Kamerstuk
| Datum publicatie | Organisatie | Vergaderjaar | Dossier- en ondernummer | Datum indiening |
|---|---|---|---|---|
| Tweede Kamer der Staten-Generaal | 2001-2002 | 28167 nr. 5 |
Authentieke versie (PDF)
Informatie
Gerelateerd
Printen
Delen
28 167
Wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek
met betrekking tot het concurrentiebeding
nr. 5
NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG
Ontvangen 15 mei 2002
Naar aanleiding van het verslag van de vaste Commissie voor Justitie merken wij het volgende op.
Met de leden van de PvdA-fractie zijn wij van mening dat het niet in overeenstemming is met de aard van het concurrentiebeding om via dit beding bijvoorbeeld scholingskosten veilig te stellen. Ook in het MDW-rapport wordt gesignaleerd dat werkgevers met een concurrentiebeding niet alleen oneerlijke concurrentie tegen willen gaan. Zo wordt het beding gebruikt om onmisbare werknemers aan het bedrijf te binden of investeringen in de werknemer veilig te stellen.
Dit is naar onze mening oneigenlijk gebruik van het concurrentiebeding, dat zoals de naam ook aangeeft concurrerende handelingen van de ex-werknemer beoogt tegen te gaan. Binding aan het bedrijf en het zeker stellen van investeringen in de opleiding van de werknemer kunnen op andere wijze worden bewerkstelligd, bijvoorbeeld door goed personeelsbeleid en goede beloning dan wel door afspraken inzake terugbetaling door de werknemer van (een deel van) de opleidingskosten bij vertrek.
De leden van de PvdA-fractie vroegen waarom niet ingegaan is op het pleidooi van de vertegenwoordigers van de centrale organisaties van werknemers in de Stichting van de Arbeid voor een wettelijk verbod van het concurrentiebeding.
Op deze visie is in de memorie van toelichting niet expliciet ingegaan. Wel is in deze memorie aangegeven dat de regering ook na kennisneming van de ontvangen reacties van mening is dat de door de MDW-werkgroep bepleite aanscherping van de regeling van het concurrentiebeding navolging verdient (Kamerstukken II 2001/2002, 28 137, nr. 3, blz. 5). Daarmee heeft de regering indirect een wettelijk verbod van het concurrentiebeding afgewezen. Zoals ook in het MDW-rapport overwogen, doet een wettelijk verbod van het concurrentiebeding onvoldoende recht aan de belangen van de werkgever. Een ander nadeel van een wettelijk verbod is het alsdan geheel ontbreken van de preventieve werking van het concurrentiebeding. Een wettelijk verbod kan er toe leiden dat andere belemmerende constructies worden gebruikt.
Met de keuze voor een aanscherping van de regeling van het concurrentiebeding is impliciet ook aangegeven dat mogelijke alternatieven, zoals een actie uit onrechtmatige daad, niet toereikend worden geacht. Een aangescherpte wettelijke regeling vergroot de duidelijkheid en de rechtszekerheid. In het onderhavige voorstel is een balans gecreëerd tussen de belangen van werkgever en werknemer. Voorts worden duidelijke grenzen gesteld aan de toelaatbaarheid van het beding. Een tussen werkgever en werknemer overeengekomen concurrentiebeding biedt duidelijkheid vooraf. Dit is een belangrijk verschil ten opzichte van de actie uit onrechtmatige daad, die achteraf plaatsvindt op grond van strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.
Het door de leden van de PvdA-fractie genoemde beginsel van goed werknemerschap biedt naar onze mening niet de gewenste duidelijkheid en rechtszekerheid.
De leden van de VVD-fractie vroegen de regering aan te geven welk percentage van de totale beroepsbevolking zich door het concurrentiebeding belemmerd voelt in hun zoekgedrag naar een andere dienstbetrekking.
Uit het rapport van Research voor Beleid blijkt, dat naar schatting 15 tot 20% van de werknemers in Nederland te maken heeft met een concurrentiebeding. Daarvan zegt zo'n 1,5 à 2% zich belemmerd te voelen door het beding.
Ook wilde de VVD-fractie van de regering weten op grond van welke overwegingen de hoogte van dat percentage rechtvaardigt dat uiteindelijk alle concurrentiebedingen de hieronder nog te bespreken vergoedingsplicht, ten laste van werkgevers, moeten inhouden. Tevens wordt gevraagd een schatting te maken van de te verwachten totale kosten die deze vergoedingsplicht voor het bedrijfsleven met zich zal brengen.
Voor de regering is er een aantal overwegingen, die de introductie van de vergoedingsplicht rechtvaardigen. De vergoedingsplicht is gerechtvaardigd, omdat er voor de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst sprake is van een beperking van de vrijheid van arbeidskeuze. De werknemer dient immers gedurende de looptijd van het beding de geografische en functionele reikwijdte van het beding in acht te nemen. Daarvoor ontvangt de werknemer ter compensatie een billijke vergoeding en ontstaat er een beter evenwicht tussen de belangen van werkgever en werknemer. Met een verplichte vergoeding zal de werkgever bovendien goed overwegen of een beding wel nodig is om de bedrijfsbelangen veilig te stellen. Hiermee wordt voorkomen dat onnodige concurrentiebedingen worden afgesloten.
In dit wetsvoorstel is de verplichte vergoeding onderdeel van de voorwaarden waaronder een concurrentiebeding mag worden aangegaan. Dit betekent dat niet langer incidenteel, maar in alle gevallen waarin er sprake is van een geldig concurrentiebeding, door de werkgever een vergoeding zal moeten worden betaald. Hierdoor kunnen de kosten voor de werkgever toenemen, maar de mate waarin valt moeilijk in te schatten. Wel is de stellige verwachting dat het aantal concurrentiebedingen door de voorstellen in dit wetsvoorstel zal afnemen.
De leden van de VVD-fractie vroegen voorts te onderbouwen waarom geen invulling is gegeven aan de eerste aanbeveling van de MDW-werkgroep.
In deze aanbeveling wordt voorgesteld een concurrentiebeding bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te verbieden. Hiervoor heeft de regering niet gekozen, omdat ook bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten belangen van de werkgever het afsluiten van een concurrentiebeding kunnen rechtvaardigen. Immers ook bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan de werknemer de beschikking krijgen over informatie die gevoelig is voor de concurrentiepositie van de onderneming. Bovendien is een dergelijk verbod niet noodzakelijk omdat de introductie van een verplichte vergoeding er toe zal leiden dat de werkgever alleen een beding zal afsluiten, indien dat nodig is om bedrijfsbelangen veilig te stellen.
De leden van de D66-fractie vroegen waarom het zo lang heeft geduurd voordat de voornemens in wetteksten zijn omgezet.
De voorbereiding van het onderhavige wetsvoorstel heeft geruime tijd geduurd. Dit wordt mede veroorzaakt door het feit dat in dit wetsvoorstel zowel kwesties van materieel recht als van procesrecht aan de orde komen. De advisering heeft ook tijd gevergd. Over het rapport van de MDW-werkgroep is een reactie van de Stichting van de Arbeid gevraagd. Voorts zijn de adviezen ingewonnen van verschillende (belangen)organisaties (de Nederlandse Orde van Advocaten, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak en de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht). Deze adviezen, die niet altijd gelijkluidend waren, zijn nauwgezet bestudeerd. Ook heeft de interdepartementale afstemming bij de voorbereiding van het wetsvoorstel tijd gekost.
De leden van de SP-fractie verzochten de regering toe te lichten op welke wijze boetes zullen gaan worden berekend en welke criteria daarvoor zullen worden gehanteerd. Ook vroegen zij aan welke bedragen moet worden gedacht. Afgevraagd wordt bovendien of het niet verstandig is om de rechter houvast te geven bij het oordeel over wat billijk is zodat hierover ook zekerheid kan ontstaan bij werknemer en werkgever.
Voor de regering is het niet helemaal duidelijk of deze vraagstelling betrekking heeft op de boete dan wel op de vergoeding. In verband daarmee zal op beide onderwerpen worden ingegaan.
De MDW-werkgroep heeft aanbevolen om in de wet nadere eisen te stellen aan de hoogte en de wijze van berekening van boetes. Deze aanbeveling heeft de regering niet overgenomen vanwege het praktische bezwaar dat de situaties waarin een concurrentiebeding wordt overeengekomen zo divers kunnen zijn dat een uniforme boeteregeling niet goed mogelijk is. Bovendien schuilt in het wettelijk vastleggen van een maximumbedrag het risico dat dit maximumbedrag ook gehanteerd zal worden in gevallen waarin dit niet redelijk is. Op grond van deze overwegingen heeft de regering afgezien van een nadere regeling van de boete in artikel 653 Boek 7 BW.
Wat betreft de berekening van de hoogte van de aan de werknemer toe te kennen billijke vergoeding, zij opgemerkt dat de duur van het beding, de omvang van de beperking in arbeidskeuze alsmede de hoogte van het bij de functie behorende salaris partijen en – indien nodig de rechter – houvast kunnen bieden bij het vaststellen van deze vergoeding. De regering heeft afgezien van een standaardvergoeding, omdat de aard en de omvang van het beding zo verschillend kunnen zijn, dat moeilijk kan worden aangegeven welk bedrag aan vergoeding billijk is.
De leden van de ChristenUnie stelden vast dat de voorbereiding vrij veel tijd heeft gevergd.
Voor het antwoord op de vraag van deze leden naar de lange duur van het voorbereidende traject, verwijzen wij naar het antwoord op een overeenkomstige vraag van de fractie van D66.
De leden van de ChristenUnie-fractie vroegen de regering of zij met haar van oordeel is dat het risico van andere belemmerende constructies ook als argument kan worden gebruikt om juist te pleiten voor een verbod op het concurrentiebeding. In het verlengde hiervan vroegen deze leden of de regering de opvatting van de werknemersvertegenwoordiging in de Stichting van de Arbeid dat aanscherping van de huidige regelgeving een eerste stap is in de richting van een wettelijk verbod van concurrentiebedingen, deelt. Ook wilden deze leden weten of het de indieners van het wetsvoorstel bekend is of in ons omringende landen, die momenteel een wettelijke regeling betreffende concurrentiebedingen kennen, sprake is van het voornemen over te gaan tot een verbod.
