24 707
Nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet)

nr. 10
BRIEF VAN DE MINISTER VAN ECONOMISCHE ZAKEN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

's-Gravenhage, 23 december 1996

Zoals ik heb aangekondigd in de Nota naar aanleiding van het verslag met betrekking tot het wetsvoorstel Mededingingswet (kamerstukken II 1996–1997, 24 707, nr. 6, bladzijden 1 en 2), informeer ik u hierbij over de resultaten van het gezamenlijke onderzoek met vertegenwoordigers van de detailhandel naar de positie van de verschillende samenwerkingsvormen in het wetsvoorstel. Essentie ervan is dat ik bij nader inzien tot de conclusie ben gekomen dat het wenselijk is een vrijstelling te maken voor afspraken over maximumprijzen bij reclame-uitingen binnen samenwerkingsorganisaties.

1 Inleiding

De detailhandel stelt zich op het standpunt dat samenwerkingsorganisaties onder de nieuwe Mededingingswet de mogelijkheid zullen moeten hebben:

a hun leden-detaillisten te verplichten in verband met de gemeenschappelijke winkelformule uniforme prijzen te hanteren;

b hun leden-detaillisten te verplichten goederen bij één bepaalde leverancier of via de samenwerkingsorganisatie in te kopen, voor zover die verplichting in verhouding staat tot de omvang van de financiële risico's die ten opzichte van de desbetreffende detaillisten worden gelopen;

c gebiedsbescherming toe te passen, waardoor een lid-detaillist niet een soortgelijke handelsactiviteit mag uitoefenen in een gebied waarin hij een medelid concurrentie kan aandoen, en waardoor een nieuw lid niet wordt toegelaten in gebieden waarin hij gevestigde leden concurrentie kan aandoen (vgl. de EG-vrijstelling voor franchise-overeenkomsten).

Dat zou voor alle samenwerkingsvormen moeten gelden, ongeacht of het om (in oorsprong) verticaal (franchising, vrijwillig filiaalbedrijf) of horizontaal (in- en verkoopcombinaties) gestructureerde samenwerkingsvormen gaat.

Dat standpunt staat op gespannen voet met het wetsvoorstel, dat is georiënteerd op het systeem van de EG-mededingingsregels. In dat systeem wordt iedere vorm van prijsbinding, ook binnen samenwerkingsverbanden, als een per se verboden mededingingsbeperking beschouwd, die in beginsel niet in aanmerking komt voor vrijstelling of ontheffing. De verplichtingen met betrekking tot inkoop en gebiedsbescherming die de detailhandel toegestaan wil zien, gaan veel verder dan de exclusieve afname-overeenkomsten en de gebiedsbescherming in franchise-overeenkomsten die via verwijzing naar de desbetreffende EG-vrijstellingen in het wetsvoorstel zijn vrijgesteld.

Dat neemt niet weg, dat samenwerking tussen detaillisten in belangrijke mate kan bijdragen tot de verbetering van de efficiency van die ondernemingen. Ik ben het dan ook geheel met de detailhandel eens dat voor zelfstandige detaillisten het vormen van samenwerkingsverbanden het antwoord bij uitstek is op de concurrentie die zij van het grootwinkelbedrijf ondervinden. Samenwerkingsvormen die de efficiency bevorderen, dragen in belangrijke mate bij tot concurrentie en daar is het bij het mededingingsbeleid uiteindelijk om te doen.

Daarom zijn de argumenten van de detailhandel waarom voor het functioneren van samenwerkingsorganisaties bepaalde verplichtingen voor aangesloten detaillisten noodzakelijk zijn, zorgvuldig gewogen en uitvoerig met de desbetreffende belangenorganisaties besproken.

