24 036
Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit

nr. 238
BRIEF VAN DE MINISTER VAN JUSTITIE

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 3 december 2001

Inleiding

Hierbij bied ik u het eindrapport aan van de MDW-werkgroep herziening faillissementsrecht tweede fase.¹ In deze werkgroep waren– onder voorzitterschap van Prof. Mr M.J.G.C. Raaijmakers – vertegenwoordigd de ministeries van Justitie, Economische Zaken, Financiën en Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De werkgroep heeft een aantal knelpunten gesignaleerd in de werking van het faillissementsrecht, een aantal concrete aanbevelingen geformuleerd en een voorstel voor een wetgevingsprogramma gedaan.

MDW-project in twee fasen

Als eerste fase van de MDW-operatie is in de zomer van 2000 een voorstel tot wijziging van de wet bij de Tweede Kamer ingediend dat vooral tot doel heeft de beoogde werking van de surséance te herstellen (kamerstukken II, 27 244, nrs. 1–4). In die fase zijn onderwerpen betrokken, die zonder nader onderzoek deel konden uitmaken van een wetsvoorstel.

De werkgroep heeft in de thans aan de orde zijnde tweede fase de meer controversiële onderwerpen besproken. In het rapport is een kader geschetst waarbinnen wenselijke wijzigingen van de wet kunnen plaatsvinden. De werkgroep heeft zich niet beperkt tot voorstellen die slechts op de surséance zien, doch heeft haar opdracht in een breder kader getrokken. Het rapport betreft de richting waarin en de wijze waarop het Nederlandse insolventierecht verder dient te worden ontwikkeld.

Reorganiserend vermogen van ondernemingen

De werkgroep heeft tot taak gekregen zich te buigen over de vraag of het faillissementsrecht beter kan worden toegesneden op de situatie van bedrijven in moeilijkheden en hun reorganiserend vermogen. In de praktijk blijkt dat veel surséances alsnog in faillissement eindigen, terwijl het faillissement in veel gevallen fungeert als instrument gericht op continuering van (een deel van) de onderneming van de debiteur. In het kader van faillissement vindt zo vaak een «doorstart» plaats, waarbij de rechtspersoon wordt geliquideerd en de ondernemingsactiviteiten in een andere structuur worden voortgezet. Surséance is in de praktijk doorgaans een voorportaal van faillissement, zodat de indruk bestaat dat het te laat wordt aangevraagd.

Drieledige structuur van de Faillissementswet

De Faillissementswet bevat regels voor de afwikkeling van vorderingen van schuldeisers op rechtspersonen en natuurlijke personen die niet meer aan hun betalingsverplichtingen voldoen. De wetgever beoogt de verschillende bijzondere en algemene belangen die bij (dreigende) betalingsonmacht zijn betrokken, zo goed mogelijk te verenigen. Daarbij wordt in de wet onderscheid gemaakt tussen het faillissement, in eerste instantie gericht op liquidatie van de boedel en uitkering van het actief aan de schuldeisers, de surséance van betaling, gericht op voortzetting van de onderneming met overlevingskansen binnen de bestaande structuur, en de schuldsanering natuurlijke personen, een bijzondere regeling voor natuurlijke personen in betalingsproblemen die onder voorwaarden en na zeker tijdsverloop in aanmerking kunnen komen voor een «schone lei». De schuldsaneringsregeling natuurlijke personen is thans onderwerp van een aparte evaluatie, waarover ik de Kamer binnenkort zal informeren. Die regeling is buiten de taakopdracht van de werkgroep gebleven.

Faillissementsrecht in beweging

Het MDW-rapport staat niet op zichzelf. Het faillissementsrecht is onderwerp van verschillende lopende wijzigingsprojecten. De werkgroep heeft in het rapport de samenhang hiermee benadrukt.