Zoals eerder aangegeven, doet een wettelijk verbod van het concurrentiebeding onvoldoende recht aan de belangen van de werkgever. Een ander nadeel van een wettelijk verbod is het ontbreken van de preventieve werking van het concurrentiebeding. Een wettelijk verbod kan er toe leiden dat andere belemmerende constructies worden gebruikt.
In lijn met de nota Flexibiliteit en Zekerheid (Kamerstukken II 1995/96, 24 543) bestond bij de regering de behoefte om ook ten aanzien van het concurrentiebeding een nieuw evenwicht aan te brengen tussen de belangen van werkgever en werknemer. Enerzijds beschouwd vanuit het principe van een vrije arbeidskeuze voor de werknemer en anderzijds vanuit de legitieme behoefte van de werkgever om oneerlijke concurrentie tegen te gaan. Het pakket voorstellen, dat thans voorligt, houdt naar het oordeel van de regering op een evenwichtige wijze rekening met de gerechtvaardigde belangen van zowel werknemer als werkgever. Voor de regering vormt de aanscherping van de huidige regelgeving geen eerste stap in de richting van een wettelijk verbod van concurrentiebedingen. Met andere woorden de nieuwe regelgeving is voor de regering de noodzakelijke stap om de geformuleerde doelstelling te realiseren. Voor zover bekend is er geen enkel EU-land, waar een wettelijk verbod van concurrentiebedingen bestaat of waar voornemens bestaan om een dergelijk verbod in de wet op te nemen.
De leden van de fractie van de ChristenUnie wilden ook informatie over de vraag of het in de praktijk vaak voorkomt dat geen concurrentiebeding wordt aangegaan, maar dat werkgever en werknemer zijn overeengekomen dat de werknemer en/of diens toekomstige werkgever een afkoopsom betaalt bij de overgang naar een concurrent of een ander arrangement overeenkomen dat de belangen van beiden veilig stelt.
Het is ons niet bekend of in de praktijk dergelijke arrangementen voorkomen. Wel blijkt uit het onderzoek van Research voor Beleid van 2 mei 1997 dat 5% van de bedrijven heeft aangegeven afspraken te maken met andere werkgevers omtrent het niet «wegkopen» van elkaars personeel. Ook kan in dit verband worden gewezen op het veel voorkomende relatiebeding voor werknemers met klantencontacten. De werknemer mag bij een dergelijk beding wel bij een concurrent gaan werken, maar mag niet zijn oude klanten actief benaderen.
De leden van de ChristenUnie-fractie vroegen om duidelijkheid over het moment waarop een concurrentiebeding wordt aangegaan.
Het concurrentiebeding kan zowel bij het aangaan van of tijdens de arbeidsovereenkomst worden overeengekomen. Het wetsvoorstel stelt terzake geen beperkingen. Ongeacht het tijdstip van totstandkoming van het beding, is de medewerking van de werknemer een vereiste. Bij de onderhandelingen over een concurrentiebeding, tijdens de arbeidsovereenkomst, geldt voor werkgever en werknemer dat zij verplicht zijn zich te gedragen als goed werkgever en goed werknemer. Dit betekent voor de werkgever onder meer dat hij deugdelijke gronden moet aanvoeren voor de wenselijkheid van een concurrentiebeding. De voorstellen van de werkgever zullen moeten voldoen aan eisen van redelijkheid en billijkheid. De werknemer kan niet zonder goede grond weigeren met de werkgever te overleggen over de opportuniteit en de inhoud van een eventueel concurrentiebeding.
De leden van de VVD-fractie verzochten de regering nader aan te geven op grond waarvan zij meent dat deze vergoedingsplicht zal kunnen bijdragen tot het behalen van de met dit wetsvoorstel beoogde doelstellingen. Ook vroegen deze leden de regering hierbij met name in te gaan op de vraag op welke wijze het recht op vrije arbeidskeuze en de arbeidsmobiliteit worden bevorderd door de invoering van deze vergoedingsplicht terwijl de beperkingen zoals neergelegd in het betreffende concurrentiebeding in beginsel onverkort blijven gelden. De leden van deze fractie verzochten de regering voorts de antwoorden op deze vragen te onderbouwen met de resultaten van ter zake gedane onderzoeken.
Zoals al eerder aangegeven zal de verplichte vergoeding ertoe bijdragen, dat een werkgever voorafgaand goed zal overwegen of een concurrentiebeding wel nodig is om de bedrijfsbelangen veilig te stellen. Immers in dat geval is hij een billijke vergoeding verschuldigd aan de werknemer. Door de invoering van de vergoedingsplicht is de verwachting dat werkgevers niet langer standaard maar selectief concurrentiebedingen zullen overeenkomen. Hierdoor en door het tegengaan van oneigenlijk gebruik (het concurrentiebeding gebruiken bij investeringen in of binding van de werknemers) zal de mobiliteit van werknemers op de arbeidsmarkt worden bevorderd. In welke mate dit zal gebeuren is echter vooraf moeilijk in te schatten; de resultaten zullen zich eerst enkele jaren na inwerkingtreding van de nieuwe regelgeving kunnen manifesteren.
De leden van de VVD-fractie verzochten de regering een overzicht te geven van de verschillende modaliteiten, naast de voorgestelde vergoedingsplicht, die ter zake zijn onderzocht. Ook wordt de regering gevraagd daarbij de belangrijkste argumenten te noemen die hebben geleid tot de keuze voor genoemde vergoedingsplicht, alsmede of uit de zesde aanbeveling van de MDW-werkgroep volgt dat deze vergoedingsplicht bij de aanvang van het dienstverband moet worden overeengekomen.
De regering heeft gekozen voor de voorgestelde vergoedingsplicht om de eerder uiteengezette redenen. Wel is een andere modaliteit aan de orde geweest en wel een vergoeding van ten minste 30% van het salaris voor iedere maand dat het beding duurt. Van een dergelijke minimumvergoeding heeft de regering afgezien, omdat de aard en de omvang van het beding zo verschillend kunnen zijn, dat moeilijk kan worden aangegeven welk bedrag aan vergoeding billijk is.
De regering heeft uit de formulering van de zesde aanbeveling van de MDW-werkgroep, alsmede uit het onderdeel Compensatie op blz. 41 van het eindrapport, opgemaakt dat de voorgestelde vergoedingsplicht bij het overeenkomen van het beding moet worden afgesproken.
De leden van de VVD-fractie gaven als alternatieve modaliteit in overweging aansluiting bij de systematiek van de zwarte en grijze lijst in de regeling van de algemene voorwaarden en het daarbij gehanteerde criterium «onredelijk bezwarend».
Uitgangspunt van de regeling van de algemene voorwaarden in afdeling 6.5.3. is de misstanden, waartoe het gebruik van algemene voorwaarden soms leidt, te bestrijden door aan de rechter ruimere mogelijkheden te bieden om de inhoud van de voorwaarden op redelijkheid en evenwichtigheid te toetsen. Kenmerkend voor algemene voorwaarden is dat zij veelal eenzijdig door een ondernemer worden opgesteld en bestemd zijn om opgenomen te worden in overeenkomsten van een bepaalde soort, die de ondernemer met anderen aangaat. Gedacht kan worden aan bijvoorbeeld verzekeringspolissen, vervoersvoorwaarden, huurkoopcontracten.
De regeling inzake algemene voorwaarden voorziet daartoe in de volgende instrumenten. Er is een algemene bepaling volgens welke onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden die deel uitmaken van de overeenkomst vernietigbaar zijn (artikel 233 onder a Boek 6 BW). Voorts wordt in de artikelen 236 en 237 voor overeenkomsten met consumenten een aantal bedingen opgesomd die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt c.q. vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. De bedingen, opgesomd in artikel 236 (de zwarte lijst) worden als onredelijk bezwarend aangemerkt en zijn dan ook altijd onredelijk bezwarend (en vernietigbaar). Van een toetsing door een rechter is geen sprake meer. Deze bedingen zijn mitsdien verboden in overeenkomsten met consumenten, met dien verstande dat het aan de wederpartij–de consument is om zich daarop te beroepen. De in artikel 237 opgesomde bedingen (grijze lijst) worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Indien de wederpartij zich op het onredelijk bezwarende karakter van een in dat artikel vermeld beding beroept, kan de gebruiker het bewijs leveren dat het beding de toetsing aan artikel 233 onder a kan doorstaan. Overigens kunnen ook bedingen die niet onder de beschrijving van een van deze lijsten vallen, onredelijk bezwarend zijn voor de wederpartij op grond van artikel 233 onder a. Afdeling 6.5.3. is overigens niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten en collectieve arbeidsovereenkomsten (artikel 245).
Gelet op de specifieke achtergronden en doelstellingen van de regeling van de algemene voorwaarden en de artikelen 236 en 237 in het bijzonder zijn wij van mening dat het concurrentiebeding, dat op individueel niveau wordt aangegaan, zich niet leent voor de in deze afdeling gekozen systematiek. Daarbij komt dat in artikel 653 lid 6 de rechter de bevoegdheid wordt gegeven een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat de werknemer, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, onbillijk wordt benadeeld door het beding.
De leden van de VVD-fractie vroegen of de regering met hen van oordeel is dat er een onderscheid gemaakt kan worden tussen het overeenkomen van een beperking en het vervolgens ook feitelijk beperkt zijn.
Naar onze mening kan dit onderscheid in het onderhavige kader niet gemaakt worden. Immers het concurrentiebeding beperkt de ex-werknemer in zijn mogelijkheden om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. De ex-werknemer zal bij het zoeken naar een nieuwe baan het concurrentiebeding met de daarin aangegeven functionele en geografische reikwijdte moeten respecteren. De werknemer is mitsdien daadwerkelijk beperkt in zijn vrijheid van arbeidskeuze.
