28 093
Bouwfraude en corruptie bij ambtenaren

nr. 23
RAPPORT VAN DE TIJDELIJKE COMMISSIE ONDERZOEK BOUWFRAUDE

INHOUDSOPGAVE

Voorwoord		5
1.	Aanleiding tot de instelling van de Tijdelijke commissie	6
1.1	Voorgeschiedenis	6
1.2	Instelling en samenstelling commissie	8
1.3	Werkwijze commissie	9
1.4	Afspraak met de minister van Justitie over informatievoorziening	9
1.5	Opbouw rapport	10
2.	Overheid en de bouwnijverheid	11
2.1	Inleiding	11
2.2	Bouwnijverheid	11
2.3	Overheid als opdrachtgever	14
2.3.1	Ontwerp en bijbehorende raming	15
2.3.2	Aanbestedingen	15
2.3.3	Uitvoering bouwcontracten	20
2.4	Overheid als toezichthouder op naleving van wet- en regelgeving	21
3.	Onregelmatigheden in de bouwnijverheid	23
3.1	Inleidende opmerkingen	23
3.2	Onregelmatigheden in een strafrechtelijk kader (fraude en corruptie)	23
3.2.1	Vormen van fraude	23
3.2.2	Integriteit en corruptie	24
3.3	Onregelmatigheden in bouwrechtelijk kader – mededinging, kartelvorming, prijsafspraken, opzetgelden	26
3.4	Onregelmatigheden in fiscaalrechtelijk kader	27
4.	Conclusies	29
4.1	Bevindingen	29
4.2	Argumentatie voor instelling van een enquêtecommissie	33
4.3	Probleemstelling en onderzoeksvragen	34
4.4	Afbakening opdracht van lopende onderzoeken	35
4.5	Aanbevelingen	37
Bijlagen
1.	Lijst van gesprekspartners	38
2.	Overzicht van aanbestedingsprocedures	39
3.	Overzicht van door het kabinet geïnitieerde acties en onderzoeken	40
4.	Overzicht van ontvangen en geanalyseerde documenten	42
5.	Lijst van afkortingen	46

VOORWOORD

De Tijdelijke commissie onderzoek bouwfraude geeft met dit rapport uitvoering aan de taak die haar door de Tweede Kamer op 6 december 2001 is opgedragen.

Aanleiding voor instelling van deze commissie vormt de aanvaarding van de motie Leers-Van Oven (28 093, nr. 11) die uitspreekt dat het wenselijk is dat de Kamer zelf onderzoek doet naar de aard en omvang van fraude in de bouw alsmede naar de vraag of Justitie in staat is hier adequaat op te reageren.

De commissie heeft de taak gekregen voorstellen te doen voor de opzet en methode van het onderzoek inclusief de formulering van de onderzoeksvragen. Voorts dient zij een indicatie te geven van de duur en kosten van het onderzoek en een voorstel te doen voor de omvang van de onderzoekscommissie.

De bevindingen van de commissie geven haar aanleiding om de Kamer te adviseren een parlementaire enquête in te stellen. Deze enquête dient zich te richten op het bepalen van de aard en omvang van onregelmatigheden in de bouwnijverheid en de samenhang van deze onregelmatigheden met structuurkenmerken in de bouwnijverheid. De handelwijze van actoren in de bouwwereld zal hierbij aan de orde moeten komen. Tevens zal de rol van de overheid, zowel als opdrachtgever, wet- en regelgever, toezichthouder en vergunningverlener onderzocht moeten worden.

De commissie heeft de bereidwilligheid van allen die – vaak op zeer korte termijn – de commissie van informatie hebben voorzien zeer op prijs gesteld.

Ook wil de commissie de staf die haar vanuit de Tweede Kamer heeft ondersteund bedanken voor al haar werkzaamheden. Door deze ondersteuning is de commissie in staat geweest dit rapport in korte tijd samen te stellen en voorstellen aan de Kamer te doen.

Namens de commissie,

Marijke Vos

voorzitter

1. AANLEIDING TOT DE INSTELLING VAN DE TIJDELIJKE COMMISSIE

1.1 Voorgeschiedenis

In het televisieprogramma Zembla (VARA/NPS) «Sjoemelen met miljoenen» van vrijdag 9 november 2001 werd aandacht besteed aan (vermeende) frauduleuze praktijken in de bouwnijverheid. Tijdens deze uitzending toonde een voormalig directeur bij bouwbedrijf Koop Tjuchem, de heer Bos, een schaduwboekhouding van dat bedrijf over de periode 1988–1998. Daaruit zouden malversaties door bouwbedrijven bij de aanbesteding van bouwprojecten blijken. Bouwbedrijven zouden verboden prijsafspraken maken en onderling verrekenen. Aldus zou in de bouwwereld een omvangrijk «zwart» betalingssysteem bestaan waarbij opdrachtgevers stelselmatig teveel in rekening werd gebracht. Op deze wijze zou de bouwnijverheid de kosten voor het opstellen van offertes bij openbare inschrijvingen trachten te compenseren, iets wat sinds 1992 verboden was. Tevens werd gesteld dat enkele werknemers van het bedrijf, onder wie de voormalig directeur, over een lijst met namen van corrupte ambtenaren van Rijkswaterstaat zouden beschikken.

Deze uitzending was aanleiding voor het lid Van Gijzel (PvdA) om de ministers van Justitie en van Verkeer en Waterstaat, en voor het lid Leers (CDA) om de ministers van Verkeer en Waterstaat en van Economische Zaken op 14 november 2001 te interpelleren over bouwfraude en corruptie van ambtenaren¹.

Tijdens het interpellatiedebat werd in het bijzonder stilgestaan bij de groeiende marktmacht van grote bouwbedrijven en de nadelige invloed daarvan op marktwerking en mededinging (met als voorbeeld de meer dan 10% hoger uitgevallen kosten voor de onderbouw van de HSL-Zuid), de schaduwboekhouding van een voormalig directeur bij bouwbedrijf Koop Tjuchem en de afwikkeling van de geconstateerde fraude bij de bouw van de Schipholtunnel. Het laatste onderwerp kwam zeer in de belangstelling te staan door de brief van de minister van Verkeer en Waterstaat van 13 november 2001 en die van de ministers van Justitie, van Economische Zaken en van Verkeer en Waterstaat van 14 november 2001, aan de Tweede Kamer over de afwikkeling van het geschil met de NV Nederlandse Spoorwegen aangaande de subsidie ten behoeve van de bouw van de Schipholtunnel². In deze brief werd ook melding gemaakt van een schikking tussen de drie bij de bouw van de Schipholtunnel betrokken ondernemingen en het OM. Het OM in Haarlem had vastgesteld dat de drie bij de uitvoering van dit project betrokken bedrijven, de VOF Kombinatie Schiphol Spoortunnel (KSS), Hollandse Beton- en Waterbouw (HBW) en Strukton Betonbouw BV zich schuldig hadden gemaakt aan het vervalsen van facturen, opdrachtbonnen en financiële overzichten voor een bewijsbaar totaalbedrag van 1 miljoen euro. De Kamer betoonde zich zeer kritisch over de met de drie betrokken bedrijven getroffen schikking (van € 453 780 per onderneming) onder voorwaarden.

In het debat op 28 november 2001 met de minister van Justitie over de uitvoering van tijdens het interpellatiedebat voorgestelde moties dienden de leden Leers en Van Oven een motie in, die de Kamer uitnodigde een enquête in te stellen naar de aard en omvang van de fraude in de bouw, alsmede naar de vraag of Justitie in staat is, daar adequaat tegen op te treden.³ De Kamer heeft deze motie aangenomen, waarbij zij opgemerkt dat de leden van de VVD-fractie tegenstemden. De staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de ministers van Verkeer en Waterstaat en van Economische Zaken stuurden de Tweede Kamer, daartoe door haar uitgenodigd¹, op 5 december 2001 een eerste evaluatie van de aanbestedingsregels en -praktijk van de rijksoverheid². In deze brief is een groot aantal acties en onderzoeken opgesomd die het kabinet naar aanleiding van vermeende onregelmatigheden in de bouwnijverheid voornemens is te initiëren³. Dit overzicht is niet voorzien van een concreet tijdschema.

Het kabinet zal de volgende acties en onderzoeken in gang zetten:

• Er zal een extern onderzoek worden uitgevoerd naar de werking van het systeem van aanbesteding bij de rijksoverheid.

• Het kabinet zal met de andere overheden en met private rechtspersonen die werken opdragen die grotendeels of geheel met rijksmiddelen worden gefinancierd, in overleg treden over de manier waarop meer inzicht kan worden verkregen in de gehanteerde aanbestedingsregels en -praktijk.

• Het kabinet zal een rijksbrede lijst met uitgesloten bedrijven invoeren. Nagegaan zal worden in hoeverre aan deze lijst terugwerkende kracht kan worden toegekend. Het kabinet zal de voorstellen van de Europese Commissie met betrekking tot de aanvullende verplichte uitsluitingscriteria, die nu in behandeling zijn in de Raad en het Europees Parlement, ondersteunen. Met de andere overheden en met private rechtspersonen die werken opdragen die grotendeels of geheel met rijksgeld gefinancierd worden zal overleg gevoerd worden over het op gelijke wijze toepassen van de uitsluitingscriteria.

• Bij de in 2003 voorgenomen evaluatie van het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 zal in ieder geval worden gekeken naar de toepassing van de rekenvergoeding, de samenstelling van de Raad van Arbitrage alsmede naar de ontwikkeling van de uitspraken van de Raad van Arbitrage bij conflicten over de aanbesteding. Ook zal worden geëvalueerd hoe de uitvoeringspraktijk bij de aanbestedende diensten zich in deze periode heeft ontwikkeld.

• Het kabinet zal de toepassing van gedragsregels ter zake van integriteit door de ministers nader bezien en waar nodig aanscherpen. Hiertoe zullen bij alle aanbestedende ministeries regelmatig audits plaatsvinden. Daarbij wordt de interne regelgeving beoordeeld aan de hand van een te ontwikkelen rijksbreed toetsingskader.

• Voor de verschillende sectoren in de bouw zal onderzocht worden of de bouwkosten voor de overheid verschillen ten opzichte van de bouwkosten voor private partijen en in het geval dat verschillen kunnen worden aangetoond, wat de oorzaak van deze verschillen is. Daarbij zal ook het effect van het aanbestedingssysteem van de overheid op deze mogelijke verschillen worden meegenomen.

• Er zal een grondige analyse plaatsvinden van de verschillende ramingsmethoden.

• In álle gevallen waar een vermoeden rijst dat de prijs die door een inschrijver wordt gegeven niet onder de condities van concurrentie tot stand is gekomen, zal dit door de aanbestedende dienst bij de NMa worden gemeld. Ten behoeve van een uniforme uitvoering zal een instructie worden ingesteld, waarin wordt aangegeven welke gevallen in ieder geval bij de NMa moeten worden gemeld.

• De NMa zal de volgende acties ondernemen:

– een onderzoek van de schaduwboekhouding van Bos;

– een analyse van de concurrentie in de bouwmarkt;

– een versterking van de mogelijkheden om informatie te verkrijgen;

– bevordering van de naleving door het bedrijfsleven;

– versterking van de inzet van het instrumentarium.

De NMa heeft verder een informatielijn ingesteld, die kan dienen als meldpunt voor mogelijke onregelmatigheden in de bouw.

• Het kabinet zal zich inzetten voor het invoeren van een integriteitsprogramma door de bouwsector, gericht op maatschappelijk verantwoord ondernemen en is hierover reeds in gesprek met het bedrijfsleven. Bij aanbesteding zullen betreffende ministeries te zijner tijd deelname aan zo'n integriteitsprogramma als voorwaarde eisen.

1.2 Instelling en samenstelling commissie

Op 6 december 2001 stelde de Voorzitter van de Tweede Kamer de Tijdelijke commissie onderzoek bouwfraude (hierna: de commissie) in, met als taak:

1. voorstellen te doen voor opzet en methode van het onderzoek, inclusief de formulering van de vragen waarop het onderzoek moet antwoorden;

2. een indicatie te geven van de duur van het onderzoek;

3. een voorstel te doen voor het aantal leden van de onderzoekscommissie;

4. een indicatie te geven van de aan het onderzoek verbonden kosten.

De commissie zou uiterlijk 24 januari 2002 haar rapport dienen uit te brengen.

De commissie bestond uit de volgende leden van de Tweede Kamer:

Mevrouw M. Vos (GroenLinks, voorzitter)

A. Duivesteijn (PvdA)

R. J. L. Poppe (SP)

mr. O. P. G. Vos (VVD)

mr. J. van Walsem (D66)

J. J. Atsma (CDA)

mr. C. G. van der Staaij (SGP).

Als griffier van de commissie trad op mevrouw mr. M. Pe (plaatsvervangend griffier Tweede Kamer). Als onderzoeker waren aan de commissie verbonden: mr. A. de Groot (stafmedewerker Justitie Tweede Kamer), drs. O. van der Maas (senior-onderzoeker bij de Algemene Rekenkamer, thans gedetacheerd bij de staf van de Commissie voor de Rijksuitgaven Tweede Kamer), drs. E. M. Sjerp (assistent-griffier Tweede Kamer) en mr. J. Zijlstra (beleidsmedewerker van het ministerie van Financiën, thans gedetacheerd bij de vaste commissie voor Financiën Tweede Kamer). Ook werd drs. J. A. Kamps, adviseur van het Presidium op het gebied van onderzoek en verificatie, betrokken bij het vooronderzoek. De commissie werd verder ondersteund door P. A. M. van Goch (senior informatiespecialist Tweede Kamer), drs. O. J. Kiers (informatiespecialist Tweede Kamer) en mevrouw J. J. H. Arentsen (secretaresse).

1.3 Werkwijze commissie

De commissie heeft zich bij haar werkzaamheden strikt aan vorengenoemde opdrachtverlening gehouden; zij heeft in beperkte mate oriënterend onderzoek verricht. Tegen deze achtergrond heeft zij zoveel mogelijk informatie over de aanbestedingsregels en -praktijk verzameld, zulks ten behoeve van een zo scherp mogelijk afgebakende onderzoeksopdracht aan een enquêtecommissie.

De commissie heeft zich bij haar werkzaamheden van verschillende onderzoeksmethoden bediend. Naast het bestuderen en verwerken van veel schriftelijk materiaal heeft de commissie oriënterende en besloten gesprekken gevoerd met betrokken partijen en wetenschappers¹. De commissie vond het van belang dat haar gesprekspartners zich vrij zouden voelen al datgene naar voren te brengen, wat zij wenselijk achtten. Met het oog hierop besloot de commissie deze gesprekken niet woordelijk door de Stenografische Dienst te laten verslaan. Al degenen die door de commissie voor een informeel gesprek werden uitgenodigd, hebben deze uitnodiging aanvaard. De commissie heeft de bereidwilligheid van deze personen om – vaak op zeer korte termijn – met haar van gedachten te wisselen bijzonder op prijs gesteld.

In de debatten in de Kamer is gebleken dat het begrip bouwfraude een meeromvattende betekenis heeft. Het kan bijvoorbeeld zien op het maken van zogenaamde horizontale afspraken tussen aannemers over een opslag op de prijs ten behoeve van de onderlinge verrekening van rekenkosten, op onderlinge afspraken over de hoogte van de laagste inschrijving en over wie tegen het laagste bedrag inschrijft en derhalve het werk krijgt, op fraude tijdens de uitvoering alsmede op omkoping van ambtenaren en anderen. Tegen deze achtergrond heeft de commissie zich niet alleen verdiept in de diverse categorieën rechtsnormen waaraan verlening van opdrachten door een overheidsopdrachtgever kan worden getoetst (internationale verdragen, het Gemeenschapsrecht, Nederlandse wetgeving, de Uniforme Aanbestedingsreglementen, algemene beginselen van behoorlijk bestuur en privaatrechtelijke normen met betrekking tot precontractuele rechtsverhoudingen), maar heeft zij ook aandacht besteed aan de fiscale en strafrechtelijke aspecten van bouwfraude in de uitvoering van aanbestede werken.

1.4 Afspraak met de minister van Justitie over informatievoorziening

De commissie heeft kort na de aanvang van haar werkzaamheden tijdens een oriënterend gesprek met de voorzitter van het College van Procureurs-Generaal te kennen gegeven dat zij het strafdossier van de Schipholtunnel zou willen inzien, teneinde te kunnen beoordelen of deze zaak zich zou lenen voor behandeling door een enquêtecommissie. Naar aanleiding van dit voornemen heeft de minister van Justitie de commissie voorgesteld om voor de verstrekking van justitiële informatie aansluiting te zoeken bij de afspraken, zoals die destijds zijn gemaakt door de commissie Kalsbeek met de ministers van Justitie, Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Financiën². In aanvulling op deze afspraken is met de minister overeengekomen dat bij kennisname uit het Schipholtunnel-dossier gewaarborgd zou worden dat informatie uit het dossier niet verder in omloop zou komen dan bij de commissie en haar staf³. Ook is afgesproken om niet uit het dossier te citeren of aan anderen delen van het dossier voor te houden. Verder heeft de commissie ingestemd met het verzoek om inzage van het conceptrapport, teneinde de minister in de gelegenheid te stellen feitelijke onjuistheden te redresseren. Bedoelde inzage heeft plaatsgevonden voor de eerste drie hoofdstukken. In dit verband is de minister te kennen gegeven dat de gemaakte afspraken ter zake van informatieverschaffing alleen de Tijdelijke commissie regarderen.

1.5 Opbouw rapport

In hoofdstuk 2 komt het krachtenspel in de bouwnijverheid alsmede de rol van de overheid aan de orde.

In hoofdstuk 3 worden de onregelmatigheden in de bouwnijverheid nader gepreciseerd. Ten slotte worden in hoofdstuk 4 de bevindingen samengevat en het advies over een eventuele parlementaire enquête gegeven.

