerste zin	–	Wtv 1993: 156, eerste lid
4, eerste lid, tweede zin	–	Wtv 1993: reeds geldend recht (169, eerste lid)
4, tweede lid	(4, eerste lid)	171b Wtv 1993
4, derde lid	(16)	171a, eerste lid, Wtv 1993
4, vierde lid	(2, onderdeel f, jo. 16)	171a, tweede lid, Wtv 1993
5, eerste zin	–	156, dertiende lid, Wtv 1993
5, tweede zin	–	156, veertiende lid, Wtv 1993
6, eerste lid, eerste zin	–	156, twaalfde lid, Wtv 1993
6, eerste lid, tweede zin	–	behoeft geen implenentatie
6, tweede lid	–	156, twaalfde lid, Wtv 1993
6, derde lid	–	Wtv 1993: reeds geldend recht (156, tiende lid (oud), 156, vijftiende lid (nieuw)
6, vierde lid, eerste zin	–	behoeft geen implementatie
6, vierde lid, tweede zin	–	behoeft geen implementatie
7, eerste lid	(40, eerste lid)	behoeft geen implementatie
7, tweede lid	(39)	behoeft geen implementatie
8, eerste lid	–	156, eerste lid, Wtv 1993 Fw: reeds geldend recht (2, eerste lid)
8, tweede lid	(16)	171a, eerste en tweede lid, Wtv 1993 213n, eerste en tweede lid, Fw
8, derde lid, eerste zin		156, dertiende lid, Wtv 1993 213g, eerste lid, Fw
8, derde lid, tweede zin		156, veertiende lid, Wtv 1993 213g, tweede lid, Fw
9, eerste lid	(4, eerste lid)	171b Wtv 1993 213o Fw
9, tweede lid	(4, tweede lid)	behoeft geen implementatie
10, eerste lid	–	171, tweede tot en met vijfde lid, Wtv 1993; 213m, tweede tot en met vijfde lid, Fw
10, tweede lid	–	171, eerste lid, Wtv 1993; 213m, eerste lid, Fw
10, derde lid	–	behoeft geen implementatie
11	–	behoeft geen implementatie
12	–	67 Wtv 1993
13, eerste lid	–	148, tweede en derde lid, Wtv 1993 213, tweede lid, Fw
13, tweede lid, eerste zin	–	behoeft geen implementatie
13, tweede lid, tweede zin	–	behoeft geen implementatie
14, eerste lid, eerste zin	(21)	156, twaalfde lid, tweede zin, Wtv 1993 213h, eerste lid, Fw
14, eerste lid, tweede zin	–	behoeft geen implementatie
14, tweede lid, eerste zin	(21)	156, twaalfde lid, tweede en derde zin, Wtv 1993 213h, tweede lid, Fw
14, tweede lid, tweede zin	–	behoeft geen implementatie
15, eerste lid	(40, eerste lid)	156a, eerste lid, Wtv 1993 213i, eerste lid, Fw
15, tweede lid, eerste zin	(40, tweede lid, eerste zin)	213i, tweede lid, eerste en tweede zin, Fw
15, tweede lid, tweede zin	40, tweede lid, tweede zin	213i, tweede lid, tweede zin, Fw
15, tweede lid, derde zin	–	156a, tweede lid, Wtv 1993 213i, tweede lid, derde zin, Fw
16, eerste lid	(39)	213j, derde lid, Fw
16, tweede lid	–	behoeft geen implementatie
16, derde lid, eerste zin	(41)	Fw: reeds geldend recht (110)
16, derde lid, tweede zin	–	behoeft geen implementatie
17, eerste lid, eerste zin	(42, eerste lid)	156b, eerste lid, Wtv 1993 213j, eerste lid, Fw
17, eerste lid, tweede zin	–	156b, tweede lid, Wtv 1993 213j, tweede lid, Fw
17, tweede lid, eerste zin	(42, tweede lid, eerste zin)	213j, derde lid, Fw
17, tweede lid, tweede zin	(42, tweede lid, tweede zin)	213j, derde lid, Fw
18, eerste lid	–	156c, aanhef en onderdeel a, Wtv 1993 213k, eerste lid, Fw
18, tweede lid	–	156c, aanhef en onderdeel b, Wtv 1993 213k, tweede lid, Fw
19, onderdeel a	10	171g Wtv 1993; 213t Fw
19, onderdeel b	8	171h Wtv 1993; 213u Fw
19, onderdeel c	11	171i Wtv 1993; 213v Fw
20, eerste lid	5, eerste lid	171c, eerste lid Wtv 1993; 213p, eerste lid, Fw
20, tweede lid	5, tweede lid	171c, tweede lid, Wtv 1993; 213p, tweede lid, Fw
20, derde lid	5, derde lid	171c, derde lid, Wtv 1993; 213p, derde lid, Fw
20, vierde lid	5, vierde lid	171f Wtv 1993; 213s Fw
21, eerste lid	7, eerste lid	171d, eerste lid, Wtv 1993; 213q, eerste lid, Fw
21, tweede lid	7, tweede lid	171d, tweede lid, Wtv 1993; 213q, tweede lid, Fw
21, derde lid	7, derde lid	171f Wtv 1993; 213s Fw
22, eerste lid	6, eerste lid	171e Wtv 1993; 213r Fw
22, tweede lid	6, tweede lid	171f Wtv 1993; 213s Fw
23, eerste lid	(9, eerste lid)	171j, eerste lid, Wtv 1993; 213w, eerste lid, Fw
23, tweede lid	(9, tweede lid)	171j, tweede lid, Wtv 1993; 213w, tweede lid, Fw
24	(13)	171m Wtv 1993, 213z Fw
25	(14)	171k Wtv 1993; 213x Fw
26	(15)	171l, Wtv 1993; 213ij Fw
27, eerste lid, eerste zin	19, eerste zin	171o, eerste lid, Wtv 1993; 213bb, eerste lid, Fw
27, eerste lid, tweede zin	19, tweede zin	171o, tweede lid, Wtv 1993; 213bb, tweede lid, Fw
27, tweede lid, eerste zin	(18, eerste lid)	171n, eerste lid, eerste zin Wtv 1993; 213aa, eerste lid, eerste zin Fw
27, tweede lid, tweede zin	–	171n, tweede lid, Wtv 1993; 213aa, tweede lid, Fw
27, derde lid, eerste zin	18, derde lid, eerste zin	171n, eerste lid, tweede zin, Wtv 1993; 213aa, eerste lid, tweede zin, Fw
27, derde lid, tweede zin	18, derde lid, tweede zin	171n, eerste lid, eerste zin Wtv 1993; 213aa, eerste lid, eerste zin, Fw
28, eerste lid, eerste zin	22, eerste lid	171p Wtv 1993; 213cc Fw
28, eerste lid, tweede zin	(22, tweede lid)	behoeft geen implementatie
28, tweede lid		171, eerste lid, tweede zin Wtv 1993; 213m, eerste lid, tweede zin, Fw
29	–	reeds geldend recht: 182 en 183 Wtv
30, eerste lid	–	behoeft geen implementatie
30, tweede lid, eerste zin	–	behoeft geen implementatie
30, tweede lid, tweede zin	–	172, eerste lid, Wtv 1993; 213dd, eerste lid, Fw
30, tweede lid, derde zin	–	172, tweede lid, Wtv 1993; 213dd, tweede lid, Fw
31, eerste lid	–	behoeft geen implementatie
31, tweede lid	–	Artikel III voorstel van wet
31, derde lid	–	behoeft geen implementatie
32	–	behoeft geen implemenatie