In de eerste plaats is dat het reeds genoemde wetsvoorstel tot bevordering van de effectiviteit van de surseance van betaling en het faillissement (27 244). In dit voorstel is een aantal technische verbeteringen van de wetgeving opgenomen met het oog op het herstellen van wat de hoofdfunctie van de surséance van betaling is, te weten de continuïteit van de onderneming. Dit voorstel fungeert thans als «voortrein» van een meer ingrijpende herziening op basis van de tweede fase. De werkgroep heeft uitdrukkelijk aangegeven dat de voortgang van dit voorstel onverbrekelijk verbonden is met dit advies. Hij heeft gesteld dat het voorstel met voortvarendheid moet worden voortgezet en dat de kritiek op de wetgevingskwaliteit moet worden ondervangen. Voorts meent hij dat, gezien de kritiek die op het voorstel is geuit, de regeling inzake het ge- en verbruiksrecht gedurende de afkoelingsperiode alsnog bij nota van wijziging zou moeten worden geschrapt en dat later wordt bezien of het onderwerp alsnog wettelijk dient te worden geregeld.

Daarnaast is in de zomer van 2000 aanhangig gemaakt een voorstel tot het verschaffen van een wettelijke basis aan de praktijk van de vereenvoudigde afwikkeling van faillissementen (27 199). Onlangs is de nota naar aanleiding van het verslag bij de Kamer ingediend. Dit voorstel is gelicht uit wetsvoorstel 22 924, dat is gewijd aan de voorrechten en het fiscale bodemrecht.

Voorts is tot uitvoering van EG-richtlijn 98/50 inzake de overgang van ondernemingen een wetsvoorstel bij de Eerste Kamer aanhangig, dat betrekking heeft op de rechten van werknemers, en dat ook van belang is voor het faillissementsrecht. Inmiddels zijn weer nieuwe Europese initiatieven genomen, onder meer op het terrein van financiële zekerheidsovereenkomsten en de mogelijkheden voor financiers om hun zekerheden uit te winnen.

In voorbereiding is tenslotte een wetsvoorstel in verband met de aanstaande inwerkingtreding van de EU-Insolventieverordening, dat onder meer regels van internationaal privaatrecht bevat en regels geeft in geval van grensoverschrijdende faillissementen.

Uitgangspunt: verhaal door schuldeisers

Voorop blijft staan het privaatrechtelijk karakter van de wet en het uitgangspunt dat schuldeisers recht hebben op voldoening van hun vorderingen. De Faillissementswet is bepalend voor de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers en bepaalt dus mede de bereidheid om kredieten te verlenen en producten en diensten te leveren. De wet beïnvloedt mede het vertrouwen dat direct-belanghebbenden hebben dat hun vorderingen worden voldaan of bij verzuim kunnen worden verhaald op het vermogen van de schuldenaar. De rechter heeft in dit systeem een belangrijke, vooral toezichthoudende taak, terwijl de curator de boedel beheert.

Er is echter eveneens een groot belang betrokken bij het beleid van de regering om het ondernemerschap te bevorderen. Dat beleid raakt ook andere delen van de wetgeving, zoals op het gebied van vestiging, mededinging, arbeidsvoorwaarden, marktintegriteit, kwaliteitseisen, etc. Het redden van ondernemingen is geen doel in zichzelf. In een ondernemende samenleving is vanuit de gedachte van de marktwerking insolventie soms onvermijdelijk, en zelfs noodzakelijk, maar is er tevens aanleiding om kapitaal niet nodeloos verloren te laten gaan. Het slechten van onder meer toetredingsbarrières en het verscherpen van de mededinging vergroot de kans op insolventies. Om dat effect te ondervangen, heeft de werkgroep gezocht naar mogelijkheden om – zonder de belangen van de schuldeisers terzijde te schuiven – de overlevingskansen voor bedrijven in betalingsmoeilijkheden te vergroten. De werkgroep heeft daarbij rekening gehouden met de nauwe verwevenheid met regels van vennootschapsrecht, arbeidsrecht, belastingrecht, sociaal verzekeringsrecht en algemeen vermogensrecht.