2. OVERHEID EN DE BOUWNIJVERHEID

2.1 Inleiding

De berichtgeving over onregelmatigheden, zoals die in het vorig hoofdstuk beschreven werden, raakt aan een diversiteit van onderwerpen. Enerzijds betreft het structuurkenmerken van de bouwnijverheid en de ordening van de bouwmarkt, anderzijds ziet het op de diverse rollen van de overheid als vergunningsverlener, als opdrachtgever, als wet- en regelgever en als toezichthouder. Beide kanten van de zaak, het krachtenspel in de bouwnijverheid én de complexe rol van de overheid hierbij, kunnen elk van invloed zijn bij het ontstaan, voorkomen en aanpakken van onregelmatigheden.

Bij het krachtenspel in de bouwnijverheid gaat het om de structuurkenmerken.

Wat de complexe rol van de overheid betreft, gaat het om diverse rollen:

• de rol van de overheid als grote opdrachtgever van de bouwnijverheid;

• de rol van de overheid als wet- en regelgever, waaronder die als vergunningverlener, voor een groot scala van gebieden die relevant is voor de bouwsector: van het aanbestedings- en het mededingingsrecht tot het fiscaal- en het strafrecht.

• Daarbij is ook de overheid in haar rol als toezichthouder op de naleving van de wet- en regelgeving aan de orde.

Het is dan ook van belang het krachtenspel in de bouwwereld en de complexe rol van de overheid hierbij op hoofdlijnen indicatief te schetsen:

– in paragraaf 2.2 zullen de structuurkenmerken van de bouwnijverheid en krachtenspel rond de markt geschetst worden;

– in paragraaf 2.3 komt de overheid in haar rol als opdrachtgever van bouwprojecten aan de orde;

– in paragraaf 2.4 wordt ingegaan op de overheid als toezichthouder op de naleving van de wet- en regelgeving.

2.2 Bouwnijverheid

De bouwnijverheid is een grote bedrijfstak met in 2000 ruim 86 000 bedrijven met een totale omzet van circa 60 miljard euro¹. In deze bedrijfstak zijn zeer veel kleine bedrijven actief. Er kunnen 400 bedrijven tot het «grootbedrijf» (meer dan 100 medewerkers) gerekend worden. Veel bouwbedrijven maken deel uit van een concern of holding. Naarmate de bedrijven groter zijn, is dat vaker het geval. Er is over de jaren heen sprake van een concentratie-tendens: steeds vaker worden bedrijven in het grootbedrijf en MKB via fusies en overnames deel van een concern². Het marktaandeel van het grootbedrijf was 46% in het jaar 1996. De 10 grootste bedrijven hadden in de GWW, naar omzet gemeten, in 1996 een marktaandeel van 30%³.

De bouwsector kan afhankelijk van de aard van de werken opgedeeld worden in een aantal deelmarkten. Elke deelmarkt heeft specifieke kenmerken wat betreft vraag en aanbod. Een gangbare hoofdindeling is de volgende:

• Burgerlijke en Utiliteitsbouw (B&U), waarbinnen de woningbouw een belangrijke plaats inneemt;

• Grond-, Weg- en Waterbouw (GWW), waaronder ook spoorbouw en milieuwerken wordt verstaan.

In de GWW-sector is de overheid één van de belangrijke opdrachtgevers: in 2000 waren alle overheden tesamen verantwoordelijk voor 48% van de binnenlandse omzet, gevolgd door openbaar vervoer- en nutsbedrijven (bijvoorbeeld Railinfrabeheer)¹.

In de B&U-sector is de overheid een relatief kleine opdrachtgever. In 2000 was zij verantwoordelijk voor 9,2% van de binnenlandse omzet². Belangrijkste opdrachtgevers in deze sector zijn hier de private bedrijven.

In de GWW-sector komt bijna 80% van de opdrachten via aanbesteding tot stand. In het grootbedrijf is de meervoudig onderhandse aanbesteding van groot belang. Het deelnemen aan een bouwteam als vorm van opdrachtverlening komt nog maar zelden voor. In de B&U komt ongeveer 75% van de omzet via aanbestedingen tot stand. Het deelnemen aan een bouwteam is voor het grootbedrijf een relatief belangrijke vorm van opdrachtverwerving. De bouwsom is in deze sector gezien in omvang kleiner in vergelijking met de GWW-sector. De winstmarge in GWW-sector was in het jaar 2000, 4,4 %³, voor de B&U was dat cijfer 4,1%⁴.

In 1999 heeft het Economisch Instituut voor de Bouwnijverheid (EIB) in opdracht van de Vereniging Grootbedrijf Bouwnijverheid (VG-Bouw) onderzoek verricht naar de invloed van het marktgedrag van opdrachtgevers op de concurrentie bij het grootbedrijf⁵. Aanleiding voor het onderzoek vormde de zorgen omtrent het lage prijsniveau waartegen werken worden uitgevoerd. Ondanks de toegenomen vraag naar bouwwerken werd er, volgens geënquêteerde bedrijven, steeds scherper op prijs geconcurreerd. In het rapport wordt onder meer geconstateerd dat, vanwege het verbod van de Europese Commissie om prijsafspraken te maken, opdrachtgevers steeds vaker kiezen voor openbare aanbesteding. Deze institutionele factor aan de vraagkant vergroot de concurrentiedruk. Er is dan ook ongenoegen over de prijsvorming, met name in het grootbedrijf.

Bedrijven zoeken, volgens eerdergenoemd onderzoek, naar mogelijkheden om hun positie te verbeteren. Hiertoe worden samenwerkingsvormen aangegaan met de opdrachtgevers en andere partijen in het bouwproces, teneinde prijsverbetering te bewerkstelligen en risico's te spreiden. Daarnaast nemen grote bedrijven initiatieven om zo veel mogelijk procesfuncties samen te voegen: planvorming- ontwikkeling en uitvoering. Grote bedrijven ontwikkelen zich tot concerns waarbij fusies en overnames onderdeel zijn van de strategie.

In de gevoerde gesprekken werd aangegeven dat er op deelmarkten relevante verschillen kunnen zijn voor de marktcondities. Marktcondities op gespecialiseerde deelmarkten zoals bouwstoffen (zand, beton, asfalt) zijn, ook vanwege berichten in de media over onvoldoende concurrentie, van belang in ogenschouw te nemen bij verdere analyse van de gesignaleerde knelpunten.

Spoorwegbouw

Een markt voor opdrachten in de spoorbranche bestond in het verleden niet. Alle activiteiten (ingenieursdiensten, bouw en onderhoud) werden uitgevoerd door bedrijven die onderdeel uitmaakten van het toenmalig staatsbedrijf NS. Vanaf 1995, het jaar waarin de verzelfstandiging van de NS haar beslag kreeg, is ernaar gestreefd een echte markt voor de spoorbouw te doen ontstaan.

De Algemene Rekenkamer heeft, op verzoek van de Tweede Kamer, in 2001 een onderzoek verricht naar het aanbesteden door NS-Railinfrabeheer in de periode 1995–2000⁶. Aanleiding hiervoor vormde de berichtgeving over de bouw van de Schipholtunnel. In het onderzoek werd geconstateerd dat het sinds het begin van de verzelfstandiging in 1995 meer marktconforme verhoudingen met meer concurrentie zijn ontstaan.

Anderzijds werd ook geconstateerd dat ervoor gekozen was om commerciële bedrijven die voortkwamen uit het voormalig staatsbedrijf via een zogenoemde bruidsschat voor enige tijd te voorzien van werk. De afspraken met deze commerciële bedrijven zijn vastgelegd in convenanten. Deze afspraken zijn volgens dit rapport door de NMa goedgekeurd. De convenanten formaliseerden, volgens dit rapport, een markt zonder mededinging¹. Het laatste convenant loopt in 2003 af. Het onderzoek constateerde overigens ook dat Railinfrabeheer (RIB) prijsafspraken bij aanbesteding moeilijk uit te bannen achtte en dat RIB het niet zinvol achtte om de NMa hierover in te lichten.

Een markt voor grote infrastructuur-projecten

De vraag kan gesteld worden of er sprake is van een aparte markt voor grote infrastructuurprojecten zoals HSL-Zuid en Betuweroute. De complexiteit van de opdrachten, het type contract, en de grootte van de contracten kunnen ertoe leiden dat kleinere partijen belemmerd worden in te schrijven op deze opdrachten. Combinatievorming is, zeker bij projecten van deze grootte, gebruikelijk².

De laatste jaren geven bij aanbestedingen regelmatig hoge inschrijfbedragen te zien. Bekende voorbeelden hiervan zijn de Noord-Zuidlijn in Amsterdam en de onderbouw HSL-Zuid. In onderzoek wordt erop gewezen dat door alle in gang gezette (mega)projecten de markt «oververhit» kan raken: krapte op de bouwmarkt³.

De minister van Verkeer en Waterstaat heeft overigens in een brief van 25 april 2001 (VW00000552) aan de Vaste commissie voor V&W over de aanbesteding van de onderbouw HSL-Zuid laten weten dat te hoge inschrijvingen niet verklaard konden worden uit krapte op de bouwmarkt. De minister gaf daarbij aan dat er volgens haar in de praktijk onvoldoende concurrentie was. Voorts ontbrak het volgens haar ook aan concurrentie door buitenlandse bedrijven.

Vraag en aanbod in de bouw

De structuur van de bouwnijverheid en de kenmerken van de bouwmarkt maken bouwbedrijven extra gevoelig voor het risico van discontinuïteit. De unieke kenmerken van afzonderlijke bouwprojecten (product), het gegeven dat niet op voorraad geproduceerd kan worden, de hoge kosten en risico's van de deze projecten maken het voor aannemers van oudsher potentieel aantrekkelijk de mededinging op de markt te beperken. In de literatuur wordt in het bijzonder gewezen op een aantal factoren die aannemers potentieel kan stimuleren de mededinging te beperken:

• het terugverdienen van de hoge inschrijvingskosten voor het opstellen van een aanbieding;

• grote financiële risico's van miscalculaties door de aannemer;

• de mogelijkheid dat de opdrachtgever, als enige vrager naar een uniek product, aannemers tegen elkaar uitspeelt door oneigenlijk gebruik te maken van informatie uit andere inschrijvingen («leuren»).

Inschrijvingskosten worden meestal niet vergoed door de aanbesteder, financiële risico's van miscalculaties komen voor rekening van de aannemer en bij aanbesteding kan, in die gevallen dat leuren niet is uitgesloten, een dusdanig lage aanneemsom tot stand komen dat de aannemers een sterke prikkel hebben om via diverse wegen tot «prijsverbetering» te komen. Sommige van die wegen zijn te kenschetsen als onregelmatig. Voorbeelden hiervan zijn afspraken over marktverdeling, prijsafspraken, onderlinge rekenvergoedingen en factuurfraude.

Inschrijvingskosten: wel of niet vergoeden?

Voor het doen van een aanbieding op bouwproject met unieke kenmerken moet een aannemer «veel rekenwerk» verrichten. De aannemer wil deze kosten op één of andere manier terugverdienen. Tot 1992 was gebruikelijk dat aannemers op de inschrijfprijs een extra bedrag «opzetten» vervolgens hieruit rekenvergoedingen betaalden aan aannemers die de opdracht niet gekregen hadden (vandaar: opzetcontracten). Na de SPO-beschikking van de Europese Commissie (1992) was dit niet meer toegestaan. De inschrijfkosten zouden via een opslag op de algemene kosten (AK) van opgedragen werken terugverdiend moeten worden. In de afgelopen jaren zijn door overheden soms inschrijfvergoedingen betaald voor ingewikkelde werken, niet voor standaard-bestekken met lage offertekosten.

Hoge inschrijvingskosten blijven echter een stimulans om tot onderlinge rekenvergoedingen te komen. In het nieuwe UAR-2001, dat op 1 september 2001 van kracht is geworden, zijn daarom een aantal verschillende bepalingen opgenomen om de inschrijvingskosten te verlagen. Een belangrijke verandering ten opzichte van het UAR-1986 vormt de facultatieve regeling voor de vergoeding van de inschrijvingskosten (art. 42). De vraag zou gesteld kunnen worden in hoeverre dit in overstemming is met de EU-bepalingen zoals die voor staatssteun gelden.

Leuren

Onder «leuren» wordt verstaan dat de aanbesteder achtereenvolgens verschillende inschrijvers benadert met een verzoek om een prijsopgave, waarbij de latere gegadigde wordt geïnformeerd over de prijsaanbieding van de eerdere met het doel een lagere prijs te verkrijgen¹. Artikel 3 van het oude UAR-1986 verbood «leuren». In het nieuwe UAR-2001 is deze bepaling vervangen door artikel 20 en 24 waarin wijziging van de aanbieding en keuze van de aannemer zijn geregeld (zie verder paragraaf 2.3.2).

2.3 Overheid als opdrachtgever

De overheid is in haar rol als grote opdrachtgever actief op de diverse bouwmarkten. Uit de literatuurstudie en gesprekken met deskundigen blijkt dat soms kanttekeningen worden geplaatst bij de invulling van het deskundig opdrachtgeverschap. Het antwoord op de vraag wat precies deskundigheid behelst, is afhankelijk van de fase van het bouwproces. Het bouwproces is grofweg op te delen in drie bouwfasen:

• Ontwerp- en ramingsfase, waaronder ook begrepen is de bestuurlijke voorbereidingsfase: van het initiële ontwerp en bijbehorende raming tot aan ontwerp met besteksraming, zie paragraaf 2.3.1;

• Aanbestedingsfase: de fase van de ontwerp op het niveau van besteksraming tot aan het sluiten van het contract (inclusief aanneemsom), zie paragraaf 2.3.2;

• Uitvoeringsfase: toezicht en controle vanuit de opdrachtgever op de juiste uitvoering van het contract door de aannemer. Het gaat hierbij om het toezicht op de geleverde prestaties, de beoordeling van de facturen vanwege die prestaties, en eventuele extra vergoedingen aan de aannemer voor opgedragen meerwerk, zie paragraaf 2.3.3.

De drie fasen kennen elk eigen wet- en regelgeving, standaardvoorwaarden uit de branche, financiële risico's met daarop toegesneden beheersmaatregelen van de opdrachtgever. De risico's die de opdrachtgever zou moeten beheersen zijn divers en verschillen in de opéénvolgende fasen. In het onderstaande zal, op hoofdlijnen, de rol van de opdrachtgever hierbij nader worden gespecificeerd.

2.3.1 Ontwerp en bijbehorende raming

Voor opdrachtgevers is het cruciaal dat op basis van een helder afgebakend en vastgesteld Programma van Eisen (PvE) een technisch ontwerp een bijbehorende raming wordt opgesteld. Het PvE, het eigen ontwerp en bijbehorende raming bieden houvast voor het beoordelen van het ontwerp en de prijs van de aannemer. Ramingen worden opgesteld door de opdrachtgever zelf of door de opdrachtgever ingeschakelde ingenieursbureaus.

Een raming wordt meestal gebaseerd op bedrijfseconomische pxq-berekening (stuksprijs maal de hoeveelheid). Een alternatief is te werken met marktconforme prijzen. In dat geval wordt via een toeslag op de raming rekening gehouden met gestegen prijzen als gevolg van krapte op de markt. In de literatuur wordt hierop gewezen om betere ramingen te krijgen. Risico hierbij is dat de opdrachtgever al bij voorbaat meegaat in hogere prijzen van de aannemer. Basisgegevens voor het opstellen van ramingen worden, voor zo ver mogelijk, ontleend aan een database met gerealiseerde prijzen. Of de gerealiseerde éénheidsprijzen op de juiste wijze tot stand zijn gekomen is hierbij een voorvraag.

Voor het opstellen van ramingen in de Grond-, Weg- en Waterbouw is, in tegenstelling tot de utiliteitsbouw, nog geen standaard ramingsmethode verplicht. Rijkswaterstaat werkt zelf inmiddels met de zogenoemde PRI-methode (PRI-project Ramingen Infrastructuur)¹. De PRI-methode is ontwikkeld nadat er zich in de jaren tachtig bij Rijkswaterstaat grote kostenoverschrijdingen voordeden. De methode is inmiddels voorgeschreven bij Rijkswaterstaat.De HSL is overigens ook geraamd conform de PRI-methode, de Betuweroute echter niet. In de GWW-sector wordt wel gestreefd naar een standaard ramingsmethode².

Verschillen tussen de opeenvolgende ramingen moeten steeds verklaard kunnen worden door zogenoemde «verschillennotities». De opdrachtgever zou ook bij aanbesteding grote verschillen tussen zijn eigen raming en de inschrijver moeten kunnen duiden. In de praktijk wordt dit nogal eens nagelaten om verschillennotities op te stellen. Projectevaluaties en nacalculaties vormen het sluitstuk van het ramingsproces.

2.3.2 Aanbestedingen

Marktverkenning en toegesneden contracteringsstrategie

Voorafgaand aan de aanbesteding zou een opdrachtgever de markt moeten verkennen waarin de opdracht uitgezet wordt. Hoeveel opdrachten worden de komende periode in een bepaald marktsegment aanbesteed door andere opdrachtgevers? Hoeveel partijen zijn er in de markt voor zijn (specifieke, moeilijke of erg grote) opdracht? De grootte van het contract kan overigens mede bepalend zijn voor het aantal aannemers dat de opdracht aan kan.

Op basis van de marktverkenning en de aard van de opdracht dient hij een aantal afwegingen te maken om zijn contracteringsstrategie te bepalen: grootte van de contracten, het type contracten, keuze van de aanbestedingswijze binnen de mogelijkheden van de regelgeving, procedure voor beoordeling van de inschrijvingen e.d. Voorts moeten enige beleidsmatige uitgangspunten voor eventuele onderhandeling met de aannemer bepaald worden. Bijvoorbeeld: worden prijsstijgingsrisico's in de uitvoeringsfase wel of niet afgekocht, welke risico's worden van de aannemer overgenomen om de prijs te laten dalen? Deze keuzes dienen steeds goed onderbouwd te zijn.

Keuze contractvorm

Afhankelijk van de opdracht zal de opdrachtgever voor een type contract kiezen waarmee een goede prijsvorming en contractbeheersing mogelijk is.