2 De gevolgde procedure

Al tijdens de besprekingen voor de indiening van het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer is met het Centraal Bureau Levensmiddelenhandel, de Vereniging van In- en Verkoopcombinaties en de Nederlandse Franchise Vereniging de problematiek van de samenwerkingsorganisaties van detaillisten onder de nieuwe Mededingingswet aan de orde geweest. Ten behoeve van een evenwichtige oordeelsvorming heb ik door het advocatenkantoor Boden De Bandt De Brauw Jeantet Lagerlöf & Uria een onderzoek laten instellen naar hetgeen op dit punt is geregeld in de mededingingswetten van België, van Duitsland, van Frankrijk, van het Verenigd Koninkrijk en van Zweden. De genoemde organisaties zijn bij de uitvoering van dat onderzoek betrokken geweest. Na de indiening van het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer heb ik op 13 juni 1996 in een gesprek met een door het Hoofdbedrijfschap Detailhandel samengestelde delegatie geprobeerd het misverstand weg te nemen dat het wetsvoorstel samenwerking tussen detaillisten onmogelijk zou maken. De vertegenwoordigers van de detailhandel bleven desondanks ook daarna bij hun wensen, zoals ik die hierboven heb weergegeven. Wij hebben toen afgesproken dat een gezamenlijk onderzoek zou worden ingesteld naar de positie van samenwerkingsorganisaties in de detailhandel onder het wetsvoorstel. In dat verband zijn tussen de belangenorganisaties en mijn ministerie verschillende gesprekken gevoerd. Ook zijn er samen met die belangenorganisaties gesprekken gevoerd met de ZGV, de Duitse overkoepelende organisatie van inkoopcoöperaties, en met de Duitse Spar-Centrale en met Unigro. Ook hebben ambtenaren van mijn ministerie gesprekken gevoerd met ambtenaren van het Duitse Bundeskartellamt en van het Directoraat-Generaal voor de Concurrentie van de Commissie van de EG.

Het gezamenlijke onderzoek heeft er in ieder geval toe geleid, dat er tussen de detailhandel en mij overeenstemming bestaat over de volgende feiten:

a EG-mededingingsregels

– Het verbod van artikel 85, eerste lid, van het EG-Verdrag is zowel van toepassing op horizontale als verticale mededingingsafspraken. Prijsbinding komt in beginsel niet voor vrijstelling of ontheffing in aanmerking, ook niet binnen samenwerkingsverbanden.

– «Verticale adviesprijzen», dus adviesprijzen van één leverancier aan een afnemer, zijn niet verboden. Voorwaarde is wel dat een leverancier geen dwang uitoefent op zijn afnemers om de door hem geadviseerde prijzen te volgen en ook dat die afnemers niet onderling hun prijsgedrag afstemmen. «Horizontale adviesprijzen», dus tussen ondernemingen met eenzelfde functie, vormen een probleem, omdat die al snel zullen kunnen leiden tot verboden onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Maximumprijzen moeten worden beoordeeld afhankelijk van de concrete situatie. Zij mogen in ieder geval niet leiden tot feitelijk vaste prijzen.

– Gezamenlijk inkopen is als zodanig niet verboden. De verplichting goederen uitsluitend of voor een deel bij één leverancier (verticale relatie) of via een samenwerkingsorganisatie (horizontale relatie) in te kopen, zijn echter in beginsel wel verboden. Als zij onmisbaar zijn om een samenwerkingsvorm te laten functioneren, zouden zij in aanmerking kunnen komen voor een ontheffing. Voor exclusieve afname-overeenkomsten bestaat wel een EG-vrijstelling, maar die geldt alleen als exclusieve afnameverplichtingen betrekking hebben op bepaalde artikelen en niet als zij betrekking hebben op alle, of bijna alle, artikelen die een detaillist verkoopt.

– Een beperkte vorm van gebiedsbescherming is vrijgesteld bij franchise-overeenkomsten, maar niet bij het vrijwillig filiaalbedrijf en ook niet bij horizontale samenwerkingsverbanden.

b Duitse mededingingswet

– Voor horizontale mededingingsafspraken geldt een verbod, evenals voor verticale prijsbinding en verticale afspraken voor leveringsvoorwaarden. Andere verticale mededingingsafspraken zijn alleen onderworpen aan misbruiktoezicht.

– Verticale adviesprijzen zijn verboden, maar adviesprijzen van een merkartikel-fabrikant aan zijn afnemers zijn toegestaan.

– Ook horizontale adviesprijzen zijn in beginsel verboden. Een uitzondering geldt echter voor «Mittelstandsempfehlungen», dat wil zeggen voor adviezen van horizontale samenwerkingsorganisaties aan hun leden over onder andere prijzen, assortiment, reclame enz. De uitzondering geldt alleen, als de leden behoren tot het midden- en kleinbedrijf, de samenwerking tot doel heeft een tegenwicht te vormen tegen het grootwinkelbedrijf en voor de leden duidelijk is dat het om onverbindende adviezen gaat.

