28 165 Deelnemingenbeleid rijksoverheid

Nr. 271 BRIEF VAN DE MINISTER VAN FINANCIËN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 19 juli 2017

Bij brief van 31 augustus 2015 zond ik u de antwoorden op de vragen die uw Kamer naar aanleiding van de getroffen schikking met de voormalig president-directeur van NS had gesteld (Kamerstuk 28 165, nr. 222). In de beantwoording op de vragen over de terugvordering van de variabele beloning heb ik aangegeven dat ik zou onderzoeken welke mogelijkheden er zijn om te zorgen dat een variabele beloning kan worden teruggevorderd, ook in het geval er andere omstandigheden zijn dan die aan de variabele beloning ten grondslag liggen. In samenwerking met de Minister van Veiligheid en Justitie is gekeken of de wettelijke bepaling voor het terugvorderen van betaalde bonussen aan bestuurders van naamloze vennootschappen (artikel 135 lid 8 Boek 2 Burgerlijk Wetboek) aanpassing behoeft. Door middel van deze brief informeer ik u over de conclusies.

Toepassingsbereik artikel 2:135 lid 8 BW

Een variabele beloning kan op grond van artikel 2:135 lid 8 BW (claw back regeling) worden teruggevorderd als sprake is van onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of over de omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld. De claw back regeling geeft in beginsel uitsluitend een grondslag voor terugvordering van een uitgekeerde bonus in gevallen waarin sprake is van aan de bestuurder te verwijten fraude, ernstige misdraging of nalatigheid, indien dit in enig oorzakelijk verband staat met de doelen en/of omstandigheden op basis waarvan de bonus is uitgekeerd.

Andere wettelijke mogelijkheden tot terugvordering bonus

Er is gekeken of de wet andere mogelijkheden biedt om een bonus terug te vorderen. Buiten een in artikel 2:135 lid 8 BW genoemde situatie, bestaat in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW een mogelijkheid. Dit artikel maakt een (rechterlijk) ingrijpen in de uitvoering van de overeenkomst mogelijk, indien sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die ongewijzigde uitvoering van de overeenkomst onaanvaardbaar maken. Gegeven de reikwijdte van 2:135 lid 8 BW (onjuiste informatie) is de vraag in hoeverre er ruimte overblijft voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in artikel 6:248 lid 2 BW. In het kader van een aansprakelijkstelling van een bestuurder wegens onbehoorlijke taakvervulling kan een bonus worden teruggevorderd indien de bonus onderdeel is van de schade die de vennootschap heeft geleden als gevolg van het onbehoorlijk bestuur.

Aanpassing artikel 2:135 lid 8 BW

Naar aanleiding van voorgaande is bekeken of er mogelijkheden zijn tot aanpassing van artikel 2:135 lid 8 BW. Er is gekeken naar de bepaling over de toegekende maar nog niet uitgekeerde bonus in artikel 2:135 lid 6 BW. Deze bepaling kent een meer open norm: de bonus kan worden aangepast als uitkering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In gevallen waarin sprake is van fraude, ernstige misdraging of nalatigheid van de bestuurder zal lid 6 een grondslag kunnen vormen voor verlaging van een toegezegde maar nog niet uitbetaalde bonus. Alle omstandigheden spelen bij een afweging op basis van artikel 2:135 lid 6 BW een rol, en niet alleen, zoals bij lid 8, onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of over de omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld.

Het is denkbaar om artikel 2:135 lid 8 BW in lijn te brengen met lid 6 van hetzelfde artikel, bijvoorbeeld door het toevoegen van de volgende zinsnede aan artikel 2:135 lid 8 BW: «of indien het behoud van de uitkering van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn».

De beslissing hierover wordt, gezien de demissionaire status van het huidige kabinet, overgelaten aan het volgende kabinet.

De Minister van Financiën, J.R.V.A. Dijsselbloem