Strekking van het MDW-eindrapport

Strekking van het rapport van de werkgroep is dat verdergaande aanpassingen van de Faillissementswet in onderlinge samenhang dienen plaats te hebben. De werkgroep adviseert tot het verhelderen van de doelstellingen van de wet, het zorgdragen voor een insolventierecht «op maat» zodanig dat er wetgeving moet zijn die inspeelt op de specifieke aard en omstandigheden van de insolventie, het herzien van de verhoudingen van verschillende betrokkenen bij het proces van afwikkeling, het bij de tijd brengen van de wet en het bezien hoe de deskundigheid van de bij de uitvoering van de wet betrokkenen verder kan worden verhoogd. Van groot belang is dat maatregelen die dienen tot voortzetting van ondernemingen met overlevingskansen op een tijdig moment worden genomen. Om tot de surseance «nieuwe stijl» te worden toegelaten dienen ondernemers (en hun adviseurs) zich tijdig te vergewissen van de wijze waarop de problemen overwonnen kunnen worden. Een verzoek tot toelating tot de surseance dient dan ook door een geloofwaardig reddings(«sanerings»)plan te worden ondersteund.

De werkgroep heeft voorts gewezen op de in belang toenemende internationalisering van het terrein, waarop de Europese wetgever reeds verschillende initiatieven heeft genomen die de beleidsvrijheid van de nationale wetgever inperken en die dwingen tot het formuleren van een visie op de Nederlandse inbreng bij de Europese wetgeving. Geconstateerd kan worden dat in een mondialiserende economie het aantal grensoverschrijdende faillissementen zal toenemen. Puur nationaal bepaalde insolventieregels komen niet tegemoet aan de eisen die aan het moderne faillissementsrecht gesteld mogen worden.

De werkgroep heeft er voorts op gewezen dat de integrale benadering die zij heeft gekozen aanzienlijk de kans verhoogt dat aanpassingen tot het wenselijke resultaat leiden. Daarmee is ook een belangrijk verschil gegeven met pogingen tot wijziging van de Faillissementswet uit het verleden. De werkgroep heeft vastgesteld dat in dit advies voor de eerste keer de wet integraal is bezien en dat aandacht is besteed aan de effecten die wetswijzigingen op elkaar kunnen uitoefenen.

De werkgroep heeft de regering voorgesteld een programma van wetgeving op te stellen waarin adviezen voor de onderscheiden onderwerpen worden uitgewerkt. Voorts heeft de werkgroep de instelling van een wetgevingscommissie in de zin van de Kaderwet adviescolleges aanbevolen die bij de uitwerking van dit wetgevingsprogramma wordt ingeschakeld. Daarbij is gewezen op de gunstige ervaringen die met dergelijke wetgevingscommissies op het terrein van het vennootschapsrecht, auteursrecht en burgerlijk procesrecht zijn opgedaan.

Aanbevelingen van de werkgroep

De werkgroep heeft een groot aantal voorstellen gedaan, die in de kern als volgt zijn samen te vatten:

1. De doelstellingen van de Faillissementswet dienen uitdrukkelijk in de wet te worden verduidelijkt, indien mogelijk met onderlinge rangorde; deze doelstellingen, ontleend aan de rechtspraak, verschaffen met name de curator een richtlijn hoe te handelen. Ook dient de reikwijdte van de wet te worden verduidelijkt.