– Voor inkoopcombinaties geldt, dat (feitelijk) gezamenlijk inkopen is vrijgesteld, als de mededinging op de relevante markt niet wezenlijk wordt belemmerd, door de samenwerking de concurrentiemogelijkheden voor het midden- en kleinbedrijf worden verbeterd en er geen sprake is van verplichte inkoop via de organisatie. Voor het overige zijn afnameverplichtingen bij horizontale samenwerkingsverbanden dus verboden. In verticale relaties zijn afnameverplichtingen echter alleen onderworpen aan het misbruiktoezicht. In zijn uitvoeringspraktijk laat het Bundeskartellamt toe dat een leverancier afname verplicht stelt als tegenprestatie voor door hem genomen financiële risico's, als dat de enige manier is van zekerheidstelling. De afnameverplichting mag niet verder gaan dan het gemiddelde percentage van wat andere aangesloten detaillisten die geen afnameverplichting hebben, afnemen. Bovendien moet zij proportioneel zijn aan het gedragen risico en mag zij slechts voor een beperkte duur gelden.

– Gebiedsbescherming in verticale mededingingsafspraken is slechts onderworpen aan misbruiktoezicht, maar verboden in horizontale afspraken, ook binnen samenwerkingsverbanden.

3 Oordeelsvorming

3.1 Algemeen

Ik deel de opvatting van de detailhandel, dat in de praktijk het onderscheid tussen horizontale en verticale samenwerkingsvormen in feite niet of nauwelijks meer bestaat. In de Nota naar aanleiding van het verslag heb ik dan ook aangegeven, dat ik het verschil tussen horizontale en verticale mededingingsafspraken betrekkelijk vind en dat daarom het verbod van artikel 6 van het wetsvoorstel op beide van toepassing moet zijn. Dat is in overeenstemming met de EG-mededingingsregels.

Ik beklemtoon hierbij nog eens dat het bij de samenwerkingsvormen gaat om zelfstandige detaillisten die in beginsel ook met elkaar in concurrentie staan, en dat afspraken over hun marktgedrag onder het verbod van artikel 6 van het wetsvoorstel vallen. Dat is zowel in juridische als in economische zin anders dan bij de filialen van een concern die niet vrij zijn zelfstandig hun marktgedrag te bepalen, waartussen geen concurrentie mogelijk is en die als een economische eenheid en als één onderneming in de zin van het wetsvoorstel zijn te beschouwen. Het is daarom ook logisch dat afspraken binnen een dergelijk concern niet onder het verbod van artikel 6 vallen. Het is overigens de vraag, of een strikte uniformiteit in marktgedrag van filialen van hetzelfde concern de beste manier is om op concurrentie te reageren.

Bij de beoordeling welke mededingingsafspraken aanvaardbaar zijn in verband met het goed functioneren van samenwerkingsorganisaties, is er een spanningsveld tussen het belang van samenwerking en het belang van een zo groot mogelijke vrijheid van de afzonderlijke detaillisten. Ik ben het op zichzelf van harte eens met de stelling, dat het voor de concurrentie op een markt veel meer bepalend is of er voldoende concurrentie is tussen samenwerkingsorganisaties (inter brand concurrentie) dan binnen samenwerkingsorganisaties (intra brand concurrentie). De concurrentie tussen samenwerkingsorganisaties speelt zich in feite af op lokaal en regionaal niveau. Het is immers op die lokale of regionale markt, dat een detaillist van de ene winkelformule concurreert met een detaillist van een andere winkelformule. Het is dan ook voor de bij een samenwerkingsverband aangesloten detaillist van belang, dat hij de mogelijkheid behoudt om flexibel in te spelen op de concurrentieverhoudingen op zijn lokale of regionale markt. Met andere woorden, inter brand concurrentie is gebaat bij vrije prijszetting door de individuele detaillist. Dat laat overigens onverlet dat ook de concurrentie tussen de detaillisten van dezelfde samenwerkingsorganisatie (intra brand concurrentie) zo min mogelijk moet worden beperkt. Wil ook de consument van de samenwerking tussen zelfstandige detaillisten profiteren, dan moeten die vrij zijn de door de samenwerking behaalde voordelen tot uitdrukking te laten komen in bijvoorbeeld lagere prijzen.

