33 683 Wijziging van de Zorgverzekeringswet en de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet in verband met verbetering van de maatregelen bij niet-betalen van de premie en de bestuursrechtelijke premie en enkele andere wijzigingen (verbetering wanbetalersmaatregelen)

Nr. 56 BRIEF VAN DE MINISTER VAN VOLKSGEZONDHEID, WELZIJN EN SPORT

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 10 juli 2015

In antwoord op uw brief van 21 mei 2015 waarin uw Kamer heeft gevraagd naar de uitkomsten van het onderzoek naar de gevolgen van het door de Tweede Kamer aangenomen amendement Leijten/Van Gerven op het wetsvoorstel «Wet verbetering wanbetalersmaatregelen» (Kamerstuk 33 683, nr. 41), deel ik u het volgende mee.

In de Invoerings- en Aanpassingswet Zvw (I&AW) is indertijd opgenomen dat ziekenfondsen hun opgebouwde reserves -ter grootte van circa € 2 miljard- mochten houden omwille van een gelijk speelveld met bestaande particuliere verzekeraars. Anders zouden ze vanwege de vereiste solvabiliteit reserves moeten opbouwen en de premies fors hoger moeten vaststellen. Alle huidige zorgverzekeraars, behalve ASR en ONVZ, hebben deze «bruidsschat» in de boeken. Momenteel bedraagt deze maximaal 40% van de reserves (gemiddeld 29%). In de I&AW staat ook dat het Zorginstituut, dat fungeert als fondsbeheerder, in een overgangsperiode tot 2016 een onmiddellijk opeisbare vordering heeft op deze «bruidsschat» als een voormalig ziekenfonds zijn statuten wijzigt om winst te kunnen uitkeren. Het amendement Leijten/Van Gerven schrapt de overgangstermijn uit de wet, waardoor tot in lengte van dagen een zeer forse sanctie bestaat op het veranderen van de statuten om winst na te streven c.q. uit te keren. Ik acht het amendement ongewenst.

Juridische aspecten

In de Zvw is destijds geregeld dat private verzekeraars kunnen kiezen voor de mogelijkheid naar winst te streven en winst uit te keren. Vanaf 2006 was dit ongeclausuleerd voor voormalige particuliere verzekeraars en mogelijke toetreders en geclausuleerd voor voormalige ziekenfondsen. Voor de voormalige ziekenfondsen is een overgangstermijn van tien jaar afgesproken alvorens die structurele situatie feitelijk te laten ingaan en de voormalige ziekenfondsen en particuliere verzekeraars onderling op een gelijk speelveld concurreren.

Het amendement heeft tot gevolg dat de voorwaarde die gedurende tien jaar verbonden was aan het behoud van de reserves wordt gehandhaafd, en wel voor onbepaalde tijd. Het vooruitzicht van de zorgverzekeraars, dat over die reserves vanaf 1 januari 2016 vrij kan worden beschikt, eindigt daarmee.

Vanwege deze consequentie is de vraag legitiem of met het amendement sprake is van een ontoelaatbare aantasting van het ongestoord genot van eigendom, een recht dat wordt gewaarborgd door artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Voor de vraag of er sprake is van een schending van het ongestoord genot van eigendom is een drietal elementen van belang.

• 1. Er moet sprake zijn van een recht dat te kwalificeren is als «eigendom» in de zin van artikel 1 Eerste Protocol. Dit is het geval: de reserves behoren toe aan de zorgverzekeraars.

• 2. Vervolgens is het de vraag of er sprake is van een inbreuk op dit eigendomsrecht. Ook dat is het geval: artikel 2.1.9 I&AW behelst een regulering van het vermogen dat door de voormalige ziekenfondsreserves wordt gevormd. Deze regulering houdt in, zoals boven aangegeven, dat de voormalige ziekenfondsreserves uitsluitend mogen worden behouden door een zorgverzekeraar zonder winstoogmerk. Het amendement wijzigt deze regulering niet inhoudelijk, maar brengt mee dat deze regulering voor onbepaalde tijd wordt voortgezet, hetgeen als een nadeel voor de zorgverzekeraars kan worden gezien.