Het door de leden van de VVD-fractie aan de orde gestelde onderscheid is dan ook niet relevant voor de betaling van een vergoeding door de werkgever. Ook indien de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst kiest voor ander werk, is de vergoedingsverplichting gerechtvaardigd, aangezien er nog steeds sprake is van een door het concurrentiebeding veroorzaakte beperking van de vrijheid van arbeidskeuze. De werknemer dient immers gedurende de looptijd van het beding de geografische en functionele reikwijdte van het beding in acht te nemen. Deze beperking is de rechtvaardiging voor de vergoeding. Los daarvan staat de vraag of een werknemer zich feitelijk beperkt heeft gevoeld door het beding. Dit is een zeer persoonlijke kwestie, die moeilijk objectief te beoordelen is.
Voor de verschuldigdheid van de vergoeding zijn de motieven van de werknemer voor de keuze van een andere baan (met inachtneming van het concurrentiebeding) niet relevant. Van belang is alleen dat het concurrentiebeding in acht is genomen. Ook in het door de VVD-fractie genoemde voorbeeld van de ex-werknemer in de petrochemische industrie die een muziekschool start, is de vergoeding verschuldigd. Immers ook deze werknemer heeft het beding gerespecteerd door werk te zoeken dat niet valt onder de bewoordingen van het concurrentiebeding.
De leden van de VVD-fractie vroegen zich af of uit het gestelde dat er enerzijds geen sprake is van een schadevergoeding maar anderzijds de compensatie kan worden aangewend om een inkomensachteruitgang op te vangen, volgt dat bij geen inkomensachteruitgang de vergoeding niet gerechtvaardigd kan zijn. Indien het antwoord bevestigend luidt, wilden deze leden weten in hoeverre die persoon bij het gaan verrichten van met het concurrentiebeding strijdige werkzaamheden verplicht is om reeds ontvangen vergoedingen terug te betalen aan diens oud-werkgever, alsmede of die persoon bevoegd is om deze boetes te verrekenen met reeds ontvangen vergoedingen.
De billijke vergoeding die de werkgever aan de werknemer dient te betalen is bedoeld als compensatie voor de beperking van zijn vrijheid van arbeidskeuze en staat dus los van de vraag of de werknemer door de werking van het beding daadwerkelijk schade lijdt. Dit laat overigens onverlet, dat een werknemer de vergoeding kan gebruiken om een eventuele inkomensachteruitgang op te vangen. Met andere woorden de vergoeding is – ongeacht of er sprake is van een inkomensachteruitgang – gerechtvaardigd, omdat de werknemer door het beding in zijn vrijheid van arbeidskeuze wordt beperkt. Terugbetaling respectievelijk verrekening van eerder ontvangen vergoedingen, is derhalve niet aan de orde.
De leden van de CDA-fractie vroegen zich af waarom – zoals in Duitsland en België, waar de vergoeding maximaal 50 % van het laatstgenoten loon bedraagt – niet minstens een indicatie wordt gegeven, bijvoorbeeld in de memorie van toelichting. Dit klemt aldus deze leden te meer, omdat in een buitengewoon ruime arbeidsmarkt (weinig banen beschikbaar, veel aanbod) een werknemer lichtelijk bereid zal zijn met een voor hem minder gunstige regeling, juist bijvoorbeeld op het stuk van de hoogte van de vergoeding, genoegen te nemen om de zo gewenste arbeidsplaats maar te krijgen. Deze leden vragen de regering aan te geven of zij bereid is de gewenste indicatie te stellen, al is het (nog) niet in de wet zelf en dit te motiveren als de regering daar niet voor kiest.
Zoals eerder aangegeven, heeft de regering er niet voor gekozen om de (minimale) hoogte van de vergoeding in de wet vast te leggen. De aard en de omvang van het beding kunnen zo divers zijn, dat moeilijk kan worden aangegeven welk vergoedingsbedrag billijk is. Hoogstens kunnen factoren worden aangegeven die voor de vaststelling van de vergoeding van belang kunnen zijn. De regering kan dan ook niet een indicatie geven zoals door deze leden gevraagd.
De leden van de CDA-fractie vroegen of de vergoeding ook niet verschuldigd is als de werkgever bij of ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst met de werknemer overeenkomt dat het beding niet langer van kracht is.
Deze vraag kan bevestigend beantwoord worden. Benadrukt zij dat de werknemer met een voorstel van de werkgever moet instemmen. Deze overeenstemming leidt er toe dat het concurrentiebeding en de daaraan gekoppelde vergoedingsplicht vervallen.
De leden van de CDA-fractie vroegen of het de werknemer vrij zou staan activiteiten te ontplooien waarop het concurrentiebeding juist betrekking heeft.
Dat is niet het geval. De werknemer zal bij de keuze van zijn werkzaamheden het concurrentiebeding moeten eerbiedigen. Zolang de werknemer het beding in acht neemt, is de vergoeding verschuldigd. Voor het overige is het voor de verschuldigdheid van de vergoeding irrelevant welke activiteiten de ex-werknemer ontplooit gedurende de looptijd van het concurrentiebeding.
De leden van de D-66 fractie vonden het logisch dat de hoogte per situatie kan verschillen, maar zij zouden toch graag een voorbeeld van de regering ontvangen om een idee te krijgen wat in een gegeven situatie een redelijk bedrag zou zijn.
De regering heeft er bewust voor gekozen om de hoogte van de vergoeding niet in de wet op te nemen, omdat elk beding en de daarbij aan de orde zijnde wederzijdse belangen op zichzelf staan en partijen terzake een eigen afweging zullen moeten maken. Wel kunnen – zoals al eerder aangegeven – aspecten worden genoemd die voor partijen bij de vaststelling van een vergoeding een rol kunnen spelen.
De leden van de D-66 fractie vroegen de regering in het kader van het recht op een WW-uitkering een oordeel over de wenselijkheid van een concurrentiebeding dat zo verstrekkend is dat van meet af aan duidelijk is dat bij ontslag een jaar lang niet het eigen beroep kan worden uitgeoefend.
Een werknemer, die zijn eigen beroep niet kan uitoefenen, wordt belemmerd in zijn mogelijkheden om passend werk te vinden. Bezien vanuit de werkloosheidswet is een dergelijke belemmering nadelig. Ingeval een werknemer met een concurrentiebeding aanspraak maakt op een werkloosheidsuitkering, mag dan ook van hem worden verwacht dat hij bij het beschikbaar stellen voor arbeid van meet af aan de bereidheid toont om – in ieder geval tijdelijk – andere arbeid te gaan verrichten. Immers het beding maakt, dat een dergelijke beschikbaarheid onvermijdelijk is om met succes een reïntegratie op de arbeidsmarkt te kunnen realiseren.
De leden van de fractie van de ChristenUnie wilden weten op grond waarvan de bewindslieden verwachten dat de voorgestelde vormgeving van het concurrentiebeding zal leiden tot een verbetering van de arbeidsmobiliteit.
De introductie van de verplichte vergoeding en het stellen van nadere voorwaarden terzake van de inhoud en de duur van het beding, zullen de arbeidsmobiliteit van werknemers verbeteren. Immers de verplichte vergoeding zal ertoe leiden dat minder vaak dan thans het geval is concurrentiebedingen in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen. Ook de voorwaarden terzake van de inhoud van het beding voorkomen rechterlijke procedures en immobiliteit. De voorgestelde maatregelen kunnen tezamen bijdragen aan een optimale allocatie van de factor arbeid en een transparante arbeidsmarkt.
Het standpunt dat concurrentiebedingen alleen kunnen worden overeengekomen als sprake is van een billijke vergoeding maakt op de leden van de ChristenUnie-fractie een bevoogdende indruk. Denkbaar is toch dat andere rechtspositionele afspraken worden gemaakt die een concurrentiebeding zonder vergoeding voor de werknemer acceptabel maken, aldus deze leden.
Het aan de verplichte vergoeding toegedichte bevoogdende karakter onderschrijven wij niet. Dit voorstel strekt ertoe onnodig beroep op een concurrentiebeding tegen te gaan. De wetenschap dat hij te zijner tijd een vergoeding zal moeten betalen, dwingt de werkgever ertoe serieus af te wegen of hij een concurrentiebeding daadwerkelijk nodig heeft om zijn bedrijfsbelangen veilig te stellen. De verplichte vergoeding versterkt ook de onderhandelingspositie van de werknemer. Het voorstel creëert naar onze mening een beter evenwicht tussen de belangen van werkgever en werknemer.
Dit evenwicht wordt naar onze mening niet bereikt met het voorstel van de ChristenUnie-fractie om betrokkenen de vrijheid te geven andere rechtspositionele afspraken te maken. Dit voorstel gaat voorbij aan het feit dat de positie van werknemer en werkgever niet gelijk is en dat de werknemer voor zijn levensonderhoud is aangewezen op arbeid en dus afhankelijk is van de totstandkoming van de arbeidsrelatie. Het geheel overlaten aan de individuele contractuele onderhandelingen dient ook niet de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. In het onderhavige wetsvoorstel is er voor gekozen dat aan het in acht nemen van een concurrentiebeding na afloop van de arbeidsovereenkomst een voor alle werknemers gelijke consequentie is verbonden, nl. de betaling van een billijke vergoeding door de ex-werkgever.
De leden van de fractie van de ChristenUnie onderschreven de opvatting van de regering dat de hoogte van de verplichte vergoeding niet bij wet moet worden vastgelegd. Wel stelden zij in dit verband de vraag of werknemers wel voldoende op de hoogte zijn van de gevolgen die een concurrentiebeding kan hebben op bijvoorbeeld de WW-rechten, in het bijzonder voor wat betreft de toepassing van het begrip passende arbeid, en op welke wijze dat zou moeten worden verdisconteerd in de hoogte van de vergoeding.
