Besluit van de gemeenteraad van de gemeente Lansingerland houdende regels omtrent compensatie bij nadeel door werkzaamheden aan kabels en leidingen (Nadeelcompensatieregeling kabels en leidingen gemeente Lansingerland)

1. Algemene bepalingen

1.1. Begripsbepalingen

De begripsbepalingen van de AVOI zijn op deze nadeelcompensatieregeling van toepassing tenzij in deze regeling daarvan uitdrukkelijk wordt afgeweken. In deze regeling wordt verstaan onder:

aanvraag: een aanvraag om nadeelcompensatie wegens het nemen van maatregelen aan kabels of leidingen;

AVOI: Algemene verordening ondergrondse infrastructuur;

beheergebied: gronden waar de vergunningplicht van artikel 2.1, eerste lid, van de AVOI geldt;

belanghebbende: netbeheerder die schade lijdt als gevolg van een verzoek tot het nemen van maatregelen;

liggingsduur: de tijd die verstreken is tussen de datum waarop de vergunning van kracht is geworden en de datum waarop de vergunning wordt ingetrokken of gewijzigd. Voor kabels of leidingen die zijn aangelegd met een melding conform artikel 2.1, tweede lid, van de AVOI geldt als liggingsduur de tijd die is verstreken tussen de datum van ontvangst van de melding en de datum waarop een verzoek tot het nemen van maatregelen is verstuurd;

maatregel: verlegging, verplaatsing, (tijdelijke) bescherming, of verwijdering van kabels of leidingen;

nadeelcompensatie: de te vergoeden schade als gevolg van een verzoek tot het nemen van maatregelen;

schade: de werkelijke kosten van verlegging, verplaatsing, (tijdelijke) bescherming, of verwijdering van kabels of leidingen;

verzoek tot het nemen van maatregelen: een schriftelijk verzoek van het college inhoudende de intrekking of wijziging van een vergunning op grond van artikel 2.5, tweede lid, onder b, van de AVOI, dan wel de rechtmatige uitoefening door het college van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak, met de daaraan verbonden verplichting tot het aanpassen of verwijderen kabels of leidingen.

1.2. Toepasselijkheid

Deze nadeelcompensatieregeling is niet van toepassing op:

• a. kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk;

• b. kabels of leidingen die in het beheer zijn bij de gemeente;

• c. kabels of leidingen die niet vallen onder één van de categorieën openbare werken als bedoeld in artikel 1 van de Belemmeringenwet Privaatrecht.

2. Nadeelcompensatie

2.1. Algemeen

• 1. Indien een belanghebbende als gevolg van een verzoek tot het nemen van maatregelen in aanmerking komt voor nadeelcompensatie, kent het college dit op aanvraag toe, met inachtneming van de hiernavolgende bepalingen.

• 2. De juridische grondslag waarmee een kabel of leiding ligt dient te worden aangetoond door de belanghebbende.

2.2. Kabels of leidingen binnen beheergebied

• 1. Indien kabels of leidingen zijn gelegen binnen beheergebied wordt de hoogte van nadeelcompensatie vastgesteld aan de hand van de liggingsduur van de aan te passen kabels of leidingen. Indien de liggingsduur niet door de belanghebbende kan worden aangetoond, wordt uitgegaan van een liggingsduur langer dan vijftien jaar.

• 2. Bij een liggingsduur tot vijf jaar bedraagt de nadeelcompensatie in beginsel 100% van de schade.

• 3. Bij een liggingsduur vanaf vijf jaar tot en met vijftien jaar bedraagt de nadeelcompensatie 80% van de schade vanaf het zesde jaar tot 0% vanaf het zestiende jaar, zoals weergegeven in het schema in bijlage 1.

• 4. Bij een liggingsduur langer dan vijftien jaar wordt geen nadeelcompensatie toegekend.

2.3. Kabels of leidingen buiten beheergebied

Indien kabels of leidingen zijn gelegen in of op gronden die niet in beheer zijn van de gemeente en de maatregelen moeten worden genomen vanwege de rechtmatige uitoefening door het college van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak, dan bestaat de nadeelcompensatie, ongeacht de liggingsduur, in beginsel uit de kosten van ontwerp en begeleiding en uitvoeringskosten. De materiaalkosten en kosten van uit en in bedrijf stellen komen niet voor vergoeding in aanmerking.

2.4. Kabels of leidingen die liggen met een zakelijk recht of gedoogplicht

Indien kabels of leidingen zijn gelegen in gronden die in eigendom zijn van belanghebbende, of indien ten behoeve van de kabels of leidingen een zakelijk recht of een gedoogplicht op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht is gevestigd, wordt de schade in beginsel volledig vergoed.

2.5. Schadebeperking, voordeeltoerekening en hardheidsclausule

• 1. Zowel het college als belanghebbende dienen zo veel als redelijkerwijs mogelijk is schadebeperkend op te treden bij het nemen van maatregelen aan kabels of leidingen van de belanghebbende.

• 2. Schade blijft in elk geval voor rekening van de belanghebbende voor zover:

  • a. hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard;

  • b. hij de schade had kunnen beperken door binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade hadden kunnen leiden;

  • c. de schade anderszins het gevolg is van een omstandigheid die aan de belanghebbende kan worden toegerekend;

  • d. de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd, of;

  • e. de aan te passen kabels of leidingen niet conform de vergunning zijn aangelegd.

• 3. Indien de maatregel tevens voordeel voor de belanghebbende oplevert, wordt dit bij de vaststelling van de nadeelcompensatie in aanmerking genomen.