  Daarmee komt de vraag aan de orde of de voortzetting van de regulering voor onbepaalde tijd binnen artikel 1 Eerste Protocol toelaatbaar is.

• 3. In dat kader is van belang of de regulering zoals die besloten ligt in het amendement, te rechtvaardigen is. In de beoordeling daarvan worden in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens verschillende aspecten onderscheiden. De regulering moet bij wet zijn voorzien («lawfulness»), zij moet een gerechtvaardigd algemeen belang dienen («general interest») en er moet sprake zijn van een evenwichtige verhouding tussen de mate van regulering en het algemeen belang dat daarmee wordt gediend («fair balance»).

Met betrekking tot de eerste twee aspecten («»lawfulness» en «general interest») roept het amendement geen twijfel op. Die twijfel is wel mogelijk met betrekking tot het derde aspect («fair balance»). Het valt immers niet te ontkennen dat zorgverzekeraars gedurende een periode van bijna 10 jaar de verwachting hebben gehad dat zij vanaf 1 januari 2016 vrij over de ziekenfondsreserves konden beschikken. Deze verwachting is op zichzelf niet doorslaggevend maar vormt wel een factor waarmee in de beoordeling van de proportionaliteit rekening moet worden gehouden.

Bij het vorenstaande moet in aanmerking worden genomen dat de overheid volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens een grote beoordelingsruimte («wide margin of appreciation») toekomt om de noodzakelijkheid en proportionaliteit te beoordelen van overheidsinterventies die neerkomen op regulering.

Gelet op het bovenstaande bestaat het risico dat de voortzetting voor onbepaalde tijd van de voorwaarde met betrekking tot het winstoogmerk, als een té vergaande vorm van regulering wordt aangemerkt. Onzekerheid bestaat in gevallen als deze ook steeds daarom omdat de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens een sterk casuïstisch karakter heeft. Het is in dit verband, dat ik meen terecht in een eerder stadium te hebben gewezen op het risico dat inherent is aan het amendement. Ik heb mij daarbij overigens onthouden van een voorspelling van de uitkomst van een eventueel door zorgverzekeraars aanhangig te maken procedure.

Vervolgproces

Gezien bovenstaande analyse zal ik zo spoedig mogelijk een novelle aan uw Kamer sturen. Daarmee beoog ik artikel Ia van het wetsvoorstel verbetering wanbetalers in die zin te wijzigen dat de huidige regeling van artikel 2.1.9, derde lid, van de I&AW niet voor onbepaalde tijd gaat gelden, maar wordt verlengd tot 1 januari 2018.

Zoals aangegeven was een gedachte achter de overgangsperiode dat voormalige ziekenfondsen in die periode zouden doorgroeien naar volwassen particuliere verzekeraars die onderling en met bestaande en nieuwe particuliere verzekeraars op een gelijk speelveld kunnen concurreren. Voor het bevorderen van een gelijk speelveld is een goed ex ante risicovereveningsmodel cruciaal waarbij in de financiering van verzekeraars gecorrigeerd wordt voor de samenstelling van het verzekerdenbestand. Een verlenging van de overgangsperiode biedt de mogelijkheid om de komende twee jaar vol in te zetten op een verdere verbetering van het model, inclusief een betere weging van chronisch zieken en andere kwetsbare groepen. Dat versterkt het gelijke speelveld tussen verzekeraars in de structurele situatie vanaf 2018. Dan zijn ook de stappen naar volledige risicodragendheid gezet en naar verwachting de effecten van de nieuwe solvabiliteitseisen (Solvency II) uitgekristalliseerd. In de novelle zal het bovenstaande nader worden toegelicht.

De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, E.I. Schippers