• Van oudsher werken overheden bestekken, de eisen waaraan het werk moet voldoen, tot in detail uit. De overheid is verantwoordelijk voor het ontwerp en de aannemer voor uitvoering conform ontwerp/bestek. Deze aanpak vergt van de opdrachtgever voldoende deskundigheid. De kosten van het opstellen van de bestekken zijn evenwel hoog. Meestal wordt in het bestek verwezen naar de afspraken in de RAW-systematiek: het RAW- en STABU-bestek¹;

• De laatste jaren is een ontwikkeling aan de gang die ertoe leidt dat aannemers niet alleen verantwoordelijk zijn voor de uitvoering van een gedetailleerd omschreven bestek maar ook in een toenemend aantal gevallen verantwoordelijk zijn voor de realisatie van geïntegreerde contracten waarin, afhankelijk van de aard van het werk, ook het ontwerp, financiering, onderhoud en exploitatie is begrepen. Dit wordt aangeduid met het begrip «innovatief aanbesteden»². Een veel voorkomende contractvorm is hierbij «Design&Construct»: niet alleen de bouw maar ook het ontwerpproces wordt dan gegund aan de aannemer.

De minister van V&W heeft, als grote opdrachtgever, richting de Kamer aangegeven dat bij deze nieuwere contractvormen kan worden volstaan met minder vergaand toezicht op de uitvoering vanuit haar rol als opdrachtgever. Van de aannemer wordt dan verwacht dat die een goede interne kwaliteitsbewaking heeft georganiseerd, die door de opdrachtgever getoetst wordt in audits. Bij tegenslagen, zoals het D&C-contract bij de Westerscheldetunnel, wijst de minister van V&W er op dat bij deze nieuwe contractvorm haar toezichthoudende rol beperkter is dan de Tweede Kamer wellicht zou willen³. Elke contractvorm heeft namelijk zijn voor- en nadelen. Zie daarvoor onderstaande voorbeelden.

Enige contractvormen	Mogelijke voor- en nadelen
A. Traditionele vorm: RAW-bestek Opdrachtgever maakt ontwerp tot in detail , aannemer is verantwoordelijk voor uitvoering conform ontwerp opdrachtgever.	Voordelen • Opdrachtgever is deskundig voor wat betreft ontwerp als de kosten ervan; • Uitvoeringsproces is voor opdrachtgever goed te volgen door gebruikte systematiek. Nadelen • Vereist veel deskundigheid opdrachtgever die het ontwerp maakt, opdrachtnemer voert conform ontwerp van opdrachtgever; • Weinig nieuwe oplossingen in het ontwerp; • Veel verrekeningen voor meerwerk; • Gedetailleerd toezicht van de opdrachtgever.
B. Lid bouwteam Opdrachtgever contracteert één of meer ingenieursbureaus en uitvoeringsdeskundigen (aannemers) en vormt bouwteam.	Voordelen • door vroegtijdige betrokkenheid van aannemer kan tijdwinst geboekt worden; • mogelijk kostenbesparingen omdat ontwerpdeskundigheid, kostendeskundigheid en uitvoeringsdeskundigheid kan worden gecombineerd; • mogelijkheid om standaardregelingen af te stemmen. Nadelen • Het is moeilijk om betrokken aannemer niet de uitvoering te gunnen: in veel gevallen zal aannemer die deelneemt in bouwteam ook de opdracht uitvoeren; • Door verschillen in standaardregeling van betrokken partijen kan een gecompliceerde aansprakelijkheidverdeling ontstaan.
C. Design & Construct Aannemer is als opdrachtnemer verantwoordelijk voor zowel ontwerp als uitvoering conform het ontwerp.	Voordelen • Opdrachtgever heeft lichtere taak omdat opdrachtnemer ontwerp, de besteksvoorbereiding en de uitvoering voor zijn rekening neemt; • Mogelijkheid dat tijdwinst wordt geboekt omdat eerder kan worden begonnen met uitvoering; • Aannemer is relatief vrij om innovatieve ontwerp- en uitvoeringstechnieken te gebruiken; • Coördinatie is eenvoudiger omdat dit geïntegreerd is in één organisatie (aannemer). Nadelen • Nadat opdracht is verstrekt kan opdrachtgever niet meer terugkomen op Programma van Eisen. Ontwerpwijzigingen op verzoek van opdrachtgever, kunnen na gunningen, duur uitvallen; • Bouwproces is voor opdrachtgever minder inzichtelijk dan bij traditioneel contract, het toezicht terughoudender: de controle op de kwaliteit is hierdoor lastiger; • Er zijn minder bedrijven die een D&C-aanbieding kunnen doen: minder bedrijven zijn in staat opdracht uit te voeren; • Er zijn minder standaardregelingen die aansluiten bij D&C.

Bepalen aanbestedingsprocedure

Voor opdrachten voor werken met een geraamde waarde boven de € 6,2 miljoen is de EU-Richtlijn «Werken» van toepassing¹. De werken die aanbesteed worden door NS-Railinfrabeheer, een zogenoemd openbaar bedrijf, vallen echter vooralsnog onder de Richtlijn «Nutssectoren»².

Het Besluit Aanbesteding Werken verplichtte tot eind 2001 organen van de rijksoverheid die onder de Richtlijn Werken vallen de regels van het Uniform Aanbestedingsreglement EG 1991 toe te passen (UAR-EG-1991). Voor zover opdrachten niet onder de Richtlijn Werken vallen, is het UAR-1986 van toepassing verklaard³. De NS-Railinfrabeheer heeft, evenals locale overheden, het UAR-1986 zoals dat tot september 2001 gold, van toepassing verklaard op opdrachten die zij aanbesteedt. Geschillen over de toepassing van het UAR moeten, indien het UAR voor een aanbestedingsprocedure van toepassing is verklaard, door contractspartijen, die zich daartoe hebben verplicht, worden voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor Bouwbedrijven in Nederland. Met de UAR's werd, in overleg met de bouwnijverheid, beoogd te komen tot een betere ordening van de bouwmarkt. Achterliggende gedachte was ook dat de aannemer beschermd moest worden tegen het tegen elkaar uitspelen van de aannemers door de aanbestedende overheid (leuren). De idee hierbij was dat de overheid ten opzichte van de inschrijvers in een sterke marktpositie verkeerde.

Het UAR-1986 is in 1995 geëvalueerd in opdracht van de staatssecretaris van VROM¹. Uitkomst hiervan was dat het UAR onvoldoende oplossing bood voor de afspraken die door de Europese Commissie in 1992 waren verboden: anti-leurregeling, rekenvergoedingen, en de verplichte afdracht aan het fonds collectief onderzoek. Dit, evenals het streven de inschrijfkosten te verlagen, vormde de basis voor het UAR-2001 dat per 1 september 2001 van kracht is geworden. Het nieuwe UAR is in overleg met de bouwnijverheid tot stand gekomen en bevat o.m. een facultatieve regeling voor de vergoeding van inschrijvingskosten.

De verschillende vormen van aanbesteding zijn ontstaan om de behoeften in de praktijk tegemoet te komen. Het spreekt vanzelf dat er verschillen bestaan tussen de grootte van werken, complexiteit en opdrachtgevers (overheid, semi-overheid, privaat (burger–bedrijf), internationaal, etc.). In bijlage 2 zijn kort de kenmerken van de verschillende aanbestedingsprocedures beschreven.

Beoordeling inschrijving

Bij de beoordeling van de inschrijving dient de aanbieding door de opdrachtgever in technische zin (voldoet de aanbieding aan de bestekseisen) en in financiële zin (hoogte van het inschrijfbedrag) te worden beoordeeld. Van belang is dat grote verschillen tussen de raming van de opdrachtgever en de inschrijfbedragen door de opdrachtgever worden verklaard in zogenoemde verschillennotities.

In dat geval wordt nagegaan op welke punten de raming van de opdrachtgever afwijkt van de inschrijving, en wat die verschillen kan verklaren.

Bij eventuele onderhandelingen is ook van belang hoe de inschrijver zijn risico's in de uitvoering heeft geprijsd. De aanneemsom kan bij onderhandeling worden verlaagd als de opdrachtgever financiële risico's in de uitvoering overneemt van de aannemer. Het streven naar een lage aanneemsom, moet afgewogen worden tegen de bereikte risicoverdeling: welke risico's in de uitvoering zijn naar de opdrachtgever verschoven in ruil voor een lage aanneemsom? Het streven naar een lage inschrijfprijs (conform «wensbudgetten») is in dat opzicht niet altijd het voordeligst.

Indien als gunningscriterium² niet de«laagste prijs» geldt, maar «economisch gunstigste» aanbieding dienen deze criteria expliciet in het bestek vermeld te worden. In het UAR is voorgeschreven dat keuzes in het aanbestedingsproces, zoals bijvoorbeeld het afwijzen van een inschrijver of de beslissing om de laagste inschrijver te passeren, steeds objectief onderbouwd moet zijn (motiveringsplicht)³.

Jarenlang discussiepunt is de vraag wanneer een aanbestedende dienst een laagste inschrijving mag aanmerken als «niet-passende» aanbieding en hij de aanbieding niet hoeft te accepteren dan dat wel hij gedwongen zou zijn deze aanbieding te accepteren. Inschrijfbedragen die niet meer dan 10% afwijken van de raming van de opdrachtgever worden meestal geacht passend te zijn. De vraag of de opdrachtgever een te hoge inschrijving naast zich neer mag leggen, dient, indien dit vooraf afgesproken is, voorgelegd te worden aan de Raad van Arbitrage van het Bouwbedrijf.

Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland

De Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland werd in 1907 ingesteld door drie verenigingen, te weten het Koninklijk Instituut van Ingenieurs (KIVI), de Koninklijke Maatschappij tot Bevordering der Bouwkunst, de Bond van Nederlandse Architecten (BNA) en de Vereniging Algemeen Verbond Bouwbedrijf (AVBB). Elke vereniging benoemt twintig tot dertig zogenaamde «gewone» leden. Daarnaast zijn er tien tot twintig «buitengewone leden» (leden-jurist), die door de Raad van Arbitrage worden benoemd op voordracht van het bestuur van de Nederlandse Juristen Vereniging. Elke benoeming behoeft de goedkeuring van de minister van Verkeer en Waterstaat. Ingevolge artikel 2 van zijn statuten stelt de Raad van Arbitrage zich ten doel het beslechten van geschillen op het gebied van de bouwnijverheid. Hieronder valt ook het geven van voorlopige voorzieningen en de enkele bepaling van de hoogte van een schadevergoeding.

Als hoofdregel geldt in geschillen inzake de toepassing van het aanbestedingsrecht dat uitsluitend de burgerlijke rechter bevoegd is, nu overeenkomsten inzake de levering van producten, het uitvoeren van werken en het verlenen van diensten zuiver privaatrechtelijke overeenkomsten zijn. Uitzondering op deze regel is dat de Raad van Arbitrage exclusief bevoegd is kennis te nemen van geschillen in het kader van de Uniforme Aanbestedingsreglementen. De bevoegdheid van de Raad van Arbitrage in dezen sluit de gang naar de burgerlijke rechter uit. Daar waar echter geen beroep op de arbitrageclausule van de Uniforme Aanbestedingsreglementen kan worden gedaan, is de burgerlijke rechter bevoegd.

Met de inwerkingtreding van het Uniform aanbestedingsreglement 1986, op 1 november 1986, werd de Raad van Arbitrage bevoegd om aanbestedingsgeschillen te beslechten¹. Op 1 september 2001 trad onder intrekking van het Uniform Aanbestedingsreglement 1986 het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 in werking. De bevoegdheid van de Raad van Arbitrage om geschillen te beslechten is thans geregeld in artikel 44 van het Uniform Aanbestedingsreglement 2001. Ingevolge het UAR-EG 1991 werd de Raad van Arbitrage tevens bevoegd om geschillen te beslechten inzake aanbestedingen, die binnen de werkingssfeer van de EG-aanbestedingsrichtlijn werken vallen². De Raad van Arbitrage is voor aanbestedingsgeschillen samengesteld uit één arbiter die jurist is en twee arbiters die uit het bouwbedrijfsleven komen.

De jurisprudentie van de Raad van Arbitrage die zich heeft ontwikkeld, was in de afgelopen jaren gebaseerd op het uitgangspunt dat de inschrijvingssommen in vrije concurrentie tot stand waren gekomen en in beginsel als marktconform moesten worden beschouwd. Prijsaanbiedingen die in concurrentie tot stand zijn gekomen mochten niet als te hoog terzijde worden gelegd, tenzij de aanbesteder aan de hand van objectieve en/of geobjectiveerde maatstaven aantoonde dat het verschil tussen de begroting van de aanbesteder en de laagste aanbieding het gevolg was van kennelijke tekortkomingen in de aanbieding. De aanbesteder kon in de praktijk vaak niet het bewijs van dergelijke tekortkomingen leveren. In het nieuwe Uniform Aanbestedingsreglement 2001 is door de bouwministeries die het UAR opstelden, ondanks bezwaren van de bouwnijverheid, afstand genomen van deze jurisprudentie van de Raad van Arbitrage³.

Volgens de betrokken ministeries worden inschrijvers, ook in het nieuwe UAR, nog steeds voldoende beschermd tegen leuren omdat:

– Het nieuwe artikel 20 verplicht, bij hogere inschrijvingen dan de opdrachtgever «redelijkerwijs mocht verwachten», de opdrachtgever te overleggen met de laagste inschrijver;

– Het nieuwe artikel 24 verplicht de opdrachtgever «goede gronden» te geven als hij het werk niet opdraagt.

Bij de bepaling van goede gronden is door de ministeries afstand genomen van de jurisprudentie van de Raad van Arbitrage. In het nieuwe UAR wordt uitgegaan van de kwaliteit van de raming van de opdrachtgever: de bewijslast is niet langer bij de opdrachtgever gelegd.

De staatssecretaris van VROM en de ministers van V&W en van EZ hebben in hun brief van 5 december 2001 aangekondigd dat bij de in 2003 voorgenomen evaluatie van het Uniform Aanbestedingreglement 2001 in ieder geval zal worden gekeken naar o.m. de samenstelling van de Raad van Arbitrage alsmede naar de ontwikkeling van de uitspraken van de Raad bij conflicten over de aanbesteding.

2.3.3 Uitvoering bouwcontracten

Deskundig opdrachtgeverschap impliceert onder meer dat erop toegezien wordt dat de aannemer prestaties levert conform het contract, en dat alleen betaald wordt voor prestaties die ook werkelijk geleverd zijn. Het type contract, en de precieze invulling van elk contract afzonderlijk, is van invloed op de risico's die de opdrachtgever dient te beheersen bij de uitvoering. Het type contract dat gekozen wordt, is mede bepalend voor de wijze waarop het toezicht vormgegeven dient te worden. Bij de aanleg van de Schipholtunnel is het toezicht mogelijk ontoereikend ingevuld (zie hoofdstuk 4).

Voor de uitvoeringsfase, worden in het contract meestal standaardafspraken van toepassing verklaard: de Uniforme Administratieve Voorwaarden, de UAV 1989¹. Het gaat bijvoorbeeld over de voorwaarden waaronder de aannemer recht heeft op bijbetaling voor meerwerk², verrekening van schade, het toezicht vanuit de opdrachtgever, en een procedure bij geschillen tussen aannemer en opdrachtgever over de door de aannemer geleverde prestaties. Elke opdrachtgever kan de UAV van toepassing verklaren. UAV-contracten vergen door de gedetailleerdheid van het«traditioneel RAW-bestek» veel toezicht van de opdracht op de prestaties van de aannemer. Rijkswaterstaat heeft de UAV vertaald in een daarop toegesneden controle systematiek: de UAV-Contracten Administratie (UCA). De Rekenkamer heeft in de jaren negentig diverse keren kritisch geoordeeld over de ontoereikende naleving van de UCA door Rijkswaterstaat bij het toezicht op de uitvoering van de traditionele RAW-contracten.

Naast het traditioneel toezicht kan ook gewerkt worden onder zogenoemde externe kwaliteitsborging. Uitgangspunt hierbij is dat de verantwoordelijkheid voor prestaties meer bij de aannemer wordt gelegd. De opdrachtgever steunt hierbij mede op het kwaliteitssysteem van de aannemer waarin de aannemer zelf dient aan te tonen dat het product voldoet aan de gestelde eisen. Het systeem van externe kwaliteitsborging wordt periodiek door een externe controle-instantie beoordeeld. De opdrachtgever zelf dient ook door audits te toetsen of het systeem van kwaliteitsborging goed werkt. De precieze reikwijdte van het toezicht van de opdrachtgever bij externe kwaliteitsborging, en de vraag of al veel bedrijven in staat zijn te werken onder kwaliteitsborging worden in de literatuur als mogelijk risico aangeduid.

2.4 Overheid als toezichthouder op naleving van wet- en regelgeving

De kenmerken van vraag en aanbod op de verschillende deelmarkten geven van oudsher aanleiding voor aannemers om afspraken te maken over de mededinging: ruïneuze concurrentie moest worden voorkomen. In Nederland waren prijsafspraken tot 1992 gebruikelijk¹. De Nederlandse overheid gedoogde dit met het oog op een goede marktordening, mits er geen misbruik van gemaakt werd (zogenoemde misbruikstelsel).

In 1991 heeft een extern adviesbureau in opdracht van het ministerie Economische Zaken (EZ) geëvalueerd of het doel van het Besluit mededingingsregeling (1987) was bereikt. Met het besluit werd door EZ beoogd de onderlinge prijsafspraken tussen aannemers terug te dringen². In dat onderzoek werd vastgesteld dat de invoering van het besluit weinig effect had gehad op ongeoorloofde afspraken in de GWW-sector. In het rapport werd tevens gemeld dat naar de mening van de opdrachtgevers de positie van de opdrachtgever, zeker de kleine opdrachtgevers, was verzwakt. Ook de handhaving van de regelgeving moest blijkens dit onderzoek, worden versterkt. De knelpunten die in 1991 speelden zijn mogelijk ook nu aan de orde.

In 1992 verbood de Europese Commissie in de zogenoemde SPO-beschikking de diverse regelingen van de branche omdat zij niet in overeenstemming waren met de EU-richtlijnen³.