Het kenmerkende van een concurrentiebeding is dat het de werknemer beperkt in zijn vrije arbeidskeuze. Het feit dat het de werknemer gedurende de duur van het concurrentiebeding niet is toegestaan op bepaalde wijze werkzaam te zijn, betekent dat hij zich, ongeacht of hij vanuit de bestaande arbeidsrelatie naar een andere baan zoekt of vanuit de WW, moet richten op ander werk. De verplichte vergoeding compenseert de werknemer voor deze beperking in zijn vrije arbeidskeuze. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan rekening gehouden worden met alle factoren die de werknemer in zijn vrije arbeidskeuze belemmeren, zoals bijvoorbeeld de duur van het beding en het geografisch en/of functioneel bereik. Mocht de concrete situatie waarin de werknemer verkeert na afloop van de arbeidsovereenkomst daartoe aanleiding geven, dan kan de afgesproken vergoeding heroverwogen worden. Op grond van artikel 653 lid 7 kan de rechter de vergoeding verhogen indien hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt.
Het was de leden van de ChristenUnie-fractie nog niet duidelijk waarom de vergoeding niet ook moet worden gezien als een schadevergoeding.
De vergoeding op grond van lid 1 kan niet aangemerkt worden als een schadevergoeding veroorzaakt door wanprestatie of onrechtmatig handelen van de werkgever. Deze is immers bevoegd zich te beroepen op het concurrentiebeding. De vergoeding is een compensatie voor de beperking van de vrijheid van arbeidskeuze voor de werknemer. Billijkheidshalve dient voor deze beperking een vergoeding betaald te worden. De omstandigheid dat de vergoeding eventueel een mogelijke inkomensachteruitgang kan opvangen geeft deze vergoeding nog niet het karakter van een schadevergoeding. Ook als er geen inkomensachteruitgang plaatsvindt, is de vergoeding verschuldigd.
De leden van de fractie van de ChristenUnie waren nog niet overtuigd van de noodzaak de geldigheidsduur van het concurrentiebeding te beperken tot één jaar en vragen om een toelichting waarom toch wordt gekozen voor een zo rigide aanpak, ook in vergelijking met sommige andere landen. Deze leden vroegen zich ook af wat er zich zou verzetten tegen toepassing van het in Denemarken gehanteerde systeem, waarbij wordt uitgegaan van een duur van één jaar, doch verlenging toestaat mits een redelijke vergoeding wordt overeengekomen.
De regering is van mening dat het recht op een vrije arbeidskeuze niet langer dan een jaar mag worden aangetast. Naarmate dit langer duurt wordt de terugkeer van een werknemer in zijn oorspronkelijke beroep steeds moeilijker. Dit vanwege de snelle ontwikkelingen, die eveneens maken dat het niet goed voorstelbaar is dat een werknemer de belangen van de ex-werkgever nog zou kunnen aantasten, als na een jaar de opgedane «know how» verouderd is en de contacten met klanten verwaterd zijn. Bovendien komt het stellen van een maximale termijn de rechtszekerheid ten goede en zal het conflicten/procedures over een (te) lange termijn voorkomen. Met de keuze voor de mogelijkheid van verlenging van de termijn zoals in Denemarken, zou naar het oordeel van de regering het evenwicht tussen de belangen van werkgever en werknemer weer worden verstoord. Ook kleeft hieraan het bezwaar dat dit de rechtszekerheid niet ten goede komt en kan leiden tot conflicten over de vraag of er in het concrete geval sprake is van zwaarwegende en uitzonderlijke omstandigheden, of de termijn in het licht van die omstandigheden redelijk is dan wel of er sprake is van een redelijke vergoeding.
De leden van de ChristenUnie-fractie vroegen in te gaan op het standpunt van de RCO dat ook tijdens de proeftijd een beroep op het concurrentiebeding mogelijk moet zijn nu de werknemer juist in de eerste maanden de meeste en het snelst informatie krijgt over het bedrijf. Zij verwezen in dit verband ook naar de opmerking van de NVvR terzake van het beding bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst, te weten dat de werkgever juist in de eerste maanden van de arbeidsovereenkomst informatie kan hebben overgedragen die gevoelig is voor de concurrentiepositie van de onderneming.
De NVvR heeft in onderdeel 8 van zijn advies als oplossing aangedragen dat opzegging in de proeftijd wordt vrijgesteld van de gelding van het concurrentiebeding en dat voor arbeidscontracten die korter dan een jaar hebben geduurd een wettelijke conversie van een bedongen concurrentiebeding met lange duur wordt toegepast in een beding van bijvoorbeeld drie of zes maanden. Dit laatste voorstel hing samen met het aan de NVvR voorgelegde concept-wetsvoorstel dat nog voorzag in een uitsluiting van de toepasselijkheid van het concurrentiebeding voor arbeidsovereenkomsten korter dan een jaar. De NVvR stemt in met het voorstel dat het concurrentiebeding niet geldt in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd.
Bij contracten voor bepaalde tijd kunnen zich met de proeftijd vergelijkbare situaties voordoen. Dit laat evenwel onverlet dat de proeftijd kan worden aangemerkt als een zeer bijzondere periode in de arbeidsrelatie. Aan de proeftijd ligt de gedachte ten grondslag dat partijen desgewenst de gelegenheid moeten hebben om alvorens voor de toekomst gebonden te zijn zich gedurende een, met het oog op de belangen van de werknemer beperkte, periode proefondervindelijk op de hoogte te stellen van elkaars hoedanigheden, van de aard van de te verrichten arbeid en van de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid (zie HR 27 juni 1952, NJ 1952, 488). Tijdens de – wettelijk gelimiteerde – duur van het proeftijdbeding bestaat er een bijzonder rechtsregime. Zo heeft het proeftijdbeding tot gevolg dat ieder der partijen bevoegd is met onmiddellijke ingang op te zeggen, zolang de overeengekomen proeftijd niet is verstreken. De opzeggingsbepalingen van het BW en artikel 6 BBA '45 blijven buiten toepassing. Voor de werknemer betekent de proeftijd een tijdelijke onzekerheid over zijn rechtspositie. Hij geniet geen ontslagbescherming in die periode. Vorderingen tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag of tot herstel van de arbeidsverhouding kunnen niet worden ingesteld. Deze specifieke kenmerken van de proeftijd vormen wezenlijke verschillen ten opzichte van contracten voor bepaalde tijd, die tussentijds niet zonder geldige reden kunnen worden beëindigd. Het bijzondere karakter van de proeftijd en de korte duur van de arbeidsovereenkomst bij beëindiging van de arbeidsrelatie in de proeftijd rechtvaardigen naar onze mening de opschortende werking die tijdens die periode aan het concurrentiebeding wordt gegeven. Voor de werknemer is het van belang dat hij na beëindiging van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd zo weinig mogelijk belemmeringen ervaart bij het zoeken van een nieuwe werkkring. Voor zover de werknemer tijdens de proeftijd kennis zou kunnen nemen van bedrijfsgevoelige informatie, kan de werkgever zich hiertegen beschermen door middel van een geheimhoudingsclausule in de arbeidsovereenkomst.
De leden van de ChristenUnie-fractie vroegen de situatie rond een doorstart nader te belichten.
In geval van een doorstart in het kader van een faillissement is op grond van artikel 666 lid 1 Boek 7 BW de regeling inzake de rechten van de werknemer bij overgang van de onderneming niet van toepassing, indien de onderneming tot de boedel behoort. In deze situatie gaat het concurrentiebeding niet van rechtswege over op de nieuwe eigenaar. De nieuwe werkgever zal met de werknemer een nieuw concurrentiebeding moeten aangaan.
Is er sprake van overgang van onderneming als bedoeld in afdeling 8 van titel 7.10 BW (artikel 662) buiten faillissement dan gaat ook het met de overdragende werkgever overeengekomen concurrentiebeding van rechtswege over op de verkrijger (zie HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 235), tenzij het dienstverband al voor de overdracht is beëindigd. Is er geen sprake van een overgang in de zin van artikel 662 Boek 7 BW dan is het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 1978, NJ 1978, 325 (Goedegebuure/Post) relevant. In dit arrest overweegt de Hoge Raad onder meer dat de wet voor het aangaan van zulk een beding strengere voorwaarden heeft gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen en deze strengere voorwaarden dienen ook te gelden voor de overgang van het beding op de nieuwe werkgever, aangezien de mogelijkheid bestaat dat door die overgang de contractsbepaling zwaarder gaat drukken. Dit brengt mee, aldus de Hoge Raad, dat de bijzondere waarborg gelegen in het vereiste van geschrift dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, ook hier op zijn plaats is. Dit behoeft echter niet uit te sluiten dat de werknemer na de overdracht van het bedrijf jegens de vorige werkgever aan het met hem overeengekomen beding gebonden blijft.
Inperking geografisch en functioneel bereik
De leden van de CDA-fractie vroegen wat er gebeurt als er na het einde van de arbeidsovereenkomst twijfels rijzen over de vraag of bepaalde werkzaamheden onder de beschrijving vallen.
Vooropgesteld moet worden dat in het concurrentiebeding moet worden aangegeven welke werkzaamheden elders niet mogen worden verricht door de (ex-) werknemer. Deze beschrijving moet de werknemer houvast bieden bij de beoordeling van de vraag of een door hem beoogde nieuwe baan onder het beding valt. Zeer ruim, open geformuleerde beschrijvingen van het functioneel bereik beantwoorden niet aan deze voorwaarde. Bestaat er in een concreet geval niettemin toch onduidelijkheid over de functionele reikwijdte van een concurrentiebeding, dan kunnen partijen in eerste instantie zelf proberen om in onderling overleg duidelijkheid terzake te creëren. Lukt dit niet dan kan in laatste instantie de rechter worden benaderd.