¹ Zoals gewijzigd bij wet van 14 november 2002, Stb. 2003, 55 (nog niet in werking getreden).

---

1 Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

2 Richtlijn nr. 73/239/EEG van de Raad van 24 juli 1973 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en de uitoefening daarvan (PbEG L 228); Richtlijn 79/267/EEG van de Raad van 5 maart 1979 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe levensverzekeringsbedrijf, en de uitoefening daarvan (PbEG L 63).

3 Richtlijn nr. 92/49/EEG van de Raad van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en houdende wijziging van de Richtlijnen 73/239/EEG en 88/357 EEG (PbEG L 228); Richtlijn 92/96 van 10 november 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf ene tot wijziging van de Richtlijnen 79/267/EEG en 90/619 (PbEG L 360).

1 Richtlijn nr. 2002/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 november 2002 betreffende levensverzekering, (PbEG, L 345, blz. 1 e.v.)

2 Verordening (EG) 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (PbEG L 160), hierna te noemen: Insolventieverordening.

3 Richtlijn nr. 2001/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 april 2001 betreffende de sanering en liquidatie van kredietinstellingen (PbEG L 125), hierna te noemen: richtlijn sanering en liquidatie van kredietinstellingen.

1 Niet gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, wel in bijvoorbeeld het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 1996, blz. 177 e.v.

2 Het is wel elders gepubliceerd, bijvoorbeeld in R.J. van Galen, E.W.J. de Liagre Böhl en R.W. de Ruuk (red.), Faillissementswet, Kluwer, losbladige editie, achter het tabblad «Internationale regelingen». Naar de twee opstellers van het concept-rapport wordt het ook wel het Rapport Virgós/Schmit genoemd.

1 Richtlijn nr. 76/308/EEG betreffende de wederzijdse bijstand inzake de invordering van schuldvorderingen die voortvloeien uit verrichtingen die deel uitmaken van het financieringsstelsel van het Europese Oriëntatie- en Garantiefonds voor de Landbouw, alsmede van landbouwheffingen en douanerechten, evenals van schuldvorderingen uit hoofde van de belasting over de toegevoegde waarde en van bepaalde accijnzen, (PbEG L 73).

2 Richtlijn nr. 2001/44/EG van de Raad van 15 juni 2001 tot wijziging van Richtlijn 76/308/EEG betreffende de wederzijdse bijstand inzake de invordering van schuldvorderingen die voortvloeien uit verrichtingen die deel uitmaken van het financieringsstelsel van het Europese Oriëntatie- en Garantiefonds voor de Landbouw, alsmede van landbouwheffingen en douanerechten, evenals van schuldvorderingen uit hoofde van de belasting over de toegevoegde waarde en van bepaalde accijnzen, (PbEG L 175).

1 Kamerstukken II 2002/03, 28 468, nr. 2, tot wijziging van de Wet wederzijdse bijstand bij de invordering van enkele EEG-heffingen, de omzetbelasting en de accijnzen.