31 352
Voorstel van wet van de leden Vermeij, Koopmans en Neppérus tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht met een regeling voor herstel van gebreken in een besluit hangende beroep bij de bestuursrechter (Wet bestuurlijke lus Awb)

C
MEMORIE VAN ANTWOORD

Ontvangen 19 juni 2009

Algemeen

Met belangstelling hebben wij kennisgenomen van het voorlopig verslag over dit wetsvoorstel. Het verheugt ons dat de leden van de fracties van de CDA, de PvdA, de VVD, de SP, GroenLinks en D66 met belangstelling van het initiatiefwetsvoorstel kennis hebben genomen dan wel te kennen hebben gegeven in te stemmen met dit wetsvoorstel. Op de opmerkingen van deze leden zullen wij graag in het hiernavolgende nader ingaan.

De leden van de CDA-fractie geven aan dat zij minder hoge verwachtingen van het wetsvoorstel hebben dan wij. In dat verband wijzen zij er op dat de bestuurlijke lus al in de rechtspraktijk wordt toegepast en dat het voorstel facultatief is. Voorts wijzen zij erop dat de introductie van de bestuurlijke lus niet los kan worden gezien van een ingrijpender herziening van het bestuursprocesrecht.

Deze leden stellen op zichzelf terecht dat de bestuurlijke lus reeds in de praktijk wordt toegepast. Naar onze waarneming geschiedt dit echter slechts incidenteel. Het ontbreken van een uitdrukkelijke wettelijke grondslag voor dit instrument in de Awb weerhoudt veel bestuursrechters thans nog van actieve pogingen om geschillen op deze wijze definitief te beslechten. Daarnaast kan men zich afvragen of de wijze waarop de bestuurlijke lus thans wordt toegepast, wel voldoet aan de eisen die belanghebbenden aan (bestuurs)rechtspraak mogen stellen. De bestuursrechter moet zijn bevoegdheden op een voor partijen en anderen inzichtelijke en voor de hogerberoepsrechter toetsbare wijze hanteren. De huidige praktijk voldoet niet aan deze eis, aangezien de bestuurlijke lus thans wordt toegepast met middelen die daarvoor niet zijn bedoeld en op een wijze die voor partijen en anderen weinig inzichtelijk is. Thans heeft de uitnodiging om een gebrek in een besluit te herstellen meestal de vorm van een «griffiersbriefje». Dit griffiersbriefje heeft een onduidelijke status en is bovendien niet openbaar.

De toegevoegde waarde van ons wetsvoorstel is dan ook dat de bestuursrechter uitdrukkelijk wordt gestimuleerd om het aan hem voorgelegde geschil waar mogelijk definitief te beslechten, en dit op een transparante en controleerbare wijze te doen. Naar onze overtuiging kunnen beide elementen niet los van elkaar worden gezien. De bestuursrechter die weet dat hij beschikt over een instrument dat recht doet aan de elementaire vereisten van hoor en wederhoor en openbaarheid, zal eerder geneigd zijn tot toepassing van dit instrument.

Deze leden constateren eveneens terecht dat wij voorstellen om de bestuursrechter de bevoegdheid, maar niet de verplichting te geven om een bestuurlijke lus toe te passen. Deze keuze is vooral ingegeven door het besef dat niet alle geschillen zich voor toepassing van de bestuurlijke lus lenen. Wij verwijzen in dit verband onder meer naar de plenaire behandeling van het voorstel in de Tweede Kamer, waarbij de grenzen van de mogelijkheden tot toepassing van de bestuurlijke lus uitvoerig aan de orde zijn geweest. Overigens vertrouwen wij erop dat bestuursrechters zich bewust zijn van hun maatschappelijke verantwoordelijkheid voor het bijdragen aan spoedige rechtszekerheid voor alle partijen en daarom de uitnodiging van de wetgever om de bestuurlijke lus toe te passen waar dit mogelijk en zinvol is, zullen oppakken.

De leden van de CDA-fractie merken nog op dat de introductie van de bestuurlijke lus «niet los kan worden gezien van» meer ingrijpende wijzigingen van het bestuursprocesrecht. Wij zijn het graag met deze leden eens dat nog meer wijzigingen nodig zijn om het bestuursprocesrecht slagvaardiger te maken en onnodige vernietigingen van besluiten te voorkomen. De regering heeft daartoe ook een breder wetsvoorstel in voorbereiding (de Wet aanpassing bestuursprocesrecht). Naar ons oordeel kan de bestuurlijke lus echter ook los van die andere wijzigingen worden toegepast en een nuttige functie vervullen. Daarbij komt, dat de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel aanpassing bestuursprocesrecht, alleen al gelet op de omvang en complexiteit van dat voorstel, naar verwachting geruime tijd zal duren, terwijl de bestuurlijke lus nu op korte termijn kan worden gerealiseerd.

Bestuurlijke lus en de positie van de rechter

De leden van de fractie van het CDA stellen een aantal vragen over mogelijke gevolgen van het wetsvoorstel voor de staatsrechtelijke verhouding tussen rechter en bestuur. Zij hadden daarbij in het bijzonder zorgen over de in de toelichting genoemde mogelijkheid van de rechter om het bestuur aanwijzingen te geven over de wijze waarop een gebrek in een besluit kan worden hersteld, alsmede over de opmerking in de toelichting dat de rechter zoveel mogelijk alle gebreken in het besluit moet noemen. De leden van de VVD-fractie hebben de kwestie van de verhouding tussen bestuur en rechter in meer algemene termen aan de orde gesteld.

Wij stellen voorop dat ons voorstel aan de staatsrechtelijke verhouding tussen bestuur en rechter in het geheel niets verandert. De tussenuitspraak als bedoeld in het voorgestelde artikel 8:80a Awb moet voldoen aan dezelfde eisen als de einduitspraak bedoeld in artikel 8:77 Awb en is dus ook gebonden aan dezelfde beperkingen. De belangrijkste beperking is, dat de rechter het recht moet toepassen; niet meer en niet minder. Niet meer: de rechter kan geen aanwijzingen geven voor zover het bestuur over echte beleids- of beoordelingsvrijheid beschikt. Maar ook niet minder: de rechter kan wel aanwijzingen geven, voor zover uit het recht dwingend voortvloeit wat het bestuursorgaan had moeten doen. Dit is nu ook reeds mogelijk en doet zich dan ook regelmatig voor. Het overgrote deel van de gevallen waarin een besluit een gebrek vertoont, valt uiteen in vier categorieën:

• Het feitenonderzoek is onvolledig of anderszins onzorgvuldig geweest. In dat geval kan de rechter in een aanwijzing aangeven welke feiten alsnog of opnieuw moeten worden onderzocht. Het recht bepaalt immers welke feiten rechtens relevant zijn en wanneer een onderzoek voldoende zorgvuldig is.