• 4. Indien in bijzondere omstandigheden gronden aanwezig zijn om te concluderen dat redelijkerwijs een kleiner of groter gedeelte van het schadebedrag ten laste van de belanghebbende moet blijven dan uit de toepassing van de voorgaande artikelen voortvloeit, kan het college gemotiveerd van het gestelde in deze artikelen afwijken.

2.6. Kostencomponenten

• 1. De hoogte van de kosten voor het nemen van maatregelen aan kabels of leidingen wordt vastgesteld op basis van de hiernavolgende bepalingen. De kosten worden vastgesteld aan de hand van de werkelijke kosten van verlegging, verplaatsing, (tijdelijke) bescherming of verwijdering.

• 2. De kosten van maatregelen aan kabels of leidingen worden onderscheiden in:

  • a. materiaalkosten;

  • b. kosten van uit en in bedrijf stellen;

  • c. kosten van ontwerp en begeleiding;

  • d. uitvoeringskosten.

• 3. Ingeval er sprake is van gecombineerde werkzaamheden dient elke belanghebbende zijn deel van de geraamde kosten weer te geven in de kostenraming. De onderbouwing van het geraamde bedrag, waaronder de verdeelsleutel tussen belanghebbenden en het totaal geraamde bedrag voor de gecombineerde werkzaamheden, dient bijgevoegd te worden bij de kostenraming.

2.7. Materiaalkosten

Onder materiaalkosten worden verstaan de kosten van materialen die noodzakelijk zijn voor de instandhouding van de functie van de aan te passen kabels of leidingen en daarvoor noodzakelijke beschermingsconstructies, waaronder mantelbuizen.

2.8. Kosten van uit en in bedrijf stellen

Onder de kosten van het uit- en in bedrijf stellen worden verstaan:

• a. kosten van het spanning- of productloos maken van de kabels of leidingen evenals de kosten van het weer in bedrijf stellen van de kabels of leidingen;

• b. kosten samenhangend met tijdelijke voorzieningen van operationele aard.

2.9. Kosten van ontwerp en begeleiding

Onder de kosten van ontwerp en begeleiding vallen kosten die samenhangen met:

• a. onderzoek;

• b. voorontwerp;

• c. definitief ontwerp;

• d. bestek;

• e. prijs- en contractvorming;

• f. detaillering;

• g. directievoering en toezicht.

2.10. Uitvoeringskosten

Onder uitvoeringskosten worden verstaan:

• a. kosten van civieltechnische, bouwkundige en installatietechnische werkzaamheden;

• b. kosten samenhangend met het verwijderen van buiten bedrijf gestelde kabels of leidingen, met uitzondering van de kosten van het afvoeren en storten van vrijgekomen kabel- of leidingmaterialen;

• c. kosten van constructieve en bijzondere voorzieningen die nodig zijn in verband met de aanraking van het infrastructuurwerk;

• d. kosten van tijdelijke voorzieningen van fysieke aard;

• e. kosten samenhangend met het aanvragen van voor de maatregelen benodigde vergunningen of het eenmalig vestigen van een zakelijk recht.

3. Bepalingen van procedurele aard

3.1. Gereedmelding en aanvraag nadeelcompensatie

• 1. De maatregel is gereed op het moment dat het plangebied, voor wat betreft de kabels of leidingen, functievrij is en de kabels of leidingen op de definitieve plek liggen. Belanghebbende doet hiervan binnen vijf werkdagen schriftelijk melding aan het college.

• 2. Binnen zes maanden na de melding als bedoeld in het eerste lid dient belanghebbende een aanvraag tot nadeelcompensatie bij het college in. De aanvraag bevat tenminste:

  • a. as built gegevens en tekeningen van de maatregel;

  • b. een eindspecificatie van de werkelijk gemaakte kosten;

  • c. een per kostensoort gespecificeerde opgave van de werkelijk gemaakte kosten aan de hand van het model als bedoeld in bijlage 2;

  • d. een onderbouwing dat de maatregel is uitgevoerd tegen de laagst maatschappelijke kosten;

  • e. facturen van ingekochte goederen en diensten;

  • f. onderbouwing van interne kosten;

  • g. een kopie van het verzoek tot het nemen van maatregelen;

  • h. een kopie van de ingetrokken of gewijzigde vergunning;

  • i. het rekeningnummer van belanghebbende ten behoeve van de betaling na vaststelling van de nadeelcompensatie;

  • j. een accountantsverklaring indien het college hiertoe een verzoek heeft gedaan.

• 3. Indien de verwachte nadeelcompensatie minder dan € 10.000,- bedraagt, kan de nadeelcompensatie op basis van een vaste prijs worden afgehandeld, mits partijen dit uitdrukkelijk vooraf overeenkomen. In dat geval wordt, in afwijking van het bepaalde in het tweede lid, een aanvraag tot nadeelcompensatie door belanghebbende bij het college ingediend binnen zes weken na de melding als bedoeld in het eerste lid.

3.2. Besluitvorming nadeelcompensatie

• 1. Het college kan binnen acht weken na indiening van de aanvraag tot nadeelcompensatie besluiten:

  • a. de aanvraag niet te behandelen indien deze naar het oordeel van het college onvoldoende is onderbouwd en nadat de belanghebbende in de gelegenheid is gesteld de aanvraag aan te vullen binnen een termijn van vier weken;

  • b. de aangevraagde nadeelcompensatie geheel of gedeeltelijk toe te kennen;

  • c. de aanvraag af te wijzen;

  • d. Het college kan aan het overschrijden van de termijn als bedoeld in artikel 3.1, tweede lid, het gevolg verbinden dat de aangevraagde nadeelcompensatie gedeeltelijk wordt toegekend dan wel wordt afgewezen.