2. De discussie in wetsvoorstel 22 942 over afschaffing dan wel hervorming van het fiscale voorrecht en bodemrecht dient met voortvarendheid te worden hervat. De werkgroep stelt op inhoudelijke gronden voor om het voorrecht en het bijzondere verhaalsrecht van de fiscus af te schaffen. Subsidiair, indien op politiek niveau geoordeeld zou worden dat de budgettaire consequenties van het voorstel prohibitief zijn, beveelt de werkgroep aan de omvang en de inrichting van het betreffende zekerheidsrecht te heroverwegen, in de zin dat de definitie van het bijzonder verhaalsrecht wordt geherformuleerd, dat de handhaafbaarheid van dat recht wordt verbeterd en dat een percentageregeling wordt geïntroduceerd die de mogelijkheid biedt het percentage in de toekomst neerwaarts bij te stellen of zelfs uiteindelijk af te schaffen. De vertegenwoordigers van Financiën en Sociale Zaken en Werkgelegenheid hebben verklaard dat reeds vanwege het budgettaire belang het voorrecht en het bijzonder verhaalsrecht niet kunnen worden gemist. Niettemin zien zij aanleiding tot aanpassing van het bijzonder verhaalsrecht.

3. Met het oog op het bevorderen van de efficiency van de surseance komt de bevoegdheid om te oordelen of de termijn die een kredietinstelling hanteert bij het beëindigen van een kredietovereenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid toe aan de rechtbank die beslist op de surseance-aanvraag dan wel, indien surseance reeds in verleend, aan de rechter-commissaris. Met betrekking tot leverantie-overeenkomsten krijgt de rechter dan wel de rechter-commissaris de bevoegdheid leveranciers te verplichten om deze te continueren. Dit impliceert onder andere dat de in wetsvoorstel 27 244 voorgestelde bepaling dat leveranciers van gas, water en electriciteit leveranties niet mogen weigeren om betaling van pre-faillissements- of pre-surseance af te dwingen, wordt uitgebreid tot alle leveranciers. Leveranciers mogen voor hun nieuwe leveranties contante betaling of anderszins zekerheid verlangen.

4. De arbeidsmarkttoets die thans nog door de RDA wordt uitgevoerd zou vanuit een oogpunt van efficiency en concentratie in de beoordeling moeten worden overgeheveld naar de faillissementsrechter. Deze kan dan een collectief ontslag in het kader van een saneringsplan beoordelen. De rechter zou moeten kunnen bepalen dat het Lisv de kosten van boventallig geworden personeel (geheel of gedeeltelijk) op zich neemt, en in hoeverre dan regres op de sursiet mogelijk is. In dat verband zou ook wettelijk bepaald moeten worden dat surseance als betalingsonmacht geldt.

5. De bepalingen inzake het akkoord zullen worden geënt op de bepalingen van de schuldsaneringsregeling, teneinde de mogelijkheden van voortzetting te vergroten.

6. De wet dient een duidelijke definitie te bevatten van wat boedelschulden zijn, teneinde de toename van de hoeveelheid superpreferente schulden op grond van de rechtspraak te beteugelen.

7. Het huidige faillissementsprocesrecht is niet meer in alle opzichten bij de tijd; in het bijzonder de bepalingen inzake de crediteurencommissie en de faillissementen met veel schuldeisers behoeven modernisering.

8. Voor een adequate uitvoering van de voorgestelde regels, die budgettaire consequenties voor de rechterlijke macht meebrengen, is een herbezinning nodig op hoe de taken die thans door de faillissementsrechter worden uitgeoefend, moeten worden georganiseerd, in het bijzonder in termen van professionalisering en specialisatie, zoals kwaliteitseisen, opleiding, rouleren en middelen. Ook terzake van curatoren en bewindvoerders is herbezinning op taken en uitvoering van die taken nodig.

9. Er is behoefte aan een «early warning-systeem» (deponering van een verklaring bij het handelsregister) dat bestuurders prikkelt om op een tijdig moment betalingsonmacht te melden.

10. In plaats van ieder detail in de Faillissementswet zelf te regelen kan, als ware het een vorm van zelfregulering, meer gebruik worden gemaakt van praktijkmodellen die in goed overleg tussen betrokkenen (rechterlijke macht, curatoren, financiers) worden opgesteld. Dit maakt de faillissementsregelgeving flexibeler en bevordert de nalevingsbereidheid ervan.