• Het bestreden besluit is ontoereikend gemotiveerd, bijvoorbeeld omdat aan een bepaald belang geen aandacht is besteed. In dat geval kan de rechter de aanwijzing geven dat aan dat belang alsnog aandacht moet worden besteed. Uit het feit dat de rechter tot het oordeel komt dat het besluit op dit punt een gebrek vertoont, volgt immers al dat de rechter van oordeel is dat het recht eist dat aan dit belang aandacht wordt besteed.

• Er is een procedurefout gemaakt. Voor zover de juiste procedure dwingend uit geschreven of ongeschreven rechtsregels voortvloeit, kan de rechter daaromtrent aanwijzingen geven.

• Het bestuursorgaan heeft een wettelijk voorschrift verkeerd uitgelegd. De rechter zal dan uiteraard aangeven hoe het voorschrift wel moet worden uitgelegd. Het kan voorkomen dat uit de juiste uitleg rechtens dwingend voortvloeit dat bijvoorbeeld bepaalde feiten alsnog moeten worden onderzocht of bepaalde procedurele stappen alsnog moeten worden gezet. In die gevallen kan de rechter daaromtrent aanwijzingen geven.

Een tweede punt van zorg voor de leden van de CDA-fractie was de opmerking in de memorie van toelichting (blz. 7) dat de rechter in een zo vroeg mogelijk stadium zoveel mogelijk over alle gebreken in een besluit een oordeel moet geven. Wij erkennen dat deze formulering wellicht misverstanden kan oproepen. Wij kunnen de zorgen van deze leden echter wegnemen. Met «alle gebreken» is bedoeld: alle gebreken die door een appellant aan de orde zijn gesteld. Ons voorstel verandert niets aan de omvang van het geschil waarover de bestuursrechter oordeelt. Artikel 8:69 Awb, dat de maatstaf voor deze omvang geeft, geldt voor de tussenuitspraak evenzeer als voor de einduitspraak. Dit betekent bij de huidige stand van de jurisprudentie, dat de rechter – behoudens kwesties van openbare orde, die in de praktijk schaars zijn – slechts mag oordelen over kwesties (en dus over gebreken) waarover een appellant in één van zijn beroepsgronden heeft geklaagd.

Het is echter zeer wel mogelijk, dat een appellant aanvoert dat een besluit volgens hem drie of vier of nog meer verschillende gebreken vertoont. In dat geval is het doelmatig als de rechter zoveel mogelijk over alle aangevoerde gebreken een oordeel geeft, opdat die in voorkomende gevallen in één herstelactie kunnen worden meegenomen. Dat voorkomt dat wellicht een tweede bestuurlijke lus nodig is. Eén en ander is overigens geen absolute norm; het hangt erg van de situatie af. Als de rechter bijvoorbeeld tot het oordeel komt dat het besluit een naar zijn aard niet herstelbaar gebrek vertoont, kan het zijn dat het niet nodig en niet zinvol is om op de overige aangevoerde gebreken in te gaan, omdat het besluit sowieso moet worden vernietigd. Als gebreken herstelbaar zijn, is het doelmatiger als deze alle tegelijk worden hersteld.

Anders dan de leden van de PvdA-fractie veronderstellen, is het niet zo dat de bestuurlijke lus slechts bij «kleine» gebreken kan worden toegepast. Het gaat er niet om of een gebrek klein of groot is, maar of het herstelbaar is. Over het algemeen kan echter worden gesteld dat gebreken minder goed herstelbaar zijn naarmate zij ernstiger zijn.

Deze leden vroegen voorts of ons wetsvoorstel het gevaar meebrengt dat de rechterlijke macht wordt gevraagd om bijna politieke afwegingen te maken. Wij menen dat dit niet het geval is. Wij verwijzen daarvoor naar de zojuist gegeven antwoorden op door vergelijkbare zorgen ingegeven vragen van de CDA-fractie en de VVD-fractie. Wij onderstrepen in dit verband nogmaals dat de rechter bij de tussenuitspraak inhoudelijk niet meer bevoegdheden heeft dan hij nu reeds bij de einduitspraak heeft. De rechter kan het bestuur dus ook niet meer opdragen, Hij kan dit slechts in een eerder stadium doen.

Een inventarisatie van herstelbare gebreken per beleidsterrein, zoals door deze leden gevraagd, is niet te geven; daarvoor is de praktijk te gevarieerd en te veelkleurig.

Anders dan de leden van de fractie van GroenLinks veronderstellen, leidt toepassing van de bestuurlijke lus niet tot vertraging indien de openbare voorbereidingsprocedure moet worden herhaald. Die procedure moet immers ook worden herhaald als de rechter, zoals nu veelal geschiedt, volstaat met vernietiging van het besluit. Toepassing van de bestuurlijke lus levert in dergelijke situaties juist tijdwinst op, en wel om twee redenen:

• het bestuur weet in een eerder stadium dat de procedure (deels) moet worden herhaald, en

• de rechter krijgt de bevoegdheid om te bepalen dat de procedure slechts gedeeltelijk behoeft te worden herhaald.