• 2. Het college kan de beslistermijn eenmalig met acht weken verlengen.

• 3. Het college kan de aanvraag in handen stellen van een adviseur alvorens te beslissen. De beslistermijn van acht weken zoals genoemd in het eerste lid geldt in dat geval niet.

• 4. Het college kan het verstrekken van nadere informatie of documenten door belanghebbende verlangen als het college oordeelt dat dit noodzakelijk is voor de beoordeling van de aanvraag.

3.3. Advisering

• 1. Binnen twee weken nadat toepassing is gegeven aan het bepaalde in artikel 3.2, derde lid, wijst het college een adviseur aan, die niet werkzaam is onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan van de gemeente.

• 2. De adviseur geeft binnen twaalf weken een definitief advies over de aanvraag, met daarin tenminste antwoord op de vraag wat de omvang van het schadebedrag is en welk gedeelte hiervan voor vergoeding in aanmerking komt. De adviseur kan partijen horen indien hij dit nodig acht.

• 3. Naar aanleiding van het advies zoals bedoeld in het tweede lid neemt het college een besluit op de aanvraag binnen vier weken nadat de adviseur een definitief advies heeft geleverd.

3.4. Betaling nadeelcompensatie

De uitbetaling van de nadeelcompensatie vindt plaats binnen zes weken na het besluit tot toekenning ervan.

4. Overgangs- en slotbepalingen

4.1. Overgangsbepaling

Voor zover er sprake is van privaatrechtelijke overeenkomsten tussen de gemeente en belanghebbende en tot het moment waarop deze zijn beëindigd, zijn de bepalingen in deze nadeelcompensatieregeling, voor zover strijdig met de bepalingen in deze overeenkomsten, niet van toepassing.

4.2. Inwerkingtreding

Deze regeling treedt in werking met ingang van de dag waarop de AVOI in werking treedt.

4.3. Citeertitel

Deze regeling wordt aangehaald als: Nadeelcompensatieregeling kabels en leidingen gemeente Lansingerland.

Bijlage 1 Schema vergoedingspercentage t.o.v. liggingsduur

Bijlage 2 Model Kostenspecificatie

Toelichting op de NCR Kabels en Leidingen

Algemeen

De AVOI bevat een bepaling over de vergunningplicht voor het aanleggen, in stand houden en opruimen van kabels en leidingen (uitgezonderd kabels als bedoeld in de Telecommunicatiewet) in openbare gronden van de gemeente. Tevens biedt de AVOI de mogelijkheid om vergunningen in te trekken of te wijzigen waarbij ook de verplichting kan worden opgelegd om de betreffende kabels of leidingen te verplaatsen of te verwijderen. Dit kan leiden tot fysieke aanpassingen die de belanghebbende (de netbeheerder) moet uitvoeren. De gemeente wenst een praktische regeling in de vorm van een beleidsregel voor de verdeling van de daarmee gemoeide kosten, de nadeelcompensatie, waarbij uniformiteit en gelijkheid voor alle netbeheerders een belangrijk uitgangspunt is.

Voor telecomkabels geldt de schadevergoedingssystematiek van de Telecommunicatiewet. De nadeelcompensatieregeling is zodoende niet van toepassing op kabels en leidingen die vallen onder de Telecommunicatiewet.

Artikelsgewijze toelichting

1. Inleidende bepalingen

Artikel 1.1 aanvraag

De aanvraag behelst de aanvraag om nadeelcompensatie en dient niet te worden verward met de aanvraag zoals deze is omschreven in de AVOI. De aanvraag in deze Nadeelcompensatieregeling ziet op het verzoek dat de netbeheerder doet omdat hij (een deel van) zijn schade vergoed wil krijgen, terwijl de aanvraag in de AVOI ziet op een aanvraag tot het verlenen van een instemmingsbesluit of een vergunning.

Artikel 1.1 beheergebied

Het beheergebied van de gemeente is het gebied waar de gemeente het beheer voert. Dit is gerelateerd aan de beheertaak die de gemeente heeft op basis van de wet (onder andere de Wegenwet). Op deze gronden rust ook de vergunningplicht als genoemd in artikel 2.1 lid 1 van de AVOI. De binnen de gemeentegrenzen gelegen openbare gronden die niet in het beheer zijn van de gemeente maar bijvoorbeeld van de provincie of Rijkswaterstaat vallen daarom buiten het beheergebied.

Artikel 1.1 belanghebbende

Enkel de netbeheerder, niet zijnde een aanbieder, kan een beroep op schadevergoeding doen op grond van deze regeling, nadat hij een verzoek tot het nemen van maatregelen heeft gehad. Bij de invulling van de definitie ‘belanghebbende’ wordt verder aangesloten bij het bestuursrecht.

Artikel 1.1 liggingsduur

De nadeelcompensatie voor het aanpassen van kabels en leidingen wordt primair afgeleid van de tijd die de kabels en leidingen in de grond hebben kunnen liggen. Bij voorkeur wordt de liggingsduur vastgesteld aan de hand van de datum van vergunningverlening voor de betreffende kabel of leiding en de datum van het wijzigen dan wel intrekken van die vergunning. De liggingsduur kan ook op andere wijze aannemelijk worden gemaakt, bijvoorbeeld door middel van een as-built-tekening voorzien van een datum.