Recente berichten over onregelmatigheden, met name de schaduwboekhouding van de heer Bos, zouden erop wijzen dat gebruiken uit de branche na 1992 «ondergronds» zijn blijven bestaan.

Onlangs schreef de NMa hierover aan de minister van EZ⁴ het volgende:«Van naïviteit op dit vlak kan in de bouwwereld geen sprake zijn».

De nieuwe Mededingingswet is, enige jaren na de SPO-beschikking, op 1 januari 1998, van kracht geworden⁵. In de nieuwe Mededingingswet werd het zogenoemde misbruikstelsel vervangen door een verbodstelsel. Afspraken in de branche waren, behoudens vrijstellingen en ontheffingen, voortaan verboden⁶. Sindsdien zou er voor de bouwsector geen «status aparte» meer mogen gelden⁷.

De NMa werd, onder verantwoordelijkheid van de minister van EZ, belast met het toezicht op de naleving van deze wet. In de Mededingingswet gaat het in de kern om 3 verbodsbepalingen:

• kartelverbod: mededingingsafspraken zijn verboden tenzij expliciet toegestaan (art. 6);

• misbruik van economische macht is verboden (art. 24);

• het is verboden concentraties tot stand te brengen zonder voorafgaande melding bij de NMa (art. 34).

De NMa toetst bij vermoedens van overtredingen van de Mededingingswet of het kartelverbod op «afspraken» of «onderling afgestemde feitelijke gedragingen» van toepassing is. Ook gaat zij na of er al dan niet sprake is van een merkbare beperking van de mededinging. Vervolgens wordt gekeken of er geen sprake is van een groepsvrijstelling (bijvoorbeeld of afspraken vallen onder de Vrijstelling combinatieovereenkomst; zie kader), en of er redenen zijn voor een individuele ontheffing. Bij beoordeling van misbruik van economische machtspositie en het toelaatbaar zijn van voorgenomen concentraties zijn gegevens over marktaandelen van belang.

Vrijstelling combinatieovereenkomsten

Het Nederlandse mededingingsrecht bevat een vrijstelling voor combinatievorming bij aanbesteding: Besluit vrijstelling combinatieovereenkomst (Bvc)¹. Dit maakt het voor bedrijven onder bepaalde voorwaarden mogelijk gezamenlijk in te schrijven op grotere opdrachten, risico's over meer partijen te verdelen zonder dat zij daarmee het kartelverbod overtreden.

Er bestaat echter een risico dat deze combinaties tot ongeoorloofde beperking van de mededinging leiden. In de toelichting bij het besluit is gewezen op dit risico (Bvc. p. 233): «Het is niet ondenkbeeldig dat tengevolge van deze beschikkingen (red. SPO-beschikking) combinatievorming als alternatief zou worden ingezet om de concurrentie bij aanbestedingen te beperken». In de evaluatie van de Mededingingswet zou dit meegenomen worden. De bevoegdheid tot toetsing van combinatieovereenkomsten aan het Bvc ligt bij de NMa, maar zal echter omwille van de snelheid, volgens de literatuur, in de praktijk aan de kortgedingrechter of Raad van Arbitrage worden voorgelegd².

De NMa heeft ter zake van de problematiek van de onregelmatigheden in de bouwnijverheid nog geen sluitend bewijs gekregen dat er sprake is van overtredingen van de Mededingingswet. In de brief van de NMa van 14 november 2001 aan de minister van EZ over de vermeende kartelvorming geeft de NMa aan dat er een kans bestaat dat ondernemingen in de bouwnijverheid niet altijd conform de Mededingingswet hebben gehandeld. Opvallend is dat er vrijwel geen tips over vermeende kartelafspraken binnenkomen. Aanbestedende diensten waren tot voor kort erg terughoudend met het aan de NMa melden van vermoedens van kartelafspraken. Betrokken diensten leverden, volgens de NMa, bovendien onvoldoende gegevens aan. Eén en ander is volgens de NMa voor verbetering vatbaar. Ook gaf de NMa aan dat er bij de handhaving van de Mededingingswet sprake is van een paradox: enerzijds zijn in de Mededingingswet de inhoudelijke normen verscherpt, terwijl anderzijds – door de overgang van het straf- naar het bestuursrecht – ook enkele mogelijkheden zijn weggenomen om deze normen te handhaven. Als voorbeeld werd genoemd dat het op dit moment verboden is privé-woningen te doorzoeken. Hierdoor is het voor betrokkenen eenvoudig bewijsmateriaal aan de ogen van de NMa te onttrekken.

Naar aanleiding van een krantenbericht, als zou de NMa onvoldoende deskundigheid hebben om onderzoek naar vermeende prijsafspraken omtrent HSL-Zuid aan te kunnen, zijn vragen gesteld aan de minister van EZ. De minister van EZ antwoordde aan de Kamer dat zulks niet het geval was³. In de evaluatie van de Mededingingswet, die naar verwachting in mei 2002 wordt afgerond, zal aan vele van bovengenoemde knelpunten aandacht worden besteed⁴.

3. ONREGELMATIGHEDEN IN DE BOUWNIJVERHEID

3.1 Inleidende opmerkingen

Relevant is allereerst vast te stellen dat fraude een lastig begrip is, dat zowel een veelvormig maatschappelijk verschijnsel is, als – in engere zin – een verzamelterm voor allerlei strafbaar gestelde gedragingen. Het is tegen die achtergrond en gelet op de reikwijdte van de onderzoeksvragen beter om te spreken van de term onregelmatigheden. Die term omvat – naast fraude in strafrechtelijke en fiscaalrechtelijke zin – ook laakbaar of zelfs onrechtmatig gedrag dat als zodanig niet strafwaardig is, maar wel onwenselijk of onaanvaardbaar wordt geacht of door andere rechtsgebieden dan het strafrecht wordt bestreken¹. Van belang is voorts fraude en corruptie niet als inwisselbare begrippen te zien. Bij corruptie is veeleer dan bij fraude sprake van misbruik van een (machts)positie binnen een organisatie, terwijl anders dan bij fraude veelal niet twee partijen (de fraudeur en zijn slachtoffer), maar drie partijen betrokken zijn (de omkoper en de omgekochte – die beiden worden bevoordeeld – en het slachtoffer: veelal de samenleving). Corruptie en fraude komen evenwel vaak samen voor en gaan veelal gepaard met andere vormen van onregelmatigheden, doordat bijvoorbeeld wordt geprofiteerd van mazen in wet- en regelgeving of van hetgeen oogluikend wordt toegestaan².

Opmerking verdient voorts dat de term fraude – evenals corruptie – geen juridisch begrip is³. Het Wetboek van Strafrecht kent ook niet de strafbaarstelling van fraude of corruptie als zodanig. Fraude en corruptie zijn slechts verzamelnamen voor allerlei strafbaar gestelde gedragingen (of in bredere zin als veelvormige maatschappelijke verschijnselen).

Hierna zal als eerste het één en ander worden beschreven over (het samenstel van) de strafbaar gestelde gedragingen, die met de verzamelnaam fraude worden aangeduid. De verschijningsvormen van corruptie worden aansluitend onder 3.2.2 besproken. Vervolgens wordt onder 3.3 ingegaan op bouwrechtelijke onregelmatigheden, waaronder verboden kartelvorming. Ten slotte worden onder 3.4 de fiscaalrechtelijke onregelmatigheden besproken.

3.2 Onregelmatigheden in een strafrechtelijk kader (fraude en corruptie)

3.2.1 Vormen van fraude

Een eenduidige (strafrechtelijke) definitie voor het begrip fraude is – als toegelicht – niet te geven. Duidelijk is evenwel dat bij fraude veelal sprake zal zijn van onrechtmatige onttrekking en daarmee bevoordeling, terwijl het verhullen van die onttrekking geschiedt door middel van manipulatie. Wat betreft de in delictsomschrijvingen geselecteerde frauduleuze gedragingen gaat het in de eerste plaats om klassieke delicten, zoals valsheid in geschrifte, verduistering en oplichting.

In de tweede plaats zijn er de meer specifieke fiscale fraudebepalingen en fraudebepalingen in de sociale zekerheid. Eerstgenoemde bepalingen zijn – voor zover relevant – hierna onder 3.4 apart aan de orde gesteld. Laatstgenoemde groep van delicten wordt thans niet besproken. Ditzelfde geldt voor de strafrechtelijke fraudebepalingen in de Wet Economische Delicten en de Douanewet.

Overigens verdient opmerking dat de bepalingen van artikel 51 Sr (strafbaarheid rechtspersoon¹ ) en artikel 140 Sr (criminele organisatie) de mogelijkheid bieden om ondanks het feit dat de delictsomschrijvingen aanknopen bij fysieke gedragingen van natuurlijke personen toch de in het maatschappelijk verkeer verantwoordelijke rechtspersonen aansprakelijk te stellen². Bij de toepassing van art. 51 Sr moet worden aangetekend dat vervolging van een rechtspersoon de natuurlijke persoon soms het voordeel lijkt te bieden dat hij zich kan verschuilen achter de organisatie. Wetenschap bij leidinggevenden, van misstanden aan de basis van een onderneming, zou bovendien makkelijk te versluieren zijn³. In dat kader is het zogenoemde «piercing the corporate veil», het dóórzoeken naar de feitelijke «daders» (leidinggevenden) nuttig en nodig.

Wellicht ten overvloede zij nog genoteerd dat door de eerdergenoemde onderzoeksgroep Fijnaut in het onderzoeksrapport Inzake opsporing, deel IX, II-6, van de enquêtecommissie opsporingsmethoden is neergelegd dat de bouwnijverheid door de aard van de werkzaamheden erg gevoelig is voor het plegen van fraude en corruptie. Behoudens aspecten van corruptie, waarover hierna meer, heeft de onderzoeksgroep Fijnaut evenwel geen onderzoek verricht naar specifiek die onregelmatigheden (van vermoedelijk symbiotische⁴ aard) in de bouwnijverheid, waarop dit rapport zich richt. Dat behoorde overigens ook niet tot de aan meergenoemde onderzoekscommissie verstrekte opdracht.

3.2.2 Integriteit en corruptie

De aard en omvang van de werkzaamheden in de bouwbranche maakt deze niet alleen uiterst kwetsbaar voor de in dit hoofdstuk besproken onregelmatigheden, maar kan ook een voedingsbodem bieden voor gedragingen van ambtenaren, waarin ambtelijke (of publieke) en particuliere belangen op een verkeerde of zelfs onrechtmatige wijze vervlochten zijn. Met andere woorden: corrumptief gedrag, corruptie.

Corruptie – in strafrechtelijke zin – ziet op het misbruik maken van een (machts)positie binnen een organisatie teneinde de eigen (materiële) belangen en die van derden te bevoordelen. Veelal wordt daarbij in strijd gehandeld met de voorgeschreven regels en procedures. Corruptie wordt in het Wetboek van Strafrecht gekwalificeerd als actieve of passieve omkoping van (niet-)ambtenaren. Corruptie is ernstig omdat het – onder meer – de onafhankelijke verhoudingen tussen organisaties verstoort, terwijl corruptie binnen de overheid stellig ernstiger is omdat het mede de bestuurlijke integriteit en het vertrouwen van de burger in een onpartijdige overheid schaadt. Bovendien is corruptie een typisch «afglij-probleem», waarbij het gevaar bestaat dat het een gewoonte wordt en dat er geen transacties meer worden gedaan zonder dat er bijvoorbeeld steekpenningen worden betaald⁵.

Over het werkelijk aantal gevallen corruptie is geen betrouwbare uitspraak te doen, omdat corruptie – ook of zelfs juist bij de overheid – een onopvallend en veelal onzichtbaar fenomeen is. Het zogenoemde «dark number» van corruptie is volgens criminologisch onderzoek vermoedelijk aanzienlijk⁶. Niettemin is er zo langzamerhand wel iets bekend. Uit de beschikbare gegevens is af te leiden dat het bij corruptie om een serieus probleem zou gaan⁷.

Duidelijk is dat zij die zich met aanbesteding bezighouden zich in een intrinsiek kwetsbare positie bevinden¹. Hoewel er juist tegen die achtergrond veel aandacht is voor integriteit in het algemeen, en voor handhavingsituaties en organisatieculturen in het bijzonder, blijft de risicogevoeligheid bij aanbesteding onverkort overeind.

De Rijksrecherche deed (onder meer) begin jaren '90 onderzoek naar vermeende corruptie bij het openbaar bestuur in Limburg. Aanleiding vormde een verklaring van een wegenbouwer tegenover de Belastingdienst dat de acquisitiekosten (naar verluid € 81 680 per jaar) die hij opvoerde als representatiekosten in feite steekpenningen voor ambtenaren betrof. Een ander voorbeeld betrof een aannemer die – naar eigen zeggen – met de Belastingdienst had afgesproken dat hij € 31 764 per jaar mocht opvoeren voor steekpenningen, waarbij het telkens om bedragen van niet meer dan € 1 134 per persoon zou gaan². Berekeningen van de journalist Dohmen van Dagblad De Limburger komen op een geschatte smeergeldstroom (in Limburg) van circa 3,6 miljoen euro per jaar gerelateerd aan de bouwbranche³. Overigens is door de journalisten Dohmen en Langenberg van Dagblad De Limburger nauwgezet de verwevenheid tussen ambtenaren en de bouwnijverheid blootgelegd⁴. Zo hebben zij onder meer aangetoond dat bij veel openbare aanbestedingen van tevoren vaststond welk bedrijf de bouwopdracht zou krijgen.

Dat de aansluitend geëntameerde opsporingsonderzoeken van het OM te Maastricht slechts in een beperkt aantal gevallen in veroordelingen eindigden wordt wel geschoven op de lastige bewijslast, de zeer beperkte menskracht of een lankmoedige houding van het OM⁵.

Het door de onderzoeksgroep Fijnaut in het onderzoeksrapport Inzake opsporing, deel IX, II-6, van de Enquêtecommissie opsporingsmethoden genoteerde, bevestigt dat valide journalistiek onderzoek heeft gewezen op het bestaan van corruptie bij wethouders, burgemeesters, gedeputeerden en ambtenaren voor en tijdens aanbestedingsprocessen van het laten uitlekken van bouwplannen bij bevriende bouwondernemers en projectontwikkelaars. Nader wetenschappelijk onderzoek is evenwel niet of nauwelijks verricht, terwijl opsporingsinstanties over het bestaan van corruptie gerelateerd aan de bouwnijverheid geen inzichtelijke gegevens beschikbaar hebben.

3.3 Onregelmatigheden in bouwrechtelijk kader – mededinging, kartelvorming, prijsafspraken, opzetgelden

Uitgangspunt in het mededingingsrecht is onder meer het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-verdrag). Titel VI van dit verdrag stelt onder meer gemeenschappelijke regels betreffende mededinging. Artikel 81 (voorheen artikel 85) bevat het verbod op kartelvorming¹.

De Europese Commissie heeft bij de beschikking d.d. 5 februari 1992 (Beschikking 92/204/EEG, Pb. EG L 92/1) het door de Nederlandse aannemerswereld ontwikkelde stelsel van vooroverleg bij aanbestedingen in strijd geacht met artikel 81, eerste lid, EG-verdrag. Ook het Hof van Justitie kwam tot dit oordeel (HvJ EG, 25 maart 1996, zaak C-137/95P). Het is sindsdien niet langer aanvaardbaar dat aannemers in de precontractuele fase vooroverleg hebben over het sluiten van een opzetcontract. Tot die tijd was het usance dat aannemers na het vooroverleg niet inschreven voor het bedrag waarvoor zij het werk dachten te kunnen uitvoeren, maar voor dit bedrag verhoogd met een daar op te zetten bedrag². Dit bedrag vormde een vergoeding voor de calculatiekosten van de inschrijvers (zie ook Hoofdstuk 2). Degene aan wie het werk werd gegund, verdeelde het bedrag van deze opzet onder de medecontractanten, stortte het in een centrale kas waaruit verdeling plaatsvond of verrekende de opzet op andere wijze. Deze praktijk was onder meer ontwikkeld om te voorkomen dat aannemers tegen elkaar werden uitgespeeld («leuren»). Hierbij waren de aannemers gehouden aan de prijsregelende reglementen en de Erecode voor bedrijven in de bouwnijverheid, opgesteld door de maatschappelijke organisaties die op hun beurt verenigd waren in het AVBB³. De lange periode waarin dit aannemersgebruik heeft kunnen bestaan, wordt ook wel aangeduid als de «romantische periode».

Voor de periode van 1992 tot 1998 wordt gesuggereerd dat de vorenvermelde praktijk – al dan niet met medeweten en (stilzwijgende) instemming van de overheid – is gecontinueerd. Per 1 januari 1998 is de Mededingingswet in werking getreden, die mededingingsbeperkende samenwerking verbiedt. Voor de bouwnijverheid geldt evenwel een generieke vrijstelling voor combinaties – het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten (Stb. 1997, 592) – voor zover deze noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van bepaalde werken. Onbetwist is dat sindsdien de praktijk van opzetcontracten niet meer kan rekenen op stilzwijgende instemming van Justitie, NMa of de ECD.

De unieke kenmerken van afzonderlijke bouwprojecten en de hoge kosten en risico's ervan maken, zoals reeds vermeld onder 2.1, het voor aannemers van oudsher potentieel aantrekkelijk de mededinging op de markt te beperken. Inschrijvingskosten worden meestal niet vergoed door de aanbesteder, financiële risico's van miscalculaties komen voor rekening van de aannemer en bij aanbesteding kan, mede door het leuren, een dusdanig lage aanneemsom tot stand komen dat de aannemers streeft naar «prijsverbetering» bij de uitvoering van het contract.

Het streven van aannemers om eerdergenoemde kosten en risico's te beperken kan hen in conflict brengen met vigerende regelgeving: rekenvergoedingen, opzetcontracten, prijsafspraken, afspraken over marktverdeling tot het omkopen van medewerkers die werken voor de aanbesteder. Dergelijke onregelmatigheden door aannemers leiden ertoe dat aanbestedende overheden te veel betalen voor de uitvoering van werken. Corruptie schaadt het vertrouwen van de burger in de integriteit van de overheid.