Naar aanleiding van de desbetreffende vraag van deze leden kunnen wij bevestigen dat ons wetsvoorstel het bestuur ook in het vreemdelingenrecht niet meer herstelmogelijkheden biedt dan het thans reeds heeft. Het wetsvoorstel geeft wel de mogelijkheid om gebreken hangende de procedure te herstellen, waar voorheen de gebreken hersteld werden bij een nieuw besluit na een «kale» vernietiging. Er bestaat in dit verband geen wezenlijk verschil tussen het maken van een nieuwe afweging (al dan niet op basis van aanvullend feitenonderzoek) en het beter motiveren van een besluit. In beide gevallen kan het bestuursorgaan kiezen voor een vormvrije brief, althans als het resultaat van de keuze niet wijzigt. Als het bestuursorgaan bij nader inzien tot de conclusie komt dat bijvoorbeeld de aanvraag om een bijstandsuitkering ten onrechte buiten behandeling is gelaten, of dat de eertijds verleende bouwvergunning alsnog moet worden herroepen, moet het bestuursorgaan uiteraard een nieuw besluit nemen, omdat de rechtsbetrekkingen wijzigen (er bestaat alsnog aanspraak op een bijstandsuitkering; er mag alsnog niet worden gebouwd). De huidige jurisprudentie laat echter toe dat het bestuursorgaan de betere onderbouwing van het bestreden besluit neerlegt in een nieuw besluit, ook al wijzigt de inhoud van dat besluit niet (zie in dit verband met name artikel 6:18, derde lid, Awb). Denkbaar is ook dat de bestuursrechter tot het oordeel komt dat de rechtszekerheid eist dat een verbeterde motivering wordt neergelegd in een nieuw formeel besluit.

Het is dan ook niet mogelijk om in het algemeen aan te geven of bij toepassing van de bestuurlijke lus in het vreemdelingenrecht de voornemen- of de bezwaarschriftprocedure opnieuw moet worden toegepast. Dit hangt immers af van de aard van het gebrek. De tussenuitspraak kan echter inhouden dat bepaalde feiten alsnog moeten worden onderzocht. Dan ligt het voor de hand dat de vreemdeling vervolgens de gelegenheid krijgt op het oordeel van het bestuur over deze feiten te reageren, omdat hij deze gelegenheid in de voornemen- of bezwaarprocedure zou hebben gehad als het bestuur de betrokken feiten meteen had onderzocht.

De leden van de fractie van D66 vragen zich af of met het voorstel het evenwicht tussen rechterlijke rechtmatigheidstoetsing en bestuurlijk handelen niet onnodig wordt verstoord. Tevens vragen zij zich af of het voorstel naar onze mening tot een (nog) striktere toetsing van met name formele onrechtmatigheden in bestuurlijke besluitvorming zal leiden.

Ons voorstel verandert niets aan de rechtmatigheidscriteria. Er is dus geen sprake van dat ons voorstel het «evenwicht tussen rechtmatigheidstoetsing en bestuurlijk handelen» zal verstoren. Naar onze mening zal ons voorstel niet leiden tot een striktere toetsing van formele onrechtmatigheden in bestuurlijke besluitvorming. De strekking van het voorstel is juist om zoveel mogelijk te voorkomen dat louter formele onrechtmatigheden leiden tot vernietiging van het besluit.

Probleemanalyse en doelstellingen van het onderhavige voorstel

Het verheugt ons dat de leden van de CDA-fractie ons streven naar versnelling van besluitvorming onderschrijven. Op de vraag wat de meerwaarde van ons voorstel is ten opzichte van de mogelijkheden die de Awb thans reeds biedt, zijn wij aan het begin van deze memorie van antwoord reeds ingegaan; kortheidshalve zij daarnaar verwezen. In steekwoorden: ons voorstel stimuleert tot het vaker toepassen van de bestuurlijke lus, op een veel meer transparante wijze dan thans mogelijk is.

Wij erkennen dat het onderhavige voorstel niet alle knelpunten in het bestuursprocesrecht wegneemt, en niet alle oorzaken van traagheid in de besluitvorming bestrijdt. Dat is ook nooit onze pretentie geweest. Wij hebben onze pijlen slechts willen richten op één specifiek knelpunt dat naar ons oordeel op korte termijn kan en moet worden weggenomen. Dat was mede ingegeven door een dreigende «wildgroei» van bestuurlijke lus-amendementen in bijzondere wetten. Voor de overige knelpunten in het bestuursprocesrecht wachten ook wij met spanning verdergaande voorstellen van de regering af, zoals de aangekondigde Wet aanpassing bestuursprocesrecht en de (verdere) wetgeving naar aanleiding van het rapport van de Commissie-Elverding.

In antwoord op de desbetreffende vraag van deze leden bevestigen wij dat de bestuurlijke lus zeker niet alleen bij grote infrastructurele projecten kan worden toegepast, maar ook bij «kleinere» vergunningen en andere besluiten.

Ten slotte vroegen deze leden naar het verband tussen ons wetsvoorstel en het wetsvoorstel Dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen (Kamerstukken 2005/06, 29 934, nr. A, aanvaard door de Eerste Kamer op 20 november 2007).

De Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen en ons voorstel zien op twee verschillende stadia van de besluitvormingsprocedure. De Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen ziet op de fase waarin het bestuursorgaan nog een besluit (op bezwaar) moet nemen. Dit middel helpt echter niet langer – dit wil zeggen: draagt niet langer bij aan versnelling van besluitvorming – als reeds een besluit is genomen en een belanghebbende daartegen beroep heeft ingesteld. Dan kan de bestuurlijke lus nuttige diensten bewijzen om te voorkomen dat het besluit wordt getroffen door een «kale» vernietiging, gevolgd door een nieuw besluit en een nieuwe beroepsprocedure. De beide wetsvoorstellen zijn dus geen alternatieven voor elkaar, maar vullen elkaar aan.

Ook in de richting van de fracties van de PvdA enGroenLinks merken wij op dat wij slechts kunnen kan worden onderschrijven dat de problematiek van de traagheid van de besluitvorming diverse oorzaken kent, die zeker niet alle door ons voorstel worden weggenomen. Dit laat echter onverlet dat ons voorstel naar ons oordeel een nuttige bijdrage aan de versnelling van de besluitvorming levert. Om een in dit verband misschien aardige metafoor te gebruiken: wij stellen voor om één stuk van de bestuurlijke snelweg te verbreden. Dat lost natuurlijk niet de gehele fileproblematiek op, maar levert wel een bijdrage aan de oplossing van dit probleem.