Artikel 1.1 nadeelcompensatie

Het begrip nadeelcompensatie wordt bij inwerkingtreding van de Wet nadeelcompensatie in algemene termen gecodificeerd in Titel 4.5 van de Algemene wet bestuursrecht. Ten tijde van de totstandkoming van deze Nadeelcompensatieregeling is deze titel nog niet in werking getreden, maar al wel kenbaar (gepubliceerd op wetten.nl). Bij het berekenen van de nadeelcompensatie wordt aangesloten bij de systematiek uit Titel 4.5.

Artikel 1.1 schade

De schade die een netbeheerder lijdt als gevolg van een noodzakelijke aanpassing van zijn kabel of leiding, is – waar het niet telecomkabels betreft- opgebouwd uit een aantal kostencomponenten, die in vrijwel alle bestaande nadeelcompensatieregelingen voor kabels en leidingen worden gebruikt. Kosten die niet binnen één van deze componenten vallen, komen niet voor vergoeding in aanmerking. De kostencomponenten worden nader toegelicht in hoofdstuk 2 van deze Nadeelcompensatieregeling.

Het gaat om de werkelijk gemaakte kosten, tenzij er voorafgaande aan de te nemen maatregel afspraken over een vaste prijs worden gemaakt. Omdat het om het vergoeden van schade gaat, komt BTW niet voor vergoeding in aanmerking, tenzij de netbeheerder de BTW niet kan verrekenen. Dit is het geval bij o.a. waterschappen en Defensie Pijpleiding Organisatie.

Artikel 1.1 verzoek tot het nemen van maatregelen

Een verzoek tot het nemen van maatregelen is een beschikking van het college waarbij ook tevens een vergunning wordt gewijzigd of ingetrokken (bij kabels en leidingen in of op openbare gronden) of waarbij het college verzoekt tot aanpassing van een kabel of leiding zonder dat daarbij een vergunning wordt gewijzigd of ingetrokken (bij kabels en leidingen in of op gronden die niet in beheer zijn van de gemeente, of wanneer er geen vergunning is afgegeven dan wel bekend is), met de daaraan verbonden verplichting tot het aanpassen van een kabel of leiding. Op deze manier wordt het bestuurlijke proces volledig en op de juiste manier bewandeld. Omdat het intrekken van de vergunning direct gekoppeld is aan de hoogte van de vergoeding, wordt met het samentrekken van het moment van het verzoek en de intrekking van de vergunning de liggingsduur ook direct gekoppeld aan het moment waarop de noodzaak tot verleggen ontstaat.

Artikel 1.2. Toepasselijkheid

Deze Nadeelcompensatieregeling is – op het moment dat Titel 4.5 in werking treedt - een wetsinterpreterende beleidsregel over de afweging van belangen en de uitleg van titel 4.5 van de Algemene wet bestuursrecht. Zolang deze titel nog niet in werking is getreden is deze beleidsregel gebaseerd op de ongeschreven verplichting voor een bestuursorgaan om onevenredige – boven het normaal maatschappelijk risico uitstijgende – schade te vergoeden. Dit volgt uit het algemene beginsel van behoorlijk bestuur égalitédevant les charges publiques (gelijkheid voor de publieke lasten). Zowel vóór als na de inwerkingtreding van titel 4.5 Awb fungeert de Nadeelcompensatieregeling als een beleidsregel, maar vanaf de inwerkingtreding van titel 4.5 Awb ligt de grondslag voor nadeelcompensatie in art. 4:126 Awb, in plaats van in het ongeschreven recht, waardoor de Nadeelcompensatieregeling op dat moment als wetsinterpreterende beleidsregel zal fungeren.

De Nadeelcompensatieregeling is voor wat betreft kabels en leidingen, niet zijnde telecomkabels, van toepassing op het moment dat het gaat om maatregelen die de netbeheerder dient te nemen vanwege de uitoefening door het college van haar publieke taak. Het college zal bij de afweging van belangen rekening houden met commerciële belangen en andere belangen dan die de publieke taakvoering van het college met zich brengen. Voorbeelden van dergelijke situaties zijn de verkoop van snippergroen, of projecten met andere dan wel meerdere initiatiefnemers.

Lid 2 verduidelijkt dat de verdeling van kosten in verband met het nemen van maatregelen aan telecomkabels, wordt vastgesteld aan de hand van artikel 5.8 van de Telecommunicatiewet. Een aanbieder kan daarom geen beroep doen op de regels omtrent nadeelcompensatie, omdat de kostenverdeling bindend is vastgelegd in de Telecommunicatiewet.

Daarnaast bakent lid 2 de reikwijdte van de Nadeelcompensatieregeling af. Het gaat hierbij om de functionele reikwijdte. De regeling vindt geen toepassing op kabels en leidingen in beheer bij de gemeente. Voorbeelden van deze categorie zijn rioolleidingen, drainageleidingen en verkeersregelinstallaties. Netten die niet vallen onder één van de categorieën openbare werken als bedoeld in artikel 1 van de Belemmeringenwet Privaatrecht (bijvoorbeeld point to point verbindingen tussen twee bedrijfslocaties) zijn eveneens uitgesloten van de werkingssfeer van deze regeling. Het idee hierachter is dat deze kabels en leidingen een puur private functie hebben voor een bepaalde (rechts)persoon, zodat het in beginsel niet past om een aanpassing van dergelijke netten te compenseren met publiek geld. De eventuele schadevergoeding voor aanpassingen aan deze categorie netten zal geregeld kunnen worden bij vergunningverlening voor de aanleg, of door middel van een separate aanvraag om vergoeding door betreffende netbeheerder.

