35 962 Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2019/1152 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de Europese Unie (PbEU 2019, L 186) (Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden)

Nr. 13 GEWIJZIGD AMENDEMENT VAN DE LEDEN KATHMANN EN MAATOUG TER VERVANGING VAN DAT GEDRUKT ONDER NR. 8

Ontvangen 15 april 2022

De ondergetekenden stellen het volgende amendement voor:

In artikel I, onderdeel C, wordt het voorgestelde artikel 653a als volgt gewijzigd:

1. In het eerste lid wordt «kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden» vervangen door «schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer en uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen als bedoeld in artikel 653, lid 2».

2. Onder vernummering van het tweede lid tot het derde lid wordt na het eerste lid een lid ingevoegd, luidende:

• 2. Artikel 653, lid 3, aanhef en onder b, is van overeenkomstige toepassing op een beding als bedoeld in lid 1.

Toelichting

Dit amendement heeft net als het wetsvoorstel, overeenkomstig met de richtlijn, als uitgangspunt dat een werkgever een werknemer niet kan verbieden, buiten het werkrooster bij die werkgever, om voor andere werkgevers te gaan werken en dat de werkgever deze werknemer daarvoor geen nadelige behandeling doet ondergaan.

Dit amendement wijzigt de wet op twee punten:

Allereerst wordt in dit amendement de objectieve reden gewijzigd naar zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Deze, zoals in de wet genoemde, objectieve reden regelt welke redenen werkgevers mogen gebruiken om een werknemer te verbieden te gaan werken bij andere werkgever. De indieners zijn van mening dat «objectieve redenen» te breed en onduidelijk zijn. Om die reden stellen de indieners voor om dit verbod op nevenwerkzaamheden alleen toe te staan indien er sprake is een zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Daarbij gaat het om hele specifieke kennis of bedrijfsinformatie die de werknemer heeft verworven, waarbij het bedrijfsdebiet van de werkgever kan worden geschaad als de werknemer gaat werken bij een concurrent. Dit komt overeen met de terminologie van de regeling van het concurrentiebeding, artikel 7:653 lid 2 BW. Hiervoor is bewust aangesloten bij deze terminologie, omdat een verbod op het verrichten van concurrerende werkzaamheden tijdens en na het dienstverband vaak in een en dezelfde bepaling is opgenomen.

Ten tweede wordt, anders dan in het wetsvoorstel, vastgelegd dat de rechtvaardigingsgrond – de objectieve reden, te weten de aanwezigheid van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen als bedoeld in artikel 653 lid 2  – en de motivering – de uitleg waarom sprake zou zijn van die rechtvaardigingsgrond – schriftelijk in het beding moeten worden vastgelegd. Dat kan bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst of daarna.

Anders dan het wetsvoorstel waarborgt dit amendement de transparantie en voorspelbaarheid voor werknemers ten aanzien van hun mogelijkheid om een tweede of bijbaan te nemen dan wel anders dan in dienstverband nevenwerkzaamheden te verrichten, hetgeen voor sommigen zelfs noodzakelijk is om in hun levensonderhoud te kunnen voorzien.

In de voorgestelde regeling van het wetsvoorstel weet de werknemer op het moment van het aangaan van de arbeidsovereenkomst of daarna, maar in elk geval voordat de mogelijkheid van het verrichten van nevenwerkzaamheden zich voordoet, niet of dit beding hem kan worden tegengeworpen en de werknemer heeft zo geen enkele zekerheid vooraf over de mogelijkheid om een tweede of bijbaan te nemen dan wel anders dan in dienstverband nevenwerkzaamheden te verrichten.

Daarnaast wijzen de indieners erop dat in diverse commentaren wordt opgemerkt dat het voorstel van de regering zich niet verdraagt met (de doelstelling van) de richtlijn vanwege het feit dat de voorwaarden niet in het wetsvoorstel zijn vastgelegd. Artikel 9 lid 2 van de richtlijn stelt immers dat een afwijking mogelijk is voor zover lidstaten voorwaarden aan het gebruik van objectieve redenen stellen. Dat is naar het oordeel van de commentatoren iets anders dan de mogelijkheid van het verrichten van nevenwerkzaamheden laten afhangen van de toestemming van de werkgever en slechts de geldigheid van het onthouden van die toestemming laten afhangen van een objectieve reden.

Daarbovenop geeft dit amendement ook invulling aan de door Raad voor de Rechtspraak gemaakte opmerking om voor de werkgever de plicht op te nemen dat de objectieve rechtvaardigingsgrond vooraf bekend dient te worden gemaakt. Met het gebruik maken van de term zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen is het voor werknemers en werkgevers op voorhand duidelijker wat een reden kan zijn voor een verbod op nevenwerkzaamheid.

Dit amendement regelt, zoals gezegd, met het gewijzigde lid 1 die transparantie en voorspelbaarheid vooraf wel, door een schriftelijke rechtvaardigingsgrond met motivering als voorwaarde op te nemen. Zonder die motivering is een nevenwerkzaamhedenbeding immers nietig.

Daarnaast geeft dit amendement in het voorgestelde tweede lid de werknemer een extra waarborg. Zelfs als sprake is van een schriftelijk overeengekomen en gemotiveerde objectieve reden (de aanwezigheid van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen als bedoeld in artikel 653 lid 2), waardoor het nevenwerkzaamhedenbeding als zodanig geldig is, dan nog kan de rechter het beding geheel of gedeeltelijk vernietigen indien naar zijn oordeel de werknemer onbillijk wordt benadeeld door handhaving ervan. Een dergelijke regeling is voor het concurrentiebeding reeds opgenomen in art. 7:653, lid 3, aanhef en onder b. In het voorgestelde tweede lid wordt dit van overeenkomstige toepassing verklaard. Nu een nevenwerkzaamhedenbeding net als een concurrentiebeding – zij het niet na afloop van maar tijdens het dienstverband – een beperking op het grondwettelijke recht van de werknemer op vrije arbeidskeuze (art. 19 lid 3 Grondwet) betreft, dienen werknemers dezelfde bescherming te genieten gedurende hun dienstverband als na afloop daarvan.

Kathmann Maatoug