In antwoord op de desbetreffende vraag van de leden van de PvdA-fractie merken wij op, dat dit wetsvoorstel naar ons oordeel niet het geschikte kader vormt om uitgebreid in te gaan op de spanning die kan bestaan tussen snelheid en kwaliteit. Wel willen wij kwijt dat snelheid naar ons oordeel een aspect is van kwaliteit. Een zorgvuldig besluit dat veel te laat komt, kan uit het oogpunt van het algemeen belang een slecht besluit zijn. Maar hoe dit zij, wij onderstrepen nog eens dat ons voorstel op geen enkele wijze iets afdoet aan de inhoudelijke kwaliteitseisen die aan een besluit worden gesteld. Het bestuur krijgt slechts de mogelijkheid om het besluit in bepaalde gevallen hangende de beroepsprocedure alsnog aan deze kwaliteitseisen te laten voldoen.

Rechtsbescherming

De leden van de fractie van de PvdA hebben inderdaad goed begrepen dat wij met dit wetsvoorstel op geen enkele wijze de rechtsbescherming van belanghebbenden willen beknotten. Dit is inderdaad uitvoerig aan de orde geweest bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer en wordt nog eens onderstreept door de aanvaarding van het amendement-De Wit. Uit dat amendement vloeit voort dat de rechtbank moet nagaan of de belangen van derden die niet aan het geding deelnemen, zich niet tegen toepassing van de bestuurlijke lus verzetten. Het gaat hierbij om een evenwichtige afweging van de door het bestuur behartigde belangen, de belang van de aanvrager, van andere direct-belanghebbenden en van derden-belanghebbenden. Ten slotte onderschrijven wij dat het bestuur en de vergunninghouder niet het alleenrecht hebben op de behartiging van het algemeen belang, maar dat ook de inbreng van derden kan bijdragen aan een besluit waarmee het algemeen belang optimaal wordt gediend.

De leden van de VVD-fractie vroegen of de bestuurlijke lus ook kan worden toegepast in een beroep dat zich richt tegen een bestuurlijke boete. Wij menen dat dit in beginsel niet het geval is. Als een besluit waarbij een bestuurlijke boete is opgelegd, een gebrek vertoont, moet een aantal situaties worden onderscheiden. De eerste situatie is dat het gebrek naar zijn aard onherstelbaar is. Dit doet zich bijvoorbeeld voor indien de rechter vaststelt dat de gedraging die de belanghebbende wordt verweten niet onder een wettelijke verbodsbepaling valt. Dan is er vanzelfsprekend geen ruimte voor toepassing van de bestuurlijke lus.

Een volgende mogelijkheid is dat de rechter constateert dat het bestuur een vormfout heeft gemaakt, die op zichzelf wel herstelbaar zou zijn; de betrokkene is bijvoorbeeld ten onrechte niet gehoord over het voornemen om een boete op te leggen. Dit geval wordt geregeld in het nieuwe artikel 8:72a Awb, dat wordt voorgesteld in het wetsvoorstel Vierde tranche Awb (Kamerstukken I 2007/08, 29 702, nr. A). Dat artikel verplicht de bestuursrechter om in een dergelijk geval zelf te beslissen of ondanks de vormfout een boete moet worden opgelegd en zo ja, hoe hoog deze moet zijn. Met andere woorden: de rechter is dan verplicht om zelf in de zaak te voorzien. Deze bevoegdheid gaat verder dan het toepassen van de bestuurlijke lus, zodat voor deze laatste ook in dit geval geen ruimte meer is.

Ten slotte is denkbaar dat de bestuursrechter tot het oordeel komt dat het bewijs voor de overtreding ontoereikend is. Wij menen dat in dat geval het verdedigingsbeginsel, zoals dit onder meer is neergelegd in artikel 6 EVRM, zich er tegen verzet dat de bestuurlijke lus wordt toegepast om het bestuur in de gelegenheid te stellen om alsnog aanvullend bewijs te leveren.

Voor de goede orde en ter voorkoming van misverstand merken wij op dat de zojuist omschreven beperkingen niet gelden voor herstelsancties zoals bestuursdwang- en dwangsombeschikkingen en terugvorderingsbeschikkingen. Het gaat daar immers niet om een «criminal charge» in de zin van artikel 6 EVRM.

De leden van de fractie van GroenLinks vragen hoe ons wetsvoorstel waarborgt dat derden die door een bestuurlijke lus worden geconfronteerd met een besluit dat voor hen ongunstiger is dan het aanvankelijk bestreden besluit, dezelfde mate van rechtsbescherming genieten als in een geheel nieuwe procedure.

De door deze leden aangestipte kwestie is eveneens aan bod gekomen tijdens de plenaire behandeling van het voorstel door de Tweede Kamer (Handelingen II 2008/2009, nr. 59, blz. 4773–4776 ). Daarbij is onderstreept dat het bestuur bij het nemen of wijzigen van een besluit naar aanleiding van een bestuurlijke lus in beginsel dezelfde waarborgen in acht moet nemen als bij het nemen van een vergelijkbaar besluit buiten een bestuurlijke lus. Wel is denkbaar dat de belanghebbende, vergeleken bij de gewone situatie, een instantie van bezwaar of beroep mist. Wij hebben er echter op gewezen dat dit ook in het huidige stelsel – dus zonder bestuurlijke lus – al regelmatig voorkomt. Denk aan het geval waarin burgemeester en wethouders een bouwvergunning naar aanleiding van een bezwaar van een omwonende vervangen door een weigering van deze vergunning. De aanvrager van de vergunning moet die weigering dan rechtstreeks bij de rechter aanvechten en kan daartegen geen bezwaar meer maken. Dit is de prijs van efficiency. Maar alvorens een vergunning in het kader van een bestuurlijke lus alsnog te weigeren, zal het bestuursorgaan de aanvrager moeten horen (art. 4:7 Awb) en andere waarborgen in acht moeten nemen op dezelfde wijze als wanneer de vergunning meteen zou zijn geweigerd.

De leden van de fractie van D66 plaatsten een kanttekening bij onze opmerking dat een tussenuitspraak zonder voorafgaande zitting niet in strijd is met artikel 6 EVRM, omdat de rechtsoverwegingen van de tussenuitspraak altijd gunstig zijn voor de eisende partij. Zij vragen of hier het gevaar dreigt dat het streven naar slagvaardigheid leidt tot relativering van fundamentele rechten. Wij wijzen er op dat het wetsvoorstel na het advies van de Raad van State op dit punt zodanig is aangepast, dat het recht op een openbare behandeling voldoende wordt gewaarborgd. Van een relativering van de fundamentele rechten ten gunste van de slagvaardigheid van het bestuursrecht is dan ook geen sprake.