2. Nadeelcompensatie

Artikel 2.1. Algemeen

Een belanghebbende, in dit geval een netbeheerder geen aanbieder zijnde, die recht meent te hebben op nadeelcompensatie voor aanpassingen aan kabels en leidingen, moet hiervoor een aanvraag indienen bij het college. Op basis van deze regeling wordt bepaald of nadeelcompensatie wordt verleend en hoe hoog het bedrag is dat dan wordt uitgekeerd.

Het college bepaalt de hoogte van de nadeelcompensatie in principe aan de hand van deze Nadeelcompensatieregeling. Bij de voorbereiding van een besluit maakt het college een zelfstandige belangenafweging aan de hand van de relevante omstandigheden van het geval, op grond van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht. Deze belangenafweging kan leiden tot het afwijken van deze beleidsregels (ABRvS 27-08-2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI1440).

Met juridische grondslag(en) wordt gedoeld op de rechtsposities van de aan te passen leiding, zoals een vergunning, zakelijk recht of het besluit tot oplegging van een gedoogplicht. Een belanghebbende dient deze en andere grondslagen waarop hij aanspraak maakt aan te tonen of voldoende aannemelijk te maken aan het college

Artikel 2.2. Kabels en leidingen binnen beheergebied

Dit artikel bepaalt de hoogte van de nadeelcompensatie als de aan te passen kabel of leiding van belanghebbende in gronden ligt die in het beheer van de gemeente zijn. Degene die kabels en leidingen legt in openbare gronden van de gemeente, moet er rekening mee houden dat er op enig moment wijzigingen kunnen optreden in de bestemming of het gebruik van die gronden. Om die reden is het redelijk dat naarmate de kabels of leidingen er langer liggen, de toe te kennen tegemoetkoming in hoogte afneemt tot deze, na verloop van vijftien jaar, op 0 wordt gesteld. Dit is het normale maatschappelijke risico dat op de netbeheerder rust. De termijn van vijftien jaar is gebaseerd op de voorzienbaarheid van ontwikkelingen in de openbare ruimte in de gemeente. Op dit punt is aangesloten op het bepaalde in de NKL´99, de adviezen van de Commissie Burgering en jurisprudentie op dit vlak (Rechtbank Den Haag 04-04-2000, ECLI:NL:RBSGR:2000:AA6953).

Anderzijds mag van de gemeente verwacht worden dat een kabel of leiding minimaal vijf jaar ongestoord kan blijven liggen. Daarom wordt een aanpassing binnen die termijn volledig vergoed, tenzij er sprake is van risicoaanvaarding door de belanghebbende, zoals bepaald in artikel 2.5 van de Nadeelcompensatieregeling.

De term ‘in beginsel’ is opgenomen, omdat de nadeelcompensatie nog kan worden gecorrigeerd op grond van artikel 2.5, lid 2 t/m 4 van de Nadeelcompensatieregeling. Voor een nadere toelichting hieromtrent wordt verwezen naar artikel 2.5.

Artikel 2.3. Kabels en leidingen buiten beheergebied

Voor deze kabels en leidingen, die meestal moeten worden aangepast ten behoeve van nieuwe infrastructuur, ontbreken per definitie vergunningen van de gemeente, zodat publiekrechtelijke regels voor nadeelcompensatie daar geen directe toepassing kunnen vinden. Een staffel, gestoeld op voorzienbaarheid dat er na een zekere tijd werkzaamheden door de gemeente uitgevoerd kunnen worden, is in dit geval niet mogelijk. Wanneer de gemeente over zou gaan tot onteigening van deze gronden, zou een formele toepassing van het onteigeningsrecht kunnen meebrengen dat de belanghebbende geen kosten vergoed zou krijgen (tenzij hij over een recht beschikt dat in te roepen is, zoals een recht van opstal of het eigendomsrecht). Toepassing van dit instrument kan een nadelige positie opleveren voor de netbeheerder en een significante verlenging van procedures voordat aan de uitvoering van de geplande werkzaamheden begonnen kan worden voor de gemeente. Dit brengt onnodige maatschappelijk kosten met zich. Door de vergoeding van (een aanzienlijk deel van) de kosten (kosten voor ontwerp en begeleiding en uitvoeringskosten) wordt in ieder geval een reëel deel van de schade vergoed.

De kostenverdeling van aanpassingen aan kabels leidingen in of op gronden die niet in beheer zijn van de gemeente is ontleend aan de systematiek van de NKL ’99 en de Overeenkomst inzake verleggingen van kabels en leidingen buiten beheersgebied van 10 februari 1999 (de Overeenkomst). Deze verdeling is destijds overeengekomen in overleg met de brancheorganisaties van kabel- en leidingbeheerders en wordt algemeen aanvaard als redelijk.

De term ‘in beginsel’ is opgenomen, omdat de nadeelcompensatie nog kan worden gecorrigeerd op grond van artikel 2.5, lid 2 t/m 4 van de Nadeelcompensatieregeling.

Artikel 2.4. Kabels en leidingen die liggen met een zakelijk recht of gedoogplicht

Wanneer de belanghebbende eigenaar is van de grond waarin de aan te passen kabel of leiding ligt, of ten behoeve van de aan te passen kabel of leiding een zakelijk recht (bijvoorbeeld een recht van opstal of erfdienstbaarheid) of een gedoogplicht op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht is gevestigd, kan ingevolge het onteigeningsrecht aanspraak worden gemaakt op volledige schadeloosstelling. De reden hiervoor is dat privaatrecht voorrang heeft op publiekrecht op dit vlak. De AVOI, met Nadeelcompensatieregeling, kan privaatrechtelijke afspraken niet opzij zetten (ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5135).