Onregelmatigheden in de bouw ten aanzien van het mededingingsrecht

– ongeoorloofde kartelvorming

– prijsafspraken en marktverdeling/ongeoorloofde praktijken rondom aanbesteding:

1. Horizontale afspraken tussen aannemers over opslag op prijs ten behoeve van onderlinge verrekening van rekenkosten (inschrijvingskosten).

2. Onderlinge afspraken over hoogte van laagste inschrijving, wie dat in casu doet en vervolgens veelal de opdracht krijgt.

Voorts kunnen onregelmatigheden zich voordoen doordat aannemers onjuiste facturen indienen: factuurfraude. In deze facturen kunnen bijvoorbeeld hogere prijzen worden gebruikt dan contractueel is afgesproken, grotere hoeveelheden gedeclareerd dan werkelijk zijn geleverd en meer uren worden geschreven dan feitelijk zijn gemaakt. Ook kunnen in een factuur zaken worden gedeclareerd waarvoor conform contract geen vergoeding zou mogen worden betaald.

3.4 Onregelmatigheden in het fiscaalrechtelijk kader

Bij fraude wordt een onderscheid gemaakt tussen verticale fraude (= overheid als slachtoffer) en horizontale fraude (= particulier/bedrijfsleven als slachtoffer). Fiscale fraude wordt veelal beschouwd als verticale fraude. Deze plaatsbepaling lijkt juist, maar hierbij dient bedacht te worden dat fiscale fraude en/of rechtsongelijkheid in bepaalde gevallen zal leiden tot concurrentievervalsing. Bonafide ondernemers in deze en verwante branches dienen te worden beschermd en gevrijwaard van deze vorm van concurrentievervalsing. Afgezien hiervan staat voorop dat bij belastingfraude met name financiële schade wordt toegebracht aan de nationale overheid.

Het niet nakomen van essentiële fiscale verplichtingen, zoals bijvoorbeeld het niet voldoen aan de boekhoudverplichting, het niet voldoen aan verplichting om gegevens en inlichtingen te verstrekken, het niet doen van aangifte of het doen van een valse aangifte, zijn strafbare feiten. Ten aanzien van deze strafbare feiten kan de strafrechter een gevangenisstraf opleggen. Met name ernstige feiten, zoals omvangrijke fraude, komen in aanmerking voor strafrechtelijke afdoening. Hiervoor worden de zogeheten Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten (DGB2001/1476M, Stcrt. 2001, nr. 248) gehanteerd. Uitgangspunt is evenwel dat voor de handhaving van de fiscale wetgeving de inzet van het strafrecht geldt als sluitstuk in de handhavingsketen. Op de meeste fiscale delicten kan de Belastingdienst reageren met een bestuurlijke boete. Het zogeheten una via-beginsel brengt echter met zich mee dat zodra ter zake van een bepaald feit een bestuurlijke boete is opgelegd, strafvervolging voor hetzelfde feit niet meer mogelijk is. Welke weg wordt gekozen is afhankelijk van feiten, ATV-richtlijnen en afstemming met het openbaar ministerie.

Onregelmatigheden in de bouwnijverheid ten aanzien van het belastingrecht

Het algemene beeld maakt dat de fiscale risico's van deze bedrijfstak met name liggen bij de zogeheten materiële risico's, te weten: de volledigheid van de omzetverantwoording, de volledigheid van de loonboekhouding (volledigheid van personeel) en de juistheid van de kosten. Wellicht is de fiscale fraude een voortvloeisel uit de onregelmatigheden in de bouwnijverheid, of een bijverschijnsel. Het ligt immers niet per definitie voor de hand om illegaal verkregen voordeel te verantwoorden in de boekhouding en/of het aangifteformulier.

4. CONCLUSIES

4.1 Bevindingen

Algemeen

Uit een eerste verkenning van literatuur en gesprekken met betrokken partijen en wetenschappers komt naar voren dat de bouwnijverheid aangeeft de laatste jaren een sterkere prijsconcurrentie te ervaren, terwijl vertegenwoordigers aan de zijde van opdrachtgevers aangeven dat er juist te weinig concurrentie is. Over het krachtenspel tussen de overheid en de bouwnijverheid bestaat eveneens een diffuus beeld.

De bouwnijverheid kan in grote lijnen verdeeld worden in twee sectoren: woning- en utiliteitsbouw (B&U) en grond-, weg- en waterbouw (GWW). In algemene zin wordt de bouwnijverheid gekenmerkt door het risico van discontinuïteit voor de betrokken bedrijven. Dat beïnvloedt de beurswaarde van de betrokken bedrijven negatief. Met name de GWW wordt aangemerkt als een kwetsbare sector.

In brede zin is naar voren gekomen, dat zowel de overheid als de bouwnijverheid ervoor verantwoordelijk zijn dat de aanbesteding en de uitvoering van de opdracht onder marktcondities dienen plaats te vinden. Door betrokkenen is betoogd dat de marktcondities evenwel verre van optimaal zijn. Een belangrijk deel van de markt is regionaal georiënteerd. Voor Europese bedrijven blijkt het moeilijk om toegang tot de Nederlandse markt te krijgen. De verklaring daarvoor zou allereerst gelegen zijn in de praktische problemen, zoals het vervoer over lange afstand van mensen en materiaal. Daarnaast zou men zich snel verkijken op het complexe karakter van de lokale regelgeving met al de risico's van dien.

De markt zou bovendien worden belemmerd door de toepassing van selectieve gunningscriteria, waaronder het vereiste dat al eerder een werk van dergelijke omvang is gerealiseerd. Daardoor zou het aantal deelnemers bij openbare aanbestedingen te zeer beperkt worden. Hierbij moet worden aangetekend, dat het aantal spelers op het terrein van grond-, weg- en waterbouw dat in staat is opdrachten van meer dan 45 miljoen euro uit te voeren hoe dan ook uiterst beperkt is. Een complicerende factor is daarnaast het beperkte aantal toeleveranciers van grondstoffen zoals zand, grind en asfalt. Bedoelde toeleveranciers zijn soms ook zelf als uitvoerder betrokken in de bouwnijverheid.

Er zou ook sprake zijn van het aangaan van combinaties (vof's) in situaties waar daar voor de afzonderlijke ondernemingen, gezien de omvang of complexiteit van het uit te voeren werk, geen noodzaak voor aanwezig is. Dat kan een kwestie zijn van risicospreiding of ook van commerciële overwegingen (bijvoorbeeld gezamenlijke acquisitie of het beperken van concurrentie), maar het is ook mogelijk dat vof's gebruikt worden om onderlinge rekenvergoedingen eenvoudiger te maken. Bedoelde financiële vereffening zou naar zeggen ook plaatsvinden bij opvolgende opdrachten.

Uit de gevoerde gesprekken kwam voorts naar voren dat het in de bouwnijverheid als zeer onbillijk wordt ervaren dat de kosten van het rekenwerk, dat noodzakelijk is voor inschrijving op een aanbesteding niet vergoed worden. Er zijn serieuze aanwijzingen dat nog steeds in ruime mate sprake is van zogenoemde (voor-)vooroverleggen tussen inschrijvers op een aanbesteding, waarbij heimelijk afspraken zouden worden gemaakt over de laagste inschrijving op een bouwwerk. De overleggen zouden dienen om te komen tot ophoging van de inschrijving, teneinde onder meer een rekenvergoeding voor alle inschrijvers te bewerkstelligen. Daarnaast bestaat het vermoeden van bewuste prijsopdrijving waarbij rekening wordt gehouden met veronderstelde ramingen van de opdrachtgever.

Verschillende gesprekpartners hebben aangegeven dat er sprake is van (voor)kennis van de raming van de aanbieder. Daarbij zou het kunnen gaan om kennis verkregen via de media, maar ook via ambtenaren of bestuurders, via begrotingen en/of door middel van inschattingen op basis van eigen kennis van één of zelfs meerdere inschrijvers gezamenlijk.

De vraag of de overheid als opdrachtgever bij aanbestedingen goed opereert kon – als gezegd – niet eenduidig worden beantwoord. De indrukken die de commissie verkreeg wisselen in ieder geval sterk. Door enkele deskundigen is opgemerkt, dat de overheid te kort zou schieten in mondig en vitaal opdrachtgeverschap. Daarbij zou het gaan om gebrek aan deskundigheid, met name bij decentrale overheden. Bovendien zou regelmatig worden gewerkt zonder reële ramingen. De commissie heeft vernomen dat sommige ramingen onrealistisch laag zouden worden vastgesteld. Bij HSL-Zuid en de Betuweroute zou het gaan om wensbudgetten, hoewel ook het tegendeel is beweerd. Anderzijds zouden ramingen in voorkomende gevallen juist extra hoog worden gesteld om lastige discussies over extra kredieten te voorkomen. Politieke druk om opdrachten snel uit te voeren zou de prijs eveneens negatief beïnvloeden.

Door de overheid en de bouwsector zou wisselend gebruik worden gemaakt van dezelfde expertisebureaus voor de vaststelling van ramingen en offertes. De overheid zou te veel gefixeerd zijn op een lage aanneemsom, met als gevolgd dat allerlei risico's naar de uitvoeringsfase worden verschoven. De verhouding tussen aanbestedingsresultaat en risicoverdeling zou daardoor uit het oog worden verloren. De overheid zou, volgens deskundigen uit de bouwnijverheid, ten onrechte werken vanuit het misverstand dat de laagste aanbestedingsprijs ook tot het beste eindresultaat met de laagste kosten zal leiden. Door vertegenwoordigers van de betrokken ministeries is overigens aangevoerd dat de ramingen van hoge kwaliteit zijn.

Schipholtunnel

De opdracht betreffende de Schipholtunnel kan als een voorbeeld worden gezien van een situatie waarin het krachtenspel tussen de NS als opdrachtgever en de aannemerscombinatie KSS tot problemen heeft geleid. De KSS werkzaamheden omvatten het grootste deel van de ruwbouw van de spoortunnel alsmede de afbouw van de perrons. De resterende delen van de spoortunnel zijn uitgevoerd door de combinatie Schiphol-Zuid (KSZ), een combinatie van eveneens HBW en Strukton, aangevuld met Ballast Nedam. Ook de Hoogwaardig Openbaar Vervoertunnel (HOV; Zuidtangent) maakt deel uit van dit project. Dit werk is sinds kort aan een nader onderzoek onderworpen. De civielrechtelijke verhoudingen tussen NS en betrokken aannemers, waaronder NS-dochter Strukton, zijn daarentegen tot op heden nog niet nader getoetst.

Op basis van de thans beschikbare informatie gaat het bij KSS om een project dat is opgedeeld in 65 delen. Per deelbestek is op basis van een open begroting een aanneemsom vastgesteld. De afspraak was dat KSS de netto-kostprijs verhoogde met een bepaald percentage voor algemene kosten, winst en risico. KSS boekte evenwel veel meer winst dan opdrachtgever NS had voorzien. Het verschil betrof een bedrag van meer dan 26 miljoen euro.

Op verzoek van de NS heeft KPMG Forensic Accounting (KPMG) een onderzoek uitgevoerd naar de eventueel omvangrijke fraude die zou zijn gepleegd door KSS. Daarbij is onder meer vastgesteld dat door KSS bereikte efficiency en inkoopvoordelen niet ten goede zijn gekomen aan de NS. Door KPMG is de vraag opgeworpen in hoeverre dat rechtens juist is. Voor de beantwoording van die vraag heeft zij onvoldoende aanknopingspunten in het contract gevonden.

De inhoud van het KPMG-rapport in het kort:

Uit een overzicht dat deel uitmaakt van de financiële rapportage van KSS aan HBW en Strukton blijkt een winst van € 12 569 711. De daadwerkelijk door KSS behaalde winst bedraagt volgens een handgeschreven stuk met het opschrift «prognose resultaat 12 augustus 1994 inclusief extra's» een bedrag van € 26 759 202. Uit onderzoek is gebleken dat het verschil tussen beide winstberekeningen betrekking heeft op de posten: extra bij KSS in rekening gebrachte algemene kosten, door KSS genoten rente uit liquiditeitsoverschotten, extra facturen, en inkoopkortingen die rechtstreeks ten gunste van HBW en Strukton zijn verantwoord. Door middel van onder meer valse facturen hebben Strukton en HBW, beiden vennoten van KSS, geprobeerd de overwinst in KSS reeds tijdens de uitvoering van de opdracht naar eigen rekeningen over te hevelen. Het totaal van de extra facturen bedroeg € 13 205 004. Dit bedrag is samengesteld uit 189 facturen. KPMG constateert overigens dat geen benadeling van de opdrachtgever heeft plaatsgevonden.

Al dan niet voorzien van opdrachtbonnen zijn (ook) de valse facturen door KSS probleemloos voldaan. Op 31 oktober 1995 is bovendien door de minister van Verkeer en Waterstaat 59 miljoen euro extra ter beschikking gesteld wegens overschrijding van begrote en additionele kosten. De minister van Verkeer en Waterstaat heeft de aan de NS verleende subsidies van 59 miljoen euro uiteindelijk met 29,5 miljoen euro gekort. De NS heeft tegen die beslissing bezwaar aangetekend, maar heeft uiteindelijk berust in de beslissing op bezwaar van de minister, waarbij een korting van 22,7 miljoen euro is gehanteerd¹.

Onder leiding van het OM te Haarlem is door de FIOD (mede) naar aanleiding van voornoemd KPMG-rapport (onder meer) een onderzoek uitgevoerd naar 29 van de 189 facturen. Het OM heeft de zaak – zoals bekend – uiteindelijk door middel van een transactie afgedaan.

Bos-zaak

Zoals bekend staat in de zaak Bos de vermeende schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Koop Tjuchem centraal. Deze boekhouding zou aantonen dat in de bouwwereld een omvangrijk heimelijk verrekensysteem bestaat waarbij opdrachtgevers stelselmatig te hoge kosten in rekening krijgen gebracht. Op deze manier zou de bouwnijverheid onder andere de offertekosten bij openbare inschrijvingen proberen te compenseren, terwijl tevens van prijsopdrijving sprake zou zijn. De boekhouding zou belastende informatie bevatten ten aanzien van meer dan 600 bouwprojecten.

Deze zaak heeft voor veel beroering en opschudding gezorgd. In het televisieprogramma van Zembla (VARA/NPS) van 9 november 2001 zijn delen van deze schaduwboekhouding getoond en is naast de voortzetting van de verboden praktijk van het onderling verrekenen van rekenkosten en prijsopdrijving, gesuggereerd dat er sprake zou zijn van corruptie onder ambtenaren van Rijkswaterstaat.

Het OM heeft na langdurige onderhandelingen met de heer Bos de drie ordners tellende boekhouding in handen gekregen. Een rechercheteam van ongeveer twintig (gespecialiseerde) rechercheurs onder leiding van twee officieren van justitie van het Landelijk Parket te Rotterdam onderzoekt momenteel deze zaak.¹

De commissie neemt, evenals het kabinet, deze zaak bijzonder hoog op. Niet alleen is de integriteit van een deel van de publieke sector in het geding. Ook de suggestie van structureel heimelijk vooroverleg tussen bouwbedrijven om inschrijfprijzen op te hogen en afspraken over verdeling van de extra winsten te maken, is zeer ernstig. Hiermee is ook de reputatie van de bouwsector in het geding.

Overige aanbestedingskwesties

Door tussenkomst van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM) is de commissie in kennis gesteld van een negental gevallen van mislukte aanbestedingen (vermoedelijk rekenvergoedingen en prijsafspraken) en een geval van vermeend corrumptief gedrag. Opvallend is het gegeven dat in alle gevallen de raming is overschreden met hoge percentages zonder dat daarvoor éénduidige verklaringen bekend zijn.

Ook Rijkswaterstaat heeft de commissie van relevante stukken voorzien. Uit de inhoud van deze stukken blijkt onder meer dat bedrijven op een «zwarte» lijst zijn geplaatst, hetgeen meebrengt dat die bedrijven eenmalig of voor bepaalde tijd van aanbestedingen zijn uitgesloten. Ook heeft de minister van Verkeer en Waterstaat in het kamerdebat van 14 november 2001 aangegeven dat in een periode van tien jaar sprake is geweest van 17 gevallen van ontoelaatbaar gedrag van medewerkers van Rijkswaterstaat, waar tegen is opgetreden².

Daarnaast zijn voorbeelden van mislukte aanbestedingen op decentraal niveau bekend.

VINEX-locaties

De commissie geeft in overweging om bij het onderzoek naar de structuurkenmerken van de Nederlandse bouwnijverheid ook de woningbouw en met name de samenwerkingsconstructies op VINEX-locaties te betrekken. De commissie wijst erop dat eerder onderzoek naar de gang van zaken op VINEX-locaties reeds heeft laten zien dat er gerede aanwijzingen zijn voor een verstoorde marktwerking die leidt tot een onevenwichtige prijs-kwaliteit-verhouding³. Een eventueel nader onderzoek zou zich kunnen richten op vragen naar de structuur van de samenwerking op VINEX-locaties, de consequenties van die samenwerking en de gewenste maatregelen.

Afsluitende opmerkingen

De commissie heeft de gesignaleerde onregelmatigheden, waaronder die in de hiervoor besproken Schipholcasus en Bos-zaak, willen onderbrengen in een kader en heeft daarbij een driedeling gehanteerd. In de eerste plaats zijn de fraude- en corruptiebepalingen genoemd. Ten tweede de ongeoorloofde kartelvorming, de prijsafspraken en de overige ongeoorloofde praktijken rond de aanbesteding en bij de uitvoering. Ten slotte zijn de fiscaalrechtelijke onregelmatigheden benoemd.

Welbeschouwd bestaat de kern van de gesignaleerde onregelmatigheden uit de vermoedelijk ongeoorloofde kartelvorming, de prijsafspraken en de overige ongeoorloofde praktijken rond de aanbesteding en bij de uitvoering. Met andere woorden: de bouwrechtelijke onregelmatigheden. De fiscaalrechtelijke en strafrechtelijke onregelmatigheden (fraude en corruptie) lijken daarbij niet op zichzelf te staan. Zo kunnen valse stukken bijvoorbeeld een onvolkomen mededinging afdekken. De onregelmatigheden dienen in onderling verband en samenhang onderzocht te worden.