Redenen voor een wettelijke regeling

De leden van de CDA-fractie wijzen erop dat thans in de praktijk ook een soort bestuurlijke lus wordt toegepast. Op de vraag van deze leden en de leden van de fractie van GroenLinks wat de toegevoegde waarde van een uitdrukkelijke regeling in de Awb is, zijn wij aan het begin van deze memorie van antwoord reeds ingegaan naar aanleiding van de eerste vraag van de CDA-fractie; kortheidshalve zij daarnaar verwezen. Op dezelfde plaats zijn tevens onze overwegingen om de rechter wel de bevoegdheid, doch niet de verplichting te geven om een bestuurlijke lus toe te passen, uiteen gezet.

Tussenuitspraak

Wij onderschrijven het oordeel van de leden van de CDA-fractie dat de tussenuitspraak een vrij zwaar middel voor de rechter is. Deze leden vroegen voorts of met de gekozen constructie en de plaats van de tussenuitspraak in afdeling 8.2.7 van de Awb de tussenuitspraak niet in wezen dezelfde inhoud krijgt als de einduitspraak.

De inhoud van de tussenuitspraak vertoont tot op zekere hoogte gelijkenis met de einduitspraak. Dit komt doordat de bestuursrechter een aantal stappen moet zetten voordat hij kan beslissen of reden bestaat voor toepassing van de bestuurlijke lus. Zo zal de bestuursrechter, ambtshalve, moeten onderzoeken of hij bevoegd is tot kennisneming van het geschil en of het beroep ontvankelijk is. Verdient één van deze vragen een ontkennend antwoord, dan komt de bestuursrechter niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil, en dus evenmin aan toepassing van de bestuurlijke lus.

Als het bestreden besluit een beslissing op bezwaar is, behoort de bestuursrechter ook ambtshalve te onderzoeken of het bestuursorgaan het primaire besluit volledig had moeten heroverwegen (ja, als het bezwaar ontvankelijk is) dan wel een dergelijke heroverweging juist achterwege had moeten laten (ja, als het bezwaar niet-ontvankelijk is). Dit onderzoekt noodzaakt wellicht tot de conclusie dat het bestuursorgaan het bezwaar ten onrechte ontvankelijk heeft geacht (in dat geval volgt gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van het bestreden besluit en finale beslechting van het geschil, door niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar) of juist dat het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. In het laatste geval bestaat onder omstandigheden reden voor toepassing van de bestuurlijke lus, waarbij het bestuursorgaan de gelegenheid krijgt om het primaire besluit alsnog volledig te heroverwegen. Een tussenuitspraak met deze strekking bevat de eindbeslissing dat het bestuursorgaan het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

De bestuursrechter dient voorts ambtshalve de omvang van het geding te bepalen, omdat hij de niet aangevallen delen van het bestreden besluit niet mag toetsen. Binnen de omvang van het geding moet de bestuursrechter – met toepassing van artikel 8:69, tweede lid – aangeven welke gronden de eisende partij tegen het bestreden besluit heeft aangevoerd.

Vervolgens gaat de bestuursrechter deze gronden beoordelen, en in dit kader kan hij concluderen dat het bestreden besluit een gebrek vertoont. Als de bestuursrechter meent dat dit voldoende reden voor toepassing van de bestuurlijke lus vormt, doet hij een tussenuitspraak. De omschrijving van het gebrek – meestal: het ontbreken van een deugdelijk onderzoek naar een bepaald aspect, of een ontoereikende motivering van een bepaald deel van het besluit – genereert een eindbeslissing. De bestuursrechter mag in de einduitspraak niet alsnog concluderen dat het bestreden besluit geen gebrek vertoont.

Tot zover is de opbouw en inhoud van de tussenuitspraak identiek aan die van de einduitspraak. Daarna gaan de wegen uiteenlopen. In een einduitspraak is de bestuursrechter doorgaans snel klaar; hij overweegt dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven, en dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen, met inachtneming van zijn uitspraak. In een tussenuitspraak laat de bestuursrechter in het midden wat er met het bestreden besluit moet gebeuren, maar bespreekt de wijze waarop het gebrek kan worden hersteld. Dit vereist prudente overwegingen, om te voorkomen dat de bestuursrechter teveel treedt in de beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan. Dit deel van de tussenuitspraak maakt voor partijen en derden duidelijk welke mate van zorgvuldigheid en motivering de bestuursrechter van een besluit verwacht. Over de mogelijke gevolgen van het aanvullend onderzoek of de extra motivering zwijgt de bestuursrechter, om teveel inhoudelijke «sturing» van het bestuursorgaan te voorkomen.

Het belangrijkste verschil tussen beide uitspraken betreft het dictum. In het dictum van de einduitspraak velt de bestuursrechter een oordeel over het beroep (artikel 8:70), waarna hij bepaalt of het bestreden besluit in stand blijft (artikel 8:72, eerste lid) en – zo nee – of het bestuursorgaan nog een nieuw besluit moet nemen (artikel 8:72, derde tot en met zevende lid). Het dictum van de einduitspraak maakt tevens duidelijk of het bestuursorgaan (eigenlijk: de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort) de betaalde griffierechten, de gemaakte proceskosten en de geleden schade moet vergoeden. Het dictum van de tussenuitspraak bevat slechts een opsomming van de maatregelen die de bestuursrechter nodig acht om te kunnen komen tot een rechtens houdbaar besluit, eventueel met de toevoeging dat de procedure als bedoeld in afdeling 3.4 niet (geheel) behoeft te worden gevolgd (zie artikel 8:72, vierde lid (nieuw), onderdeel b).

De leden van de CDA-fractie vroegen voorts of de tussenuitspraak ook zou kunnen worden gebruikt voor het verstrekken van een opdracht tot nader onderzoek of voor het stellen van prejudiciële vragen.

Een tussenuitspraak is een middel bij uitstek om het bestuur de gelegenheid tot het (laten) verrichten van nader onderzoek te bieden. De bestuursrechter kan de tussenuitspraak in zijn huidige vorm echter niet gebruiken als instrument om zelf een deskundige te benoemen (artikel 8:47), omdat het gelasten van een deskundigenonderzoek niet per definitie voortvloeit uit een gebrek in het bestreden besluit.