Overigens zijn wij van mening dat het vereiste van een nauwkeurige omschrijving van het functioneel bereik van het beding geen aanzuigende werking zal hebben op het beroep op de rechter. Het geheel van vereisten, dat wordt gesteld aan de inhoud van het beding, zal ertoe leiden dat werkgevers meer zorgvuldigheid zullen betrachten bij de formulering van het beding.
De door de leden van de CDA-fractie voorgestelde notie «korte functieomschrijving» is naar onze mening niet toereikend. Los van de vraag wat kort in concreto in dit verband inhoudt, behoeft een korte functieomschrijving nog niet altijd te betekenen dat er duidelijkheid wordt gecreëerd over de onder het concurrentiebeding vallende werkzaamheden.
De leden van de CDA-fractie vroegen zich af of het oude beding (verder) blijft gelden, indien er sprake is van een functiewijziging en partijen het niet eens worden over de aanpassing van het concurrentiebeding, dat immers «opnieuw met de werknemer dient te worden overeengekomen» (memorie van toelichting bladzijde 11). Ook wilden deze leden weten of het niet-akkoord-willen-gaan van werknemerszijde – zij/hij kan het als een onaanvaardbare verzwaring opvatten – reden is voor ontslag.
Uit het vereiste van een verplichte beschrijving van het functioneel bereik bij het aangaan van een concurrentiebeding vloeit voort, dat partijen bij een functiewijziging opnieuw moeten nagaan of een concurrentiebeding nodig is en zo ja, hoe dit aspect in een nieuw overeen te komen beding moet worden geformuleerd. Het beding geldt niet automatisch voor de nieuwe werkzaamheden, maar zal ten aanzien van de nieuwe werkzaamheden opnieuw tussen partijen moeten worden overeengekomen. In de praktijk zal de werkgever de nieuwe functie en het bijbehorende concurrentiebeding tegelijkertijd aan de werknemer aanbieden. Indien de werknemer met de nieuwe functie wel en met het beding niet instemt, zal de werkgever het aanbod wellicht intrekken. Derhalve zal de situatie, zoals door de leden van de CDA-fractie geschetst, zich in de praktijk niet voordoen. De situatie dat een niet-akkoord-willen-gaan door de werknemer uiteindelijk voor de werkgever een reden zou kunnen zijn voor ontslag, zal zich gelet op het vorenstaande niet gauw voordoen.
De leden van de D66-fractie vroegen zich af of het niet eenvoudiger is het concurrentiebeding te verbieden.
Een verbod van het concurrentiebeding is in technisch opzicht een eenvoudige oplossing, maar deze oplossing doet in zijn eenvoud onvoldoende recht aan gerechtvaardigde belangen van de werkgever bij de bescherming van zijn bedrijfsdebiet. Door aanscherping van de wettelijke regeling van het concurrentiebeding wordt er een beter evenwicht gecreëerd tussen de belangen van werkgever en werknemer. In het wetsvoorstel worden de voorwaarden voor de toelaatbaarheid van het concurrentiebeding uitgewerkt. Betrokkenen krijgen zo meer duidelijkheid vooraf over de toelaatbaarheid van de verschillende elementen van het beding. Deze voorwaarden zijn duidelijk geformuleerd. Dat de nieuwe regeling van het concurrentiebeding gecompliceerd is, zoals de leden van de D66-fractie stellen, onderschrijven wij dan ook niet.
Ook de door de leden van de D66-fractie terecht geoordeelde beperkingen dragen bij aan de rechtszekerheid en de duidelijkheid. Het wetsvoorstel geeft de situaties aan waarin het beding vervalt. Dit voorkomt procedures. De werkgever is in beginsel gehouden de vergoeding te betalen na het einde van de arbeidsovereenkomst, tenzij de werknemer schadeplichtig is of partijen een overeenkomst van afstand aangaan. Deze regeling bevordert niet alleen de duidelijkheid maar ook zorgvuldig en weloverwogen gebruik van het beding. Overigens laat een wettelijk verbod van het concurrentiebeding onverlet dat werkgevers gebruik gaan maken van alternatieve constructies, die evenzeer de arbeidsmobiliteit kunnen belemmeren.
De leden van de PvdA-fractie menen dat een geschil omtrent een concurrentiebeding beter ingeleid kan worden met een verzoekschrift. Zij vroegen of er principiële argumenten zijn om niet te kiezen voor de verzoekschriftprocedure. Ook de leden van de CDA-fractie vroegen waarom de regering vasthoudt aan een dagvaardingsprocedure. Zij merkten daarbij op dat de verzoekschriftprocedure reeds geldt ten aanzien van de ontbinding van een arbeidsovereenkomst en dat zij het criterium van het al dan niet aanwezig zijn van een geschil voor de keuze tussen beide procedures te theoretisch en te onzuiver achtten. Zij voegden daaraan toe dat de verschillen tussen dagvaardings- en verzoekschriftprocedures zo veel mogelijk moeten worden teruggebracht en dat op den duur met één procedure zou kunnen worden volstaan. Op weg daarheen dient, waar mogelijk, één procedure te worden voorgeschreven.
Hoewel bij de herziening van het burgerlijk procesrecht de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure dichter bij elkaar zijn gebracht, zijn de procedures nog altijd niet identiek. Van oudsher geldt dat contentieuze zaken strekkende tot bepaling van een rechtsbetrekking tussen partijen in een geschil, in het algemeen ingeleid worden met een dagvaarding. Uit de wetsgeschiedenis blijkt ook dat er op grond van dit criterium voor is gekozen om arbeidsrechtelijke zaken, maar ook bijvoorbeeld huurzaken, in te leiden met een dagvaarding (Kamerstukken II 1988–1989, 19 976, nrs. 5 en 10). Wij wijzen erop dat bij de thans in gang gezette fundamentele herbezinning op het burgerlijk procesrecht zal worden bezien of het bestaande onderscheid tussen dagvaardings- en verzoekschriftprocedures niet beter kan worden afgeschaft.
Sluit dus het feit dat concurrentiebedingzaken worden behandeld in een dagvaardingsprocedure aan bij het vanouds bestaande onderscheid terzake, doorslaggevend voor onze keuze voor de voorgestelde regeling is dit niet. Gezocht is vooral naar een regeling die zoveel mogelijk rekening houdt met de praktische toepasbaarheid van de procedure. Alle procedures die een arbeidsverhouding betreffen, worden ingeleid met een dagvaarding, behalve de procedure tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst, die met een verzoekschrift wordt ingeleid. Zou de verzoekschriftprocedure algemeen van toepassing worden verklaard op geschillen omtrent een concurrentiebeding, dan levert dat moeilijkheden op wanneer een concurrentiebeding aan de orde komt in bijvoorbeeld een procedure omtrent kennelijk onredelijk ontslag. In dit geval zou dan een aparte verzoekschriftprocedure met betrekking tot het concurrentiebeding naast de dagvaardingsprocedure gevoerd moeten worden. Hoewel men zo in procedures tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot één procesgang komt, worden dan in andere arbeidsrechtelijke geschillen twee procedures gevoerd. De samenloopbepaling, zoals voorgesteld in artikel 685 van dit wetsvoorstel, maakt het mogelijk in een enkele procedure zowel het concurrentiebeding als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te behandelen, terwijl er zich ten aanzien van andere arbeidsrechtelijke geschillen geen problemen voordoen, aangezien deze evenals geschillen met betrekking tot een concurrentiebeding met een dagvaarding ingeleid worden. Deze regeling ligt dan ook meer voor de hand dan een keuze om voor alle zaken betreffende concurrentiebedingen de verzoekschriftprocedure voor te schrijven.
3. Overige aanbevelingen MDW-werkgroep
Geen concurrentiebeding bij tijdelijk contract
De leden van de PvdA-fractie vroegen waarom het door de MDW-werkgroep voorgestelde verbod van het concurrentiebeding in tijdelijke contracten niet is overgenomen.
Dit voorstel is niet overgenomen omdat ook bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten belangen van de werkgever het afsluiten van een concurrentiebeding kunnen rechtvaardigen. Dit zal met name het geval zijn bij tijdelijke contracten met een langere looptijd. De verplichting tot betaling van een vergoeding voor de duur van de beperking zal ertoe leiden dat een werkgever zorgvuldig zal afwegen of een concurrentiebeding noodzakelijk is. Ook bij het vaststellen van de duur van de beperking zal deze verplichting worden meegewogen. Ook bij tijdelijke contracten van korte duur kan een concurrentiebeding aangewezen zijn indien bijvoorbeeld de tijdelijke werknemer de beschikking krijgt over informatie die gevoelig is voor de concurrentiepositie van de werkgever.
Bedrijfsgevoelige informatie kan de werkgever ook beschermen met een geheimhoudingsclausule in de arbeidsovereenkomst. Deze clausule strekt er toe te bevorderen dat de werknemer zich ervan bewust is dat hij zorgvuldig moet omgaan met vertrouwelijke bedrijfsinformatie. De clausule is dan ook niet in alle gevallen toereikend om de werkgever te beschermen tegen concurrentie van een ex-werknemer.
Aan de hoogte en de wijze van berekening van de in concurrentiebedingen overeen te komen boetes zouden volgens de MDW-werkgroep in de wet nadere eisen moeten worden gesteld, zo merkten de leden van de GroenLinks-fractie op. De regering neemt deze aanbeveling niet over vanwege verschillende redenen; een uniforme regeling komt niet tegemoet aan de diversiteit in situaties; een maximum wordt ook gehanteerd in gevallen waarin dit niet redelijk is en de inhoud van het beding biedt aan de werknemer al voldoende houvast. De leden van de GroenLinks-fractie vonden deze argumenten onvoldoende steekhoudend en vroegen zich af waarom er in landen als Duitsland en België dan wel gekozen is voor wettelijke regels omtrent de vergoeding (minimaal 50% van het laatst genoten salaris). Deze leden wilden graag via een uitgebreide nadere toelichting weten wat de regering van de regelingen zoals die in Duitsland en België gelden vindt en op welke wijze dat in deze wetswijziging vormgegeven zou kunnen worden.