4.2 Argumentatie voor instelling van een enquêtecommissie

De commissie komt op grond van haar bevindingen tot de conclusie dat reële vermoedens bestaan voor het aanwezig zijn van onregelmatigheden in de bouwsector. Uit de gevoerde gesprekken is gebleken dat er serieuze aanwijzingen zijn dat vooroverleg tussen aannemers nog steeds voorkomt, waarbij afspraken over rekenvergoedingen en over de verdeling van via prijsopdrijving verkregen winsten worden gemaakt. De schaduwboekhouding die door de heer Bos (deels) openbaar is gemaakt lijkt dit beeld te bevestigen. Ook heeft de commissie aanwijzingen gekregen voor het bestaan van ongeoorloofde afspraken in de grondstoffenmarkt.

Verder heeft de commissie geconstateerd dat er aanwijzingen zijn voor het onvoldoende functioneren van de markt, het bestaan van prijsafspraken en kartelvorming in de bouwnijverheid. Tot dusverre ontbreekt het de NMa aan voldoende tipgevers en voldoende bewijsmateriaal om tot sanctie-oplegging te komen.

De commissie acht het van groot belang dat met diepgaand onderzoek naar de structuren in de bouwnijverheid inzicht wordt verkregen in de aard en omvang en daarmee de ernst van de mogelijke onregelmatigheden.

De commissie waardeert het dat het kabinet stappen heeft gezet om onregelmatigheden in de bouw nader te onderzoeken. Ook het strafrechtelijk onderzoek dat het OM heeft ingezet naar de schaduwboekhouding die door de heer Bos is ingeleverd acht zij van groot belang, alsmede het bestuursrechtelijke onderzoek naar deze boekhouding door de NMa. Toch acht de commissie het nodig dat de Kamer haar eigen verantwoordelijkheid neemt en een totaalbeeld van de onregelmatigheden in de bouw in relatie tot structuurkenmerken geeft. Daarmee overstijgt de Kamer de verschillende onderzoeken van het kabinet, het OM en de NMa. Alleen op basis van dit totaalbeeld kan de Kamer beoordelen of het beleid voldoende effectief is om onregelmatigheden tegen te gaan en welke nieuwe maatregelen nodig zijn.

Om een totaalbeeld te verkrijgen zal de commissie alle beschikbare informatie boven water moeten krijgen. Hiertoe kan zij het instrument van parlementaire enquête inzetten, via welk instrument zij (onder meer) in het openbaar getuigen onder ede kan horen.

In het licht van haar bevindingen over onregelmatigheden in de bouw acht de commissie het noodzakelijk om het middel van parlementaire enquête te gebruiken. Allereerst zijn er gerede aanwijzingen dat partijen in de bouwwereld heimelijk bijeenkomen en afspraken met elkaar maken. Via de dwangmiddelen die het enquêterecht biedt kan relevantie informatie boven tafel komen die anders niet wordt verkregen of versluierd blijft. De commissie verwacht dat in veel gevallen schriftelijk bewijsmateriaal is vernietigd of om andere redenen niet beschikbaar zal komen. In deze gevallen is een in het openbaar onder ede afgelegde verklaring wellicht de enige mogelijkheid om informatie te vergaren. Tenslotte biedt een parlementaire enquête bescherming aan hen die getuigen. Dit kan voor alle betrokkenen van belang zijn. Daarnaast zal een enquêtecommissie om deze reden juist rekening dienen te houden met lopende strafrechtelijke onderzoeken (zie ook 4.4).

4.3 Probleemstelling en onderzoeksvragen

Voorstel voor een probleemstelling

Op basis van haar bevindingen is de commissie tot het oordeel gekomen dat er aanwijzingen zijn voor de aanwezigheid van onregelmatigheden in de bouwnijverheid. Dit leidt tot de volgende conclusies:

• Het is van belang de aard en omvang hiervan te bepalen, alsmede het incidentele dan wel structurele karakter hiervan.

• De structuurkenmerken in de bouwnijverheid dienen in kaart gebracht te worden, terwijl vastgesteld moet worden in hoeverre deze samenhangen met gesignaleerde onregelmatigheden¹. Hierbij zal tevens de opstelling en handelwijze van de actoren in de bouwnijverheid aan de orde moeten komen.

• De vraag is aan de orde of, en zo ja in welke mate, de overheid in haar rol als opdrachtgever rekening heeft gehouden met de specifieke structuurkenmerken van de bouwnijverheid.

• De rol van de overheid in haar hoedanigheid van toezichthouder, vergunningverlener en wet- en regelgever dient onderzocht te worden.

Voorstel onderzoeksvragen

Gelet op deze probleemstelling zal ten aanzien van de structuurkenmerken van de bouwnijverheid het krachtenveld tussen de deelnemende partijen geanalyseerd dienen te worden. Hierbij zal onder meer aandacht besteed moeten worden aan de marktwerking op de verschillende deelsectoren van de bouwnijverheid, waarbij tevens de toegankelijkheid voor nieuwkomers en buitenlandse marktpartijen aandacht verdient. Evenzo zal gekeken moeten worden naar de rol en invloed van de leveranciers van bouwstoffen.

Ten aanzien van de structurele en incidentele onregelmatigheden zullen naast aard en omvang, ook de verschillende typen van onregelmatigheden onderscheiden dienen te worden. Hierbij zal bezien kunnen worden welke informatie over aard en omvang bij instanties beschikbaar is. Ook zal aandacht moeten worden besteed aan de vraag hoe de sector heeft gereageerd op de gewijzigde regelgeving ten aanzien van rekenvergoedingen (1992) en welke maatregelen de sector zelf heeft geïnitieerd om onregelmatigheden te voorkomen of te bestrijden.

Voor wat betreft de rol van de centrale en decentrale overheid is onder meer de vraag aan de orde of de overheid in deze sector te beschouwen is als een deskundig en volwaardig actor in haar taak als opdrachtgever. Heeft de overheid bijvoorbeeld wel voldoende deskundigheid om tot verantwoorde aanbestedingen te komen? In dit kader zal ook het integriteitsvraagstuk in al zijn facetten aan de orde moeten komen. Bij de rol van de overheid als respectievelijk opdrachtgever, vergunningverlener, toezichthouder en wet- en regelgever zal onderzocht moeten worden of afdoende maatregelen zijn genomen, niet alleen ter voorkoming van onregelmatigheden in de bouwnijverheid, maar ook bij de beoordeling of effectief is opgetreden bij reeds gebleken onregelmatigheden.

Deze onderzoeksvragen kunnen deels worden beantwoord door het verrichten van een aantal diepgaande case-studies. Teneinde inzicht te verkrijgen in structuurkenmerken lijken in eerste instantie de zaak rond de Schipholtunnel alsmede de zogeheten Bos-zaak daartoe het meest geëigend. Op basis van nadere informatie zou de enquêtecommissie vervolgens kunnen besluiten het aantal studies uit te breiden. Bij de afweging of een casus geschikt is voor een dergelijk onderzoek is de commissie van oordeel dat bij een selectie tenminste gelet dient te worden op een zestal selectiecriteria. Het is onder meer van belang rekening te houden met het soort aanbestedende dienst (rijksoverheid, provincie, gemeente, waterschap, Railinfrabeheer), het financieel belang van het contract, de omvang van vermeende onregelmatigheden, het type contract dat is gesloten tussen opdrachtgever en -nemer¹, het tijdstip van vermeende onregelmatigheden (aanbestedings- of uitvoeringsfase) en, tot slot, de actualiteit van de betreffende casus.

4.4 Afbakening opdracht ten opzichte van lopende onderzoeken

Lopende onderzoeken

Zoals reeds is medegedeeld in hoofdstuk 1 is aan de Tweede Kamer op 5 december 2001² een brief van de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de ministers van Verkeer en Waterstaat en van Economische Zaken gezonden, waarin een eerste evaluatie van de aanbestedingsregels enpraktijk van de rijksoverheid wordt aangekondigd. In deze brief is een groot aantal acties en onderzoeken opgesomd die het kabinet naar aanleiding van de bouwfraude voornemens is te initiëren. Dit overzicht is echter niet voorzien van een concreet tijdpad en een plan van aanpak. Op verzoek van de commissie heeft de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer de lopende onderzoeken en acties nader toegelicht met een plan van aanpak, de stand van zaken per 15 januari 2002, het te verwachten resultaat en een indicatie van het tijdpad³. Daaruit blijkt dat het merendeel van de acties en onderzoeken in het voorjaar of uiterlijk in het tweede kwartaal 2002 gereed is, met uitzondering van het kwalitatieve onderzoek naar de aanbestedingspraktijk van de Rijksoverheid dat in september of oktober 2002 gereed zal zijn. Het is de bedoeling van het kabinet om nog voor het zomerreces 2002 de resultaten van de acties die gereed zijn aan de Tweede Kamer te melden. Het resultaat van het kwantitatieve onderzoek zal in een separate brief in het najaar 2002 worden medegedeeld.

Tevens wordt thans een evaluatie van de Mededingingswet uitgevoerd. In deze evaluatie komt onder meer de toereikendheid van het instrumentarium van de NMa aan de orde. Ook wordt aandacht besteed aan mogelijk oneigenlijk gebruik van de vrijstelling van combinatieovereenkomsten. De uitkomsten van dit onderzoek kunnen, voor zover relevant, worden betrokken bij het parlementaire onderzoek. De openbaarmaking van het evaluatierapport is medio mei 2002 te verwachten⁴.

Het OM en de NMa verrichten momenteel onderzoek naar de schaduwboekhouding van de heer Bos, voormalig directeur bij bouwbedrijf Koop Tjuchem. Het OM onderzoekt de casus op strafbare feiten, terwijl de NMa onderzoek verricht naar vermeende overtredingen van de Mededingingswet zoals onder andere mogelijke illegale prijsafspraken.

Afbakening

Concrete opleveringsdata bij de verschillende acties en onderzoeken worden in de brief van 15 januari 2002 niet gemeld. Naar verwachting komen de eerste resultaten van de verschillende onderzoeken en acties medio het zomerreces 2002 beschikbaar. De bevindingen van de tijdelijke commissie zoals omschreven in hoofdstuk 4.1 geven echter aanleiding om op korte termijn een enquêtecommissie in te stellen ter beantwoording van de geformuleerde probleemstelling en onderzoeksvragen. De door de regering geïnitieerde acties en onderzoeken zouden daarop mogelijk ten dele een antwoord kunnen geven. Eventueel zouden door de enquêtecommissie nadere afspraken gemaakt kunnen worden inzake een aanvulling en/of aansluiting bij door het kabinet geïnitieerde onderzoeken en acties.

Een aantal casussen zullen systematisch onderzocht moeten worden om onder meer de structuurkenmerken van de bouwnijverheid in beeld te kunnen brengen. Een tweetal majeure zaken heeft de aanleiding gevormd voor de instelling van deze commissie, te weten de fraude bij de bouw van de Schipholtunnel en de schaduwboekhouding, die de heer Bos (deels) in de openbaarheid heeft gebracht.

In de Schipholtunnel-zaak, die strafrechtelijk is afgehandeld, is valsheid in geschrifte tijdens de uitvoering van de bouw gepleegd. De commissie acht het zinvol deze zaak nader te bestuderen met het oog op het blootleggen van structuurkenmerken in de bouw die kunnen leiden tot onregelmatigheden. In reactie op een mogelijke behandeling door een enquêtecommissie van de Schipholtunnel-zaak is door de minister van Justitie toegelicht, dat ten aanzien van zaken waarin onderzoek is afgerond en ook geen vervolging meer loopt inzage in de strafdossiers onder het beslag van vertrouwelijkheid mogelijk is, zie hoofdstuk 1.4.

De schaduwboekhouding die door de heer Bos in de openbaarheid is gebracht geeft het beeld van structureel vooroverleg tussen bouwbedrijven, prijsafspraken ter ophoging van de aanneemsom en het onderling verdelen van de extra winst al dan niet samengaand met corruptie. De commissie acht nadere studie van de schaduwboekhouding door een enquêtecommissie noodzakelijk om inzicht te verschaffen in de aard, de omvang van onregelmatigheden en de structuurkenmerken die leiden tot onregelmatigheden. Het OM is naar aanleiding van deze schaduwboekhouding een strafrechtelijk onderzoek gestart, terwijl de NMa de kwestie beziet op overtredingen van de Mededingingswet. Zoals reeds is medegedeeld waardeert de commissie het dat het OM en de NMa stappen hebben ondernomen om onregelmatigheden in de bouw nader te onderzoeken. Een parlementaire enquêtecommissie zal in verband met mogelijke interferentie, haar onderzoek nauwkeurig dienen af te stemmen met zowel het strafrechtelijk als het bestuursrechtelijk onderzoek. Voorkomen moet worden dat een parlementaire enquête strafrechtelijk of bestuursrechtelijk onderzoek en/of afdoening frustreert. Immers artikel 24 van de Wet op de Parlementaire Enquête luidt: «Behalve in het geval van artikel 25, kunnen nimmer verklaringen voor een commissie of op haar vordering afgelegd, als bewijs in rechte gelden, hetzij tegen degene door wie zij afgelegd zijn, hetzij tegen derde».

Dit laat onverlet dat het parlement haar eigen verantwoordelijkheid heeft en haar eigen recht en plicht tot het houden van een enquête. Een enquêtecommissie beschikt immers over eigen autonome onderzoeksbevoegdheden en -onderzoeksmiddelen. Parlementair onderzoek uitgevoerd door een enquêtecommissie overstijgt daarbij de afzonderlijke deelonderzoeken van het kabinet, het OM en de NMa. De verschillende onderzoeken behoeven elkaar echter niet te frustreren. De parlementaire enquêtecommissie richt zich in belangrijke mate op het integraal in beeld brengen van onder andere de structuurkenmerken in de bouwnijverheid die kunnen leiden tot onregelmatigheden. Het OM daarentegen bekijkt de kwestie vanuit een strafrechtelijke invalshoek en de NMa beoordeelt de bestuursrechtelijk context. De commissie acht nauwkeurige afspraken met onder meer het OM en de NMa inzake de informatie-uitwisselingen en afstemming vereist. Onderzoek van de Bos-boekhouding en eventuele andere (strafrechtelijke) zaken acht de commissie op die wijze wenselijk en noodzakelijk.

Tenslotte zal een enquêtecommissie waarschijnlijk in aanraking komen met gerubriceerde (geheime) documenten. Mede om deze reden is het ook noodzakelijk dat er met de betrokken bewindspersonen afspraken worden gemaakt over de beschikbaarstelling en het gebruik van deze documenten.

4.5 Aanbevelingen

De Tijdelijke commissie onderzoek bouwfraude stelt de Kamer voor, overeenkomstig artikel 1, eerste en derde lid van de Wet op de Parlementaire Enquête jo. de artikelen 140 en 141 van het Reglement van Orde van de Tweede Kamer der Staten-Generaal te besluiten een onderzoek in te stellen naar de structuurkenmerken in de bouwnijverheid, de mate waarin deze samenhangen met gesignaleerde onregelmatigheden in deze sector en naar de opstelling en handelwijze van de verschillende actoren in het geheel.

Voorts stelt de commissie de Kamer voor om ingevolge artikel 144 van het Reglement van Orde de datum waarbinnen het onderzoek zal zijn afgerond, te bepalen op uiterlijk dinsdag 17 september 2002 (Prinsjesdag).

De commissie doet de Kamer het voorstel om in de enquêtecommissie zeven leden te benoemen.

Tot slot stelt de commissie de Kamer voor om de kosten verbonden aan de werkzaamheden van de enquêtecommissie te stellen op € 1 350 000.

BIJLAGE 1

LIJST VAN GESPREKSPARTNERS

• ir. A.J. Baayen, plv. directeur-generaal van de Rijksgebouwendienst van het Ministerie van VROM

• mr. G.J.C.M. Bakker, hoofd van de centrale vestiging opsporing van de FIOD-ECD

• drs. ing. H.G. Beuker, directeur Vereniging Grootbedrijf Bouwnijverheid (VGBouw)

• A. Bos, voormalig directeur bij bouwbedrijf Koop Tjuchem

• mevrouw mr. drs. H.M. Braam, senior beleidsmedewerker bestuurlijke en juridische zaken van het Parket-Generaal van het Openbaar Ministerie

• mr. drs. L.C. Brinkman, voorzitter Algemeen Verbond Bouwbedrijf (AVBB)

• prof. dr. H.G. van de Bunt, hoogleraar criminologie aan de Vrije Universiteit te Amsterdam en de Erasmus Universiteit te Rotterdam

• mevrouw mr. W. Groos, teamleider specialismen Arrondissementsparket te Haarlem

• R. van Gijzel, voormalig Tweede Kamerlid voor de PvdA

• mr. drs. J.M. van der Heijden RA, vastgoedadviseur van de Belastingdienst/VastgoedKennisCentrum

• ing. J.A. Holleman, voorzitter van de Vereniging Grootbedrijf Bouwnijverheid (VGBouw)

• dr. J.M.J.F. Houben, ambtenaar afdeling Markt (UM), directoraat-generaal Rijkswaterstaat van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat

• mr.dr. C.E.C. Jansen, universitair hoofddocent vakgroep privaatrecht Katholieke Universiteit Brabant

• drs. R.J.P. Jansen, directeur Concurrentietoezicht, plv. directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa)

• J.P.M. Janssen RA, voorzitter van de Raad van Bestuur van Heijmans Groep

• prof. ir. H. de Jonge, hoogleraar Vastgoedbeheer en Ontwikkeling bij de TU Delft

• mr. A.W. Kist, directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa)

• drs. G.B.M. Leers, voormalig Tweede Kamerlid voor het CDA

• mevrouw mr. E.R. Manunza, universitair docent Europese aanbestedingen en rechtsvergelijking Italiaans recht/verbonden aan de vakgroep Europees en internationaal publiekrecht van de Katholieke Universiteit Brabant

• mr. H. van der Meijden, teamleider operationele taken Landelijk Parket van het Openbaar Ministerie

• mr. P.G.A. Noordanus, voorzitter van de VROM-Raad

• ir. H. Prins, directeur-generaal, directoraat-generaal Rijkswaterstaat van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat

• M. Swart, voormalig directeur/eigenaar middelgroot aannemersbedrijf

• J.W. Vermeulen, voormalig directeur wegenbouwbedrijf Eijkelboom bv te Apeldoorn

• mr. D.E. van Werven, secretaris juridische zaken en utiliteitsbouw van de Vereniging Grootbedrijf Bouwnijverheid (VGBouw)

• mr. J.L. de Wijkerslooth, voorzitter van het College van procureurs-generaal bij het Parket Generaal van het Openbaar Ministerie

BIJLAGE 2

OVERZICHT VAN AANBESTEDINGSPROCEDURES

Bronnen:

• Mr. E. H. Pijnacker-Hordijk en Mr. G. W. van der Bend, Aanbestedingsrecht, Handboek van het Europees en Nederlandse aanbestedingrecht, 1999;

• Mr. M.M.T. Philippi, Uniform Aanbestedingsregelement (UAR-2001 en het UAR-1991), 1999.