In wezen geldt hetzelfde voor de prejudiciële vraag. Het fenomeen tussenuitspraak leent zich in het algemeen wel voor het stellen van een prejudiciële vraag en wordt daarvoor ook al wel gebruikt. Artikel 8:80a in zijn huidige vorm is echter niet geschikt voor een tussenuitspraak die strekt tot het stellen van een prejudiciële vraag. Een prejudiciële vraag vloeit namelijk niet voort uit een gebrek van het bestreden besluit – een constitutieve voorwaarde voor toepassing van de bestuurlijke lus – maar uit onduidelijkheid bij de bestuursrechter over de uitleg van het gemeenschapsrecht.

De leden van de CDA-fractie stelden vervolgens de vraag of in dit wetsvoorstel niet ook de artikelen 6:18 en 6:19 Awb zouden moeten worden aangepast. Zij vrezen dat het zou kunnen voorkomen dat een naar aanleiding van een tussenuitspraak van de rechter genomen nieuw besluit in de verdere procedure niet meer zou kunnen worden beoordeeld, omdat het niet voldoet aan de eisen van artikel 6:18.

Wij achten die kans zeer klein. Er bestaat inmiddels een omvangrijke jurisprudentie, waarin de artikelen 6:18 en 6:19 Awb ruim worden uitgelegd. De bestuursrechter gaat soepel om met de weerbarstige materie van het tijdens de beroepsprocedure wijzigen van het bestreden besluit. Hij respecteert de tekst van de artikelen 6:18 en 6:19, maar met een goed oog voor de ratio van deze bepalingen en de behoeften van de rechtspraktijk. Dit laat onverlet dat het op termijn wenselijk zou kunnen zijn om deze jurisprudentie te codificeren, maar het initiatief daartoe laten wij graag aan de regering over.

Deze leden stelden ook een vraag over herhaalde toepassing van de bestuurlijke lus (art. 8:51a Awb). Zij vroegen hoe dit moet worden gezien als al eerder bij comparitie (art. 8:44, eerste lid, Awb) over de toepassing van de bestuurlijke lus is gesproken.

Op zichzelf sluit een dergelijke bespreking herhaalde toepassing niet uit. Maar als de rechter en partijen van gedachten hebben gewisseld over de wijze van verdere behandeling van het geschil en daar ook de toepassing van de bestuurlijke lus aan de orde is geweest, is de kans dat daarna nog behoefte bestaat aan een herhaalde toepassing naar onze inschatting niet groot.

Herhaalde toepassing van de bestuurlijke lus kan, zoals deze leden constateren, inderdaad neerkomen op een (extra) herkansing voor het bestuur. Wij wijzen er echter op, dat het bestuur ook nu reeds vaak een dergelijke (extra) herkansing heeft. Het komt thans regelmatig voor dat een bestuursorgaan na een «kale» vernietiging een nieuw besluit neemt, waartegen opnieuw beroep wordt ingesteld, welk beroep opnieuw leidt tot een «kale» vernietiging, waarna het bestuur het nog een keer mag proberen. Toepassing van de bestuurlijke lus heeft dan in ieder geval het grote voordeel, dat de rechter de regie houdt over dit proces en de voortgang kan bewaken. In de huidige situatie zijn belanghebbenden voor de voortgang afhankelijk van het bestuur, dat soms belang kan hebben bij vertraging.

Voor de bescherming van de belangen van derden maakt het, zo antwoorden wij deze leden tot slot, geen verschil of de bestuurlijke lus eenmaal of meermalen wordt toegepast. De norm van het amendement-De Wit, dat de rechter moet nagaan of belangen van derden zich tegen een bestuurlijke lus verzetten, geldt bij iedere toepassing van de bestuurlijke lus.

Adviezen

De leden van de fractie van het CDA vroegen om in te gaan op de kritiek in de adviezen van de Raad voor de rechtspraak en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak. In de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2008/2009, 31 352, nr. 8, blz. 2) en tijdens de plenaire behandeling van het voorstel door de Tweede Kamer (Handelingen II 2008/2009, nr. 59, blz. 4769), hebben wij aangegeven dat en waarom het voorstel niet ter consultatie aan de Raad voor de Rechtspraak en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak hebben voorgelegd. Wij verwijzen daarnaar. Kort samengevat: beide organisaties hebben al geadviseerd over een regeringsvoorstel dat qua strekking gelijk was aan ons voorstel. Hieronder zullen wij kort ingaan op de kritiekpunten:

• Kritiek: de bestuurlijke lus is te formeel en te inflexibel. Wij wijzen erop dat de huidige praktijk weliswaar informeel is, maar ook weinig doorzichtig. Bovendien staat deze praktijk op gespannen voet met het beginsel van hoor en wederhoor. Ons voorstel garandeert transparantie en toetsbaarheid en biedt veel ruimte voor maatwerk.

• Kritiek: de bestuurlijke lus helpt vooral het bestuur. Dit argument is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de bestuurlijke lus aan het bestuursorgaan meer mogelijkheden biedt dan het nu al heeft. Dit argument miskent bovendien dat de bestuurlijke lus veel meer dan een «kale» vernietiging bijdraagt aan definitieve beslechting van het geschil binnen een redelijke termijn, omdat de bestuursrechter bij toepassing van de bestuurlijke lus veel beter en effectiever termijnen kan bewaken.

• Kritiek: door invoering van de bestuurlijke lus dreigt de functie van een vernietiging verloren te gaan. Vernietiging van een besluit is volgens ons geen doel op zichzelf, zeker niet in een stelsel van bestuursrechtspraak waarin rechtsbescherming en geschilbeslechting voorop staan. De functie van een vernietiging als les voor het bestuursorgaan – waarop de adviseurs blijkbaar doelen – past bij de verouderde visie op bestuursrechtspraak als vorm van objectieve controle op de rechtmatigheid van het bestuur.