Voor het antwoord van de leden van GroenLinks op de vraag over normen met betrekking tot de boetes en de hoogtes van de vergoedingen, verwijzen wij naar het antwoord op overeenkomstige vragen van de fractie van de SP, het CDA en de PvdA.
De leden van de GroenLinks-fractie zijn niet overtuigd van de redenering van de regering dat, nu de werkgever de verboden werkzaamheden al nauwkeurig dient te beschrijven en bij wijziging van de functie zal moeten nagaan of met de werknemer een nieuw beding moet worden overeengekomen, het niet nodig is om deze verplichting uitdrukkelijk in de wet vast te leggen. Zij vroegen waarom het unanieme advies van de Stichting van de Arbeid niet is overgenomen.
In zijn advies merkt de STAR op dat dit beginsel in de rechtspraak is erkend. Voorts spreekt de STAR de twijfel uit of het mogelijk is dit beginsel als afzonderlijk element in een regeling te verwoorden, zo dat al nodig is. De STAR overweegt in dit verband dat wanneer het bereik van het concurrentiebeding nauwkeurig is omschreven dit tot gevolg heeft dat het concurrentiebeding ter discussie komt te staan, indien de omstandigheden wezenlijk veranderen. Deze overweging van de STAR sluit aan bij het hiervoor weergegeven standpunt van het kabinet. De STAR vraagt zich voorts af of het ook nodig is dit beginsel te expliciteren in de wettelijke regeling. In het onderhavige wetsvoorstel is deze vraag negatief beantwoord.
De eis van een nauwkeurige beschrijving van het functionele bereik van het concurrentiebeding is een nieuw vereiste met betrekking tot de inhoud van het beding. Dit vereiste houdt in dat de werkgever de verboden werkzaamheden nauwkeurig dient te beschrijven. De werkzaamheden dienen toegesneden te zijn op de met de werknemer overeengekomen functie. Een functiewijziging kan ertoe leiden, gelet op de eisen die in het wetsvoorstel worden gesteld aan de inhoudelijke beschrijving van het concurrentiebeding, dat het beding zal moeten worden aangepast aan de nieuwe situatie.
Alleen beroep mogelijk bij zwaarwichtig belang werkgever
De leden van de GroenLinks-fractie vroegen naar de mening van de Stichting van de Arbeid over de MDW-aanbeveling, dat alleen een beroep op het beding mogelijk moet zijn bij een zwaarwichtig belang van de werkgever, en naar de mening van de regering over de regelingen in Duitsland en in Frankrijk. Voorts vroegen deze leden welke regels daarvan kunnen worden overgenomen in deze wet.
De Stichting van de Arbeid had op dit punt een verdeeld advies. De vertegenwoordigers van de centrale organisaties voor werknemers in het bestuur van de stichting vonden, dat de werkgever aannemelijk moet maken dat hij een zodanig zwaarwegend belang heeft dat het recht van de werknemer op een vrije arbeidskeuze daarvoor moet wijken. De vertegenwoordigers van de centrale organisaties van werkgevers in het bestuur van de Stichting vonden dit een alles-of-niets-bepaling en dat alleen recht wordt gedaan aan de praktijk indien de mate waarin een belang beschermwaardig is in de afweging met andere belangen tot uitdrukking komt in een matiging door de rechter van de gevolgen van een beroep op het beding.
De eis van een zwaarwichtig belang van de werkgever als voorwaarde voor een beroep op een concurrentiebeding is niet nodig. De introductie van een verplichte vergoeding leidt ertoe dat de werkgever een belangenafweging zal moeten maken of het beding nodig is om zijn belangen te beschermen. Daarbij komt dat in dit wetsvoorstel ook de inhoud van het concurrentiebeding aan nadere eisen (zoals een beschrijving van het geografisch en functionele bereik) wordt onderworpen. Op grond hiervan acht de regering het niet nodig respectievelijk niet wenselijk om regels van de wettelijke regelingen in Duitsland of Frankrijk over te nemen in deze wet.
De leden van de GroenLinks-fractie vroegen waarom er geen eisen worden gesteld aan het vervallen van het beding, zoals in andere ons omringende landen.
In het wetsvoorstel worden drie situaties genoemd waarin een concurrentiebeding komt te vervallen. Het betreft: beëindiging van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd; schadeplichtige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever op grond van artikel 677 leden 1 en 3 en faillissement van de werkgever (artikel 653 lid 5).
De schadeplichtigheid, bedoeld in artikel 677 leden 1 en 3, betreft schadeplichtigheid in geval van opzegging zonder dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling van die reden (lid 1) en schadeplichtigheid van de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij (de werknemer) een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen.
Anders dan de leden van de GroenLinks-fractie veronderstellen, worden in het wetsvoorstel de situaties benoemd waarin het beding niet kan worden ingeroepen. Soortgelijke situaties worden ook in de in de internationale beschrijving genoemde landen geduid als reden voor het verval van het beding.
4. Gevolgen voor bedrijfsleven en rechterlijke macht
De leden van de PvdA-fractie vroegen zich af of de voorgestelde regeling wel zal leiden tot meer duidelijkheid en tot minder conflicten.
Wij zijn van mening dat de voorgestelde regeling inderdaad de duidelijkheid ten goede komt. Immers het wetsvoorstel stelt nadere eisen aan de inhoud van het beding (beschrijving van functioneel en geografisch bereik; de duur van de beperking die maximaal een jaar mag bedragen en de hoogte van de billijke vergoeding). Voorts wordt aangegeven in welke situaties het beding komt te vervallen (beëindiging van de proeftijd; schadeplichtigheid van werkgever en bij faillissement van de werkgever). De verplichte vergoeding leidt er naar onze mening toe dat de werkgever zorgvuldiger dan thans zal beoordelen of een concurrentiebeding daadwerkelijk nodig is. Ook de duur van de beperking zal in het licht van deze vergoedingsverplichting kritisch worden bezien. De duidelijke beschrijving van het functioneel en geografisch bereik van het beding biedt partijen houvast bij de beoordeling van de vraag of de ex-werknemer zich bij de keuze van zijn nieuwe baan gehouden heeft aan het beding. De werknemer zal zich overigens de beschrijving van het functioneel en geografisch bereik al ter harte moeten nemen bij het zoeken naar een nieuwe baan. Een duidelijke omschrijving voorkomt naar onze mening dan ook procedures over de vraag of een nieuwe baan al dan niet onder het bereik van het beding valt.
De leden van de fractie van D66 vroegen of het juist is dat de Overgangswet nieuw BW niet van toepassing is op het onderhavige wetsvoorstel.
De veronderstelling dat de Overgangswet nieuw BW niet van toepassing is op het onderhavige wetsvoorstel, is niet juist. De Overgangswet nieuw BW bestrijkt namelijk niet alleen nieuw in te voegen bepalingen van het Burgerlijk Wetboek, maar – in overeenstemming met artikel 68 Overgangswet – ook wijzigingen van reeds bestaande bepalingen uit dat wetboek, zoals de wijzigingen die zijn opgenomen in het onderhavige wetsvoorstel (vgl. de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel waarbij Boek 7 BW werd aangevuld met een regeling over overeenkomsten op afstand, Kamerstukken II 1999/2000, 26 861, nr. 3, p. 35–36).
De leden van de ChristenUnie-fractie vroegen in te gaan op de vraag hoe kan worden bereikt dat werkgever en werknemer instemmen met aanpassingen van bestaande bedingen.
Vooropgesteld moet worden dat het hier gaat om het geval dat werkgever en werknemer in het verleden (voor de totstandkoming van het onderhavige wetsvoorstel) overeenstemming hebben bereikt over een concurrentiebeding, welk beding niet blijkt te voldoen aan de nieuwe wettelijke regeling. Niet alleen geldt voor schuldeiser en schuldenaar dat zij verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 2 lid 1 Boek 6 BW), maar voor werknemer en werkgever geldt ook de specifieke regel dat zij verplicht zijn zich als goed werknemer en werkgever te gedragen. Op grond hiervan zijn zij jegens elkaar verplicht om, binnen de grenzen van het redelijke en billijke, mee te werken aan een aanpassing van het beding conform het nieuwe recht. De mogelijkheid bestaat om – indien een der partijen op onredelijke gronden weigert mee te werken aan de totstandkoming van een aangepast beding – een rechterlijk bevel te vorderen om de onrechtmatig afgebroken of geweigerde onderhandelingen voort te zetten dan wel aan te vangen.
Overigens kan artikel 75 Overgangswet nieuw BW ertoe leiden dat een «oud» concurrentiebeding, dat niet voldoet aan het nieuwe artikel 653, na een jaar niet getroffen wordt door de nietigheidssanctie, aangezien toepassing van het nieuwe recht onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hiervan kan sprake zijn als een werknemer, met het oog op de nietigheid van het beding, op onredelijke gronden aanpassing van het beding aan het nieuwe recht weigert.
De leden van de SP-fractie vonden dat een bestaand concurrentiebeding dat moet worden aangepast als gevolg van deze wet, niet minder gunstig mag uitvallen voor de werknemer.
De strekking van artikel II is om partijen de gelegenheid te geven bestaande bedingen aan te passen aan het nieuwe recht. Het gaat daarbij met name om de in lid 4 gestelde vereisten met betrekking tot de inhoud van het beding. De aanpassingen zullen moeten leiden tot een duidelijke omschrijving van de werkzaamheden en het gebied waarop het beding betrekking heeft en eventueel tot een kortere geldingsduur. Een nieuw element in het beding zal de vergoeding zijn. Dat de onderhandelingen over aanpassingen in het oude beding tot een minder gunstig resultaat zal leiden, ligt naar onze mening niet in de rede, aangezien de aanpassingen zullen moeten aansluiten bij datgene wat partijen voor ogen stond ten tijde van de totstandkoming van het «oude» beding. In het overgangsrecht hoeft dit ook niet tot uitdrukking gebracht te worden. Artikel II bepaalt uitsluitend dat het nieuwe recht gedurende een jaar na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet niet van toepassing is op concurrentiebedingen die vóór het tijdstip van inwerkingtreding zijn tot stand gekomen. Gedurende dat jaar is de voorheen geldende tekst van artikel 653 van toepassing. Deze regeling biedt partijen de mogelijkheid om oude bedingen aan te passen aan het nieuwe recht. Het is aan partijen om te bepalen of zij daarvan gebruik maken. Zo niet, dan kan de nietigheid van het beding aan de orde komen.