Aanbestedingsvormen	Kenmerken
A. Openbare aanbesteding	• Aanbesteding, in één ronde, die algemeen bekend wordt gemaakt;
	• Iedere aanbieder kan deelnemen;
	• Opdrachtgever mag niet onderhandelen;
B. Aanbesteding met voorafgaande selectie, ook wel: «niet openbaar»	• Aanbesteding, in 2 rondes, die algemeen bekend wordt gemaakt;
	• Op grond van vooraf bepaalde selectiecriteria worden enige aannemers (4–5 in het UAR-1991) uitgenodigd een offerte uit te brengen.
	• Opdrachtgever mag niet onderhandelen;
C. Onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking*	• Aanbesteding, in 2 rondes, die algemeen bekend wordt gemaakt;
	• Opdrachtgever onderhandelt in de tweede ronde met beperkt aantal gegadigden (tenminste 3 in het UAR-1991) vast te stellen;
	• UAR-1991 is uitgebreider dan de Europese Richtlijnen om bescherming tegen het leuren te verbieden;
	• UAR-1986/2001 bevat deze procedure niet.
D. Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking:	• «uit de hand» aanbesteden (één-op-één). Aanbesteding in één ronde, die niet algemeen bekend wordt gemaakt
	• Opdrachtgever onderhandelt met één of meer vrij gekozen gegadigden over de contractuele voorwaarden;
	• UAR-1991 is uitgebreider dan de Europese Richtlijnen om bescherming tegen het leuren te verbieden;
	• UAR-1986/2001 bevat deze procedure niet.
E. Uitgifte concessie	• Europese richtlijnen en UAR-1991 geven slechts beperkte voorschriften voor de uitgifte van concessies;
F. Prijsvraag voor ontwerpen	• Geen aanbestedingswijze in eigenlijke zin, de aanbesteding mag uit de hand gegund worden (zie D.).
G. Procedure voor opname in bouwteam	• Conform EU-richtlijnen dient, bij opname van aannemer in bouwteam voor sociale woningbouw, de niet-openbare procedure toegepast te worden: zie UAR-1991.
H. Onderhandse aanbesteding	• Aanbesteding, in één ronde, die niet algemeen bekend wordt gemaakt;
	• Opdrachtgever nodigt tenminste twee maar niet meer dan 6 gegadigden uit;
	• Opdrachtgever mag niet onderhandelen alvorens te gunnen.
I. Onderhandse aanbesteding na selectie	• Aanbesteding ,in tweede rondes, die niet algemeen bekend wordt gemaakt;
	• Vrije keus aanbesteder tot uitnodiging van tenminste 2 maar niet meer dan 6 (nieuw in UAR-2001)
	• Geen onderhandelingsvrijheid.

* Vergelijkbare procedure voor aanbesteding van werken onder de Richtlijn Nutssectoren: «gunning via onderhandeling met voorafgaande oproep tot mededinging».

BIJLAGE 3

OVERZICHT VAN DOOR HET KABINET GEÏNITIEERDE ACTIES ONDERZOEKEN

Nr.	Acties	Tijdpad
1.	Extern onderzoek naar werking aanbestedingssysteem.	Het centrale onderwerp in dit onderzoek is de inventarisatie en de analyse van de werking van de verschillende vormen van aanbesteding, zoals die nu in de praktijk door de vier bouwministeries te weten VROM, V en W, LNV en Defensie worden gebezigd. Bij de analyse is het van belang om te achterhalen of de gehanteerde praktijk de werking van de markt bevordert en of bij een andere inrichting van het bouwproces dit eventueel beter zou zijn. Bij de aanbestedingspraktijk is het maken van een directieraming (door de opdrachtgever) een cruciale stap en nauwelijks los van de overige stappen in de praktijk van het aanbesteden worden beoordeeld. Daarom is actie nummer 7 die betrekking heeft op de rol van ramingen samengevoegd met dit onderzoek. Om op korte termijn inzicht te krijgen in de praktijk is het onderzoek in twee fasen gesplitst. In de eerste fase wordt door een deskundig bureau op het gebied van aanbestedingen een kwalitatief onderzoek uitgevoerd waarbij enkele dossiers worden doorgenomen en enkele interviews worden afgenomen. In de tweede fase wordt diepgaand kwantitatief de praktijk beoordeeld door een accountantsbureau. De opdracht voor een eerste fase is inmiddels gegeven en dit onderzoek zal in het voorjaargereedkomen. De tweede fase is Europees aanbesteed en kan daardoor pas in maart 2002 worden opgedragen. Met een voorgenomen doorlooptijd van zo'n 7 maanden betekent dit dat de tweede fase pas in het najaar gereed kan zijn.
2.	Overleg over een aanbestedingspraktijk met andere overheden en private rechtspersonen.	Op korte termijn zal overleg plaatsvinden tussen het IPO, de VNG en de Unie van waterschappen en Staatssecretaris Remkes van VROM. De insteek van het overleg is het verkrijgen van inzicht in de wijze waarop overheden aanbesteden en welke regels daarbij worden gehanteerd. Ook zal ingegaan worden op de mogelijkheden om uitsluitingscriteria zoals de zwarte lijst (punt 3) op gelijke wijze toe te passen.
3.	Zwarte lijst.	In het voorjaar zal duidelijk zijn op basis van welke criteria een zwarte lijst van uit te sluiten aannemers of combinaties van aannemers opgesteld en ook gehanteerd kan worden in relatie tot de Europese regelgeving.
4.	Evaluatie UAR 2001.	De evaluatie van het in september 2001 gepubliceerde UAR vindt in 2003 plaats. Om daarop in te kunnen spelen en ook om ijkpunten te hebben voor de gebruikers is het nodig op korte termijn de punten te kennen op basis waarvan deze evaluatie plaats zal vinden. Naar verwachting is het externe onderzoek naar evaluatiepunten in het voorjaar 2002 gereed.
5.	Toepassing gedragsregels ministeries.	Een toetsingskader voor het beoordelen van integriteit van betrokken ambtenaren is in maart gereed zodat in het tweede kwartaal van 2002 de eerste audits met behulp van dit toetsingskader kunnen worden uitgevoerd.
6.	Verschil bouwkosten overheid – privaat	Aan het CBS is opdracht gegeven een statistisch overzicht aan te leveren over de bouwkosten in de B&U sector (Bouw en Utiliteit) gescheiden naar opdrachtgeverschap: overheid of privaat. Vervolgens zal een deskundig (plan)bureau worden gevraagd om deze cijfers te interpreteren mede in relatie tot gehanteerde aanbestedingssystemen Op afzienbare termijn komt het CBS met de gegevens en in het tweede kwartaal 2002 is naar verwachting de interpretatie van deze cijfers gereed.
7.	Rol van ramingen.	In het externe onderzoek bij punt 1 is dit aspect geïntegreerd in zowel het kwalitatieve als in het kwantitatieve onderzoek.
8.	Instructie melding NMa en OM	Een precieze instructie of omschrijving van mate van vermoeden van onzorgvuldigheden bij aanbestedingen zal binnen enkele maanden gereed zijn.
9.	Diverse acties NMa.	Acties NMa: – De ingestelde informatielijn voor tips inzake overtredingen bij aanbestedingen in de bouw is sinds decemberoperationeel; – Per 1 januari is een Bouwkamer geïnstalleerd voor de behandeling van zaken; – Het opsporingsonderzoek «schaduwboekhouding is aangevangen»; – Naar verwachting zal de analyse naar de concurrentie in de bouwmarkt in het tweede kwartaal worden afgerond; – In een rapportage eind januari zal op de overige deelacties nader worden ingegaan.
10.	Integriteitprogramma in de bouw.	Binnenkort zal een overleg plaatsvinden tussen de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en het bestuur van de AVBB inzake een integriteitprogramma of een gedragscode.

BIJLAGE 4

OVERZICHT ONTVANGEN EN GEANALYSEERDE DOCUMENTEN

Kamerstukken (Tweede Kamer):

– 17 741 Westerschelde-oeververbinding

nr. 29 Verslag van een algemeen overleg, d.d. 7 maart 2000

– 18 986 Verhouding rijksoverheid – NS

nr. 76 Brief van de minister van Verkeer en Waterstaat, d.d. 13 november 2001

– 24 072 Enquête opsporingsmethoden

nr.19, bijlage X, deel III, Onderzoeksgroep Fijnaut : beroepsgroepen en fraude

– 26 615 Toezicht op het spoor

nrs. 1 en 2 Aanbiedingsbrief en rapport van de Algemene Rekenkamer, d.d. 23 juni 1999

– 26 800 XII Vaststelling van de begroting van de uitgaven en de ontvangsten van hoofdstuk XII (Ministerie van Verkeer en Waterstaat) voor het jaar 2000

nr. 71 Verslag algemeen overleg over de antwoorden van de leden Van der Steenhoven en Leers inzake vermeende fraude bij de bouw van de Schipholtunnel, d.d. 14 juli 2000

– 26 942 Interdepartementaal beleidsonderzoek: Innovatief aanbesteden bij Rijkswaterstaat

nr. 1 Brief van de minister van Verkeer en Waterstaat, d.d. 1 december 1999

– 27 210 Werkgroep vijfde nota Ruimtelijke Ordening

nrs. 1 en 2 Brief en rapport van de parlementaire werkgroep

– 27 847 Aanbesteden door NS-railinfrabeheer 1995–2000

nrs. 1 en 2 Aanbiedingsbrief en rapport van de Algemene Rekenkamer d.d. 28 juni 2001

– 28 050 Wet markt en overheid

nrs. 1 t/m 3

– 28 093 Interpellatie inzake bouwfraude en corruptie bij ambtenaren

nrs. 1 t/m 19

Handelingen (Tweede Kamer):

2001–2002, 22, p. 1535–1536, d.d. 13 november 2001

2001–2002, 23, p. 1622–1657, d.d. 14 november 2001

2001–2002, 24, p. 1734–1735, d.d. 15 november 2001

2001–2002, 29, p. 2089–2132, d.d. 28 november 2001

Kamervragen (Tweede Kamer):

1999–2000, 1272 Vragen van het lid Van der Steenhoven (GL) over vermeende fraude bij de bouw van de Schipholtunnel

1999–2000, 1273 Vragen van het lid Leers (CDA) over vermeende fraude bij de bouw van de Schipholtunnel

2000–2001, 1687 Vragen van het lid Bolhuis (PvdA) over een Nma-onderzoek naar prijsafspraken

2000–2001, 1727 Vragen van het lid Bolhuis (PvdA) over een Nma-onderzoek naar prijsafspraken

2001–2002, 0366 Vragen van de leden Van Gijzel (PvdA) en Leers (CDA) over het optreden van het NMA inzake de bouwfraude

Wet- en regelgeving, jurisprudentie, richtlijnen en normen:

Arrest van het gerecht van eerste aanleg (Eerste Kamer) van 21 februari 1995 (Zaak T-29/92) (Jurisprudentie EG 1995 blz. II-0289)

Beschikking van de Commissie van 5 februari 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31 572 en 32 571 – Bouwnijverheid in Nederland) (Beschikking 92/204/EEG, PbEG 1992 L 092, 7 april 1992)

Besluit overheidsaanbestedingen (Besluit van 30 september 1997, Stb. (1997) 436, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 27 augustus 1998, Stb. (1998) 542)

Besluit vrijstelling Combinatieovereenkomsten (Besluit van 27 november 1997, Stb. (1997) 592)

Norm voor verklaringen met betrekking tot de beoordeling van procedures voor de contracttoekenning door organisaties werkzaam in de sectoren water, energie, transport en telecommunicatie (NEN-EN 45 503, maart 1996)

Uniform Aanbestedingsreglement 1986 (UAR 1986) (Vervallen) (Beschikking van 2 juni 1986, Stcrt. (1986) 118, vervallen bij Beschikking van 9 mei 2001, Stcrt. (2001) 113)

Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (UAR 2001) (Beschikking van 9 mei 2001, Stcrt. (2001) 113)

Uniform Aanbestedingsreglement EG 1991 (UAR-EG 1991) (Beschikking van 3 december 1998, Stcrt. (1998) 239)

Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (UAV 1989) (Beschikking van 25 augustus 1989, Stcrt. (1989) 181)

Boeken, rapporten en tijdschriftartikelen:

Berg, M.A.M.C. van den e.a. : Bouwrecht in kort bestek. – 4e herz. dr. – Deventer : Kluwer, 2000

Bestuurlijke integriteit / Advies Raad voor het Binnenlands bestuur.-

Den Haag : RBB, 8 februari 1996

Bouman, A.M. : «Overheid rechtvaardigt verhoging aanneemsom ten onrechte», In : Nederlands Juristenblad 76 (2001) 44 (7 december) p. 2134–2135

Bovenkerk, F. (red.) : De georganiseerde criminaliteit in Nederland : het criminologisch onderzoek voor de parlementaire enquêtecommissie opsporingsmethoden in discussie. – Deventer : Gouda Quint, 1996

Brants, C.H. e.a. : De sociale constructie van fraude. – Arnhem : Gouda Quint, 1997

Bunt, H.G. van de : «Maatregelen tegen corruptie in het bedrijfsleven: een kwart eeuw na de invoering van art. 328 ter Wetboek van Strafrecht», in: Justitiële Verkenningen 19 (1993) 1 (jan./feb.) p. 35–49

Bunt, H.G. van de : Organisatiecriminaliteit. – Arnhem : Gouda Quint, 1992

Corstens, G.J.M. : «Transacties en openbaarheid», In : Nederlands Juristenblad 76 (2001) 44 (7 december) p. 2133–2134

Doelder, H. de (red.) : Bestrijding van EEG-fraude. – Arnhem : Gouda Quint, 1990

Doelder, H. de (red.) : Witteboordencriminaliteit in Nederland. – Deventer : Gouda Quint, 1997

Dohmen, J. : «Corruptie en fraude, lessen uit Limburg», in :Machtsbederf ter discussie: bijdragen aan het debat over bestuurlijke integriteit /Huberts, L.W.J.C. (red.). – Amsterdam: VU Uitgeverij, 1994

Dohmen, J. : De vriendenrepubliek : Limburgse kringen. – Nijmegen : SUN, 1996

Evaluatie besluit mededingingsregelingen in de bouwsector : eindrapport uitgebracht aan de directie Mededinging directoraat-generaal voor Diensten, Midden- en Kleinbedrijf van het Ministerie van Economische Zaken. – S.l.: Van de Bunt adviseurs voor organisatie en beleid, 2 juli 1991

Evaluatie-onderzoek «Aanbestedingsbeleid overheid»; fase 2. – Amersfoort : DHV AIB, 15 november 1995

Gaasbeek, P.B. e.a. (red.) : Integraal mededingingsrecht : verzameling van in Nederland geldende nationale en Europese regelgeving inzake kartelrecht en concentratiecontrole. – 's-Gravenhage : Elsevier bedrijfsinformatie, 1999

Handreiking bouworganisatievormen. – Den Haag : Rijkswaterstaat, 1997

Huberts, L.W.J.C. (red.) : Bestuurlijke corruptie en fraude in Nederland. – Arnhem : Gouda Quint, 1992

Huberts, L.W.J.C. (red.) : Machtsbederf ter discussie : bijdragen aan het debat over bestuurlijke integriteit. – Amsterdam: VU Uitgeverij, 1994

Huisman, W. e.a. : Zicht op organisatiecriminaliteit : een literatuuronderzoek. – Den Haag : SDU, 1998

Integriteit van bestuurders bij gemeenten en provincies : een handreiking. – Den Haag : VNG etc., 2001

Jansen, C.E.C. : «Andere manier van aanbesteden voorkomt bouwkartels», In : Nederlands Juristenblad 76 (2001) 44 (7 december) p. 2123–2128

Jansen, C.E.C. : Totstandkoming en inhoud van design & construct-contracten voor complexe infrastructurele projecten. – Deventer : Kluwer, 2001

Jansen, F.J. e.a. : Bedrijfseconomische kencijfers en b. en u.-bedrijven in 2000. – Amsterdam : Economisch instituut voor de bouwnijverheid EIB, 2001

Jansen, F.J. e.a. : Bedrijfseconomische kencijfers van gww-bedrijven in 2000. – Amsterdam : Economisch instituut voor de bouwnijverheid EIB, 2001

Jansen, F.J. : Concurrentie en grootbedrijf in de bouw. – Amsterdam : Economisch Instituut Bouwnijverheid EIB, 1999

Jörg, N. : «Strafbaarheid van ondernemingen in een rechtsvergelijkend perspectief», in: Onderneming en strafrecht : lustrum «Nico Muller» 1966–1996 / M. van Kraaij. – Nijmegen : Ars Aequi Libri, 1997

Kraaij, M. van (red.) : Onderneming en strafrecht : lustrum «Nico Muller» 1966–1996. – Nijmegen : Ars Aequi Libri, 1997

Marissing, J.P.L. van: «De bouwsector en de Mededingsinswet: een status aparte?», in: Bouwrecht 38 (2001) 11 (november) p. 942–958

Manunza, E. : EG-aanbestedingsrechtelijke problemen bij privatiseringen en bij de bestrijding van corruptie en georganiseerde criminaliteit : een beschouwing over de vraag of privatiseringsoperaties en de bestrijding van corruptie en georganiseerde criminaliteit een belemmering vormen voor de voltooiing van de Europese markt voor overheidsopdrachten. – Deventer : Kluwer, 2001

Niemeijer, E. : «Corruptie: een kwestie van vertrouwen», in:Corruptie : verschijningsvormen, opsporing, bestrijding en voorkoming / W.E.C.A.Valkenburg. – Lelystad : Koninklijke Vermande, 1998

Osinga, P. : Transactie in strafzaken : een onderzoek naar de positie van de transactie in het strafrechtelijk systeem. – Arnhem : Gouda Quint, 1992

Philippi, M.M.T. : Zakboekje Uniform aanbestedingsreglement (UAR). – Den Haag : SDU, 2001

Pijl, D. : «Corruptiebestrijding dient serieus genomen te worden», in: Corruptie : verschijningsvormen, opsporing, bestrijding en voorkoming / W.E.C.A.Valkenburg. – Lelystad : Koninklijke Vermande, 1998

Pijnacker Hordijk e.a. : Aanbestedingsrecht : handboek van het Europese en het Nederlandse aanbestedingsrecht. – 2e dr. – Den Haag : SDU, 1999

Raad van arbitrage voor de bouwbedrijven in Nederland, Jaarverslag 2000, In: http://www.raadvanarbitrage.nl/ jaarverslagen/index.htm

Rapportage inzake onderzoek KSS. – Amsterdam : KPMG Forensic Accounting, 4 mei 1999

Ruimschotel, D. : «Corruptie als combinatie van irreguliere bevoordeling en infaam verraad», in: Nederlands Juristenblad 69 (1994) 45/46 (16 december) p. 1554 e.v.