• Kritiek: de bestuursrechter moet zich bij toepassing van de bestuurlijke lus gaan bezighouden met de gewenste inhoud van het nieuwe besluit. Deze stelling miskent dat ons voorstel de bestuursrechter geen extra bevoegdheden geeft om zich met de inhoud van het besluit te bemoeien. De bestuursrechter kan zich met de inhoud bemoeien voor zover deze uit het recht voortvloeit en niet verder. Dat is zo en dat blijft zo.

• Kritiek: de bestuurlijke lus leidt tot verlenging van doorlooptijden. Dat is grotendeels schijn. Een procedure met bestuurlijke lus voorkomt vaak een tweede procedure in dezelfde zaak. De maatschappelijk relevante doorlooptijd, die loopt van het besluit tot de definitieve afdoening van het geschil, zal dus eerder afnemen.

• Kritiek: de bestuurlijke lus leidt tot een extra belasting voor de rechterlijke macht. Ook hier geldt: voor zover een procedure met bestuurlijke lus een tweede procedure in dezelfde zaak voorkomt, neemt de werklast per saldo waarschijnlijk af. Dit geldt dus ook voor de kosten van de procedure.

• Kritiek: de formele bestuurlijke lus is niet nodig, omdat hetzelfde effect ook nu al kan worden bereikt door beter vooronderzoek. Actief vooronderzoek door de bestuursrechter kost óók extra tijd, en verlengt de duur van de beroepsprocedure evenzeer. Een nadeel van vooronderzoek door de bestuursrechter – denk hierbij met name aan inschakeling van een deskundige (artikel 8:47) – is dat de kosten voor rekening van het Rijk komen. Dat is in een aantal gevallen niet terecht, zeker als het onderzoek samenhangt met een gebrek van het bestreden besluit. Onderzoek ter reparatie van een gebrek moet worden gedragen door de instantie die verantwoordelijk is voor het gebrek, in dit geval: het bestuursorgaan.

• Kritiek: de formele bestuurlijke lus is niet nodig, omdat hetzelfde effect ook nu al kan worden bereikt door een snelle vernietiging (met bespreking van alle relevante beroepsgronden), vergezeld van de opdracht een nieuw besluit te nemen, met daaraan gekoppeld een termijn, zo nodig versterkt met een dwangsom. Deze stelling miskent dat het toezicht op de definitieve beslechting van het geschil door het bestuursorgaan wordt overgelaten aan de burger, die is aangewezen op beroep tegen het uitblijven van een besluit als het bestuursorgaan talmt met het nemen van een herstelbesluit. Het voorstel verlost de burger van deze toezichthoudende taak, doordat de bestuursrechter – met de tussenuitspraak in de hand – de regie over het tempo van de besluitvorming kan blijven houden.

Artikelsgewijs

Artikel I

Artikel 8:51a

De leden van de fractie van het CDA vroegen of het niet beter zou zijn te spreken van «gebreken» in plaats van «»een gebrek».

De regels is dat de rechter bij een gebrek in een besluit gelegenheid tot herstel kan bieden. Deze regel kan meermalen worden toegepast, ook in één uitspraak. Dit is een gebruikelijke wijze van formuleren van wetsartikelen.

De leden van het CDA vroegen daarnaast of het juist is dat wij beogen dat de rechter bij tussenuitspraak in één keer alle gebreken in het bestreden besluit doorneemt, inclusief de wijze waarop deze gebreken hersteld zouden dienen te worden.

Wij menen inderdaad dat het de voorkeur verdient om – als dat mogelijk is – alle gebreken in één tussenuitspraak op te sommen. Op deze wijze kan immers de meeste tijdwinst worden geboekt.

Artikel 8:57, tweede en derde lid

De leden van de fractie van het CDA vroegen waarom in de toelichting bij deze artikelleden wordt gesteld dat de rechter na toepassing van de bestuurlijke lus «weer» over alle in hoofdstuk 8 Awb omschreven onderzoeksbevoegdheden beschikt. Bij nader inzien is het woord «weer» inderdaad overbodig. Het is niet zo dat de rechter op enig moment zijn onderzoeksbevoegdheden verliest en die later weer terugkrijgt.

Artikel 8:72, vierde lid

De leden van de SP-fractie vroegen ons meer inzicht te geven in de toepassing van het voorgestelde artikel 8:72, vierde lid, onderdeel b, dat de rechter de bevoegdheid geeft om te bepalen dat de openbare voorbereidingsprocedure niet of niet geheel behoeft te worden herhaald. Zij vrezen dat belanghebbenden daardoor niet op de hoogte zullen zijn van het nieuwe besluit.

Wij willen allereerst dit laatste misverstand wegnemen. Een besluit treedt pas in werking nadat het op de wettelijk voorgeschreven wijze is bekendgemaakt (artikel 3:40). Deze regel geldt voor alle besluiten, dus ook voor besluiten die naar aanleiding van een rechterlijke tussenuitspraak worden genomen. Dit betekent dat vervangende besluiten van algemene strekking – wij denken dat de leden van de SP met name het oog hebben op dit soort besluiten – moeten worden gepubliceerd in een huis-aan-huisblad of daarmee vergelijkbaar medium (artikel 3:42 Awb), óók als het bestuursorgaan geen uniforme openbare voorbereidingsprocedure heeft gevolgd. De door deze leden gevreesde situatie kan zich dus niet voordoen.

Verder moet een bestuursorgaan dat een nieuw besluit neemt, onderzoeken of dit besluit de belangen van nu nog niet bij de procedure betrokken personen kan treffen. Ook het herstelbesluit moet immers voldoen aan de eis van zorgvuldige voorbereiding. Toepassing van artikel 8:72, vierde lid (nieuw), onderdeel b, kan derhalve niet leiden tot aantasting van processuele belangen van burgers, als onverhoopt blijkt dat het herstelbesluit gevolgen krijgt voor burgers die nog niet bij de beroepsprocedure zijn betrokken. Dit laat onverlet dat een redelijke kans op een herstelbesluit in de zojuist geschetste zin een contra-indicatie voor toepassing van artikel 8:72, vierde lid (nieuw), onderdeel b, vormt.