Het spreekt voor zichzelf dat voor zelfstandige detaillisten het vormen van samenwerkingsorganisaties vaak een doeltreffend antwoord is op de concurrentie door het grootwinkelbedrijf. Het behoeft dan ook niet te verbazen dat in alle landen om ons heen samenwerkingsorganisaties (in vele soorten, vormen en maten) tot grote bloei zijn gekomen en dat daarbij een steeds groter deel van de zelfstandige detailhandel is aangesloten. Aan de ene kant zijn door die samenwerking belangrijke efficiencyvoordelen te realiseren, terwijl aan de andere kant de voordelen van het zelfstandig ondernemerschap in stand blijven. Juist die zelfstandigheid is cruciaal voor een gezonde economie, evenals de mogelijkheid voor het toetreden van nieuwe ondernemingen. Voor zover door het vormen van samenwerkingsorganisaties efficiencyvoordelen kunnen worden gerealiseerd zonder de vrijheid van de individuele ondernemingen aan banden te leggen, moet voor die samenwerkingsorganisaties alle ruimte bestaan. Het is vanzelfsprekend dat een mededingingswet daarmee rekening moet houden. In die zin ben ik het met die leden van de Tweede Kamer eens die beklemtonen dat de nieuwe mededingingswet de concurrentie moet bevorderen en niet moet tegengaan.

Een voorbeeld kan wellicht goed aangeven waarop ik doel. Steeds meer is het gebruikelijk dat binnen een samenwerkingsorganisatie 's nachts vanuit een centraal punt via een automatiseringssysteem de prijzen worden doorgegeven aan de kassa's van de afzonderlijke leden-detaillisten. Dat is naar mijn mening een efficiënt systeem. Daartegen bestaat dan ook geen enkel bezwaar, op voorwaarde dat ieder lid-detaillist vrij is om, als hij daartoe aanleiding ziet, van de doorgegeven prijzen af te wijken («over-prijzen»). Ook in Duitsland en Zweden ziet men dat afzonderlijke leden-detaillisten van samenwerkingsorganisaties aan de centrale opdracht kunnen geven om andere prijzen op de door hem ingekochte artikelen aan te brengen dan die welke de centrale heeft aangegeven. Vanzelfsprekend moeten de eventuele extra kosten daarvan door de betrokken detaillist worden gedragen. Met andere woorden, de efficiencywinst kan volledig worden gerealiseerd, zonder dat de eigen beslissingsvrijheid wordt aangetast. Dat leden-detaillisten voor de bulk van hun artikelen de door de centrale aangegeven prijzen zullen volgen – vooral in de levensmiddelensector zal dat het geval zijn – is geen probleem, zolang zij dat maar doen op basis van een afweging die zij zelf hebben gemaakt.

3.2 Prijzen

Met gemeenschappelijke reclame-uitingen kan een samenwerkingsorganisatie zich onderscheiden van andere. De aanduiding van prijzen vormt daarvan voor vrijwel alle samenwerkingsvormen van de detailhandel een essentieel onderdeel. Ik ben het daarom met de detailhandel eens dat een samenwerkingsorganisatie, wil zij op een efficiënte wijze reclame kunnen maken, bij reclame-uitingen duidelijk kunnen maken dat haar detaillisten voor de desbetreffende artikelen lagere prijzen berekenen dan andere detaillisten. Hier vind ik dan ook alles overwegende wèl een vrijstelling van het verbod van mededingingsafspraken in het wetsvoorstel op haar plaats. Hoewel het Bundeskartellamt deze ingreep niet nodig acht, ben ik er bij nader inzien van overtuigd geraakt dat bij reclame-uitingen het belang van de formule en zijn leden zwaarder mag wegen dan het recht van de individuele ondernemer zijn eigen prijs vast te stellen. Hier wil ik dan ook komen tot een vrijstelling. Niet nodig vind ik het daarbij om een afsprakenstelsel te faciliteren, waarbij vaste prijzen kunnen worden opgelegd. Maximumprijzen kunnen hier volstaan. Ik deel de opvatting van de Consumentenbond (en van vele anderen) dat de prijzen altijd naar beneden moeten kunnen worden bijgesteld. Dat stelt de ondernemer in staat om zijn individuele keuze zo goed mogelijk aan zijn individuele situatie aan te passen. Naar mijn medewerkers informeel van ambtelijke zijde van de Commissie van de EG hebben begrepen, zouden maximumprijzen bij reclame-uitingen binnen samenwerkingsorganisaties niet op bezwaren stuiten vanuit een oogpunt van de EG-mededingingsregels. Wel moet worden voorkomen dat de maximumprijzen in de praktijk tot vaste prijzen leiden. Daarom zouden aan de vrijstelling bepaalde beperkingen en voorschriften verbonden moeten worden, zoals binding aan een tijdslimiet, bijvoorbeeld een maand. Ook moet nadrukkelijk sprake zijn van een reclame-uiting en bijvoorbeeld niet van een gewone prijslijst. Een bijzonder punt van aandacht zal ook zijn de afbakening van het begrip «samenwerkingsorganisatie».