Ruimschotel, D. : Corruptie en fraude in Nederland : suggesties voor management en beleid. – Arnhem : Gouda Quint, 1993

Sackers, H.J.B. e.a. : Fraudedelicten. – 2e dr. – Deventer : W.E.J. Tjeenk Willink, 2001

Sackers, H.J.B. e.a. : «Functioneel daderschap en ijzerdraadcriteria», In: Delikt en Delinkwent 31 (2001) 10, p. 1088–1114

Schalken, T. : «Minister van Justitie en OM : een «geschikte» verhouding?», In : Nederlands Juristenblad 77 (2002) 1 (4 januari) p. 21–22

Slot, P.J. e.a. : Inleiding mededingingsrecht. – Den Haag : Boom juridische uitgevers, 2000

Standaard RAW-bepalingen. – Ede : CROW, 1990, 1995 en 2000

Strien, A.L.J. van : De rechtspersoon in het strafrecht : een onderzoek naar de procesrechtelijke aspecten van de strafbaarheid van rechtspersonen. – Den Haag : SDU, 1996

Valkenburg, W.E.C.A. etc. (red.) : Corruptie : verschijningsvormen, opsporing, bestrijding en voorkoming. – Lelystad : Koninklijke Vermande, 1998

Wat kost dat? : standaardsystematiek voor kostenramingen in de GWW. – Ede : CROW, 1999

Wedzinga, W. e.a. : «Concentratie strafbaarstelling fraude», in : Delikt en Delinkwent 25 (1995) 7 : p. 727–739

Wijngaarden, M.A. van : Aanneming van bouwwerken. – 4e herz. dr. – W.E.J. Tjeenk Wilink, 1990

Wolswijk, H.D.: «Functioneel daderschap en ijzerdraadcriteria», in: Delikt en Delinkwent 31 (2001) 10 : p. 1088 e.v.

BIJLAGE 5

LIJST VAN AFKORTINGEN

AVBB	Algemeen Verbond Bouwbedrijf
B&U	burgerlijke en utiliteitsbouw
Bvc	Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten
CBS	Centraal Bureau voor de Statistiek
CROW	Kenniscentrum voor verkeer, vervoer en infrastructuur (oorspronkelijk: Centrum voor Regelgeving en Onderzoek in de Grond-, Water- en Wegenbouw en de Verkeerstechniek)
D&C	Design & Construct
DG	Directeur-Generaal
DGB	Directoraat-generaal Belastingdienst
EC	Europese Commissie
ECD	Economische Controle Dienst
ECD	Economische Controledienst
EEG	Europese Economische Gemeenschap
EG	Europese Gemeenschap
EIB	Economisch Instituut Bouwbedrijf
EU	Europese Unie
EZ	(ministerie van) Economische Zaken
FIOD	Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst
GWW	grond-, weg- en waterbouw
HBW	Hollandse Beton- en Waterbouw
HSL	hogesnelheidslijn
HvJ EG	Hof van Justitie Europese Gemeenschap
KSS	(Vennootschap onder firma) Kombinatie Schiphol Spoortunnel
MKB	Midden- en Kleinbedrijf
NMa	Nederlandse Mededingingsautoriteit
NS	NV Nederlandse Spoorwegen
OM	Openbaar Ministerie
PbEg	Publikatieblad van de EG
PvE	Programma van Eisen
PRI-methode	Project Ramingen Infrastructuur (Rijkswaterstaat)
RAW	Rationalisatie en Automatisering in de Grond-, Water- en Wegenbouw
RIB	NS-Railinfrabeheer
SPO	Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid
Sr	Wetboek van Strafrecht
Stb.	Staatsblad
Stcrt.	Staatscourant
UAR	uniform aanbestedingsreglement
UAV	uniforme administratieve voorwaarden
UAV-GC	uniforme administratieve voorwaarden – gecombineerde contracten
UCA	uniforme administratieve voorwaarden – contracten administratie
V&W	(ministerie van ) Verkeer en Waterstaat
VROM	(ministerie van) Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer

---

1 TK, 2001–2002, handelingen 23, p. 1622–1657; 1697–1699.

2 TK, 2001–2002, 18 986, nr. 76 en TK, 2001–2002, 28 093, nr. 7.

3 TK, 2001–2002, 28 093, nr. 11.

1 TK, 2001–2002, 28 093, nrs. 6 en 4.

2 TK, 2001–2002, 28 093, nr. 18.

3 TK, 2001–2002, 28 093, nr. 18, p. 16–18.

1 Zie bijlage 1.

2 Brief van de minister van Justitie d.d. 27 december 2001 en 9 januari 2002 (met kenmerk: 5 141 777/01/JS).

3 Brieven van de commissie d.d. 1 en 10 januari 2002.

1 Cijfers CBS voor het jaar 2000.

2 EIB, Concurrentie en grootbedrijf in de bouw, 1999, p. 13.

3 Volkers Stevin, HBG, Ballast-Nedam, NBM-Amstelland , Heijmans n.v., BAM-Groep, Wilma Int., TBI-groep, Kondor Wesselsgroep, IBC.

1 EIB, Bedrijfseconomische kencijfers GWW-bedrijven in 2000, november 2001.

2 EIB, Bedrijfseconomische kencijfers van b. en u-bedrijven 2000, november 2001.

3 EIB, Bedrijfseconomische kencijfers van gww-bedrijven in 2000, november 2001.

4 EIB, Bedrijfseconomische kencijfers van b. en u-bedrijven 2000, november 2001.

5 EIB, Concurrentie in het grootbedrijf in de bouw, april 1999.

6 Algemene Rekenkamer, Aanbesteden door NS-Railinfrabeheer 1995–2000, juni 2001.

1 Algemene Rekenkamer, Aanbesteden door NS-Railinfrabeheer, 28 juni 2001, p. 14.

2 Zie voor nadere toelichting uitleg over combinatieovereenkomsten paragraaf 2.3.

3 Zie o.a: Algemene Rekenkamer, Aanbesteden door NS-Railinfrabeheer, 28 juni 2001.

1 E.H. Pijnacker-Hordijk en G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht, Den Haag, 1999, p. 455.

1 Min. Verkeer en Waterstaat, Project Ramingen Infrastructuur, maart 1995.

2 CROW, «Wat kost dat?» Standaardsystematiek voor kostenramingen in de GWW, juli 1999.

1 CROW, Standaard RAW-bepalingen, 1990, 1995 en 2000. De RAW-bestekssystematiek is een pakket bestekafspraken die de partners in het bouwproces op landelijk niveau maken voor de keuze, voorbereiding, uitgifte en begeleiding van werken in de GWW. De afspraken komen tot stand in overleg tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers (in de Raad voor de Regelgeving) en worden vastgelegd in:

– de Standaard RAW Bepalingen, kortweg Standaard 2000;

– catalogi met resultaatsbeschrijvingen voor de beschrijving van het werk;

– het Algemeen Besteksbestand RAW met standaardbepalingen die projectafhankelijk in het bestek kunnen worden opgenomen;

– een handleiding voor het gebruik van de systematiek.

2 Tweede Kamer, vergaderjaar 1999–2000, 26 942, nr. 1.

3 Tweede Kamer, vergaderjaar 1999–2000, 17 741, nr. 29.

1 PB-EG, 2001/C 332/03 had tot 1 janari 2002 een drempelbedrag van 5,3 mln. euro van toepassing, (PB-Eg 1999/C379.

2 RIB heeft de EU-richtlijn uitgewerkt in een aanbestedingsregelement.

3 UAR-1986 is per 1 september 2001 vervangen door het UAR-2001.

1 VROM, «Aanbestedingen overheden» (1995).

2 Een «gunningscriterium» is het inhoudelijke criterium voor keuze van beste aanbieding.

3 E.H. Pijnacker-Hordijk en G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht, Den Haag, 1999, p. 324

1 Artikel 41 UAR 1986.

2 Artikel 67 UAR-EG 1991

3 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 093, nr. 18, p. 8.

1 Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989, Beschikking van 25 augustus 1989 (Stcrt. 181)

2 Bij «meerwerk» kan het bijvoorbeeld gaan om extra opgedragen werk door de opdrachtgever, om een vergoeding voor extra geleverde hoeveelheden of extra gemaakte uren.

1 Zie voor uitgebreid overzicht: E. H. Pijnacker-Hordijk en G. W. van der Bend, Aanbestedingsrecht, Den Haag, 1999, p. 444–462.

2 Van de Bunt, i.o.v. EZ, Evaluatie besluit mededingingsregelingen in de bouwsector, juli 1991.

3 Beschikking 92/204/EEG, PB. 1992.

4 Brief van de NMa van 14 november 2001 aan de minister van EZ over de vermeende kartelvorming bij aanbestedingen in bouwsector, bijlage bij Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 093, nr. 18.

5 In 1994 is dit geregeld door het Besluit Mededingingsregelingen Aanbestedingen (Bma).

6 Onder de Wet economische mededinging waren bepaalde afspraken reeds verboden. Zie het Besluit horizontale prijsbinding (Staatsblad 1993, 80), het Besluit mededingingsregelingen aanbestedingen (Staatsblad 1994, 55) en het Besluit marktverdelingsregelingen (Staatsblad 1994, 56).

7 J. P. L. van Marissing, De bouwsector en de Mededingingswet: een status aparte? In: Bouwrecht, nr. 11 (november 2001).

1 Besluit van 27 november 1997, Stb. 592.

2 E. H. Pijnacker-Hordijk en G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht, Handboek van het Europees en Nederlandse aanbestedingrecht, 1999, p. 468.

3 Aanhangsel Handelingen nr. 1687, 1727, vergaderjaar 2000–2001.

4 Brief van minister van EZ van 29 november 2001 aan de voorzitter van de vaste commissie voor Economische Zaken over de Nederlandse Mededingingsautoriteit.

1 Eén en ander hangt uiteraard mede samen met de plaats van het strafrecht in het recht (ultimum remedium). Het strafrecht beslaat in verhouding tot de andere rechtsgebieden immers een veel kleiner gebied en biedt geen alomvattende bescherming, maar alleen bescherming voor bepaalde uitschieters van onrecht. Het is in die zin – terecht – fragmentarisch.

2 E. Niemeijer, Corruptie: een kwestie van vertrouwen, in: Corruptie, Lelystad 1998, p. 16.

3 Anders dan de aanduiding Wet concentratie strafbaarstelling frauduleuze gedragingen (Stb. 2000, 40) wellicht zou doen vermoeden. Over bedoelde wet: W. Wedzinga, E. F. Stamhuis, Concentratie strafbaarstelling fraude, Delikt en Delinkwent D 1995, p. 728 ev.

1 Meer over het daderschap van de rechtspersoon in: A. L. J. van Strien, De rechtspersoon in het strafrecht, Den Haag 1996.

2 Aldus H. J. B. Sackers, P. A. M. Mevis, Fraudedelicten, Deventer 2000, p. 12 ev. Zie ook: H. D. Wolswijk, Functioneel daderschap en IJzerdraadcriteria, DD 31 (2001) afl. 10, p. 1088 e.v.

3 N. Jörg, Strafbaarheid van ondernemingen in een rechtsvergelijkend perspectief, in: Onderneming en strafrecht, Nijmegen 1997, p. 98.

4 De onderzoeksgroep Fijnaut laat het complexe fraude gebied in twee gebieden uiteenvallen. Zij onderscheiden fraudes die in hoofdzaak parasitair van aard zijn en fraudes waarin sprake is van een symbiose met de «wettige» omgeving. In tegenstelling tot de parasitaire fraudevormen zijn in geval van een symbiotische relatie de actoren op de «wettige» markt niet alleen als slachtoffer aan te merken, maar is in meer of mindere mate sprake van een verwijtbare betrokkenheid van (een deel van) de «wettige» marktpartijen bij onregelmatigheden. Van symbiotische fraudevormen gaat het gevaar uit dat die «wettige» marktpartijen als reactie op – bijvoorbeeld – oneerlijke concurrentie zich tot deelname aan de fraudeconstructie laten verleiden. Zie: Enquetecommissie opsporingsmethoden, Inzake opsporing, Bijlage X, deel III, Beroepsgroepen en fraude, Den Haag 1996, TK, 1995–1996, 24 072, nr. 19, p. 69 ev. en p. 155.

5 Aldus: W. Huisman, E. Niemeijer, Zicht op organisatiecriminaliteit, Den Haag 1998, p. 228.

6 I. Huberts, bestuurlijke corruptie en fraude in Nederland. Arnhem 1992 en H. van de Bunt, Maatregelen tegen corruptie in het bedrijfsleven: een kwart eeuw na de invoering van art. 328ter wetboek van Strafrecht, in: Justitiële verkenningen, 19-I, 1993. Vergelijk ook: Enquêtecommissie opsporingsmethoden, Inzake opsporing, Bijlage IX, deel II, Branches, Den Haag 1996, TK, 1995–1996, 24 072, nr. 18, p. 243.

7 Aldus: E. Niemeijer, Corruptie: een kwestie van vertrouwen, in: Corruptie, Lelystad, 1998, p. 17. Alsook: D. Ruimschotel, Corruptie en fraude in Nederland, Arnhem 1993, p. 31 ev. En: D. Ruimschotel, Corruptie als combinatie van irreguliere bevoordeling en infaam verraad, in: NJB 16 december 1994, afl. 45/46, p. 1554 e.v.

1 Integriteit van bestuurders bij gemeenten en provincies: een handreiking, Den Haag 2201, p. 9. Alsook het advies van de Raad van Binnenlands Bestuur van 8 februari 1996. Voorts: Enquêtecommissie opsporingsmethoden, Inzake opsporing, bijlage IX, onderzoeksgroep Fijnaut: Branches, Den Haag 1996 (24 072, nr. 18) p. 243.

2 J. Dohmen, H. Langenberg, Corruptie en fraude, lessen uit Limburg?, in: Machtsbederf ter discussie, Amsterdam 1994, p. 19 e.v.

3 J. Dohmen, De Vriendenrepubliek – Limburgse kringen, Nijmegen 1996, p. 17.

4 Onder meer: J. Dohmen, De Vriendenrepubliek, a.w.. en J. Dohmen, H. Langenberg, Corruptie en fraude, lessen uit Limburg?, a.w.

5 Bijvoorbeeld: D. Pijl, Corruptiebestrijding dient serieus genomen te worden, in: Corruptie, Lelystad 1998, p. 62 en J. Dohmen, De Vriendenrepubliek, a.w., p. 170 e.v. en p. 222.

1 Artikel 81. 1. Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,

b) het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen,

c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen,

d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,

e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

2. De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig.

3. De bepalingen van lid 1 van dit artikel kunnen echter buiten toepassing worden verklaard

– voor elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen,

– voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemersverenigingen en

– voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen die bijdragen tot verbetering van de produktie of van de verdeling der produkten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen

a) beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn,

b) de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten de mededinging uit te schakelen.

2 Zie M. A. van Wijngaarden, Aanneming van bouwwerken, 1990, par. 26.

3 M. A. M. C. van den Berg c.s., Bouwrecht in kort bestek, 2000, p. 352 e.v.

1 TK, 2001–2002, 18 986, nr. 76 en TK 2001–2002, 28 093, nr. 8, p. 2.

1 Zie ook: www.openbaarministerie.nl/ basis/bouwfraude.htm

2 TK, 2001–2002, Handelingen 23, p. 1655.

3 Zie hiervoor het rapport Notie van Ruimte van de parlementaire Werkgroep vijfde nota Ruimtelijke Ordening (TK, 1999–2000, 27 210), en het daarin aangehaalde onderzoek door o.m. Berenschot (1999), OTB, Tauw bv en RIGO Research en Advies (2000) en Needham, D. B. e.a. (2000).

1 Deze term omvat – naast fraude in strafrechtelijke zin – ook laakbaar of zelfs onrechtmatig gedrag dat als zodanig niet strafwaardig is, maar wel onwenselijk of onaanvaardbaar wordt geacht of door andere rechtsgebieden dan het strafrecht wordt bestreken. Zie verder hoofdstuk 3.

1 Zie ook 2.3.2.

2 TK, 2001–2002, 28 093, nr. 18

3 Zie bijlage 3.

4 De minister van EZ heeft bij brief van 29 november 2001 (ME/MWE 01 062 118) de Commissie van EZ geïnformeerd over haar voornemen de Mededingingswet (MW) te evalueren.