Het geheel terzijde stellen van de openbare voorbereidingsprocedure kan aan de orde zijn als het bestreden besluit een relatief onschuldig onderzoeksgebrek vertoont en ter zitting aannemelijk wordt dat dit gebrek eenvoudig kan worden hersteld en dat dit waarschijnlijk geen gevolgen zal hebben voor de strekking van het besluit. Wij geven een voorbeeld. Burgemeester en wethouders verlenen een ontheffing van een bestemmingsplan voor de realisering van een evenemententerrein, maar verzuimen – in weerwil van de planvoorschriften – om een advies van het waterschap te vragen. Een belanghebbende stelt dit punt in zijn beroepschrift aan de orde, overigens zonder te onderbouwen hoe realisering van het evenemententerrein tot aantasting van waterstaatkundige belangen zou kunnen leiden. Ook het procesdossier bevat geen indicatie dat wateroverlast valt te verwachten. Onder deze omstandigheden valt te voorzien dat het advies van het waterschap een formaliteit zal zijn. De bestuursrechter doet een tussenuitspraak en stelt burgemeester en wethouders in de gelegenheid om binnen een nader te bepalen alsnog een advies van het waterschap in te zenden, met de toevoeging dat afdeling 3.4 niet behoeft te worden gevolgd. Terinzagelegging van een nieuw ontwerp is immers nodeloos omslachtig als het advies van het waterschap zonder meer instemmend is.

Het niet geheel volgen van de procedure als bedoeld in afdeling 3.4 (bijvoorbeeld: artikel 3:15, over het naar voren brengen van zienswijzen) kan zich voordoen als het bestreden besluit een onderzoeksgebrek vertoont en niet geheel zeker is of dit besluit na herstel van het gebrek stand houdt, terwijl het onwaarschijnlijk is dat een nieuw besluit belangen van nu nog onbekende burgers zal treffen.

Bij wijze van voorbeeld noemen wij nogmaals de ontheffing van een bestemmingsplan waarvoor volgens de planvoorschriften het advies van het waterschap had moeten worden gevraagd. Maar nu komt een belanghebbende in zijn beroepschrift met de – met foto’s onderbouwde – stelling dat zijn perceel nu al met enige regelmaat blank staat. Ter zitting wordt duidelijk dat geen ruimte bestaat voor een geringe verschuiving van het evenemententerrein; het is óf de aangevraagde locatie, óf een plek minstens twee kilometer verderop. Het advies van het waterschap is geen formaliteit, want daaruit kan blijken dat de waterafvoer van het evenemententerrein bij langdurige regen zal leiden tot substantiële toename van de wateroverlast voor eisers perceel. Als dit advies leidt tot de conclusie dat het evenemententerrein niet op de nu beoogde locatie kan worden gerealiseerd, moeten burgemeester en wethouders een geheel nieuwe procedure voor de andere locatie opstarten, en dat vereist een geheel nieuwe aanvraag die niets meer heeft te maken met de aanvraag waarop het bestreden besluit betrekking heeft. De bestuursrechter doet een tussenuitspraak, en stelt burgemeester en wethouders in de gelegenheid om binnen een nader te bepalen alsnog een advies van het waterschap in te zenden, met de toevoeging dat artikel 3:15 niet hoeft te worden toegepast. Na herstel van het gebrek is het immers van tweeën één. Of burgemeester en wethouders winnen advies in, en laten de vrijstelling in stand, in welk geval eiser zijn belangen tijdens een bodemzitting ten overstaan van de bestuursrechter naar voren kan brengen. Of burgemeester en wethouders winnen advies in, en herroepen de vrijstelling. In beide gevallen worden geen nieuw belanghebbenden geraakt. Dit laatste is natuurlijk wel het geval als de aanvrager vervolgens een nieuwe aanvraag doet voor de locatie twee kilometer verderop, maar dan is als gezegd geen sprake meer van herstel maar van een geheel nieuwe procedure en is artikel 8:72, vierde lid, onderdeel b, niet van toepassing.

Artikel 8:80a

De leden van de CDA-fractie stelden een vraag over de verhouding tussen de tussenuitspraak en de nevendicta van de artikelen 8:73 tot en met 8:75. Deze nevendicta behoren slechts een plaats te krijgen in de einduitspraak. Als de bestuursrechter in de tussenuitspraak oordeelt dat het bestreden besluit een gebrek kent, is hij daaraan gebonden. Dit leidt ertoe dat de bestuursrechter in de einduitspraak moet vaststellen dat eiser terecht beroep heeft ingesteld, ook als de gebreken inmiddels zijn hersteld of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit uiteindelijk in stand worden gelaten. Deze vaststelling op haar beurt geeft voldoende aanleiding tot de veroordeling van het bestuursorgaan tot vergoeding van het betaalde griffierecht en de gemaakte proceskosten. Hierbij moet worden bedacht dat gegrondverklaring van het beroep en/of vernietiging van het bestreden besluit geen voorwaarden zijn voor toepassing van de artikelen 8:74 en 8:75.

Op de vraag van deze leden naar de grenzen van de bevoegdheid van de rechter om in zijn tussenuitspraak aanwijzingen te geven, zijn wij eerder in deze memorie van antwoord reeds ingegaan. Naar aanleiding van een meer concrete vraag van deze leden merken wij op dat het het bestuur altijd vrijstaat om bijvoorbeeld op politiek-bestuurlijke gronden alsnog een openbare voorbereidingsprocedure te volgen, ook als de rechter heeft bepaald dat dit niet hoeft. Het staat het bestuur altijd vrij om nóg zorgvuldiger te zijn dan het recht strikt genomen eist.

Artikel 8:80b

De leden van de CDA-fractie stelden een vraag over de bevoegdheid om een tussenuitspraak te doen zonder voorafgaande zitting. Kortheidshalve verwijzen wij naar ons eerder gegeven antwoord op een vergelijkbare vraag van de leden van de fractie van D66.

Artikel VI

De leden van de CDA-fractie menen dat het zorgvuldiger zou zijn om het doen vervallen van de regeling van de bestuurlijke lus in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) te formuleren als een «indien-bepaling», zoals dat in het jargon van wetgevingsjuristen heet. Ten tijde van het opstellen van deze bepaling was echter de inschatting dat de Wabo voor het onderhavige wetsvoorstel in het Staatsblad zou verschijnen. Een dergelijke anticipatie op verwachte ontwikkelingen is in het wetgevingsproces niet ongebruikelijk.

Vermeij,

Koopmans,

Neppérus

Naar boven