11. De werkgroep heeft concrete voorstellen tot verbeteringen gedaan bij wijze van flankerend beleid, zoals tijdige informatieverstrekking aan ondernemers over hoe om te gaan met betalingsproblemen, onder meer door middel van helpdesks, voorlichting omtrent ondernemersvaardigheden en betere startersbegeleiding, alsmede bevordering van minnelijke oplossingen.

12. Tenslotte dient de uitvoering van het wetgevingsprogramma te worden ondersteund door een op grond van de Kaderwet Adviescolleges in te stellen adviescommissie insolventierecht.

Standpunt van de regering

Centrale doelstellingen van de Faillissementswet

Kernbetekenis van de Faillissementswet is de behartiging van de belangen van schuldeisers die hun vorderingen op een schuldenaar in betalingsproblemen zoveel mogelijk voldaan willen zien. Ondernemersrisico's dienen bij voorkeur niet te worden afgewenteld op anderen die aan het economisch verkeer deelnemen. Zowel misbruik als een al te sterke stigmatisering van de failliete ondernemer dienen – met wettelijke en beleidsmaatregelen – te worden tegengegaan. Tegelijkertijd moet in een ondernemende samenleving worden erkend dat aan het uitoefenen van beroep en bedrijf inherente risico's zijn verbonden. De wet dient rekening te houden met het maatschappelijk en economisch belang dat de activiteiten van een onderneming in betalingsproblemen niet ontijdig worden beëindigd.

Geen fundamentele wijziging van de Faillissementswet

Terecht heeft de werkgroep vastgesteld dat de fundamenten van de Faillissementswet niet aangepast dienen te worden. Er zijn geen door (economisch) onderzoek te onderbouwen indicaties dat de huidige praktijk van het faillissementsrecht in negatieve zin afwijkt van bijvoorbeeld de landen om ons heen. Van belang is bovendien dat de wet geen onnodige belemmeringen opwerpt voor het op minnelijke wijze afwikkelen van schulden, met name in overleg tussen onderneming en financier, fiscus, werknemers(organisaties) en andere schuldeisers.

Niettemin aanpassing op belangrijke onderdelen geboden

Vanuit de praktijk en de wetenschap wordt bepleit dat aanpassing van de wetgeving niettemin geboden is om de doelstellingen te verhelderen en om het insolventierecht daadwerkelijk «op maat» te maken. De huidige wet houdt nog niet in alle opzichten rekening met de verschillende wijzen van afwikkeling van insolventies. De voorstellen voor de vereenvoudigde afwikkeling (27 199) en het wetsvoorstel ter bevordering van de effectiviteit van de surseance (27 244) bevatten reeds stappen in die richting. Er is aanleiding om in de wet nadrukkelijker in te spelen op gegroeide praktijken, zoals bij de doorstart, in welk kader vaak een deel van de werkgelegenheid wordt geofferd om de rest te kunnen behouden. De regering sluit zich aan bij de voorstellen die de werkgroep heeft gedaan met betrekking tot de positie van de werknemers, financiers en leveranciers. Met betrekking tot het voorrecht van fiscus en Lisv alsmede met betrekking tot het bijzonder verhaalsrecht van de fiscus merkt de regering op dat zij, gelet op het budgettaire belang, eerst het Centraal Planbureau zal verzoeken om de economische en budgettaire effecten van de voorstellen van de MDW-werkgroep voor modernisering van de Faillissementswet in kaart te brengen. Daarbij dient ook aandacht te worden besteed aan de verschillende door de werkgroep onderscheiden varianten. De regering zal na het beschikbaar komen van de resultaten een definitief standpunt over het afschaffen van het voorrecht en het bijzonder verhaalsrecht innemen.