Artikel 653 leden 1 en 2: verplichte vergoeding
De leden van de PvdA-fractie vroegen zich af waarom de hoogte van de vergoeding niet wettelijk wordt bepaald waarbij de zgn. kantonrechtersformule bij ontbinding van arbeidsovereenkomsten uitgangspunt zou kunnen zijn. Ook vroegen deze leden zich af of onder het begrip «vergoeding» ook bijvoorbeeld een auto van de zaak en pensioen worden berekend.
Er is gekozen voor een billijke vergoeding die partijen bij de belangenafweging zelf dienen vast te stellen. In plaats van een wettelijke verankering van de hoogte van de vergoeding is hier de voorkeur aan gegeven omdat de aard van het beding en de omstandigheden van partijen steeds weer anders zijn. In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat de omvang en de duur van de beperking, alsmede de hoogte van het salaris belangrijke criteria kunnen zijn voor het overeenkomen van een billijke vergoeding. Het hangt derhalve van het concrete geval af en van het belang dat partijen aan het beding toekennen. Het is daarbij eveneens primair aan partijen of een auto van de zaak of pensioen als (onderdeel van) een billijke vergoeding kan worden beschouwd. Dergelijke zaken als vergoeding worden wettelijk in ieder geval niet uitgesloten.
De leden van de PvdA verwijzen ook naar het NVvR-advies, waarin wordt gesproken over praktische problemen die zich kunnen voordoen wanneer de werkgever niet tot tijdige betaling overgaat en vragen de regering of de nakoming die de werknemer kan vorderen in de praktijk niet belemmerend kan werken voor de werknemer die in de tussentijd geen loon ontvangt.
Het is mogelijk dat een werkgever niet tot tijdige betaling van de vergoeding overgaat en de ex-werknemer de betaling via tussenkomst van de rechter moet afdwingen. De betrokken werknemer – die tussentijds geen loon ontvangt – kan dan veelal aanspraak maken op een WW-uitkering. Is dit laatste niet het geval, dan kan betrokkene zich wenden tot de Gemeentelijke Sociale Dienst, die in voorkomende gevallen een voorlopige bijstandsuitkering kan verstrekken.
De SP-fractie vroeg of hier niet het gevaar bestaat dat in een onderhandeling over de hoogte van deze vergoeding de werknemer in een afhankelijke positie verkeert en wezen bovendien op het gevaar dat werkgevers een te laag bedrag voorstellen met het argument dat bijvoorbeeld de WW-uitkering zal compenseren.
De leden van de SP-fractie verzochten de regering voorts, deels in overeenstemming met het advies van de Raad van State, tot maatregelen te komen waarmee normen met betrekking tot de hoogtes van vergoedingen kunnen worden ontwikkeld, ook om conflicten hieromtrent te voorkomen. Voor deze leden heeft dit de voorkeur boven het laten vaststellen door de rechter.
Voor het antwoord op de vraag van deze leden over normen met betrekking tot de hoogtes van de vergoedingen, mede vanwege de afhankelijke positie van de werknemer, verwijzen wij naar het antwoord op een overeenkomstige vraag van de fractie van de PvdA. Wat betreft het gevaar dat werkgevers een te laag bedrag voorstellen vanwege de WW-uitkering, moet erop worden gewezen dat de WW niet ziet op een dergelijke compensatie. Dit risico zal zich dan ook niet kunnen voordoen.
De leden van de SP-fractie vroegen opheldering over lid 3 waarin een schadeplichtige werknemer wordt uitgesloten van een vergoeding.
De vergoeding is niet verschuldigd aan de werknemer als hij schadeplichtig is op grond van artikel 677 leden 1 en 3 BW. Lid 1 van artikel 677 heeft betrekking op schadeplichtigheid indien wordt opgezegd zonder een dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling van de dringende reden. Lid 3 betreft de schadeplichtigheid in geval door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden is gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen en de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt of de rechter op die grond de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden krachtens artikel 685.
Schadeplichtigheid die voortvloeit uit het niet in acht nemen van de (wettelijke of contractuele) opzegtermijn leidt niet tot het vervallen van de vergoedingsplicht. De Nederlandse Vereniging voor de Rechtspraak heeft er in zijn advies op gewezen dat dit een buitenproportionele sanctie zou zijn.
De leden van de PvdA-fractie noemden de situatie dat de in het concurrentiebeding beschreven werkzaamheden van een werknemer nog niet zijn aangepast en de werknemer een nieuwe baan accepteert waarin hij dezelfde werkzaamheden verricht als op het moment dat hij ontslag nam. Zij vroegen of het oude concurrentiebeding dan nietig of niet van toepassing is.
Uit het voorschrift van artikel 635 lid 4 onder a vloeit voort dat in het concurrentiebeding de verboden werkzaamheden nauwkeurig en concreet dienen te worden beschreven. Deze werkzaamheden zijn gerelateerd aan de met de werknemer afgesproken functie. Bij een wijziging van de functie, moet het oude concurrentiebeding worden aangepast. Met de werknemer zal een aangepast beding moeten worden overeengekomen. In het door de PvdA-fractie geschetste geval is het oude beding niet vervangen en is er mitsdien geen sprake van een beperking. Ook de verplichting van de ex-werkgever tot betaling van een vergoeding is hiermee vervallen.
Werkzaamheden en geografisch gebied
De leden van de PvdA-fractie vroegen of een bepaald werkterrein op het internet geografisch kan worden aangeduid en zo neen of het anders voor dergelijke werkzaamheden mogelijk is een uitzondering te maken, bijvoorbeeld vermelding van werkzaamheden en/of geografisch gebied.
De regering is van mening dat een concurrentiebeding ook ingeval van een bepaald werkterrein op het internet qua geografisch bereik kan worden geduid. Deze werknemers onderhouden immers contacten met klanten in Nederland en zo mogelijk ver daarbuiten. Dit zou kunnen betekenen, dat het geografisch gebied in bepaalde functies eerder Europa of de wereld omvat. In het voorliggende wetsvoorstel wordt een dergelijke geografische afbakening echter niet verboden. Hetzelfde geldt voor de beschrijving van de werkzaamheden. Deze werknemers bekleden immers een functie, waarvan niet valt in te zien waarom die werkzaamheden niet voldoende concreet zouden kunnen worden beschreven. Het gaat wellicht om een uitgebreidere opsomming van werkzaamheden dan in de meer normale functies. Dat is evenwel toegestaan mits het gerelateerd kan worden aan de overeengekomen functie.
De leden van de VVD-fractie vroegen of het denkbaar is dat een belangenafweging kan leiden tot de uitkomst dat een concurrentiebeding langer dan een jaar zou mogen gelden.
Het is niet uitgesloten dat in bijzondere omstandigheden een langere geldigheidsduur van een concurrentiebeding gerechtvaardigd zou kunnen zijn. De termijn van maximaal een jaar moet worden beschouwd als een redelijk gemiddelde, waarbij enerzijds het gerechtvaardigde belang van de werkgever bij een niet te korte verbodsperiode in aanmerking is genomen en anderzijds het belang van de werknemer bij een niet te vergaande beperking van zijn vrijheid van arbeidskeuze. Doorgaans zal na verloop van een jaar de door de ex-werknemer opgedane know-how verouderd zijn en de contacten met klanten verwaterd zijn.
Aan het voorstel van de VVD-fractie om onder zwaarwegende en uitzonderlijke omstandigheden een termijn van ten hoogste drie jaren te hanteren, kleeft het bezwaar dat dit de rechtszekerheid niet ten goede komt en kan leiden tot conflicten over de vraag of er in het concrete geval sprake is van zwaarwegende en uitzonderlijke omstandigheden en of de termijn in het licht van die omstandigheden redelijk is. Op grond van deze overwegingen geven wij de voorkeur aan de voorgestelde maximumtermijn van een jaar.
De leden van de VVD-fractie vroegen de regering of het mogelijk is dat een werkgever op schrift verklaart nimmer het concurrentiebeding tegen diens werknemer te zullen laten gelden en dat deze geheel vrij is in zijn arbeidskeuze na beëindiging van het dienstverband en zo ja of de regering in overweging wil nemen een dergelijke omstandigheid – waarin de voor de werknemer beperkende werking van het concurrentiebeding feitelijk is komen te vervallen – op te nemen als wettelijke vervalgrond van het concurrentiebeding.
De regering is van mening dat de werkgever een concurrentiebeding achterwege moet laten, indien hij een concurrentiebeding niet nodig heeft om zijn belangen veilig te stellen. Als de werkgever van mening is dat een dergelijk beding wel nodig is en dit met de werknemer contractueel overeenkomt, kan de werkgever dit op grond van artikel 160 Boek 6 BW niet eenzijdig intrekken; artikel 6:160 BW vereist een overeenkomst van afstand met de werknemer. Immers door het beding zal de werknemer tijdens het dienstverband afzien van indiensttreding bij een concurrerende werkgever ofwel bij het einde van de dienstbetrekking kiezen voor een nieuwe functie in een andere sector. Ter compensatie van de beperkende werking van het concurrentiebeding, ontvangt de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding. Het zou derhalve onredelijk zijn, wanneer de werkgever op enig moment op schrift verklaart nimmer het concurrentiebeding tegen diens werknemer te zullen laten gelden en dat deze geheel vrij is in zijn arbeidskeuze en daarmee de billijke vergoeding komt te vervallen. Dit staat ook haaks op het uitgangspunt van het wetsvoorstel dat de werkgever van te voren goed moet overwegen of hij het concurrentiebeding nodig heeft om zijn bedrijfsbelangen veilig te stellen. Dit laat overigens onverlet, dat de werkgever aan de werknemer kan voorstellen het beding te laten vervallen.