3.3 Exclusieve afname-verplichtingen

Naar analogie met de EG-mededingingsregels valt het gezamenlijk inkopen als zodanig niet onder het verbod van artikel 6 van het wetsvoorstel, als de betrokken ondernemingen ook van andere leveranciers of buiten hun organisatie om mogen inkopen. De verplichting om uitsluitend van één leverancier of via de samenwerkingsorganisatie in te kopen is echter een verboden mededingingsbeperking. Ook in de onderzochte mededingingswetten in andere landen worden exclusieve afnameverplichtingen niet aanvaardbaar geacht (afgezien van de onder 2b beschreven uitvoeringspraktijk van het Bundeskartellamt met betrekking tot exclusieve afnameverplichtingen in verticale mededingingsafspraken onder de Duitse mededingingswet). Dat ligt ook voor de hand, omdat die verplichting detaillisten voor alle of voor een groot deel van de goederen die zij verkopen, voor langere tijd bindt aan één bepaalde leverancier of samenwerkingsorganisatie en dus tot verstarring en hoge prijzen kan leiden. Naarmate er meer detaillisten op die manier worden gebonden, wordt het ook voor nieuwe leveranciers moeilijker niet-gebonden distributeurs te vinden en tot een markt toe te treden.

De detailhandel stelt dat exclusieve afnameverplichtingen binnen samenwerkingsorganisaties moeten worden vrijgesteld, omdat zij voor veel detaillisten de enige vorm van zekerheidstelling zijn die zij kunnen bieden voor de financiële risico's die een groothandel of samenwerkingsorganisatie loopt door bijvoorbeeld aan aangesloten detaillisten gunstig gelegen winkelpanden te verhuren of kredieten te verlenen. Naar mijn mening is dat slechts één aspect van de afnameverplichtingen. Een ander belangrijk aspect is, dat de desbetreffende samenwerkingsorganisaties en groothandelaren zich daarmee van een bepaalde afzetomvang verzekeren. Voorts zou als tegenprestatie voor gedragen risico's toch ook kunnen worden volstaan met een extra opslag op de huur in de plaats van een afnameverplichting en staat het een samenwerkingsorganisatie of groothandel vanzelfsprekend vrij een detaillist wel of niet in een door haar in huur verkregen pand toe te laten. Bovendien komen dergelijke exclusieve afnameverplichtingen voornamelijk voor bij samenwerkingsvormen in de levensmiddelensector en veel minder in andere bedrijfssectoren, ook al is daar wel een zekere tendens in die richting waar te nemen. Op basis van die overwegingen zie ik geen aanleiding voor een vrijstelling van exclusieve afnameverplichtingen, temeer niet omdat dat niet in overeenstemming zou zijn met de EG-mededingingsregels. Het verdient de voorkeur te kiezen voor een benadering, waarbij de directeur van de Dienst voor de mededinging op basis van de concrete omstandigheden beoordeelt of wellicht aanleiding is voor het verlenen van een ontheffing. Een belangrijke rol bij de daarbij te maken afweging zal spelen, of een afnameverplichting proportioneel is met de omvang van de door een leverancier of samenwerkingsorganisatie gedragen risico.