Ook hier geldt weer dat de term ‘in beginsel’ opgenomen is, omdat de nadeelcompensatie nog kan worden gecorrigeerd op grond van artikel 2.5, lid 2 t/m 4 van de beleidsregel.

Artikel 2.5. Schadebeperking, voordeeltoerekening en hardheidsclausule

Partijen dienen, in het kader van de aanpassing van kabels en leidingen, schadebeperkend op te treden. Zij moeten rekening houden met de wederzijdse belangen, bijvoorbeeld bij de technische oplossing of de keuze van het tracé. De aanpassing moet gerealiseerd worden op basis van een technisch adequaat alternatief, dat tegen de maatschappelijk laagste kosten gerealiseerd kan worden.

In lid 2 zijn gronden opgenomen, op basis waarvan de schade mogelijk (deels) voor rekening van belanghebbende moet blijven. Indien de belanghebbende het risico op schade (actief of passief) heeft aanvaard, niet heeft voldaan aan zijn plicht om schade te beperken of de schade anderszins is verzekerd, heeft dat gevolgen voor de omvang van zijn aanspraak op nadeelcompensatie.

Actieve risicoaanvaarding

Bij de beoordeling van de aanspraak op nadeelcompensatie speelt de vraag of en in hoeverre de benadeelde het risico op schade heeft aanvaard een belangrijke rol. Van actieve risicoaanvaarding is sprake indien de belanghebbende zelf handelingen verricht (bijv. investeringen doet) op een moment waarop hij de intrekking van de vergunning kon voorzien. Een andere mogelijkheid is dat in de vergunning die aan de belanghebbende is verleend, is aangegeven dat binnen een bepaalde termijn ruimtelijke ontwikkelingen te verwachten zijn.

Het hangt af van de specifieke omstandigheden of geconcludeerd moet worden dat sprake is van risicoaanvaarding. Binnen de discipline kabels en leidingen is de figuur van actieve risicoaanvaarding bekend. De NKL ‘99 en de Overeenkomst bevatten bijvoorbeeld een artikel dat gewijd is aan dit onderwerp. Wanneer binnen 5 jaar werkzaamheden te verwachten zijn aan de infrastructuur (en er dus een verlegging van kabels en leidingen noodzakelijk zal zijn), maar de belanghebbende kiest er toch voor om zijn net aan te leggen, dan komen de kosten voor de verlegging geheel voor rekening van de belanghebbende. Belangrijk om te vermelden is dat de actieve risicoaanvaarding in de NKL ’99 en Overeenkomst wordt getoetst aan het feit of dit is opgenomen in de vergunning voor de aanleg van de leiding. De gemeente zal de actieve risicoaanvaarding op dezelfde wijze toetsen, omdat hiermee een objectieve maatstaf wordt gehanteerd.

Passieve risicoaanvaarding

Van passieve risicoaanvaarding wordt gesproken indien belanghebbende ervan heeft afgezien om passende (aanpassings)maatregelen te nemen, toen hij daartoe redelijkerwijs (nog) in de gelegenheid was en kon voorzien, althans rekening moest houden met de omstandigheid dat er op een later ogenblik bepaalde overheidsmaatregelen zouden worden genomen die dat onmogelijk zouden maken. Van de schade die hij vervolgens lijdt, terwijl hij die had kunnen voorkomen door tijdig te handelen, wordt geacht dat hij die (passief) heeft aanvaard.

Schadebeperkingsplicht

Het leerstuk van de risicoaanvaarding hangt nauw samen met de vraag of de belanghebbende, indien nodig, passende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming of beperking van schade. De schade die door het treffen van zodanige maatregelen voorkomen had kunnen worden of beperkt, moet ten laste blijven van de belanghebbende. Omgekeerd geldt dat de redelijke kosten van de maatregelen die ter voorkoming of beperking van schade zijn genomen voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.

Schade die anderszins is verzekerd

Een belanghebbende kan slechts aanspraak maken op een vergoeding voor zover vergoeding van het nadeel op een andere wijze niet mogelijk is. Dit criterium beoogt te voorkomen dat belanghebbende wordt verrijkt doordat dezelfde schade meermaals wordt vergoed. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien en voor zover de schade al is vergoed door aankoop, onteigening, een vergoeding in natura, op grond van een specifieke wettelijke regeling, of op andere wijze. Te denken valt aan het meenemen van nadeelcompensatie bij minnelijke verwerving van anders te onteigenen gronden en de uit de waterstaat bekende praktijk om te trachten met rechthebbenden tot minnelijke overeenstemming te komen, voordat een publiekrechtelijk besluit wordt genomen, waardoor aantasting van een onroerende zaak rechtens mogelijk wordt. Van een voldoende verzekerde vergoeding kan ook sprake zijn indien deze niet door de schadeveroorzakende instantie, maar door een derde wordt uitgekeerd. Bij het oordeel of vergoeding van de schade anderszins verzekerd is, moet rekening worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden van het geval.

Strijd met vergunning

Indien een leiding is aangelegd in strijd met de voor die leiding verleende vergunning, ligt de leiding daar in beginsel onrechtmatig en moet (in theorie althans) op aanzegging van de eigenaar of beheerder van de grond en op kosten van belanghebbende worden aangepast of verwijderd. Dit kan betekenen dat een kabel of leiding, als deze wel in overeenstemming met de vergunning zou zijn aangelegd, niet aangepast had hoeven worden. In dat geval blijft (een deel van) de schade voor belanghebbende.