Wetgevingsprogramma

Met het wetgevingsprogramma dat de werkgroep heeft voorgesteld, wordt de noodzaak tot aanpassing van de wetgeving onderstreept, worden de doelstellingen transparant gemaakt, wordt het tijdpad inzichtelijk gemaakt en wordt de mogelijkheid geboden onderwerpen in een eigen kader te behandelen, zonder dat de onderlinge samenhang uit het oog wordt verloren. Ook de voorgestelde indeling in onderwerpclusters neemt de regering over. De reeds gerealiseerde of nog aanhangige voorstellen tot aanpassing van de wet, zoals de verbetering van de effectiviteit van de surseance, de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, de voorstellen tot vereenvoudigde afwikkeling, de uitvoering van de Europese richtlijn 98/50 (inzake overgang van onderneming) en de EU-Insolventieverordening passen immers naadloos in dit programma. Bij de uitvoering van het programma zal advies worden ingewonnen van een daartoe in te stellen adviescommissie, conform de Kaderwet adviescolleges.

Herschikking en onderzoek gewenst

In gevallen waarin reële overlevingskansen bestaan voor ondernemingen moet de mogelijkheid worden geboden de onderneming voort te zetten, waarbij tevens een beroep op de maatschappelijke verantwoordelijkheid van andere betrokkenen wordt gevergd. Daarbij speelt de tijdigheid van het nemen van maatregelen een belangrijke rol. In het bijzonder benadrukt de regering dat een herschikking van alle posities en belangen die bij insolventies zijn betrokken geboden is. De voorstellen kunnen leiden tot een taakverzwaring van de rechter, zodat tevens de positie van en de consequenties voor de werklast van de rechterlijke macht moeten worden bezien. Inzicht is nodig of en zo ja hoe de rechterlijke macht in staat kan worden gesteld deze taakverzwaring op te vangen, zoals door te voorzien in meer flexibele en minder formeel-wettelijke regels. Ook dient te worden bezien hoe buitengerechtelijke afwikkeling van insolventie kan worden bevorderd en welke normen moeten gelden in een early warning-systeem van betalingsonmacht.

Implementatie

A. Op korte termijn zal de nota naar aanleiding van het verslag en de nota van wijziging inzake wetsvoorstel 27 244 bij de Kamer worden ingediend. Teneinde aan de naar voren gebrachte bezwaren tegen dit voorstel tegemoet te komen zal de wettekst in het bijzonder op aspecten van wetgevingskwaliteit worden bezien. Het ge- en verbruiksrecht gedurende de afkoelingsperiode wordt geschrapt; in een later stadium van het wetgevingsprogramma zal worden bezien of het onderwerp alsnog ter hand moet worden genomen.

B. Het CPB wordt verzocht om de economische en budgettaire effecten van de voorstellen van de MDW-werkgroep voor modernisering van de Faillissementswet in kaart te brengen. Daarbij wordt ook aandacht besteed aan de verschillende door de werkgroep onderscheiden varianten voor het voorrecht en het bijzonder verhaalsrecht.

C. Er komt een adviescommissie faillissementsrecht die zal worden ingeschakeld bij de uitvoering van het wetgevingsprogramma.

D. Op grond van het programma worden de volgende onderwerpen ter hand genomen:

– doelstellingen en toepassingsbereik van de wet;

– implementatie van nadere besluitvorming omtrent fiscaal voorrecht en bijzonder verhaalsrecht;

– doorlevering en rechterlijke bevoegdheid om over de termijn van beëindiging van kredietovereenkomsten te oordelen;

– aanpassingen werknemersbescherming;

– akkoordbepalingen;

– technische verbeteringen van de wet (boedelschulden, deformalisering, schuldeiserscommissie);

– positie rechterlijke macht;

– early warning van betalingsonmacht.

E. De volgende flankerende maatregelen worden genomen.

– informatieverstrekking over hoe om te gaan met betalingsproblemen, onder meer door middel van helpdesks;

– voorlichting omtrent ondernemersvaardigheden en startersbegeleiding;

– bevordering minnelijke oplossingen.

De Minister van Justitie,

A. H. Korthals

---

1 Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.