Sub c, geen concurrentiebeding bij faillissement
De leden van de PvdA-fractie vroegen waarom het concurrentiebeding ook niet wordt uitgesloten bij ontslag tijdens surséance of wegens bedrijfsomstandigheden.
In aansluiting bij het advies van de MDW-werkgroep is het vervallen van het concurrentiebeding beperkt tot de situatie dat de werkgever in staat van faillissement is verklaard. De faillissementssituatie kan niet op een lijn worden gesteld met de surséance van betaling of reorganisatie wegens bedrijfsomstandigheden. Het faillissement is in beginsel gericht op liquidatie en niet op voortzetting van de onderneming. In de laatste situatie kan de werkgever een gerechtvaardigd belang hebben bij het concurrentiebeding.
De leden van de VVD-fractie vroegen of de werknemer deze bepaling uitsluitend kan inroepen na beëindiging van het dienstverband. Deze leden vroegen of de regering bereid is om alsnog in het voorgestelde artikel de mogelijkheid op te nemen dat de rechter in dat geval, na een daartoe strekkende vordering van de werkgever, het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk kan vernietigen. Indien die bereidheid niet bestaat, wilden deze leden weten hoe zich dit dan verhoudt met de negende aanbeveling van de MDW-werkgroep.
Het zesde lid van artikel 653 is ontleend aan het huidige artikel 653 lid 2. De mogelijkheid van gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beding staat ook open tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst. De ratio van deze bepaling is de bescherming van de werknemer die doorgaans in een zwakkere onderhandelingspositie verkeert. Aan deze vernietigingsmogelijkheid ligt de gedachte ten grondslag dat voorkomen moet worden dat deze bedingen indruisen tegen de rechtmatige belangen van de werknemer.
Los van de vraag in welke omstandigheden de werkgever onbillijk zou worden benadeeld door het op zijn initiatief en in zijn belang met de werknemer overeengekomen concurrentiebeding, is naar onze mening een dergelijke specifieke vernietigingsmogelijkheid niet nodig, gelet op de algemene regels inzake rechtsgevolgen van overeenkomsten (artikelen 248 lid 2 en 258 Boek 6 BW). Daarnaast kan de werkgever aan de werknemer voorstellen om een overeenkomst van afstand aan te gaan (artikel 160 Boek 6 BW).
Artikel 248 lid 2 Boek 6 BW houdt in dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voorzover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is in dit artikellid neergelegd. De notie «onaanvaardbaar» brengt tot uitdrukking dat deze regeling met de nodige terughoudendheid moet worden toegepast. In beginsel zal de partij die betoogt dat een als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, aangezien dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, de voor de beoordeling daarvan relevante omstandigheden moeten stellen en in geval van tegenspraak bewijzen.
Ingevolge artikel 653 lid 6 is gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding mogelijk op de grond dat de werknemer in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever onbillijk wordt benadeeld door dat beding. In het kader van artikel 653 vindt een afweging plaats tussen de belangen van werkgever en werknemer. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikellid (thans artikel 653 lid 2, oud artikel 1637x lid 2) blijkt dat aan deze bepaling het belang van de werknemer ten grondslag ligt, die de economisch zwakke, afhankelijke partij is. De werknemer zal moeten stellen en bewijzen dat er sprake is van onbillijke benadeling in de zin van artikel 653 lid 6. Uit het in artikel 248 lid 2 Boek 6 BW gehanteerde criterium «onaanvaardbaar» kan naar onze mening een zwaardere bewijslast worden afgeleid. Wij zijn van mening dat de specifieke regeling in artikel 653 lid 6 bijdraagt aan een beter evenwicht tussen de belangen van werkgever en werknemer. Anders dan de leden van de VVD-fractie veronderstellen is niet de gelijkwaardigheid tussen werkgever en werknemer uitgangspunt van het onderhavige wetsvoorstel, maar het creëren van een betere balans tussen de verschillende belangen van werkgever en werknemer.
De door de leden van de VVD-fractie genoemde negende aanbeveling van de MDW-werkgroep (De werkgever kan alleen een beroep op het concurrentiebeding doen indien hij kan aantonen een zwaarwichtig belang bij het beding te hebben) betreft een ander onderwerp, namelijk het bestaan van voldoende belang aan werkgeverszijde als voorwaarde voor het inroepen van het concurrentiebeding. De aanwezigheid van een voldoende werkgeversbelang is in het kader van deze aanbeveling als het ware een «ontvankelijkheidseis». Ontbreekt een dergelijk zwaarwichtig belang dan zou de werkgever geen beroep kunnen doen op het concurrentiebeding.
De leden van de VVD-fractie wezen op omstandigheden waaronder verlaging van de vergoeding, gelet op de belangen van de werkgever billijk kan zijn en gaven de regering in overweging om het woord «verhogen» te vervangen door «wijzigen».
De regering is van mening dat artikel 248 lid 2 Boek 6 BW reeds voorziet in de mogelijkheid voor de werkgever om een wijziging van de vergoeding aan de orde te stellen indien handhaving van de oorspronkelijke vergoeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook kan de rechter op verzoek van de werkgever de hoogte van de vergoeding wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij (de werknemer) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding daarvan niet mag verwachten (artikel 258 Boek 6).
De regering ziet derhalve geen aanleiding om in artikel 653, lid 7 het woord «verhogen» te vervangen door «wijzigen», omdat het – zoals uit bovenstaande uiteenzetting blijkt – niet nodig is. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de specifieke regeling in de voorgestelde leden 6 en 7 van artikel 7:653 BW, dat is ontleend aan de thans geldende regeling, stoelt op de gedachte dat het aangaan van een concurrentiebeding alleen een werkgeversbelang is en dat er aanleiding is om het concurrentiebeding in het voordeel van de werknemers te wijzigen, als blijkt dat dit beding te zwaar op hem drukt, gelet op de belangen die de werkgever wenst veilig te stellen met dit beding.
De leden van de ChristenUnie-fractie vragen waarom in het zevende lid niet ook de mogelijkheid wordt gecreëerd – conform het advies van de Raad van State – dat de rechter de in het vierde lid genoemde concurrentiebeperkende onderdelen van het beding wijzigt.
In zijn advies heeft de Raad van State onder meer voorgesteld de rechter de bevoegdheid te geven naar billijkheid de hoogte van de vergoeding en de in het vierde lid genoemde concurrentiebeperkende onderdelen van het beding te wijzigen. Wij zijn van mening dat deze specifieke bevoegdheid niet nodig is naast de bestaande regels inzake rechtsgevolgen van overeenkomsten (artikelen 248 lid 2 en 258 Boek 6 BW).
Zo is op grond van artikel 248 lid 2 een tussen partijen geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook kan de rechter de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Overigens heeft de rechter in het kader van de in artikel 653 lid 6 voorziene bevoegdheid tot gehele of gedeeltelijke vernietiging de mogelijkheid om elementen van het concurrentiebeding, waaronder in lid 4 genoemde elementen, aan te passen. Bij deze specifieke regeling, die ontleend is aan het huidige artikel 653, staat het belang van de werknemer voorop. Hieraan ligt de overweging ten grondslag dat het concurrentiebeding een werkgeversbelang dient en dat dit beding gewijzigd dient te worden ten voordele van de werknemer als dit beding te zwaar op hem drukt, gelet op de belangen die de werkgever met het beding beoogt veilig te stellen.
De leden van de SP-fractie vroegen of het niet duidelijker is om de mogelijkheid van appel open te stellen voor alle beschikkingen, niet alleen die waarbij een neven- of tegenverzoek is ingediend.
De wijziging in lid 13 (oud lid 11) houdt in dat het rechtsmiddelenverbod beperkt blijft tot de beslissing betreffende het ontbindingsverzoek, zoals onder het thans geldende recht ook is bepaald in artikel 685 lid 11. Voor zover de beschikking betrekking heeft op een verzoek (neven- of tegenverzoek) betreffende een concurrentiebeding geldt dit rechtsmiddelenverbod niet. Het gaat de reikwijdte van dit wetsvoorstel te buiten om het rechtsmiddelenverbod terzake van de ontbindingsbeschikking in dit dossier aan de orde te stellen. Daarbij komt dat het rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel «Afscheid van het duale ontslagrecht» thans ter advisering voorligt bij de Stichting van de Arbeid. Mede op basis van deze reactie zal het kabinet een standpunt kenbaar maken.
De leden van de VVD-fractie verzochten de regering inzicht te geven in het aantal concurrentiebedingen dat door deze voorgestelde bepaling worden getroffen. Ook vroegen deze leden of door de regering een overzicht kan worden gegeven van de daarmee te verwachten toename van de (administratieve) lastendruk voor het bedrijfsleven, alsmede de daarmee gepaard gaande kosten.
Uit het onderzoek «Concurrentiebeding in de praktijk» d.d. 2 mei 1997, dat de Stichting Research voor Beleid te Leiden in opdracht van de MDW-werkgroep heeft uitgevoerd, blijkt dat naar schatting 15 à 20 % van alle werknemers in Nederland te maken heeft met een of andere vorm van een concurrentiebeding. Al deze bedingen zullen derhalve moeten worden getoetst aan de voorgestelde wijzigingen, waarvoor partijen een jaar kunnen uittrekken. Dit zal een eenmalige toename van de (administratieve) lastendruk en ook kosten voor het bedrijfsleven teweegbrengen. De omvang hiervan is echter moeilijk in te schatten.
Directe link
Kopieer de link naar uw clipboard
https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-28167-5.html