3.4 Gebiedsbescherming

De detailhandel wil een vrijstelling van gebiedsbescherming tussen detaillisten van dezelfde samenwerkingsorganisatie, omdat die volgens dezelfde winkelformule werken. De detailhandel verwijst naar de vrijstelling van gebiedsafbakening tussen franchisenemers in de EG-vrijstelling voor franchise-overeenkomsten. In die EG-vrijstelling is gebiedsbescherming echter slechts vrijgesteld, voor zover die door de franchisegever aan de franchisenemers wordt opgelegd. Zodra franchisenemers onderling afspraken over gebiedsafbakening gaan maken, geldt de vrijstelling niet meer. Dat is gebaseerd op de overweging dat marktverdeling tussen ondernemingen met eenzelfde functie in het economisch verkeer, dus op horizontaal niveau, niet aanvaardbaar zijn. Dat is niet alleen de opvatting in de EG-mededingingsregels (die van ambtelijke zijde van de Commissie EG nog eens is bevestigd), maar bijvoorbeeld ook in de Duitse mededingingswet.

Een van de belangrijkste dingen waar een mededingingswet, naar mijn mening, voor moet zorgen is de vrije toetreding tot markten. Toetredingsbarrières kunnen van grote invloed zijn op de economische ontwikkeling. Het aanvaarden van inbreuken op het beginsel van de vrije toetreding moet daarom op zeer zwaarwegende overwegingen zijn gebaseerd. Die acht ik in dit geval niet aanwezig. Ik vraag mij bovendien af, of er nu werkelijk een probleem zou zijn, indien niet zou worden toegestaan dat tussen de detaillisten van een samenwerkingsorganisatie gebiedsbescherming wordt toegepast. In Duitsland noch in andere EU-lidstaten waarvan de mededingingswetgeving is onderzocht, ziet men op dit vlak veel problemen. Dat lijkt ook logisch, omdat nieuwe toetreders er in het algemeen niet in geïnteresseerd zullen zijn zich te vestigen naast een detaillist van dezelfde samenwerkingsorganisatie. In die gevallen waarin zij daartoe wel aanleiding zien – en dat zal toch op economische overwegingen zijn gebaseerd –, zie ik geen doorslaggevende reden om toe te laten dat zij daarvan door juridische barrières worden weerhouden. Naar mijn mening zou gebiedsafbakening tussen detaillisten van een samenwerkingsorganisatie dan ook niet moeten worden vrijgesteld. Dat laat onverlet dat de directeur van de dienst, als de concrete situatie in een bepaald geval daartoe aanleiding geeft, een ontheffing kan verlenen.

4 Conclusie

Op basis van het vorenstaande kom ik tot de conclusie dat er geen aanleiding is voor vrijstelling van uniforme (vaste) prijzen bij gemeenschappelijke reclame en bij winkelpresentatie, verplichtingen voor aangesloten detaillisten om al hun goederen (of een substantieel deel daarvan) uitsluitend via hun organisatie in te kopen (exclusieve afname) en gebiedsbescherming tussen aangesloten detaillisten. Wel ben ik bereid om een vrijstelling te maken voor afspraken over maximumprijzen bij gemeenschappelijke reclame-uitingen van de bij een samenwerkingsorganisatie aangesloten detaillisten, ook al realiseer ik mij dat een zodanige vrijstelling verder gaat dan buitenlandse mededingingswetten op dat punt doen, met uitzondering van de Zweedse mededingingswet.

Ik ben mij ervan bewust dat dat van de bij samenwerkingsorganisaties aangesloten detaillisten een aanpassing van hun marktgedrag zal vragen. Ik heb geprobeerd aan te geven, waarom ik dat uit een oogpunt van mededingingsbeleid wenselijk acht. Ik wijs er daarbij op dat afspraken over vaste prijzen, exclusieve afnameverplichtingen en gebiedsbescherming in de onderzochte buitenlandse mededingingswetten niet worden aanvaard, ook niet bij samenwerkingsorganisaties. In de desbetreffende landen is echter toch sprake van sterk ontwikkelde en goed functionerende samenwerkingsorganisaties in de detailhandel. Ik twijfel er niet aan dat dat ook in Nederland het geval zal zijn en blijven.

De Minister van Economische Zaken,

G. J. Wijers