Lid 3 geeft de mogelijkheid tot het toepassen van voordeeltoerekening. Van voordeeltoerekening is sprake wanneer belanghebbende -naast kosten- tevens een kwantificeerbaar voordeel heeft bij een aanpassing van zijn kabel of leiding. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn in de volgende gevallen:

• de bestaande kabel of leiding was technisch versleten en had sowieso op korte termijn aangepast moeten worden;

• de nieuwe kabel of leiding heeft een hogere capaciteit of drukklasse dan de bestaande leiding;

• de netbeheerder heeft de verlegging te baat genomen om een evident verkeerde ligging, een constructiefout of een onjuiste materiaalkeuze te corrigeren.

Lid 4 van dit artikel bevat de zogenaamde hardheidsclausule: indien toepassing van de Nadeelcompensatieregeling leidt tot een onevenredige uitkomst kan het college in uitzonderlijke gevallen (al dan niet op verzoek van belanghebbende) gemotiveerd afwijken van de regeling.

Artikel 2.6 Kostencomponenten

Bij de bepaling van de tegemoetkoming is sprake van een berekening op basis van de werkelijke kosten. Dit zijn de kosten die direct toegerekend kunnen worden aan de aanpassing van de kabel of leiding. Kabels en leidingen worden beschouwd als niet verhandelbare objecten en hebben geen economische waarde in die zin. Bij aanpassingen van ondergrondse infrastructuur is het van belang dat de aanpassing gerealiseerd moet worden op basis van een technisch adequaat alternatief dat tegen de maatschappelijke laagste kosten gerealiseerd kan worden. Dit houdt in dat gestreefd dient te worden naar optimalisatie, hetgeen betekent dat bij een aanpassing gekozen zal worden voor het meest aantrekkelijke alternatief onder de voorwaarde dat dit geen nadelen oplevert voor de belanghebbende en de gemeente ten opzichte van de meest voor de hand liggende variant. De meest voor de hand liggende variant is een aanpassing ter plaatse van de oorspronkelijke ligging van de aan te passen kabel of leiding.

Indien bij een aanpassing de netbeheerder de gelegenheid benut om bijvoorbeeld de capaciteit of de drukklasse van een leiding te verhogen of indien zich bij de aanpassing andere kwantificeerbare voordelen voor de netbeheerder voordoen, kan de tegemoetkoming dienovereenkomstig worden gecorrigeerd.

Er kan eveneens een correctie op de tegemoetkoming plaatsvinden indien de aan te passen kabel of leiding kenbaar technisch versleten is op de datum van het verzoek tot aanpassing.

Artikel 2.7 Materiaalkosten

Onder materiaalkosten worden in elk geval verstaan:

• kosten van kabel- en leidingcomponenten;

• kosten van elektrotechnische, werktuigbouwkundige en civieltechnische materialen;

• kosten van bouwmaterialen;

• kosten van bouwmaterialen bestemd voor gebouwen waarin delen van leidingsystemen worden ondergebracht.

Transportkosten vanaf de bouwlocatie en stortkosten van vrijgekomen kabels en leidingen behoren niet tot de materiaalkosten (hierbij is in aanmerking genomen dat vrijgekomen kabel- en leidingmaterialen eigendom zijn en blijven van de netbeheerder, of ze nu een positieve of negatieve waarde vertegenwoordigen).

Artikel 2.8 Kosten van uit en in bedrijf stellen

Tijdelijke voorzieningen van operationele aard zijn voorzieningen die benodigd zijn om de levering tijdens de uitvoering van een aanpassing te waarborgen. Voorbeelden zijn extra kosten van personele aard ten behoeve van bedrijfsvoering en hulpmiddelen zoals watertanks, gasflessen en noodaggregaten. Deze voorzieningen houden direct verband met het waarborgen van de levering en niet met het werk waarvoor de aanpassing van de leiding plaatsvindt.

Artikel 2.9 Kosten van ontwerp en begeleiding

Voor de bepaling van de kosten van ontwerp en begeleiding wordt aansluiting gezocht bij artikel 26 van de Regeling van de verhouding tussen opdrachtgever en adviserend ingenieursbureau (RVOI 2001).

Voor de hoogte van deze kosten zijn de werkelijke kosten het uitgangspunt. Indien deze afwijken van het in de RVOI 2001 aangegeven niveau, dan dient onderbouwing van de afwijking te worden gegeven.

Artikel 2.10 Uitvoeringskosten

• a. Voorbeelden van bouwkundige, civiel- en installatietechnische werkzaamheden zijn werkputten en ondersteuningen.

• b. De kosten samenhangend met de uitvoering van het verwijderen van verlaten kabels en leidingen vallen onder uitvoeringskosten, evenals de kosten van het opslaan in hanteerbare stukken en het transport op de bouwlocatie. De ter plaatse vrijgekomen kabel- en leidingmaterialen zijn c.q. worden het eigendom van de belanghebbende. Kosten van transport vanaf de bouwplaats en stort- of verwerkingskosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

• c. Onder constructieve en bijzondere voorzieningen die nodig zijn in verband met de aanraking van het infrastructuurwerk wordt verstaan: voorzieningen die het infrastructuurwerk beschermen tegen directe of indirecte aanraking met de kabel of leiding of de inhoud ervan, zoals overkluizingen en mantelbuizen (ABRvS 11-06-2014, ECLI:NL:RVS:2014:2069).

• d. Onder de kosten van tijdelijke voorzieningen van fysieke aard worden alle tijdelijke fysieke verbindingen verstaan, die direct verband houden met het werk waardoor de leiding aangepast dient te worden. Gedacht kan hierbij worden aan gefaseerde aanpassing, omdat het werk een direct definitieve ligging niet mogelijk maakt. Tijdelijke voorzieningen die nodig zijn in verband met het waarborgen van de levering vallen hier niet onder. Het betreffen voorzieningen die worden opgeheven zodra de definitieve verlegging is gerealiseerd.

• e. Onder deze kostencomponent vallen de door belanghebbende verschuldigde leges voor vergunningen t.b.v. het nieuwe tracé en de kosten van inschrijving van een zakelijk recht (zoals een recht van opstal) in de openbare registers.

3. Bepalingen van procedurele aard

Artikel 3.1 Gereedmelding en aanvraag schadevergoeding

De belanghebbende moet een schriftelijke melding doen als de aanpassing gereed is, waarbij het plangebied geschikt is voor de beoogde functie of het beoogde gebruik, ofwel functievrij. Deze datum is van belang, omdat de termijn voor het indienen van een aanvraag tot nadeelcompensatie gekoppeld is aan het gereed zijn van de aanpassing.

De gevraagde gegevens stellen het college in staat om de rechtmatigheid en de doelmatigheid van de verrichte aanpassing te kunnen beoordelen. Belanghebbende moet kunnen aantonen dat de opgevoerde kosten werkelijk zijn gemaakt, bijvoorbeeld door middel van facturen en urenuitdraaien van interne medewerkers.

Indien het college het voor de beoordeling van de aanvraag noodzakelijk acht dat de door belanghebbende geleverde gegevens door een externe accountant worden gecontroleerd, kan hij de belanghebbende, na deze te hebben gehoord, verzoeken tot het doen opstellen van deze verklaring.

Het vierde lid biedt de mogelijkheid om de werkzaamheden uit te voeren op basis van een vaste prijs. Het voordeel van dit systeem is dat er achteraf een relatief zware administratieve procedure voorkomen wordt om kosten vergoed te krijgen. Omdat de schade voorafgaand aan de werkzaamheden al is vastgesteld, is de termijn waarbinnen een aanvraag ingediend dient te worden gereduceerd tot zes weken, in plaats van zes maanden. Er behoeft enkel te worden getoetst of de werkzaamheden daadwerkelijk hebben plaatsgevonden en of de opgevoerde kosten overeenkomen met de afspraak op basis van vaste prijs.

Artikel 3.2. Besluitvorming schadevergoeding

Het college neemt binnen acht weken na indiening van de aanvraag een besluit inhoudende één van de in dit artikel opgesomde mogelijkheden. De aanvraag kan geheel of gedeeltelijk worden gehonoreerd of geheel afgewezen worden. In complexe gevallen kan het college besluiten de aanvraag eerst aan een onafhankelijk adviseur voor te leggen. Het college houdt bij haar besluit op de aanvraag dan rekening met het uitgebrachte advies van deze adviseur. In eenvoudige gevallen kan het college direct een besluit nemen en kan het vragen van een onafhankelijk advies achterwege blijven. Indien de aanvraag onvoldoende gegevens bevat voor een beoordeling zal belanghebbende vier weken de gelegenheid krijgen om aanvullende informatie te verstrekken. De beslistermijn van acht weken wordt dan opgeschort met ingang van de dag waarop aanvullende informatie wordt gevraagd en tot de dag waarop de gevraagde informatie alsnog wordt verstrekt. Het besluit op de aanvraag is een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Hiertegen staan bezwaar en beroep open.

Het college kan aan het overschrijden van de zes maanden termijn na gereedmelding van het werk (artikel 3.1 lid 2) voor het indienen van een verzoek tot nadeelcompensatie het gevolg verbinden dat de aangevraagde nadeelcompensatie gedeeltelijk wordt toegekend dan wel wordt afgewezen. Deze maatregel ziet erop dat verzoeken tot nadeelcompensatie tijdig worden ingediend en dat dit niet (meer) plaatsvindt na afsluiting van een project. Het is echter niet mogelijk verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren na voornoemde termijn, aangezien een rechtsvordering voor vijf jaar kan blijven bestaan ¹ . Het fungeert als stok achter de deur om zorg te dragen dat aanvragen niet zeer laat worden ingediend. In de praktijk, op Rijksniveau, is gebleken dat deze werkwijze goed functioneert en door partijen wordt geaccepteerd. Hierbij dient gemeld te worden dat het gedeeltelijk toekennen dan wel afwijzen van nadeelcompensatie op basis van overschrijding van de termijn goed dient te worden gemotiveerd.

Op basis van lid 2 kan de gemeente de beslistermijn met acht weken verlengen. Dit zal schriftelijk aan de belanghebbende worden meegedeeld.

Artikel 3.3 Advisering

Indien het college behoefte heeft aan advies over de aanvraag kan het college de aanvraag aan een onafhankelijk adviseur voorleggen. Het uitgebrachte advies vormt in beginsel de basis voor het te nemen besluit, maar het college kan gemotiveerd afwijken van het advies.

4. Overgangs- en slotbepalingen

Artikel 4.1.

In het verleden zijn tussen netbeheerders en de gemeente privaatrechtelijke overeenkomsten gesloten over de verdeling van de kosten van aanpassingen aan kabels en leidingen. Indien een belanghebbende meent dat een dergelijke overeenkomst nog steeds van toepassing is, dient hij het bestaan en de geldigheid ervan aan te tonen. Op het moment dat er een overeenkomst geldt gaan de afspraken die daarin zijn opgenomen voor op de AVOI en de onderliggende regels.